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BOLILLA nX: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA PARTE GENERAL.
1. Contratos de la administracin Pblica. Criterios de distincin.
(subjetivo/objetivo/clausulas exorbitantes).
2. Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres. Clasificaciones.
3. La seleccin de contratistas.
4. Sistemas de restriccin:
4.1. Licitacin pblica. Concepto. Principios que la rigen.
4.1.1. Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurdica y efectos.
4.1.2. Etapas. Enunciacin y desarrollo.
4.1.2.1. El concepto de oferta ms conveniente. Distincin entre oferta
inadmisible y oferta inconveniente. Efectos.
4.1.2.2. la pre adjudicacin y la adjudicacin. Naturaleza jurdica.
4.1.3. Licitacin fracasada y licitacin desierta. Diferencias.
4.2. Licitacin privada. Concepto.
4.3. Licitacin restringida. Concepto.
4.4. Contratacin directa. Concepto. Procedencia. Requisitos.
4.5. Remate pblico. Concepto.
4.6. Concursos. Concepto.
5. Situacin jurdica de los oferentes. Proteccin en sede administrativa y en sede
judicial. Legitimacin. Efectos. ( no es importante!)
6. Ejecucin de los contratos administrativos.
6.1. Principios generales: Continuidad de la ejecucin y mutualidad.
6.2. Potestades administrativas: a)- direccin y control; b)- revocatoria y c)- sancionatoria.
6.3. Derechos y obligaciones de las partes.
6.3.1. Derechos y obligaciones de la Administracin Pblica.
6.3.2. Derechos y obligaciones del contratista.
6.4. Teora del Hecho del Prncipe y teora de la Imprevisin.
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ii). criterio objetivo: lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un
servicio pblico o contribuye a un servicio pblico, pues all hay contratacin administrativa.
iii). Criterio de las clausulas exorbitantes: establece que en la contratacin administrativa hay clusulas
especiales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, segn los sostenedores de esta teora, "estriba en la
existencia de clusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un rgimen
jurdico especial de derecho pblico".
Se expresa que all donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a
la Administracin como sujeto de la relacin, se da una contratacin administrativa; y, a la inversa, cuando no
concurren esas condiciones, se da una contratacin privada.
-Critica: En realidad, esta interesante teora no explica tampoco, por s sola, la contratacin administrativa.
Puede no existir ninguna clusula exorbitante expresa en determinada contratacin de la Administracin Pblica
y, sin embargo haber un contrato administrativo sujeto al derecho pblico.
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- Segn Marienhoff: es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del
Estado en ejercicio de las funciones administrativas (Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial) que le competen,
con otro rgano adm, o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas.
Segn este autor habr contrato administrativo: cuando su objeto sea administrativo cuando tenga clusulas
exorbitantes de derecho privado.
1- Una de las partes intervinientes es una PERSONA JURDICA ESTATAL.
2- Su objeto es un FIN PBLICO.
3- Tienen CLUSULAS EXORBITANTES del derecho privado (aquellas que otorgan a la Administracin
derechos sobre su cocontratante que seran nulos o ilcitos dentro del derecho privado o aquellas que
otorgan al cocontratante particular poderes sobre otros terceros).
Teoras sobre la existencia de los contratos administrativos:
a - La teora Negativa, dice que dichos contratos no existen, por 3 razones:
1) porque al no haber autonoma de la voluntad (porque las normas estn preestablecidas) no hay acto bilateral,
sino unilateral de la Administracin.
2) porque no hay igualdad entre las partes (porque la Administracin est por encima del contratista).
3) porque su objeto puede ser cosas que no estn en el comercio, algo prohibido en los contratos comunes.
b- La teora Positiva, en cambio, sostiene que existen siempre que una de las partes, sea la Administracin, que su
fin sea satisfacer la utilidad pblica y que existan clusulas exorbitantes de derecho privado. Esta teora sostiene
la existencia de un contrato de sustancia diferente al contrato de Derecho Privado.
CARACTERES DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
1.-Formalismo.- Es imprescindible cumplir con las formalidades exigidas por ley sobre el procedimiento para
celebrar el contrato....
...antes de su confeccin (pliego de condiciones),...durante (el acto de adjudicacin) y...posterior a l (su
aprobacin).
Tambin se debe cumplir con las formas para perfeccionar dicho contrato (la manifestacin recproca de las
voluntades, las notificaciones de la aceptacin, de la adjudicacin, etc). Estos contratos se hacen normalmente por
escrito.
2.-Clusulas exorbitantes del derecho privado.- Son clusulas que en los contratos privados se consideran
clusulas ilcitas (porque traspasan el mbito del derecho privado y de la libertad contractual), pero que se aplican
en forma exclusiva a los contratos administrativos (son admitidas por el derecho pblico).
Basan su validez en las prerrogativas pblicas que tiene la Administracin y su lmite es no violar la Constitucin
Nacional y ser aplicadas con razonabilidad.
Ejemplos:
a- La falta de libertad contractual: se reemplaza la autonoma de la voluntad por el principio de legalidad (los
trminos los impone una ley y el contratista en principio debe aceptar o no las condiciones del contrato, sin
discutirlas):
b- Esta siempre el inters pblico sobre el privado.
c- La desigualdad jurdica entre las partes (ya que la Administracin est en un plano de superioridad con respecto
al contratista):
d- La Administracin estatal tiene facultades de direccin y control, permanente respecto a cmo el contratista
va cumpliendo con el contrato: tambin tiene facultades sancionatorias sobre el contratista (las sanciones pueden
ser pecuniarias, coercitivas o resolutorias);
e- Tiene el ius variandi: facultad de la Administracin para variar o modificar en forma unilateral las condiciones
del contrato (ej.: su duracin, extensin, etc) fundada razonablemente en el inters general y manteniendo el
equilibrio financiero del cocontratante (no rige el principio de inmutabilidad);
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f- La posibilidad de ejecucin forzada del contrato: facultad de la Administracin de hacer ejecutar el contrato
por un tercero o hacerlo l mismo, ante el incumplimiento o mora del contratista;
g- La posibilidad de rescisin: puede dejar sin efecto el contrato en forma unilateral (sin ir a la justicia) si la
Administracin lo cree conveniente para el inters pblico (pero siempre que indemnice al contratista por los
daos ocasionados). En cambio el cocontratante debe ir a la justicia para rescindir el contrato:
h- la administracin queda exenta de responsabilidad por mora en pagar.
i- Los derechos y obligaciones son en general intuitu personae (de carcter personal): esto significa que el
contratista no puede ceder o transferir derechos y obligaciones surgidos del contrato, ni puede subcontratar a un
tercero para que cumpla con l, salvo que la Administracin lo autorice expresamente (porque al ser de carcter
personal, el contrato debe cumplirlo la persona elegida y no otra).
3.-Efectos.- Estos contratos producen efectos jurdicos en forma individual para cada parte (a diferencia del
reglamento que produce efectos generales).
Pueden ser opuestos a terceros (ej.: en un contrato de concesin de servicio pblico, el concesionario puede
oponerle a un tercero el contrato, para expropiarle un bien) e invocados por ellos (ej: un tercero puede invocar un
contrato de servicio pblico entre la Administracin y el concesionario, para exigirle que le presten el servicio
correctamente).
4.-Legislacin
Decreto 436/2()()() sobre adquisicin, enajenacin y contratacin de bienes y servicios del Estado Nacional.
Decreto 1023/2001 sobre rgimen de contrataciones de la Administracin Nacional y sus modificaciones por el
Decreto 2508/2002.
ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (son los de cualquier contrato)
1. ESENCIALES: son aquellos que necesariamente deben existir para que haya contrato (no pueden faltar). Si
falta alguno de ellos el contrato es inexistente o no tiene valor:
I-SUJETOS.Son un ente u rgano en ejercicio de la funcin administrativa (Poder Ejecutivo, Legislativo o
Judicial) y un contratista.
Las partes del contrato administrativo pueden ser personas fsicas o jurdicas (pblicas o privadas), estatales o no,
pero al menos uno de estos sujetos debe estar en ejercicio de la funcin administrativa.
Tenemos entonces, por un lado a la Administracin y por el otro al contratista (que puede ser un particular o la
Administracin misma).
a) Administracin pblica: puede ser una persona... ...pblica: Estado Nacional (PE, PL, PJ), Provincias, empresas
del Estado, municipios, ente autrquico, etc; o...privada que ejerza la funcin administrativa delegada por el
Estado. b) Contratista: puede ser una persona... ... pblica (estatal o no); o...privada: ya sea fsica (ej.: en los
contratos de empleo pblico) o jurdica
(ej.: en los de concesin de servicios pblicos); nacional o extranjera.
2- VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTOComo vimos anteriormente, para que exista el contrato se necesitan:
- Dos voluntades vlidas opuestas (de la Administracin y del contratista); y - el consentimiento (la
exteriorizacin de esas voluntades) que suele ser expreso, salvo que se haya pactado en el contrato el
consentimiento tcito. El consentimiento puede surgir de 2 formas:
-De la discusin entre las partes de las clusulas del contrato.
-De la adhesin del contratista al contrato sin discutir dichas clusulas ( se adhiere a esas clusulas reglamentarias
pre redactadas. usadas para contratos en general), por ejemplo el pliego de condiciones: se utiliza cuando el
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Estado necesita contrataciones en forma masiva, uniformando el contenido de los contratos, haciendo que el
contratista slo pueda decidir adherirse o no a dicho contrato pre redactado.
En general la Administracin manifiesta su consentimiento a travs de una ley, en donde el Congreso consiente o
autoriza que ella celebre el contrato en cuestin.
Los vicios que pueden afectar esta voluntad son el error, el dolo y la violencia.
3- COMPETENCIA O CAPACIDAD.Es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato.
i).Competencia es para un rgano (en general la Administracin contratante),
ii).Capacidad es para una persona fsica (en general la persona contratada).
Dentro de su competencia la Administracin contratante puede:
-adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones, -suspender el procedimiento de seleccin o hacer la
recepcin definitiva, -disponer la resolucin o rescisin del contrato.
Y a su vez, dentro de la competencia del rgano se requiere la capacidad de la persona fsica que acta por el
rgano (ej: si el funcionario que dict un acto est loco, dicho acto no tiene validez jurdica)
El art. 136 del decreto 136/2000 nos indica quienes son incapaces para contratar con el Estado Nacional:
- Condenados por delitos dolosos, los procesadas por delitos contra la propiedad, contra la Administracin Pblica
Nacional, contra la fe pblica, o por delitos de corrupcin.
- Inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados (salvo contratos en donde sea intrascendente su capacidad
econmica, previa autorizacin judicial).
- Los que no cumplieron con sus obligaciones impositivas y/o previsionales o con las rendiciones de cuentas de la
ley 24.156.
- Los funcionarios pblicos y empresas en donde ellos tuvieran participacin suficiente para formar la voluntad
social (por razone, ticas).
4- OBJETO.Es la obligacin que surge del contrato, que consiste en una prestacin de hacer (una obra pblica),
no hacer o dar (prestar un servicio pblico) siempre destinada a satisfacer el inters pblico.
Requisitos:
- Debe ser cierto, determinado, licito (no ser contrario a las leyes, al orden pblico ni a las buenas costumbres),
fsica y jurdicamente posible, moral.
- Pueden ser cosas que no estn en el comercio (ej: bienes de dominio pblico) - Es mutable (la Administracin
tiene el ius variandi. es decir que puede variar el objeto en forma unilateral en beneficio del inters pblico).
La finalidad es el porqu se quiere llegar a cumplir u obtener dicho objeto contractual.
Se llama contrato de atribucin cuando lo fundamental para el inters pblico es la prestacin que realiza la
Administracin (ej.: concesin de uso de un bien de dominio pblico), es decir que ella pone el bien a disposicin
del particular.
Se llama contrato de colaboracin cuando lo fundamental es la prestacin que el particular debe hacer al Estado
para satisfacer necesidades de inters general (ej.: contrato de obra pblica o de suministro).
5- CAUSALa causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin pblico. Cuando la finalidad no
sea cumplir con una necesidad colectiva o servicio pblico, el contrato ser nulo.
6- FORMA..Es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la relacin contractual, sirviendo de
garanta sobre todo a los particulares. Y es importante saber que a diferencia del derecho privado, la formalidad es
la regla general.
Segn la Ley de Procedimientos (art. 8), salvo excepciones, la forma debe ser expresa y escrita (ej.: escritura
pblica) y con efectos ad probationem.
Si la ley exige una forma especfica (ej.: contrato de obra pblica debe ser escrito) los efectos son ad
solemnitatem, por lo tanto, si no se cumple con dicha forma los contratos son invlidos.
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IL NATURALES: son aquellos que naturalmente estn en el contrato y forman parte de l por ley, pero que las
partes pueden dejar de lado, por medito de una clusula expresa. Ej.: el pacto comisorio.
Es decir que mientras los esenciales deben estar siempre, por ser impuestos por la ley en forma imperativa, los
naturales normalmente estn, pero pueden ser excluidos si las partes as lo quieren, sin que el contrato pierda
validez.
III. ACCIDENTALES: son aquellos elementos que normalmente no corresponden a un contrato, pero que las
partes en forma voluntaria pueden incorporar por medio de una clusula expresa. Ej.: la sea.
FORMACIN DEL CONTRATO
Se forma con la concurrencia de dos voluntades y generalmente el cocontratante se adhiere a clusulas pre
redactado.
Se perfecciona con su suscripcin y firma. El procedimiento de contratacin administrativa es un procedimiento
administrativo especial, compuesto por dos etapas:
1) Etapa precontractual o interna: etapa previa al contrato en la cual se forma la voluntad administrativa, se va
preparando el contrato).
Es todo lo relacionado con la decisin de contratar:
- qu se quiere hacer,
- el presupuesto,
- preparar el proyecto,
- la forma y condiciones en que se har.
Esta etapa preparatoria suele adquirir forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativo aunque
tambin pueden existir actos y hechos privados (ej: comprar pliegos, presentar ofertas, etc).
Todos estos actos hacen que se vaya preparando y formando la voluntad de la Administracin y de esta forma la
seleccin del contratista no surge de un nico acto sino de varios.
Pliego de condiciones: es el conjunto de documentos escritos que contienen las condiciones del contrato,
realizado por la Administracin en base al trabajo que necesita, duracin, presupuesto, etc... para que los futuros
oferentes conozcan la actividad que .se pide. Este pliego integrar el futuro contrato.
2) Etapa contractual o de ejecucin: en ella se selecciona al contratista (o cocontratante) que en general solo
podr adherirse a un contrato pre redactado. Una vez que se unen ambas voluntades queda formado el contrato.
Todas las contrataciones deben difundirse en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones,
dependiente del Ministerio de Economa.
3. La seleccin de contratistas.
4. Sistemas de restriccin:
Formas de elegir al cocontratante (o contratista):
I) LIBRE ELECCIN: la Administracin elige directamente a la persona con la que va a contratar, en forma
discrecional y slo cumpliendo con 2 requisitos:
- Publicidad de la eleccin.
- Motivacin suficiente del porque se eligi a esa persona. En este caso no se aplica un procedimiento de
competencia de antecedentes y precios, no hay puja de oferentes ni hay formas previas. Casos en que se usa este
sistema: para negocios de poco monto (caja chica) o concesin de servicios en donde el carcter personal del
cocontratante es muy importante.
2) SISTEMAS DE RESTRICCIN: dentro de este sistema tenemos
- Licitaciones (pblicas y privadas).
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- Remate,
- Concurso,
- Contratacin directa.
Se elige el sistema ms apropiado segn los intereses pblicos en base a:
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- Las bases del concurso se detallan en el pliego de condiciones y el llamado a concurso (al igual que la licitacin)
por parte de la Administracin es un pedido de ofertas (y no la oferta misma del contrato).
LICITACIN
En la licitacin lo que se tiene fundamentalmente en cuenta al momento de elegir, es el factor econmico.
La Administracin hace una invitacin a ofertar y una vez que los interesados hacen sus ofertas, ella va a elegir
aquella que ofrezca las condiciones ms convenientes econmicamente, el mejor precio.
Las bases de la licitacin estn en el Pliego de Condiciones, escrito donde se detallan las caractersticas del
objeto del contrato (ej.: servicio que se busca o constitucin que se quiere realizar, plazos, requisitos,
garantias.etc).
Debe existir igualdad entre los oferentes (durante la licitacin no puede haber ventajas de unos oferentes sobre
otros).
*Licitacin privada: es aquella en donde slo pueden ofertar las personas o entidades que expresamente son
invitadas en forma personal y directa por la Administracin.
Se suele emplear, por ejemplo, cuando se necesita una capacitacin especial, cuando hay urgencia, cuando el
monto de la operacin es entre $75.000 y $300.000
No se exige la publicidad y en general deben ser invitadas al menos 6 personas (sean fsicas o jurdicas).
Qu pasa si la licitacin privada fracasa porque aquellos invitados a ofertar no aceptan dicha invitacin?..En
ese caso, se realizar la contratacin directa.
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d) Transparencia: la licitacin muestra con claridad la forma en que la Administracin usa los fondos pblicos y a
quienes elige como cocontratante, sin privilegios. La obligacin de exponer la licitacin en internet es otra
consecuencia de su transparencia.
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4) Apertura de los sobres: en el lugar, da, y hora determinados para celebrar el acto, se proceder a abrir las
propuestas en presencia de funcionarios designados por la dependencia y de todos aquellos que desearan
presenciarlo.
Todos los oferentes tendrn acceso a revisar las ofertas, de todos los participantes en el proceso licitatorio, durante
el acto de apertura y de ah en ms hasta la terminacin del procedimiento, porque es el nico modo de garantizar
la vigencia permanente del principio de igualdad.
Todo aquel que observe algn incumplimiento o defecto en cualquier oferta podr, mediante una presentacin
administrativa, efectuar una impugnacin ante el licitante.
A fin de garantizar el debido proceso, el licitante dar vista por un trmino al oferente cuya oferta fue impugnada
para que conteste la impugnacin y luego el licitante decidir acerca de la aceptacin o rechazo de la
impugnacin, o si se verificare la existencia de incumplimientos con o sin impugnacin- corresponder el
rechazo de la oferta que no cumpli el pliego.
Las ofertas que cumplen el pliego, que fueran o no impugnadas, son las que resultan admisibles para el licitante y
es entre ellas que podr evaluar cual es la ms conveniente.
Pre adjudicacin: es un dictamen, un simple acto interno de la Administracin, y por ello no es, en principio
impugnable en el procedimiento administrativo. Tiene q estar previamente preestablecido para ser impugnado.
5) Adjudicacin: es el acto adm en virtud del cual el rgano competente de la adm licitante elige de entre los
oferentes admitidos aquel q ha presentado la oferta con derecho a ser calificada como la ms conveniente tras una
valoracin comparativa de todas las propuestas presentadas y admitidas, constituyendo en el administrado as
seleccionado la calidad o situacin jurdica de adjudicatario.
El criterio de seleccin del oferente a adjudicar es el de oferta ms conveniente a la Administracin.
Conveniencia no se identifica con ms barato, o ms prestacin, sino el mejor precio +en las mejores condiciones
+por la mayor calidad de prestacin.
La adjudicacin es un acto adm y, como tal, es impugnable en caso de adolecer de vicios.
4) El perfeccionamiento del contrato
Se notifica la aprobacin y adjudicacin, y se redacta y firma el contrato.
5) Ejecucin del contrato
Los adjudicatarios deben cumplir la prestacin en forma, plazo o fecha y lugar establecido.
Dromi: entre licitante y oferente se exteriorizan diversos elementos separables:
Pliego de condiciones (R.A.);
- Llamado a licitacin (A.A.);
-Publicaciones (H. de la adm);
- Presentacin de propuestas (Acto jurdico privado);
-Exclusin de oferente (A. A);
-Modificaciones a los pliegos (A.A);
- Recepcin o rechazo de oferta (A.A);
-Apertura de sobres (Hecho de la adm);
- Acta del acto de apertura (A.A);
-Impugnaciones a ofertas o al acto de apertura (acto jurdico privado), resolucin de dichas impugnaciones
(A.A);
- Admisin de las ofertas (A.A);
-Desistimiento de la licitacin (A.A);
-Dictmenes jurdicos y contables (simple acto de la adm);
-Adjudicacin (A.A).
Precontrato
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Hay actividades de los futuros contratantes que crean un vnculo jurdico que produce responsabilidad
precontractual. Ejemplo: presentar, recibir, retirar, rechazar ofertas. Todas estas actividades generan gastos o
lucros cesantes que deben repararse si ocurre una ruptura en forma intempestiva de la negociacin.
Esto se llama "culpa incontrahendo": la responsabilidad surgida de las tratativas previas al contrato, aunque ste
luego no se concrete.
Esto se funda en que es arbitrario que el Estado tenga derecho a retirar su oferta en forma ilimitada o a revocar un
llamado a licitacin cuando la otra hizo todos los gastos producto de esa oferta.
El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respecto del contrato de derecho privado.
Esas notas especiales hacen que en la ejecucin y cumplimiento de los contratos pblicos se encuentren algunos
elementos especficos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es propia.6.1Principios generales: Continuidad de la ejecucin y mutualidad.
Es una consecuencia directa y necesaria del poder de direccin y control de la Administracin en la ejecucin de
los contratos administrativos, la existencia de potestades sancionatoria de los incumplimientos a las directivas y
rdenes impartidas en ejercicio de aquellas prerrogativas.
Tambin como una clausula exorbitante. Es decir aun cuando no se halla estipulado expresamente en el contrato.
Las principales sanciones son: 1-pecuniarias; 2-coercitivas; 3-rescisorias.
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.2-coercitivas: cuando la adm asume en forma provisional, la prestacin del contrato a costa del
cocontrante incumplidor. Es coercitivo porque tiene como finalidad imponerse a la voluntad del cocontratante.
Requiere estar expresa en el contrato.
3-rescisorias: es la mxima sancin que puede imponer la Adm a su cocontratante y consiste en la
extincin del vnculo contractual por culpa del contratista. Las causales deben ser graves y estar previstas en el
contrato.
**No debe confundirse la sancin rescisoria con la facultad rescisoria que inviste la adm. En ambos casos se
extingue la relacin contractual, pero en la primera es una sancin, no se indemniza al cocontratante; en la
segunda es una facultad de la adm, se debe indemnizar el perjuicio causado al cocontrante.6.3.1
Derechos y obligaciones de la Administracin Pblica.
*.Tiene el derecho a exigir la debida ejecucin de la prestacin y que ese cumplimiento se cumpla en trmino.
Atento a la presencia de un fin de inters colectivo, la debida ejecucin ser doblemente exigida al particular
atendiendo a su carcter de cocontratante y de colaborador de la administracin pblica en la gestin de los
servicios pblicos.
*.El cumplimiento personal del particular, implicando la prohibicin de ceder o subcontratar, salvo q se halla
estipulado en el contrato.
*.Cumplimiento por el contratista de buena fe, al celebrar, interpretar y ejecutar el contrato (1198 C.C)
6.3.2 Derechos y obligaciones del contratista. 6.4 Teora del Hecho del Prncipe y teora de la
Imprevisin.
Fundamentalmente a que la Adm cumpla con sus obligaciones y muy especialmente a percibir el precio.
1-derecho al precio: de su prestacin. Este precio puede tener distintas formas: cobrado
i).directamente de la adm si se trata de un suministro;
ii). Indirectamente de los usuarios si es un obra pblica (por contribucin de mejoras;
iii). Directamente de los usuarios si se trata de una concesin de servicios pblicos.
Tambin puede ser percibido mediante liquidaciones mensuales, a travs de certificaciones (contrato de obra
pblica), contra entregas (suministro) etc
2- derecho a la intangibilidad de la remuneracin: cn art. 17, 16,
3- derecho al equilibrio econmico-financiero: en todo contrato de concesin est implicada, como un clculo,
la honesta equivalencia entre lo que se llama equivalencia comercial, la ecuacin financiera del contrato de
concesin.
La necesidad del mantenimiento de ese equilibrio originario (CSJN) es la que llevo a la elaboracin de distintos
mecanismos que permitirn resguardar las prestaciones frente a diversos ataques provenientes de distintas causas.
a) Compensacin por el ejercicio del ius variandi; b) el hecho del prncipe y hecho de la administracin; c) la
teora de la imprevisin.
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contrato, de carcter temporario o definitivo; la reparacin es integral. (eje.: el retardo en el pago de los
certificados, suspensin de la ejecucin de la obra, falta de entregas de los terrenos para la ejecucin de los
trabajos, etc).
c) la teora de la imprevisin. Es el medio por el cual, ante circunstancias extraordinarias o anormales e
imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias, que alteran su
ecuacin econmica- financiera en perjuicio del cocontratante, este puede requerir la ayuda pecuniaria del estado
para obviar esa crtica situacin y poder cumplir o seguir cumpliendo sus obligaciones.
La doctrina y la jurisprudencia imponen una serie de requisitos que en general surgen del concepto transcripto.
Asi ser necesario que:
1-el acontecimiento responda a un alea de naturaleza econmica, y no administrativa. El acontecimiento en
cuestin debe tornar excesivamente onerosa la prestacin; pero, a pesar de ello, el contrato debe poder ejecutarse
porque, de lo contrario, si la prestacin se tornara de imposible cumplimiento, se sale del campo de la teora de la
imprevisin y se ingresa en el terreno de la fuerza mayor;
2-el hecho debe producir un perjuicio extraordinario al contratista, debe provocar un desequilibrio econmico
considerable, que exceda cualquier previsin razonable que se pueda considerar incluida en el riesgo propio
empresario; el acontecimiento perturbador debe ser extraordinario e imprevisible, ambas condiciones deben darse
en forma conjunta.
3-el evento debe ser ajeno a ambas partes, si la alteracin de la situacin es imputable al cocontratante, la
responsabilidad es exclusivamente suya y se torna inaplicable la teora de la imprevisin.
4-Debe consistir en un impacto provisorio, no debe tornar de imposible cumplimiento el contrato.
5-el cocontratante no debe haber suspendido la ejecucin del contrato.
6-El hecho debe ser sobreviniente a la celebracin del contrato y aun no debe haber terminado su cumplimiento,
debe hallarse en curso de ejecucin.
7-debe tratarse de un hecho que no era posible, razonablemente, prever.
Resumiendo, las importantes diferencias con el hecho del prncipe, en la teora de la imprevisin el hecho
sobreviniente es totalmente ajeno a las partes del contrato; en este ultimo la reparacin ser integral y cualquiera
que sea su magnitud, mientras que en la teora de la imprevisin no ser integral y se otorgara solo en el caso en
que el perjuicio sea extraordinario.
Por ltimo, segn el art. 1198 C.C., la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato, pero la otra
parte podr impedir dicha resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de l.
Modalidades de las contrataciones
El decreto 436/2000 -en el Tit. V- establece que estas modalidades pueden usarse junto con los procedimientos de
seleccin cuando corresponda, salvo que expresamente se exija otra cosa.
Las modalidades son:
- Con orden de compra abierta: se usa para cuando no se fija en el contrato la cantidad de bienes o servicios. De
esta forma, el contratante va pidiendo segn sus necesidades durante el tiempo del contrato, al precio unitario
adjudicado.
- Compra informatizada: se usa para adquirir bienes de bajo costo unitario y que son consumidos en cantidades
importantes. Las ofertas se hacen a travs de un medio magntico estndar
- Con iniciativa privada: en esta modalidad no es el Estado el que pide sino las personas que presentan iniciativas
novedosas, originales e innovadoras (cientficas o tecnolgicas).
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A partir de esa iniciativa, los dems oferentes pueden presentar las suyas y se adjudica a la iniciativa ms
conveniente a travs de la licitacin pblica.
- Con precio tope: en este caso se pone en el pliego el precio mximo que se piensa pagar por aquello que se pide.
- Consolidadas: cuando 2 o ms entidades estatales piden una misma prestacin, se unifica la gestin del proceso
de contratacin para obtener condiciones ms favorables que las obtenidas en forma individual.
- Llave en mano: cuando conviene que un mismo proveedor se encargue de realizar todo el proyecto (ej: se
contratan sistemas complejos para ser entregados ya instalados y con su puesta en marcha, operacin,
coordinacin o funcionamiento de dichos sistemas, ya sea entre s o con otros sistemas a travs de tecnolgicas
especificas).
Sanciones al proveedor
Se aplican sanciones de suspensin o inhabilitacin al proveedor que revoque la adjudicacin, rescinda el contrato
o incumpla la obligacin de suministrar informacin a la Sindicatura General de la Nacin.
..Suspensin:
- Por 3 meses: cuando le revocan la adjudicacin por causas imputables a l o cuando no presenta la informacin
pedida, a la SIGEN.
- Por 1ao: cuando le rescinden el contrato totalmente por su culpa o cuando en 1 ao se lo rescindieron 3 veces
parcialmente o cuando no deposit la multa o la garanta pedida dentro del plazo fijado.
- Por 2 aos: cuando se le rescinde el contrato porque entrego bienes o servicios de inferior calidad a la
contratada.
Inhabilitacin: se suele inhabilitar al proveedor que ya fue sancionado varias veces en un corto perodo de tiempo.
En general, pasados 5 aos desde la inhabilitacin ya puede volver a contratar con el Estado.
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- Por hecho del prncipe: remisin.
- Imprevisin: Para estos casos en donde se interrumpe la ejecucin del contrato, la Administracin debe usar los
medios para lograr que se cumpla sin llegar a la rescisin, ya que lo importante es el inters pblico.
- Muerte del contratista: como el particular debe cumplir con la prestacin en forma personal (no puede ceder ni
subcontratar) el contrato se extingue sin indemnizacin, salvo que en l se haya pactado que sus sucesores sigan
con la obligacin contractual.
- Quiebra del contratista: si la quiebra es declarada fraudulenta o culpable, el contratista ser responsable por la
extincin del contrato como si fuera una rescisin por culpa suya.
Tanto la muerte como la quiebra si fueran intencionales, generan la obligacin de indemnizar a la Administracin
por incumplimiento contractual.
- Renuncia: es la forma de extinguir el contrato, pero slo aplicable a determinados contratos, no a todos porque
est en juego el inters pblico. Ej.: se permite en el contrato de empleo pblico siempre que el Estado la acepte.
- Caducidad: se interrumpe un contrato que est siendo aplicado, ejecutado, ante un incumplimiento del
contratista de sus obligaciones contractuales. Los efectos de esta caducidad rigen para el futuro (ex- nunc) desde
el da que se la notific al contratista.
Fallo Dulcamara S.A. c/ Entel.- La empresa constructora Dulcamara realiz un contrato de obra pblica con
Entel. En ese contrato se estableci, en el pliego de condiciones, un ndice de los costos y sus variaciones.
Dulcamara dijo que ese ndice lo hizo Entel sin comunicrselo a l. Que cuando empez a hacer la obra vio que
ese ndice de costos no cubra sus gastos por la inflacin sufrida (la cual era muy superior a la del ao anterior)
y entonces pidi que se aplique el nuevo ndice propuesto por l, reajustado.
Entel dijo que en el contrato se haba convenido ese sistema de ndices y que Dulcamara al no hacer reserva
alguna, lo acept. Esto est protegido por el art.17 CN. Que, slo se puede reajustar si existen circunstancias
imprevisibles (que no se hayan podido prever) y sobrevinientes a la firma del contrato, pero ac esto no ocurri,
razn por la cual no se aplica la teora de la imprevisin y Dulcamara debe aceptar el riesgo empresario propio
de la vida comercial.
El contrato administrativo es ley para las partes y por eso no puede modificarse basndose en la obtencin de
resultados ms equitativos por aplicar una frmula de reajuste diferente a la del contrato. Que el contrato no se
cambie una garanta para que los oferentes participen en la licitacin en iguales condiciones.
La Corte resuelve igual que 1ra, y 2da, instancias: desestima el pedido de Dulcamara.
FIN DE LA BOLILLA N 10