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ACTIVISMO Y GARANTISMO EN LAS CAUTELAS JUDICIALES


Ponencia al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista
por Richard A. Hotham
SUMARIO:
I.

El inters el tema.

II.

Activismo y garantismo.

III. Las cautelas y sus ambigedades.


IV.

Las cautelas activstas.

V.

Las cautelas garantistas.

CONCLUSIONES:
I. EL INTERES DEL TEMA. Las exageraciones ms extremas del
activismo se produjeron por deformacin de medidas cautelares.
II. ACTIVISMO Y GARANTISMO. Sin una base comn, el activismo
propugna

ms

poder

los

jueces

por

muy

diversas

inquietudes:

celeridad, justicia universal, autoridad estatal, desconfianza a los


abogados, verdad objetiva, vocacin poltica, etc.
Ello

contrasta

con

la

doctrina

garantista,

que

se

atiene

totalmente al debido proceso en el Estado de derecho.


III. LAS CAUTELAS Y SUS AMBIGUEDADES. La ciencia est ms lenta
que las leyes. En 1935 se estableci la naturaleza jurdica: sistema
de proteccin al resultado del debido proceso.
IV. LAS CAUTELAS ACTIVISTAS. Piden usar la improvisacin y
celeridad de las medidas cautelares, disfrazadas de jurisdiccin,
para contener sentencias definitivas sin audiencia suficiente.
V. LAS CAUTELAS GARANTISTAS. Los principios del debido proceso
son vlidos en la provisin cautelar. Sera bueno avanzar en la

teora aclarando las limitaciones recprocas, y su instrumentacin


eficaz para cesar los abusos actuales.

I. EL INTERES DEL TEMA


El nudo ms duro de la oposicin activismo-garantismo nace de
la distinta concepcin de las medidas cautelares. As es por la
historia, las causas o los efectos de la teoras "activistas".
Me pregunto ahora si adems no se debe eso, en algo, a algn
vaco en la doctrina garantista.
La pretendida justificacin de facultades especiales de los
jueces cae, reconocidamente, de vertientes diversas:
La "tutela diferenciada" pretende que a las necesidades de las
personas privadas las conocera el juez mejor que ellas;
La disposicin judicial de los medios de prueba o su estimacin
sin oir alegatos, muestran un estilo inquisitivo que en el siglo XX
considerbamos superado;
Las "cargas probatorias dinmicas", son otra regla prctica
basada en la facilidad para probar, que es otro hecho que deber ser
probado segn las reglas de siempre; declarada a posteriori no hay
"carga" sino castigo, y anunciada antes es prejuzgamiento.
Los "mandatos preventivos" u otros dirigidos a autoridades o
personas
polticas

ajenas

al

abandonadas

pleito,
por

asumen

sus

funciones

responsables;

administrativas
fenmeno

digno

o
de

estudio tambin fuera del derecho procesal.


Otras invenciones igualmente originales merecen discusin.
Pero estuvo en las medidas cautelares la cuna de las "medidas
satisfactivas", que de ellas tomaron su forma exterior, su liviandad

de requisitos y facilidad de ejecucin, as como del procedimiento


legal copiaron la eficacia de la sentencia.
Entretanto, mientras la Corte Suprema ha declarado que las
cautelares no deben anticipar un fallo, la doctrina activista las
considera casi nicamente como anticipos de sentencia.
En esta poca en que estn en insegura transformacin muchos
conceptos del derecho, y en especial del procesal que es el guardin
de todos los otros, la naturaleza jurdica de las providencias
cautelares no me parece que est en etapa de crisis, sino ms bien
de construccin.
Pese

la

clarificacin

que

hiciera

Calamandrei

en

1935,

todava cdigos que se pretenden modernos no advierten la naturaleza


precautoria de algunas importantes categoras. Y se publica hoy
mucho ms de exgesis que de sistematizacin.
El sistema cautelar integra el derecho procesal y est regido
por sus mismos cdigos. Una visin garantista debe tratarlo como un
medio de defensa de los derechos, para hacer ms segura y protegida
la situacin jurdica de los litigantes.
En oposicin, parece que el dogma activista lo muestra como un
medio de ataque, que transforma esa situacin jurdica hacia un
estadio

mucho

ms

duro.

Imagen

agresiva,

contradictoria

con

su

misin protectoria por nombre y tradicin.


Es visible el paralelo con la oposicin de dos criterios sobre
el

fin

del

proceso:

es

para

defender

los

ciudadanos, o para imponer la vigencia de la ley?


Garantismo, activismo.

derechos

de

los

II. ACTIVISMO Y GARANTISMO


Se

viene

criticando

cierta

(o

incierta)

"ideologizacin"

"politizacin" del Derecho Procesal, por causa de las diferencias


que estamos tratando hoy.
La polmica que enfrenta dos posiciones incompatibles procura
el dilogo, que siempre es mejor que el distanciamiento cerrado,
ignorancia mutua. No tenemos entonces que eludir la discusin, sino
mejorar

su

calidad

de

dilogo.

Para

eso

lo

mejor

es

seguirnos

mostrando con sinceridad los errores o defectos que nos vemos; y


atender las crticas del otro.
No espero que lo expresado aqu sea aceptado por los colegas
"activistas". Pero creo necesario que sepan lo que pensamos de sus
ideas; as como tratamos de entender lo que ellos piensan de las
nuestras.
El garantismo sera una "ideologa" en el sentido actual ms
corriente: una "manera de pensar", un sistema fundamental de ideas
compartidas, y tambin de propsitos consecuentes.
Pero

no

veo

que

pueda

calificarse

como

"ideologa"

en

el

sentido (ms bien descalificante) que usan hoy muchos socilogos,


con influencia probable de Pareto y de Marx: conjunto de normas o
afirmaciones

encaminadas

la

accin,

que

puede

servir

para

enmascarar otras ideas que le contradigan.


Lo que s tiene el garantismo es una idea central fija, si se
quiere una obsesin: absoluto respeto y exigencia sin lmites del
derecho a la defensa.
Lo que sigue a eso son sus corolarios: imparcialidad y dems
calidades del juez, audiencia equitativa a las partes, libertad de

promover el juicio tanto como la de contestar dentro de l, de


afirmar hechos y demostrarlos, y de invocar y tambin criticar a las
leyes.
Sobre

esas

consecuencias,

entre

nosotros

nos

permitimos

(y

hasta celebramos) opiniones y acciones diferentes: porque las ideas


valiosas son siempre frtiles, las circunstancias y las experiencias
difieren, y por algo nos reunimos aqu.
Nuestro consenso en lo esencial subsiste uniforme porque tiene
una base ms honda y fuerte: el ideal republicano del Estado de
derecho.
(Tambin
activistas:

compartimos

procedimientos

muchas
ms

inquietudes

rpidos,

jueces

con

los

mejor

colegas

preparados,

acceso a la justicia para todos, y ms).


Deca Couture que cada cdigo procesal es el reglamento del
derecho a la defensa en juicio. La Constitucin argentina nos dice
que ese derecho es inviolable, y tambin que sus garantas no pueden
ser alteradas por leyes reglamentarias. As creemos que no son
vlidas las normas que limiten la defensa con la excusa de hacerla
ms eficaz, o ms rpida u ordenada.
Esto no es una "ideologa" en el sentido que le busca la
sociologa: no propone dinamismo, ni campaas ni batallas. Es algo
tan firme y estable como una fidelidad. Nos permite la serenidad de
reconocer un sistema coherente y completo.
S es, sin embargo, un compromiso poltico: la defensa del
modelo de Estado que define la Constitucin.
Activismo es en lenguaje popular un "ismo", una tendencia: sus
argumentos

son

urgencia,

economa,

facilidad:

todos

valores

relativos. Su confluencia est en la solucin que estiman: dejar que


decida el juez.
Ese centro compartido no es una inspiracin de partida sino
punto de llegada, entusiasmo hacia una accin concreta: presin para
que la ley d mayores facultades a los jueces (o que ellos mismos se
tomen esas facultades con o sin o contra las leyes).
Rene adeptos de diversos orgenes tericos, como:
1.

Quienes creen que la "verdad real, objetiva", que slo el juez

puede averiguar, es nico fundamento vlido de sentencia, y no


admiten que ella se conforme con lo que las partes afirman.
2.

Abogados preocupados por la duracin de los pleitos y jueces

desesperados por el exceso de trabajo con que la explican; cren que


una decisin prematura y menos fundada sera la solucin.
3.

Los que invitan a los magistrados judiciales a suplir las

falencias de la administracin, o de la legislacin, saliendo de su


misin natural.
4.

Los

que

creen

imposible

la

imparcialidad

efectiva

de

los

jueces, y resignados a una excesiva tolerancia consideran intil el


esfuerzo del proceso cuidadoso con audiencia completa.
5.

Los que con tan arraigada idea del poder del Estado, o del

derecho pblico, no imaginan al juez delimitado en su "potestad".


6.

O llaman "de orden pblico" a todo lo no disponible civilmente,

desde los derechos de terceros hasta los inherentes a la persona,


que son los ms privados de todos!
7.

Los que simplemente tienen gusto por el estilo inquisitivo.

8.

O se escandalizan por las mentiras que podran esgrimirse en

las defensas, y slo confan en el juez para imponer buena fe.

9.

O pretenden "colaboracin" con el juzgado y "solidaridad" entre

las partes, como si los adversarios se amaran.


10.

O no ven en los litigantes y sus abogados madurez suficiente

para defender sus intereses, necesitando una "tutela" ms sabia.


11.

Los que no aceptan que todos puedan tener razones dignas de ser

odas, y encuentran injusta la oposicin de pretensiones.


12.

Y los que sustituyen abstracciones ("sociedad", "bien comn",

"pueblo"),

las

personas

concretas,

como

merecedoras

de

la

justicia.
13.

O descreen del Estado de derecho, la seguridad jurdica y su

instrumento

el

debido

proceso;

confan

en

cada

juez

individual

buscando algo ms humano, y lo llaman "Estado de justicia".


14.

Jueces con exagerada vocacin poltica, esos que gozan ms en

decidir que en escuchar, estudiar o pensar.


15.

Y a veces algunos que se sienten omnipotentes.

16.

Finalmente estn los abogados o litigantes que buscan su xito

por la va de presionar a un juez de poco carcter o poca ciencia,


que deba estar menos controlado por la ley.
Me est pareciendo por eso que lo esencial del "activismo" no
es tanto lo que de hecho tiene, como ese trmino indica, la simpata
exagerada hacia la sobreactividad del juez; y creo que eso es slo
una

consecuencia

de

no

creer

en

la

posibilidad

de

un

sistema

procesal estable.
Entonces el consenso del fenmeno activista ms bien parte de
compartir

una

ausencia:

de

la

falta

de

percepcin

del

valor

utilidad que tiene la diversidad de puntos de vista, la flor del


proceso. Viene del desprecio al trabajo ms valioso del juez, que es

el de ver y escuchar ("audiencia") ms que hablar, de pensar antes


que decidir: la razn del contencioso bilateral.
Se dice y repite que el juez garantista es pasivo, como un mero
testigo, y que el activista es protagonista, comprometido.
Es todo lo contrario! Todos confiamos en el juez, si para eso
lo hemos llamado!; pero la garanta de justicia no la puede dar
solamente l. El verdadero ausente del drama que hay que resolver es
el que pretenda hacerlo solo, ciego o sordo a lo que le muestran y
le explican los litigantes; quien se compromete es el juez que oye y
mira con ellos, y sufre si es necesario, y no reserva su confianza
para s mismo.
El verdadero juez activo no es el "activista"; es su opuesto
porque la autntica actividad del juez, su oficio especfico, no es
dar

rdenes

sino

entender

argumentos

mirar

demostraciones,

estudiar normas y pensar consecuencias, de modo que la definicin y


la decisin sern el fruto natural de ese trabajo.
La pasin por ms "actividad" del juez mira al aspecto menos
importante de su capacidad de servicio: su manifestacin externa, o
su intervencin entre las partes en vez de su atencin a ellas.
Ms que autoritaria, esa concepcin la veo simplista: cree que
toda autoridad estatal es "imperio"; que la Constitucin separa slo
actividades o nombres, y no funciones de distinta naturaleza. El
juez, como un rey o un ministro, decidir porque es superior y
poderoso, no por ser un tercero imparcial.
Como se ve hace rato que est abierta, para un razonamiento ms
pragmtico que intelectual, la confusin entre lo urgente y lo
importante, entre lo provisorio y lo definitivo.

Otra cosa que no ven los jueces activistas y no les muestran


los abogados interesados, es que apenas una nfima porcin de las
relaciones difciles se les somete a decisin.
La enorme mayora se soluciona en conversacin, negociacin,
acuerdo, y hasta por cansancio o desidia; includos pleitos que no
llegan a sentencia; y entre stos, cuntos se abandonaron por el
desaliento ante la demora, o ante un prejuzamiento adverso de su
juez. As la omnipotencia judicial y su eficacia social resultan una
ilusin efmera.
De ah a sumar en el fallo lo emotivo (prejuzgamiento), lo
poltico (conveniencia) o lo irresponsable (obediencia), hay un paso
muy corto.
Y la independencia se pierde una sola vez.

III. LAS CAUTELAS Y SUS AMBIGEDADES


Una versin tradicional considera las medidas cautelares de los
jueces

como

juntamente

actos

con

los

propiamente
de

de

conocimiento

"funcin
y

los

de

jurisdiccional",
ejecucin.

Esta

concepcin desciende ostensiblemente del derecho romano clsico, de


cuando se atribua al emperador la suma potestas que poda delegar a
los magistrados, pero siempre el imperium era del soberano, y en una
apellatio se le "devolva".
Esa integracin era comprensible en su contexto original. Mas
perdur hasta el siglo XIX, junto con tantas tradiciones en poca
concordancia,

si

lo

pensamos

mejor,

con

el

derecho

procesal

contemporneo. Porque la doctrina vea a la jurisdiccin como poder,


todava no como servicio y ni siquiera como funcin especfica entre
otras del Estado.

10

Todava queda un resabio de aquello: la sensacin de que todo


lo que hacen los jueces es "jurisdiccin"; includas las previsiones
cautelares, que llegaron casi recin en el s. XX.
Lo que refut definitivamente Couture: "el objeto propio de la
jurisdiccin es la cosa juzgada". En sintona con lo viejo, en los
cdigos se ve predominar a medidas que protegen nicamente la futura
ejecucin de la sentencia.
El peligro de confusin entre precaucin y anticipacin estuvo
siempre latente, por la ambigedad del vocablo "verosimilitud" y por
el efecto ejecutivo similar. No nos debe sorprender demasiado lo que
pasa ahora.
Los cdigos sucesivos, razonablemente y por experiencia, fueron
introduciendo distintas medidas de prevencin.
Pero la doctrina est ms atrasada que la legislacin.
Piero Calamandrei di un paso importante en la ciencia con su
Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.
Analiz su naturaleza jurdica, demostrando que en trminos tcnicos
actuales

son

propiamente

policiales,

como

llama

el

derecho

administrativo a las funciones de prevencin de daos;


y

describi

sus

caracteres

esenciales:

provisoriedad;

urgencia;

independencia de la teora civil de las acciones; incidencia en lo


jurdico material y no en lo procesal; accesoriedad respecto de un
proceso

proprio

sensu;

funcin

preventiva

jams

decisiva;

posibilidad de ejecucin forzada; necesidad de prevenir tambin el


peligro o perjuicio que provoque la misma medida.
Un relevamiento del estado del tema entonces (en el Codice di
Procedura civile del Regno d'Italia, de 1865) le permiti introducir
dos

clasificaciones.

Una,

la

ms

simple,

entre

medidas

11

"conservativas" o "innovativas"; que aqu recientemente ha sido ms


ventilada, aunque con alguna confusin.
Otra, la ms interesante, en cuatro categoras que todava son
vlidas en doctrina y para cualquier cdigo, pero que en stos
suelen estar ms o menos dispersas; en esto el de Santa Fe es uno de
los ms coherentes. Resumiendo y ejemplificando, son:
a)

"Providencias

instructorias

anticipadas",

como

nuestro

"aseguramiento de pruebas" que se llama "prueba anticipada" en los


cuerpos que no la expresan como cautelar;
b) "Dirigidas a asegurar la ejecucin forzada", la ms conocida
y usada, casi la nica para algunos: embargo, etc.
c) "Anticipacin de providencias decisorias", como nuestros
alimentos provisorios.
d)

"Cauciones

ulterior

procesales",

providencia,

i.e.

como

condicin

aseguramiento

para

preventivo

obtener
del

una

eventual

derecho al resarcimiento; entre nosotros, "contra-cautela".


Mientras la categora "b" es tenida por algunos casi como
nica,

la

ms

degenerada

en

distintos

efectos

por

la

doctrina

activista y alguna poltica legislativa es la "c". El que mejor


desmiente esa tendencia es el citado autor: "no puede aspirar a
convertirse ella misma en definitiva"... "an cuando la decisin
principal reproduzca sustancialmente y haga suyas las disposiciones
de la providencia cautelar, funciona siempre como decisin ex novo
de

la

relacin

controvertida,

no

como

convalidacin

de

la

providencia cautelar".
Otras clasificaciones son posibles. Una he propuesto en El
Proceso cauto (en prensa), segn los valores que ellas protejan:
ejecutabilidad de la sentencia; igualdad de las partes; completo

12

conocimiento por los jueces; evitar procesos fallidos; publicidad de


situaciones

procesales;

estabilidad

de

una

situacin

jurdica;

integridad fsica y otros derechos humanos de las partes; libertad e


invulnerabilidad de terceros; inters general.
Y sera auspicioso distinguirlas tambin de otras maneras: por
las posibilidades legales o no, segn quin es beneficiario, quin
es legitimado para promoverlas, qu medios se

utilizan, en qu

tiempo se las permite, si requieren contra-cautela...


Lo ya claro es que no son decisiones procesales, porque no
integran la marcha del trmite; y tampoco son sustanciales, pues no
deben influir en el resultado de la sentencia. Estn al servicio del
debido

proceso,

fracasos.

para

mejorar

su

resultado

para

evitar

sus

13

IV. LAS CAUTELAS ACTIVISTAS


La Constitucin escrita tpica de las repblicas americanas,
organiz el Estado en tres poderes independientes: dos de ellos son
"activistas",

el

tercero

es

"garantista".

Hay

all

una

idea

clarsima de control y equilibrio.


El legislativo y el ejecutivo tienen que adelantarse a los
requerimientos de la gente, o por lo menos responder a la primera
seal de una necesidad. Para eso su mayor virtud ser la libertad de
decisin, invencin, iniciativa inteligente, originalidad,
El Poder judicial ve los casos que escaparon a ese control
genrico,

garantiza

que

los

otros

dos

respeten

sus

lmites

legtimos. Y para que no abuse de poder propio es limitado de varios


modos:

no

generales;

puede
cada

actuar
fallo

sin
slo

pedido
vale

de

en

el

parte;
caso;

ni

dictar

cada

juez

normas
tiene

competencia cerrada, y es recusable si se teme parcialidad.


Le estn negadas al judicial, por tanto, la originalidad y
libertades que son virtud en los otros departamentos.
"Activismo"

significa

pretender

que

el

Poder

judicial

sea

tambin "activista". En otras palabras, que no tenga los lmites


propios de su misin de control.
Tanto se han desdibujado los roles, que para distinguir la
funcin "jurisdiccional" no le queda otro ndice que la identidad
del magistrado: todo lo que hagan los jueces "es" (no slo se
llamara) jurisdiccional. Por ejemplo, las medidas cautelares.
Y tendrn la funcin de "hacer cumplir la ley" por todos, no
slo por los que fueron odos en juicio.

14

All caben el "mandato" a terceros; y la "satisfactiva" que es


igual al "decreto de necesidad y urgencia" del ejecutivo: poder
apenas auto-limitado, y fuera de la competencia normal.
Es un juego de palabras que "todo lo cautelar es urgente pero
no todo lo urgente es cautelar". La guarda de documento para un
juicio por ejemplo, no siempre es urgente. Y pues la urgencia es
necesidad de proteccin, su respuesta es siempre cautelar.
Quede claro, que todo lo urgente es improvisado, provisorio.
Buscarle una naturaleza jurdica a ese producto hbrido era
difcil;

"cautela

(Berizonce),

material"

"cautelas

anticipatoria"

(Rivas),

(Morello),

sustanciales"
"medidas

"tutela

(Lorenzetti),

anticipatoria"
"jurisdiccin

autosatisfactivas"

(Peyrano).

"provedo de urgencia" (en Italia).


Es cierto que hubo algunas coincidencias caprichosas:
1)

La

cuota

provisoria

de

alimentos

es

tpica

medida

que

previene un dao; si las partes la cumplen y el proceso no sigue, la


cautelar tuvo efecto de sentencia consentida.
2) En la instruccin penal previa la precautoria tpica es la
prisin preventiva. Si al fin la sentencia condena, resulta que la
pena se ha estado cumpliendo al menos en parte. La cautela anticip
la sentencia, y sustituy su ejecucin.
3) El requisito de fumus para el embargo, pudo ser entendido
errneamente

como

probabilidad,

algo

parecido

la

"semi-plena

prueba" del sumario penal; los cdigos slo piden "verosimilitud"


que es rechazo de lo inverosmil, lo caprichoso, lo irracional.
El razonamiento activista es que si la cautelar pudo hacerse
sentencia su fundamento, forma y celeridad sirvan para sta. Ms
todo lo que haga un juez es autntica jurisdiccin, imperium.

si

15

Por esas vas, as fueran prcticamente tiles o ticamente


terribles, se resbala desde la necesidad de pecaucin hasta una
desvalorizacin total del proceso.
El punto de inflexin es el concepto activista de "fuerte
probabilidad": grado intermedio entre sola verosimilitud y plena
certeza, que se pretende suficiente base para una condena.
Ese

error

est

explicitado

magnficamente,

invitando

su

refutacin por la contradictio in terminis, en el actual art. 273


del cdigo de Brasil cuando permite la sentencia anticipada: "prueba
inequvoca... de la verosimilitud".
Esa clase de "medidas" constituyen el baluarte ms enorme, al
tiempo que el ms dbil, de la corriente "activista".
Y las cautelares le parecen simplemente algo inferior a eso,
mas de igual naturaleza; "quien puede lo ms puede lo menos".
Para eso encierran las "medidas" en el fin de asegurar la
ejecucin;

anticipar

la

ejecucin,

hacerla

"escalonada"

(Rivas).

Todo sera "tutela judicial". Todo, por supuesto, para el actor.


Siendo

"jurisdiccionales",

las

decisiones

cautelares

seran

fundadas en la justicia, ms que en un peligro: y valdran "hasta


que se dicte la sentencia prevista", no "hasta que se defina la
sentencia". Si entretanto no hay certeza del derecho, basta la
"probabilidad". No cabe otra salida.
Y la "medida" satisfactiva resulta ser la perfecta cautelar y
eficaz

tutela,

"satisfaccin

jurdica":

sentencia

sin

proceso,

ejecucin sin ttulo ejecutivo, amparo sin lesin constitucional.


Quien lo decide sera tercero, pero todo menos imparcial.
No slo de las cautelares salieron las medidas definitivas;
muchas, de la "jurisdiccin voluntaria" y del recurso de amparo.

16

Entre estos tres campos se reconocen la totalidad de los fallos


"satisfactivos" recopilados hsta ahora.
La admisibilidad de medidas no previstas en la ley se deduce
necesariamente

de

tal

concepcin.

No

se

si

por

eso

rechazarla

rotundamente. La propugnaba Calamandrei y algunos cdigos la abren.


Puede

alguna

superiores

vez

la

resultar

impidan;

pero

necesaria,
la

reconozco

dudo

que

discutible

principios
y

debera

tratarse con enorme cuidado, porque puede facilitar abuso de la


parte que la pida, y arbitrariedad judicial.
Lo malo del concepto "personal" de jurisdiccin no es que lo
cautelar

lo

administrativo

se

equipare

lo

contencioso.

Lo

pernicioso es que a lo jurisdiccional autntico se lo trate como


administrativo, "jurisdiccin voluntaria". El mismo Calamandrei en
1938 alert sobre el plan de Baumbach en Alemania, de imponer esta
conversin como ya estaba en la U.R.S.S.
En definitiva, despojado de sus pretensiones de eficacia y
modernidad, lo ms extremo del "activisto" resulta una adaptacin
forzada de medidas cautelares conocidas, al uso como sentencias.
Cuando

los

valores

son

todos

relativos

desaparecen

las

referencias previsibles, y todo queda a improvisar en el caso y en


el momento.

V. LAS CAUTELAS GARANTISTAS


Me parece necesario que los garantistas nos dediquemos ya a
despejar el tema de las cautelares: a superar la inercia difusa que
las

encierra

en

proteger

una

parte;

enfrentar

el

afn

activista que por confundirlas con el proceso mismo arrastra a ste


al parcialismo.

17

Como a toda obra humana, amenazan al proceso dos peligros: el


de no alcanzar su finalidad (caso del embargo preventivo), y el de
producir efectos perjudiciales (para eso la publicidad del estado
litigioso); includos los efectos de las cautelas mismas (all la
fianza para pedir un embargo).
Eso nos muestra por lo pronto dos cosas. Una: que el espectro
cautelar es abierto; en cualquier cdigo encontramos medidas de esta
clase por todas partes (lo dije en mi Las razones del Proceso
civil). Otra: que es todo un sistema, con caracteres propios, y
necesariamente con criterios jurdicos especficos.
La naturaleza jurdica del fenmeno cautelar surge con claridad
de esa doble comprobacin: forma un sistema orgnico de proteccin a
la eficacia de todo el debido proceso.
Entonces tiene razn Calamandrei: son actos de prevencin, lo
que en tcnica jurdica se llama "polica". Mas no hay por qu
limitarlos a una clase de perjuicios, ni a los de cierta parte.
No integran la marcha del proceso; no son medidas legales sin
relacin entre s. Tampoco se parecen a sentencias; ni sirven, ni
pueden adaptarse, para hacer justicia. Son totalmente incompatibles,
opuestos, los conceptos de cautela y de decisin: se decide cuando
se sabe, se previene cuando no se sabe.
No veo principios especficos del sistema cautelar. Los que se
deducen de la ley o se le proponen devienen todos de los altos
principios del derecho procesal.
Todo proceso debe hacerse con prudencia para que funcione bien;
y con cautela para que no resulte mal. Cautela es actitud y es
virtud. Es un requisito esencial del "debido proceso".

18

Se lo puede deducir del "principio de economa" (lo que los


propios economistas definen como: la ciencia de la satisfaccin de
las necesidades humanas).
Qu clase de juicio gobierna la cautela judicial?, acaso el
mismo

juicio

que

en

la

sentencia?

jams:

sera

prejuzgamiento,

adems de un juicio fallido por error en sus fundamentos.


El juicio cautelar es de peligro, de puro hecho y de sola
posibilidad o probabilidad; convive con esa "incertidumbre inherente
al proceso" que explicaba Couture; todo lo opuesto al juicio de
certeza, que es por definicin la sentencia justa.
Hay

sentencias

puramente

declarativas,

sin

ejecucin;

la

cautelar es una pura ejecucin, sin declaracin de derecho.


Por eso mismo todo proceso, todo juicio, debe hacerse con
cautela... y toda medida de cautela debe hacerse con juicio.
La cautela es obligacin del estado que provee el servicio de
justicia, y la cumplen los mismos jueces y su personal.
Para quien solicita un embargo, o una prueba anticipada, su
derecho es otra manera del genrico derecho a la jurisdiccin.
La otra parte deduce su derecho al afianzamiento del posible
perjuicio, o al control oficial de la medida, inmediatamente del
hecho procesal de que el embargo o la prueba se ordene.
Tanto los litigantes como los terceros y el orden general
tienen un inters y derecho difuso a que el servicio de justicia se
provea con prudencia y con cautela.
Se van perfilando as dos rdenes de relaciones necesarias
entre una teora sistemtica de lo cautelar y los principios del
debido proceso:

19

Un tema es el de cmo las diversas medidas ordenadas en pro de


la cautela, protegen al proceso de sus dos peligros ya vistos:
fracasar en algo, o perjudicar en algo. Es tema tcnico, de derecho
positivo o de lege ferenda. Este primer tema, la tcnica de la
cautela, lo dejo resumido en un captulo anterior.
El otro es ms delicado porque es principista: cules, cmo,
cunto, rigen los principios del debido proceso en las medidas
cautelares,

que

son

sus

accesorios

pero

de

algn

modo

son

su

anomala. Pues todos los actos del estado interfieren de alguna


manera en la libertad de las personas, especialmente los que se
hayan

dictado

sin

su

previa

audiencia,

ms

todava

si

se

pronunciaron sin previa justificacin, como es este caso.


Esta contraposicin de las necesidades de la cautela con los
principios procesales en una visin garantista, es lo que titula el
presente captulo y es el tema central de mi ponencia.
Veamos entonces algo a cuenta, con un poco de orden:
I.
el

Ante todo se requieren las calidades del juez, porque sin

"tercero

imparcial"

no

hay

proceso

posible:

impartialidad,

imparcialidad, independencia, responsabilidad, deben responder en


las cautelas a los mismos parmetros del debido proceso que en el
principal.
Cmo se garantizan esas virtudes necesarias?
1.

Lo primero para eso es el principio de que no hay juez sin

demanda. Las medidas ex officio son imposibles porque entran en la


situacin
Unicamente

de

hecho

de

funcionarios

personas

sin

legitimados

fundamentos
legalmente

de

pueden

iniciativa de tal clase.


2.

derecho.

Respetar las competencias segn las normas comunes.

tomar

20

3.

La reconvencin debe proceder por las causas legales, claro que

con interpretacin estricta para prevenir abusos.


4.

Por lo mismo, no conviene permitirla sin expresin de causa;


II.

muy

Luego, la igualdad de trato a las partes se debe respetar

celosamente

en

todos

los

aspectos

en

que

no

lo

impida

la

naturaleza del instituto cautelar utilizado.


Los lmites antiabusivos que fijan las leyes tambin buscan
disminuir la imparidad de fuerzas. (e.g. para el embargo cont 14 en
El proceso cauto: al monto sujetado, al valor y utilidad del bien
afectado, a su desposesin, duracin del efecto, etc.).
Especialmente creo que la igualdad debe jugar:
1.

Huyendo

de

todo

prejuzgamiento

sobre

justicia

derecho

sustancial. En la incertidumbre que dura todo el proceso, la cautela


slo trata de peligro y ste amenaza a todos por igual.
2.

Eliminando

todo

criterio

de

probabilidad,

que

destruye

la

imparcialidad. Si ocurre por descuido, habr que separar al director


del proceso antes de que dicte la sentencia.
3.

Reconociendo igual legitimacin a todas las partes y a terceros

interesados, para pedir medidas cautelares.


4.

Sustanciando los pedidos de cautela si fuere posible. Si no,

facilitando la presencia del afectado en el acto que se ordene.


Eliminar

abusos

como

"Las

medidas

precautorias

se

decretarn

cumplirn sin audiencia de la otra parte" (art. 198 CPCCN).


5.

Permitiendo

recursos

siempre,

con

todas

las

garantas

de

igualdad, para reponer la sustanciacin que no se di antes.


6.

Limitanto de oficio, en proteccin de la parte no oda o de

terceros, los efectos que puedan causar otro perjuicio.

21

7.

Exigiendo, tambin de oficio, la contra-cautela suficiente para

responder a todo dao previsible.


8.

Haciendo respetar los dems lmites legales de las medidas.

9.

Disponiendo la caducidad automtica si no se deduce demanda que

haga de la "medida" el accesorio de un debido proceso.

La buena teora tambin tiene utilidad prctica, como suele


decir nuestro querido maestro, Adolfo Alvarado Velloso.
Al margen de la polmica que nos ocupa, estoy convencido de que
el tema general del proceso cauto muestra un terreno frtil para el
estudio. Por eso lo traigo a Azul, donde est el think tank en
ebullicin.
Ojal esto sirva para alentar ese inters.

NOTAS SUELTAS RESTANTES


Ya

en

ITALIA

fu

antecedente

el

art.

700

del

Codice

di

Procedura civile, cuya norma no dice ser exactamente cautelar aunque


adopta el mismo rgimen.
Augusto Mario MORELLO introduce el concepto como "La cautela
material" (en J.A., 1992-IV, p. 314);
En

Brasil,

como

"sentencia

anticipada"

entra

al

cdigo

de

proceso civil en 1994 (artculo 273);


Ricardo Luis LORENZETTI en su libro Las Normas fundamentales
del Derecho privado (Rubinzal-Culzoni, S.Fe-Bs.As. 1995), p. 294,
llama al mismo fenmeno "cautelas sustanciales";
En el Congreso provincial de 1996 en Venado Tuerto (S.Fe), lo
incluye el tema "reformulacin de las medidas cautelares";

22

Adolfo RIVAS en La Revolucin procesal (en Revista de Derecho


procesal,
ubica

Nro.1,

como

Rubinzal-Culzoni,

"jurisdiccin

S.Fe-Bs.As.

1998),

anticipatoria",

p.

138

lo

"decisiones

anticipatorias";
Roberto Oscar BERIZONCE en La Tipicidad del Proceso de Familia
y su Reflejo en la Tutela cautelar y anticipatoria (misma Revista y
Nro.), p. 145, usa trminos igualmente poco claros.
Jorge Walter PEYRANO impuso, por lo menos en nuestra ciudad de
Rosario,

su

reflexivo

"auto..."

dentro

de

un

panorama

ms

comprensivo, y oportunamente rese toda la bibliografa que aqu me


falta:

Una

Especie

destacable

del

Proceso

urgente:

la

Medida

autosatisfactiva (J.A., 1999-III, Doctrina, p. 829).


Habiendo ya demostrado Piero CALAMANDREI, en su Introduccin al
Estudio sistemtico de las Providencias cautelares (2a. ed., trad.
Marino Ayerra Mern, El Foro, Bs.As. 1996, pp. 138-140) que todas
las

cautelares

son

sustanciales

en

su

efecto,

pues

alteran

nicamente un estado fctico, en el mundo civil, y nada en el orden


procesal; de modo que llamar "material" o "sustancial" a una orden
para oponerla a "procesal", es confundir esa dualidad con la de lo
definitivo y lo provisorio, que es lo que aparece realmente en el
caso; y es subestimar la fuente constitucional del proceso, que es
un ejercicio temporal pero nada provisorio.
Marcos P, sobre el imperium como requisito de la jurisdiccin:
concepto del imperio romano
Esa sujecin promiscua es una dependencia, una limitacin; y
limitado es lo mismo que insuficiente, parcial. Pues "parcial" tiene
un doble sentido que vale aqu: el juez que ve slo una parte de la

23

verdad (de la realidad y de la razn), favorece o perjudica sin


saberlo a quien dependa de esa verdad para lograr su justicia.
Se estar volviendo quiz al comienzo de todo, al trmite
monitorio renacentista (no verdadero proceso, por cierto), que para
las

urgencias

del

comercio

entre

lejanos

puertos

mandaba

pagar

primero y discutir despus?


Porque
influencia,

puede
o

haberse

de

producido

imitacin

una

lnea

adaptacin

histrica

de

de

instrumentos

procedimentales, que para justificar la actuacin urgente (pero no


definitiva!
cautelar

corriera

desde

"anticipativa",

la

letra

pasando

por

de
el

cambio

hasta

embargo

la

medida

preventivo,

la

"accin" de amparo, y la sentencia anticipada provisoria.


Ese pudo ser el caldo de cultivo para el germen de la "medida"
(sin sustanciar como una sentencia) "satisfactiva" (sin caducidad
como lo provisorio): el fallo y condena sin audiencia.
Y

las

cautelas

parecen

haber

sido,

previa

deformacin,

la

puerta de infiltracin del relativismo total.


Lo primero que aparece all es algo que ya dijo Calamandrei:
una categora fundamental es la contra-cautela que los activistas no
mencionan como medida propiamente cautelar simtrica a la otra, sino
slo como costo o fastidio, simple requisito del embargo, o de las
satisfactivas, etc.
Luego el mismo Piero nos muestra las de prueba, que adoplt
Santa Fe y pocos otros cdigos (* ). Es aqu donde vemos cautelas
que no son urgentes! como la guarda de la documental. El ro se
ensancha
Y la tecera amonestacin de Piro se impone cada da con ms
fuerza

en

todos

los

CPC:

proteccin

de

personas:

el

valor

ms

24

merecedor de defensa y proteccin a cualquier costo, pero que poco o


nunca mencionan los activistas entre las cautelares.
El rol de las medidas cautelares respecto del debido proceso
viene a ser algo as como lo que el proceso es al derecho: el
respaldo de su eficacia: as como los derechos subjetivos necesitan
de

un

medio

prctico

para

ser

defendidos,

como

es

el

derecho

procesal, as el propio sistema procesal para no fracasar: esas son


las medidas cautelares.
Descuidarlas o ignorarlas es uno de los errores A.
A slo ttulo de ejemplo: ante los descuidos o relativismos
conceptuales que son frecuentes e el activismo, podemos aorar las
clsicas y claras distinciones de:
1)

los

principios

(imparcialidad,

superiores

igualdad,

que

eficacia),

dominan
con

el

las

proceso

tendencias

metodolgicas de los procedimientos (caso de oralidad-escritura);


2)

las

normas

legales,

conocidas

permanentes,

con

las

decisiones discrecionales imprevisibles;


3)

la

certeza

de

las

definiciones

jurisdiccionales

(cosa

juzgada), con alguna "fuerte probabilidad";


4) las decisiones bien fundadas y definitivas, con las medidas
improvisadas, urgentes o provisorias;
5) Las cuestiones sustanciales de legalidad y justicia, con los
planteos de procedimiento;
6) El derecho de accin en justicia de toda persona, con el
derecho subjetivo de fondo de quin ganar el juicio (actio romana,
"accin" en derecho civil);

25

7) Las funciones esencialmente jurisdiccionales (sentencia),


con las accesorias o administrativas (cautelares y ejecutivas); y
con las procesales (sustanciacin, audiencia);
8) La confirmacin de las afirmaciones de las partes, bases
fcticas de sus pretensiones, con la averiguacin de hechos que no
interesaron a los litigantes.
Por lo mismo, la "tutela judicial" amontona lo procesal con lo
sustancial; la accin como inviolable defensa, con cada pretensin
fundada o no en derecho privado; as la cautela ante el peligro
parece sentencia, y la probabilidad vale por certeza.

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