La Constitucin econmica como Fundamento Jurdico de la

Regulacin Econmica en Venezuela La libertad Econmica y

las perturbaciones a la libre competencia.
Introduccin: El fundamento de este ensayo es buscar, si la hay, la justificacin
de la intervencin del Estado en la economa bajo los fundamentos de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y como debe realizarse esa
intervencin de ser positiva la respuesta, en tal sentido haremos primero una
pequea aproximacin al concepto de lo que debemos entender
como Constitucin Econmica y dentro de ella verificar que tipo de sistema
socio-econmico plantea la Constitucin actual, veremos que esto ha variado o
evolucionado desde la primera constitucin de 1811, indagando si efectivamente la
vigente propugna un sistema en particular y cul podra ser. Trataremos de llegar a
una idea general de qu es una Economa social de Mercado y si sta est
planteada y forma parte de la parte normativa de la Constitucin, en la idea, la cual
compartimos, que la Constitucin a ms de ser un simple documento poltico para
la organizacin del Estado y de referencia para la legislacin soberana de la
sociedad por intermedio de sus representantes, tiene tambin una parte normativa
de exigibilidad ante los tribunales.
Desde los comienzos de los Estados que sucedieron al Estado Moderno Absoluto,
especficamente dentro del considerado como sistema jurdico continental, el
temor reciente al absolutismo inmediato pasado llev al cambio o transferencia de
la soberana, en trminos de Bodino, del monarca a la nacin, se consider que
sta ltima deba ejercer ese poder soberano por siempre y a travs de sus
legtimos representantes, los diputados, lo cual trajo como consecuencia la
ausencia de control del apego a la constitucionalidad de los actos dictados por
estos diputados como representes directos de ese pueblo soberano, es decir la
soberana era ejercida, por mandato de representacin, por los diputados, esto a
diferencia del sistema del common law en el cual si existi desde siempre un
control del soberano por parte del parlamento. Ese temor a quien pudiera ejercer
el poder ejecutivo trajo como consecuencia la exacerbacin de los poderes del
legislativo hasta tener cierta autonoma, por decirlo de alguna manera, de la
constitucin, la cual como ya hemos adelantado era un documento poltico que
defina y organizaba el Estado pero no era considerada una norma jurdica ptrea
e invariable, sino ms bien modificable por los medios y sistemas normales de
formacin de leyes, por lo que eran conocidas como Constituciones flexibles en
contraposicin de las rgidas para las que las modificaciones exigan un
procedimiento reforzado, leyes, las cuales y en funcin de la consideracin de ser
los diputados los representantes directos de la soberana popular, podan legislar,
en principio, sin lmite a no ser el de contrariar el tipo de Estado y su organizacin,
lo cual haca que la lnea divisoria entre lo constitucional y lo contrario era difusa o
inexistente, a diferencia del caso Norteamericano que, derivado del sistema
parlamentario ingls con el sistema jurdico del common law y adoptando el
sistema presidencialista, por el poco temor al poder ejercido por el ejecutivo
debido al control ejercido por el parlamento como rgano poltico, si se aplic, casi

desde sus inicios como Estado Independiente, el control sobre la

constitucionalidad, o apego a la constitucin de todos los actos del legislativo, tal
es caso de la famosa sentencia Marbuy Vs. Madison del Juez Marchall de 1803,
conocida como la partida de nacimiento del control de la constitucionalidad.
Vemos entonces que efectivamente, dentro de la Constitucin, existe una parte
normativa (art. 7 CRBV) la cual es de exigibilidad inmediata, aun sin desarrollo
legislativo, y por lo tanto recurrible su incumplimiento ante los tribunales. Es as
que la Constitucin contempla la regulacin de las actividades econmicas y
establece los lineamientos y lmites de obligatorio cumplimiento y exigibilidad,
adems de establecer los controles a las desviaciones de estos preceptos como
garantas de su efectivo cumplimiento.
Consecuencia de lo anterior trataremos, en este ensayo, de aproximarnos a los
Fundamentos Jurdicos de la Regulacin Econmica para determinar cul es el
nivel de sus fuentes para determinar tipo y jurisdiccin del control, adems
veremos los principios que informan esos lineamientos, normas y lmites que
estable la Constitucin dentro de la parte reguladora de la actividad econmica, la
denominada Constitucin Econmica, en tal sentido veremos el principio de
Neutralidad flexibilidad- y muy especialmente el principio de Subsidiariedad, el
cual ha pasado como principio del constitucionalismo moderno, sobre todo en la
Europa comunitaria.
Todo lo anterior nos da las bases o fundamentos para poder llegar al quiz de este
ensayo, el cual es la intervencin del Estado en la economa, para lo cual primero
debemos aprehender la idea de lo que debemos entender por Libertad como
derecho fundamental y dentro de ella la libertad econmica, para poder llegar a
establecer una clasificacin, a objeto de sistematizar futuros trabajos de
investigacin, de la intervencin Estatal en la economa y sealar al menos cuales
pueden ser los tipos posibles de esa intervencin.
La Constitucin Econmica: Para poder abordar el tema descrito en el epgrafe
de este sucinto ensayo debemos primero precisar qu entendemos
por Constitucin Econmica, en tal sentido podemos dejar sentado, a los efectos
de nuestro anlisis, que "es el sistema de normas de rango constitucional que
definen, tanto el marco regulado en ella como el a regular y limitar formalmente
por el Estado sobre los derechos econmicos fundamentales que permita a la
nacin ejercer las libertades econmicas garantizadas constitucionalmente, y a los
rganos del poder pblico dirigir y subsidiariamente intervenir en la actividad
econmica a objeto de lograr los fines del Estado".
Esta definicin que hemos estructurado reflexionando a partir de la del autor
Sebastin Martin-Retortillo Baquer sealado en el pie de pgina, merece un
anlisis para desentraar su alcance. En la misma destacamos dos trminos que
consideramos determinantes para la significacin de lo que debemos entender
por Constitucin Econmica. En efecto, decimos que es un sistema y no un
conjunto de normas, como as lo estima el citado autor proponente de la definicin

primigenia, en vista que para poder aprehender el alcance de este marco

regulatorio no podemos analizar las normas aisladamente, sino por el contrario
ellas configuran una estructura organizada y coordinada de principios y preceptos,
tanto de carcter tcnico como jurdico, que vistos y analizados aisladamente nos
llevaran a resultados diametralmente opuestos a los que se deben llegar al
analizarlos e interpretarlos como un sistema coherente de valores y fines con
fundamento y justificacin tcnica y aceptacin social, mientras que la
caracterizacin de la intervencin de los rganos del poder pblico en la actividad
econmica como subsidiaria reviste una condicin de vital importancia para el
ejercicio, no slo de las libertades econmicas, sino para el desarrollo poltico de
la nacin como Estado democrtico y social dentro del cual la sociedad pueda
efectivamente participar en la toma de decisiones para el logro de los fines
comunes.
Como veremos durante el desarrollo de este pequeo trabajo, estas normas y
principios constitucionales que definen y regulan el sistema econmico en los
trminos descritos en la definicin propuesta, que son, en principio, generales y
neutras sin definicin alguna de sistema econmico particular-, se van hilvanando
con el sentimiento y deseo social que la nacin se da en cada instante histrico y
poltico determinado, y en tal sentido se dota a si mismo ese cuerpo social con
leyes jurdicas formales, promulgadas por los rganos legislativos competentes
elegidos democrticamente, para definir el sistema socio-econmico deseado y el
cual se encuentra, o debe encontrarse, dentro de ese marco constitucional
previamente establecido, sistema econmico que solo se podr implantar por
Leyes formales y el cual imperar al menos dentro del perodo de ejercicio de las
funciones constitucionales y legales de esos representantes polticos designados
por el pueblo en los sufragios, a menos que sean manifiestamente inconstitucional
y as sea declarado por el juez competente el juez constitucional-, siendo que esa
es una de las razones que da la legitimidad requerida para la intervencin formal y
racional del Estado a objeto de configurar el rgimen o sistema econmico as
legalmente definido que pudiera afectar derechos e intereses particulares o de
determinados grupos en beneficio del colectivo, rgimen o sistema ste el cual va
a variar al cambiar la aceptacin, percepcin y necesidades de la nacin y en tal
sentido se manifestara en los prximos resultados electorales y por consiguiente
en el cambio del sistema econmico por va legislativa, todo siempre dentro de
ese cerco o lmites ubicados dentro del marco constitucional, lo que significa que
si bien el cuadro dentro del cual se debe desarrollar el sistema socio-econmico
est definido de manera general y neutra, su desarrollo y aplicacin se har de
acuerdo con las creencias de la sociedad en el momento histrico determinado por
medio de normas de rango legal a travs de los rganos de los poderes pblicos
competentes de acuerdo a las atribuciones conferidas legalmente principio de
legalidad-.
Veremos infra en este trabajo que la neutralidad que hemos sealado y establece
la Constitucin debe ser entendida no como la asptica concepcin de ningn
sistema socio-econmico en particular, ya que sta, la Constitucin, analizada, tal
y como hemos hecho referencia supra, es decir como sistema, tiene implcita la

instauracin de una Economa Social de Mercado, aunque haya quienes no lo

consideren as sino que por el contrario consideran que el sistema propuesto
primigeniamente es pura y propiamente neutro, consideramos que no es
exactamente de esa manera por las razones que inmediatamente analizaremos al
hacer referencia al concepto de lo que consideramos es Economa Social de
Mercado.
Entendemos este sistema econmico de Economa Social de Mercado como el
que fundamentndose en una Economa de Libre Mercado, no obstante legitima,
en contraposicin al Sistema Liberal, la intervencin subsidiaria del Estado por
medio de razonables polticas pblicas en procura de la consecucin del bienestar
general mas no el estado de bienestar a diferencia de lo propuesto por la
Socialdemocracia-, en este sentido el Estado deber tener una decisiva y legitima
intervencin, no agresiva y por dems proporcional, dentro de este Sistema en
contra tanto de las desviaciones morfolgicas, como en los desequilibrios sociales
que pudieran ocasionar los agentes econmicos si actuasen libremente y
regulados nicamente por las leyes naturales del mercado y la economa sin la
intervencin del Estado, intervencin econmica o poltica que debe realizar en
contra de los crteles, monopolios y oligopolios, adems de las regulaciones
sociales que afecten directamente el mercado y protejan al ciudadano por sobre
los bienes de capital, ya que esas deficiencias se revertiran y en consecuencia
atentaran contra esa economa libre y la competitividad, y por lo tanto en contra el
bienestar general y la estabilidad social, fines ltimos del Estado Social.
Ya el profesor Vctor Rafael Hernndez Mendible en su trabajo "LA CONCESIN
DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN DE LAS OBRAS PBLICAS"
deca: "La Constitucin de 23 de enero de 1961, bajo el epgrafe 'De los derechos
econmicos' consagra un modelo de economa mixta, en el cual convive por un
lado la libertad econmica, la iniciativa privada y las inversiones extranjeras y por
el otro la intervencin, la planificacin, la direccin y la reserva de determinadas
actividades o industrias al Estado". Postulados que recogi la Constitucin de
1999 y que como podemos observar, desde antes a nuestra actual constitucin ha
estado presente la intervencin del Estado en la Economa. Pero esa intervencin,
bajo ciertas premisas o condiciones que luego analizaremos, no es potestativa, no
puede ser discrecional, sino que tiene que ser forzosa a objeto de materializar ese
sistema de Economa Social de Mercado, en donde si bien se deben proteger los
derechos econmicos individuales, no se pueden dejar al libre juego de las leyes
sociales de la economa los intereses sociales generales, por tal razn el Estado
no solo se reserva actividades econmicas fundamentales para el bienestar social
como la actividad petrolera y otras explotaciones de inters pblico y de carcter
estratgico, sino que se reserva (imperativamente) el uso de la poltica comercial
para defender las actividades econmicas (art. 301 CRBV), por lo que el sistema
planteado constitucionalmente posee un alto contenido social que tiene que estar
presente y debe orientar y guiar a la economa siempre en esa direccin, por lo
que la intervencin del Estado se legitima cuando los agentes econmicos se
aparten o desven de esa orientacin social, es tanto as que la actividad laboral,
por citar solo un ejemplo, componente esencial de la libre empresa como factor

imprescindible para la produccin e inescindible de los factores de produccin,

est altamente socializada y protegida constitucionalmente, es definida en la carta
magna como un hecho social que debe estar protegida por el Estado (art. 89
CRBV), donde la autonoma de la voluntad, principio fundamental del estado
democrtico, est limitada para esa actividad laboral la cual es eminentemente
contractual, al no poder convenirse libremente contractualmente- un salario,
como retribucin de la labor prestada, que est por debajo de un salario mnimo
que determine al Estado y que adems los derechos subjetivos son irrenunciables
e imprescriptibles.
La legislacin laboral, no obstante ser una rama autnoma del derecho comn,
sus normas son de orden pblico y por lo tanto de cumplimiento obligado sin poder
disponer de ellas libremente, por lo que el sistema econmico que se adopte en
cualquier momento, por muy neutro que se desee implantar, no podr nunca, bajo
ningn concepto, deslastrarse de ese componente social, por lo que por mucho
que se desee implantar un sistema ajeno al de contenido social, ste ejercer una
vis atractiva que impedir esa neutralidad como ya lo hemos informado y lo cual
es la justificacin de nuestro aserto en cuanto a la no neutralidad pura del sistema
econmico.
Para: Alfred Mller-Armack, quien originalmente acu el trmino Soziale
Marktwirtschaft, la Economa Social de Mercado requiere la observancia y
cumplimiento de siete principios fundamentales:

Sistema de precios cercano a la competencia perfecta

Estabilidad de la moneda
Acceso libre a los mercados
Propiedad privada
Libertad contractual
Plena responsabilidad de polticas fiscales
Transparencia econmica
Los cuales deban tener como lmites, cinco principios reguladores:

Control estatal de monopolios

Polticas redistributiva de ingresos
Reglamentacin del trabajo
Garanta jurdica
Salario mnimo
La Confederacin Empresarial Espaola de Economa Social (CEPES), afirma
que: "El compendio de valores expresados supone el fondo y la forma en que las
organizaciones de la Economa Social materializan la responsabilidad social, en
tanto que":

Se fundamenta sobre los principios de solidaridad y en el compromiso de

las personas en un proceso de ciudadana activa e implicacin en la Comunidad.
Genera empleo de calidad as como una mejor calidad de vida, y propone
un marco adaptado a las nuevas formas de empresa y de trabajo.
Desempea un papel importante en el desarrollo local y la cohesin social
Es un factor de democracia y de generacin de Capital Social
Contribuye a la estabilidad y al pluralismo de los mercados econmicos.
Principios y lmites sealados que definen y configuran lo que debe ser un Sistema
de Economa Social de Mercado, los cuales podemos inferir o extraer de la
Constitucin de 1999 si realizramos una interpretacin de la misma considerada
como un sistema configurado en una estructura organizada y coordinada de
principios y preceptos, que vistos y analizados en su conjunto nos llevaran
aceptar que efectivamente ese el es sistema propuesto y deseado por el
constituyente venezolano. Sobrepasa el alcance de este ensayo analizar cada uno
de estos principios fundamentales y reguladores que informan las caractersticas
del Sistema de Economa Social de Mercado antes expuestos para constatar su
correspondencia con la retcula constitucional, baste sealar lo ya analizado en
cuanto a la actividad laboral.
No obstante este sistema econmico aunque se puede desarrollar bajo un
esquema altamente liberal, debe siempre, por mandato constitucional como ya
hemos analizado y enfatizado, tener un alto contenido social, razn por la cual
hemos sostenido la no neutralidad absoluta antes manifestada, veremos que
tambin esto es as ya que ninguno de los derechos y libertades econmicas se
yergue como un derecho absoluto, derechos tales como la propiedad, la libertad
econmica, etc., sino que ms bien siempre estarn supeditados al inters general
como una funcin social, por lo que esos derechos podrn ser intervenidos y
regulados por parte del Estado para la satisfaccin de las necesidades pblicas,
pero sin desvirtuar la esencia misma del derecho, de forma tal que haga nugatorio
su ejercicio o que lo desnaturalice a tal punto que no se identifique con el derecho
original sino con otro aunque sea de mayor entidad y, de ser as, aunque el Estado
obre lcitamente dentro del mbito de sus competencias, tendr que indemnizar al
sujeto individualizado que vea afectado su patrimonio en beneficio general por
haberse roto el debido equilibrio democrtico sobre las cargas pblicas, principio
que impone que todos debemos, por igual, contribuir al sostenimiento de los
gastos pblicas y que si alguien se ve afectado de manera individualizada y
diferente al resto de la sociedad en beneficio del colectivo y en perjuicio de su
patrimonio, sin estar legtimamente obliga a ello, la afectacin deber ser resarcida
por esa sociedad beneficiada para poder restablecer el debido equilibrio roto.
Ese marco dentro del cual se establecer el sistema econmico que podr imperar
en cualquier momento histrico dado, lo define la Constitucin y se desarrollar
por Leyes Formales en virtud que slo por ellas se puede regular la intervencin
o afectacin por parte del Estado en las libertades y derechos fundamentales de
los particulares protegidos constitucionalmente, en nuestro caso los derechos

econmicos, siendo que la justificacin de esa intervencin vendr

dada siempre por la satisfaccin de necesidades de inters pblico y nunca por el
simple ejercicio de las potestades pblicas otorgadas al Estado para el
cumplimiento de sus fines y cometidos, ya que de ser as sera una desviacin de
poder.
Por lo ltimo sealado es que la intervencin del Estado deber ser la ltima ratio
despus de verificado que los particulares no intervienen en los procesos
econmicos necesarios que define o solicita el mercado y que son requeridos para
la satisfaccin de esas necesidades pblicas o generales, o si la intervencin de
los particulares es deficiente o morfolgicamente contraria a los principios de una
economa sana, o al inters general principio de subsidiariedad-, slo as estara
justificada esa intervencin del Estado en la economa y en todo caso, de estar
justificada su intervencin, su participacin directa en los mercados se debe
realizar siempre en igualdad de condiciones a los dems participantes y
respetando el libre mercado y la competencia, estando por consiguiente proscrito
el abuso de la posicin de dominio que pudieran tener los rganos o empresas del
Estado y en todo caso tambin el ejercicio de las potestades pblicas otorgadas
como un simple privilegio para garantizar el logro de sus fines, siendo que esos
fines son los que nos van a definir cada tipo de Estado en particular Estado
Liberal, Estado Social, Estado Socialista o Estado Comunista- (no debemos
confundir desde el punto de vista econmico, al menos, el Estado social con el
Estado socialista).
Fundamentos Jurdicos de la Regulacin Econmica: Del anterior anlisis
podemos inferir, en consecuencia, que el fundamento jurdico de la regulacin
econmica se desdobla en dos niveles de ejecucin o aplicacin, a) el
Constitucional y b) el Administrativo, es decir, el primero es el que describe la
Constitucin y que establece un amplio rango de accin que est definido o
circunscrito dentro dos extremos que deben ser a nuestro criterio inalcanzables
(economa liberalrangoeconoma centralizada) ya que al alcanzar esos lmites
dejara de ser equilibrada al desconocer por completo cualquier posicin o
concepcin, por minoritaria que sea, y el segundo es el que desarrolla o dibuja el
poder Legislativo mediantes actos de rango legal para ser implementado o
regulado a travs del derecho administrativo por actos sublegales.
En efecto, decimos que los extremos deben ser inalcanzables toda vez que el
sistema socio-econmico debe ser lo ms neutro posible, mas no mixto, ya que
este ltimo trmino as utilizado podra inducir a confusiones en cuanto al
desarrollo y aplicacin de un sistema determinado, pues llevara implcito no uno
sino dos sistemas contrapuestos, es decir, el sistema socio-econmico debe
tender haca donde haya decidido esa mayora que est representada en los
cuerpos polticos legislativos elegidos democrtica y popularmente pero sin
desconocer a las minoras, lo cual es la esencia del sistema democrtico; la
imposicin de la decisin mayoritaria desconociendo a las minoras desvirta ese
sistema democrtico, pudiendo imponerse un sistema Oligrquico u otro ajeno al
demcrata. No debemos confundir entonces la caracterstica de neutra con la

calificacin o adjetivacin de mixta, la cual nos da, esta ltima, la referencia o

justificacin del sistema en cada momento en particular para que pueda
efectivamente ser lo ms neutro posible, ya que la Constitucin dibuja ab
initio implcitamente una economa social de mercado, como ya hemos analizado,
de tal manera que supedita los derechos y libertades econmicas al inters
general al propugnarles una funcin social ineludible, es decir, esa mixtura
implcita es lo que permite ese equilibrio o contrapeso entre los dos extremos
antes sealados, por ejemplo, aunque el sistema adoptado sea muy cercano al
extremo de una economa liberal, esto no es bice para que en un sistema poltico
democrtico y social el Estado aplique al mercado o a los agentes econmicos las
medidas correctivas necesarias cuando se presenten desequilibrios e injusticias
sociales, no econmicas, intervencin que debe ser subsidiaria de la actuacin de
los particulares, principio este de la subsidiariedad que analizaremos despus, ya
que el mercado actuando por s solo va a satisfacer nicamente a los que posean
el poder de dirigir la economa en perjuicio o desventaja de quienes no tienen
acceso a los mercados o el poder de decidir en ellos, creando las grandes
injusticias y desigualdades que ese liberalismo capitalista provoc y por lo tanto
oblig casi desde sus inicios a su revisin, logrndose cambios significativos por
va normativa no solo en los paradigmas sino en su implementacin y ejecucin
material, cambios entre los que podemos sealar: el derecho laboral, la
planificacin estatal, el rgimen tributario, por sealar solo algunos ejemplos,
cambios que solo se pueden lograr con laoportuna y adecuada intervencin
subsidiaria del Estado dentro de los fenmenos naturales del mercado y de la
economa, que si bien se rigen por unas leyes propias de las ciencias sociales y
por lo tanto naturales, de carcter tcnico y de inexorable ocurrencia o
predictibilidad cuando se presentan dentro de ciertos parmetros por ser
fenmenos estudiados bajo el mtodo cientfico, el Estado por medio de Leyes de
conducta debe tratar de dirigir la ocurrencia de esos fenmenos econmicos en el
sentido de propiciar la debida justicia social que no necesariamente producen las
leyes naturales de la economa. Esta intervencin del poder pblico dentro de
nuestro Estado social siempre estar presente y legitimada sea cual fuese el
sistema adoptado en un determinado momento histrico, ya que aunque la
constitucin no defina ningn sistema en particular si establece la relatividad de
los derechos y libertades econmicas con relacin a los intereses generales, las
cuales siempre podrn estar supeditadas a ese inters general pero sin desvirtuar
su esencia misma.
Principios interpretativos de la Regulacin Econmica: Como podemos
observar de la narrativa precedente, la regulacin del sistema socioeconmico se
ve constreida por dos principios fundamentales: a) El Principio de la Neutralidad y
b) El Principio de la Subsidiaridad.
Principio de Neutralidad Flexibilidad-: Este principio, como ya hemos
adelantado, no se compadece con la acepcin literal o exegtica que podamos
tener prima facie con el trmino acuado, es decir, como de neutro, ya que esto
implicara que estara ajeno a cualquier concepcin socio-econmica, lo cual no es
totalmente cierto. Como ya hemos visto, aunque la Constitucin no define

taxativamente ningn sistema socio-econmico en particular, si supedita el

ejercicio de las libertades econmicas al inters general, por tal razn creemos
acertado la rectificacin del trmino neutro por el de flexible.
Esto significa que si bien es cierto, la Constitucin no define ningn modelo
econmico en particular, si impone ciertos principios y lmites dentro de los cuales
el legislador, como representante de la soberana interna, pueda orientar el
sistema socio-econmico haca la decisin mayoritaria sin dejar de prescindir en
cualquier momento de poder intervenir en la economa cuando necesidades
pblicas as lo exijan aunque se haya desarrollado legislativamente un sistema de
economa de mercado extremadamente liberal. Lo anterior es lo que hace que el
modelo constitucional sea, a mas que neutro, flexible, lo que significa que si bien
no define ningn sistema en particular, siempre est presente la posibilidad de
intervenir en la economa cuando intereses colectivos as lo exijan, sin menoscabo
del sistema imperante en un momento determinado, aunque sea extremadamente
liberal.
Principio de Subsidiaridad: Primeramente debemos hacer una precisin en
cuanto a la concepcin semntica que debemos darle a la palabra Subsidiaridad.
La Real Academia Espaola le da dos acepciones: "1. adj. Que se da o se manda
en socorro o subsidio de alguien, y 2. adj. Der. Dicho de una accin o de una
responsabilidad: Que suple a otra principal.", evidentemente para la inteligencia de
nuestro estudio tenemos que partir de la segundad acepcin, la aplicable al
estudio del derecho o materias jurdicas, lo cual grosso modo quiere significar la
suplantacin de una obligacin principal reciprocidad de responsabilidad-, por la
subsidiaria. Pero el anterior aserto no puede ser discrecional ni mucho menos
caprichoso, lo cual amerita un concienzudo anlisis para determinar su
aplicabilidad en cada caso particular.
El origen de la palabra subsidiariedad viene del latn subsidium, la cual tena el
significado de ayuda o auxilio y es el que en primer trmino reconoce la Real
Academia Espaola. Este a su vez fue considerado primero como el refuerzo
militar que aportaban las tropas denominadas Triarios (Lat. Triarii), las cuales se
ubicaban en la retaguardia de las formaciones o falanges romanas para servir de
reserva y actuar solo en situaciones crticas o de necesidad, es decir, actuaban
para suplir las fuerzas principales cuando eran sobrepasadas, es as que en la
organizacin tctica de los ejrcitos romanos se diferenciaban las tropas que
peleaban en la vanguardia de las que estaban en la retaguardia y que
configuraban esta reserva o triarios (cohortes subsidiariae).
La subsidiaridad da consecuentemente la idea de reserva, de precaver, de ayuda
suplementaria en caso de necesidad y no de actividad obligada inmediata, sino
por la necesidad de consecucin de determinados fines u obligaciones
insatisfechas, bien total o parcialmente, por quien tiene el compromiso del
cumplimiento de la obligacin principal. Ya Santo Toms lo adverta en su doctrina
en torno a la propiedad, as lo podemos ver en el artculo La Propiedad en Santo
Toms de Aquino donde el autor afirma: "Una atenuacin omissis consiste en

estimar que el Estado slo debe intervenir subsidiariamente cuando el individuo

no sepa regular su bonum con el bonum commune. Ese es criterio de Vykopal
(152), quien previamente subraya que Santo Toms deja una gran libertad al
individuo en lo referente a la devolucin de lo superfluo al bien comn". Este
criterio de la subsidiariedad lo ha tomado y desarrollado la denominada Doctrina
Social de La Iglesia Catlica, especficamente en las Encclicas "Quadragesimo
anno" y "Pacem in Terris" como continuacin de la "Rerum Novarum", en donde se
establece como un principio general que delimita la intervencin del Estado en la
esfera de los particulares slo para la satisfaccin de necesidades generales, total
o deficientemente insatisfechas como ya hemos apreciado.
Este principio plantea la intervencin del Estado solo por la no actividad o
deficiente realizacin o ejecucin de la iniciativa privada en la economa. Lo que
significa que el Estado no debe intervenir en la economa a no ser que la iniciativa
privada no satisfaga las necesidades pblicas, bien por no estar presente o por ser
insuficiente o inapropiado, siempre y cuando as lo exijan las necesidades
generales, esto para garantizar el sano desarrollo del mercado en un ambiente de
libre competencia y equilibrio natural, ya que el Estado pudiera intervenir en
condiciones de preeminencia sobre los otros actores econmicos desdibujando los
principios y leyes naturales de la economa y en consecuencia creando
desequilibrios indeseados. Adam Smith ya lo adverta,"existe un equilibrio natural
en los impulsos humanos por virtud del cual las acciones de cada individuo, al
buscar su propio provecho, redundan en bien de toda la comunidad. Por este
motivo el Estado no debe intervenir en la economa, ya que sta se rige por sus
propias leyes naturales que la guan, como una "mano invisible", hacia su punto
de equilibrio."
De lo anteriormente descrito podemos observar que se deben dar dos supuestos
para que la intervencin del Estado en la economa pueda ser justificada: a) Que
un inters general exija la satisfaccin de intereses pblicos, y b) Que la
intervencin privada sea nula o insuficiencia para satisfacer esas necesidades
generales e intereses pblicos.
Podemos ejemplificarlo con la siguiente representacin, todas las actividades
industriales para el proceso de alimentos sobre las cuales no pese sobre ellas
una publicatio o declaratoria de inters general que reserve tal actividad al Estado,
es de libre dedicacin para los particulares sin ms limitaciones que las
establecidas por el sistema jurdico formal y el derecho de los dems, en tal
sentido esas actividades pueden y deben ser satisfechas por la iniciativa privada,
estndole vedado en consecuencia al Estado su participacin directa en esos
mercados, lo que si puede y debe realizar el Estado es la de supervisar esas
actividades desde el punto de vista de la sanidad, seguridad, salud y en definitiva
en garanta para la sociedad de no sufrir dao alguno derivado de esas
actividades, dejando al libre juego de los actores econmicos la regulacin de
esas actividades, regulando el Estado solo las conductas comerciales y sociales
por intermedio de leyes mercantiles y civiles para garantizar la paz social, en
consecuencia cualquiera pudiera entrar, participar y salirse de ese mercado

cuando as lo decidiese, y la fijacin de los precios estara determinado por las

leyes econmicas de la oferta y de la demanda dentro de un sano mercado. Pero
si cualquiera de esas actividades, aun no habindosele decretado
ningunapublicatio y siendo necesarias para la satisfaccin de necesidades
generales por as exigirlo el cuerpo social, no son satisfecha por la iniciativa
privada, o si adems ese mercado morfolgicamente es disfuncional con las leyes
de la economa y con el inters general y dentro de un Estado social como el
nuestro, tiene ste la obligacin de velar por la satisfaccin de esos
requerimientos o corregir las fallas en la configuracin del mercado y en tal sentido
debe intervenir para subsanar estas anomalas en beneficio de la colectividad. De
no darse estos supuestos, pensamos no habra justificacin para que la
intervencin del Estado est presente, tanto de manera directa en las actividades
econmicas como interviniendo en la regulacin de las actividades que bien
pudiera regular de manera natural el mismo mercado.
Por lo antes descrito es que si bien el marco referencial del sistema econmico
descrito en la Constitucin no hace alusin alguna a este principio de
subsidiariedad desarrollado por la doctrina con fundamento en el
constitucionalismo comparado, el que si se desprende de las normas
constitucionales es el de co-iniciativa de los particulares con los entes pblicos en
la participacin de las actividades econmicas, y que en vista de los dos
supuestos exigidos para aplicacin del principio de subsidiaridad se llegan a
idnticas conclusiones, es decir, la co-iniciativa solo ser posible en los casos en
los cuales la participacin de los particulares en la economa sea nula o
insuficiente o cuando medien causas de inters general que justifiquen tal
participacin o intervencin por parte del Estado, ya que de no ser as no habra
justificacin alguna, el Estado estara actuando fuera de los fundamentos
teleolgicos de su existencia, el cual la satisfaccin del interese general y no la de
actividades con fines de lucro y por lo tanto de inters particular.
La Libertad Econmica como derecho fundamental: Los principios
interpretativos para el estudio y aplicacin de la regulacin econmica vistos
inicialmente en este trabajo, tanto desde el nivel constitucional como su desarrollo
y aplicacin de rango legal, se establecen principalmente para garantizar la
Libertad Econmica como un derecho fundamental reconocido y protegido
constitucionalmente. Entonces: Qu debemos entender por Libertad
Econmica?, pensamos que es un concepto metajurdico, por lo que su
significacin la debemos encontrar no solo en el sistema jurdico sino en los
conceptos y principios econmicos en los cuales ste es el medio para poder
desarrollarlos, en efecto, por ejemplo, para que se pueda aplicar la ley (principio)
de la oferta y de la demanda debe existir un mercado libre de las perturbaciones
que pudiera afectar la autnoma decisin de los agentes econmicos, por lo que la
manifestacin de stos debe ser librrima y esto solo se logra si existe Libertad
Econmica, ya que de no ser as los resultados estaran distorsionados. Por tal
razn antes de buscar la consagracin o reconocimiento y la regulacin de este
derecho en el sistema jurdico, debemos primero determinar cul es en s mismo
el derecho regulado, por ejemplo, si se protege la vida como un derecho

fundamental e inherente al ser humano, primero debemos saber que es la vida en

l, lo cual es un concepto biolgico y sociolgico, as, desde el punto de vista
biolgico, por solo citar este ejemplo, existe vida desde las siete semanas de la
concepcin hasta que el cerebro d manifestaciones ciertas de funcionamiento,
sin embargo existe vida desde el punto de vista jurdico desde el nacimiento, si
este se realiza con vida, hasta la muerte certificada en un acta de defuncin,
anlogamente debemos entonces percibir el concepto de Libertad Econmica,
primero determinar qu es este derecho y luego como lo reconoce y regula el
sistema jurdico.
Visto desde la ptica de los estudios econmicos la Libertad de Econmica, es la
posibilidad cierta que deben tener los agentes econmicos que en uso de su
derecho de la autonoma de la voluntad puedan entrar en un mercado, participar y
salirse de l cuando as lo decidan estando sometidos slo a las leyes econmicas
de un mercado libre de perturbaciones, sin ms limitaciones que las que la Ley les
imponga y el libre respeto del ejercicio de este derecho por los dems (libre
competencia, proscripcin del abuso de derecho posicin de dominio-). As que la
materializacin prctica en lo econmico de este derecho a la Libertad de
Econmica vemos que es lo que debe estar regulado y protegido por el sistema
jurdico.
Este derecho se desdobla en otros derechos que igualmente merecen proteccin
constitucional y legal tales como el derecho a la libre industria y comercio o libre
empresa, el de la iniciativa privada, la libertad de trabajo, la produccin de bienes
y servicios, todos recogidos en el artculo 112 de la Constitucin.
Sin embargos estos derechos econmicos no son absolutos, sino que ms bien,
por ser ste un Estado Social o de bienestar, estn supeditados al inters social,
por tal razn toda la regulacin econmica tal y como la hemos analizado al inicio
de este trabajo, est conformada por dos caras, una es el establecimiento de esta
Libertad Econmica tal y como la hemos presentado inmediatamente antes en
esta misma seccin y la otra cara es la posibilidad de intervencin activa del
Estado en la economa de manera que pueda regular y afectar estos derechos
para la consecucin de los fines del Estado.
Esta intervencin del Estado en la economa no puede ni debe ser caprichosa,
sino que debe estar siempre justificada por lo proteccin de intereses generales y
slo y nicamente mediante la habilitacin de una Ley formal, lo cual es la razn o
fundamento teleolgico que justifica su existencia y los privilegios y prerrogativas
otorgados para la consecucin de esos fines en beneficio comn y no los de una
particularidad o grupo determinado y por el principio de legalidad que gobierna
expresamente su actuacin. Por lo que esta intervencin debe estar en un punto
medio o de equilibrios entre la Libertad Econmica y la proteccin y consecucin
de los intereses colectivos segn los fines propuestos del Estado, sin
desnaturalizar estos derechos ni desproteger los intereses del colectivo, por lo que
corresponde a la estructura y responsabilidad de todo Estado moderno garantizar
el desarrollo ordenado de la economa, libre de perturbaciones tanto de conducta

como morfolgicas, tales como la garanta de las efectivas condiciones para una
libre competencia evitando los monopolios, el abuso de la posicin de dominio y
las demandas concentradas (activas y pasivas), tal y como analizaremos luego en
este mismo trabajo.
De lo inmediatamente anterior se puede inferir que para poder garantizar el
efectivo ejercicio del derecho de Libertad Econmica, el Estado tiene la potestad
(no slo el poder sino la obligacin) de limitar ese derecho de los particulares
cuando excede de su normal y equilibrado ejercicio en perjuicio del derecho de los
dems agentes econmicos y del inters colectivo, intervencin que siempre debe
estar justificada en el inters general y mediante Ley formal, de tal manera que se
erigen dos garanta hacia los particulares en proteccin de sus derechos en contra
de la actividad interventora del Estado, una es la a) Reserva Legal y la otra b) La
tutela del interese general. La primera es la garanta de que solo por leyes
formales se pueden regular y limitar los derechos econmicos, los cuales tienen
rango y proteccin constitucional y el segundo es la efectiva proteccin de esos
derechos econmicos, proteccin que se hace efectiva tanto administrativamente
Procompetencia- como jurisdiccionalmente.
Intervencin del Estado en la economa: En los inicios del estado liberal
burgus era casi impensable la intervencin del Estado en la economa laissez
faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar)-, esa fue precisamente una de las
premisas o justificaciones de los enciclopedistas para realizar la Revolucin
Francesa. En este sistema, el liberal, se debe propiciar la economa de mercado
dentro de la cual sea nula o lo mnimo indispensable la intervencin estatal. Toda
intervencin del Estado, segn esta doctrina debe ser favorablemente analizada y
estudiada, circunscribiendo las funciones del Estado en la economa solo a
aqullas que no pueden ser satisfechas por los particulares principio de
subsidiariedad-.
El estado venezolano siempre ha intervenido, bien indirecta, como directamente
dentro de su economa, tanto desde el punto de vista material, es decir,
incentivando, regulando e incluso participando en el libre juego de la oferta
(actividad de fomento) y de la demanda (v.g. decreto "Compre Venezolano"), o
bien asumiendo actividades que debieran estar reservadas exclusivamente a la
libre iniciativa de los particulares o que en todo caso van ms all de los
cometidos exclusivos que le correspondan como son: la seguridad del Estado o la
Justicia (v.g. empresas del estado), como tambin interviniendo desde el punto de
vista jurdico, es decir, regulando o restringiendo tales actividades, intervencin
que ha sido progresiva y hasta cierto modo exagerada, especialmente influenciada
en los ltimos 60 aos por la dependencia de la renta petrolera.
Venezuela, desde su inicio como Repblica constitucional en 1811, ya
contemplaba en su artculo 167 constitucional que: "ningn gnero de trabajo,
cultura, de industria y comercio sern prohibidos a los ciudadanos, excepto
aquellos que ahora forman la asistencia del estado que despus oportunamente
se libertarn cuando el Congreso lo juzgue til y conveniente a la causa pblica",

con lo cual quedaba establecido constitucionalmente un rgimen de libertades

econmicas y anunciaba la desmantelacin progresiva, va legislativa, del sistema
intervencionista colonial, es decir, propugnaba la instauracin de un sistema
econmico eminentemente liberal que, en principio y fundamentalmente, se ha
mantenido como substrato del sistema econmico venezolano y que con variantes
y matizaciones evolutivas ha ido desarrollndose hasta nuestros das hacia un
sistema con un alto contenido social, tal y como podemos observar, no solo en la
constitucin de 1936 que en su artculo 32 dispona: "Artculo 32.-La Nacin
garantiza a los venezolanos:(omissis).. 8) La libertad del trabajo y de las
industrias.
(omissis)
9) La libertad de industria y la de trabajo no tendrn ms limitaciones que las que
impongan el inters pblico o las buenas costumbres.", sino que adems la
constitucin del 61, primera de la etapa contempornea democrtica, en su
artculo 96, como la del 99 en el artculo 112, no solo han previsto que las
libertades econmicas estn supeditadas a los fines de la utilidad pblica o del
inters general, sino que han constitucionalizado el principio de legalidad y de
reserva legal, lo que garantiza que el ejercicio de la libertades econmicas slo
podrn ser tangible por los ciudadanos a travs de sus representantes legislativos
democrticamente elegidos por votacin popular, por lo que cualquier intervencin
o restriccin en la iniciativa de los particulares por parte del Estado, en uso de sus
correspondientes potestades administrativas, legislativas o judiciales-, debera
estar establecida slo por ley. Entendiendo el concepto de Ley, como ley formal
segn lo han previsto los textos constitucionales, es decir, la ley promulgada por
los cuerpos legislativos debidamente constituidos segn el procedimiento
previamente descrito en el cuerpo normativo constitucional.
Analizando las variantes evolutivas y tendencias de stas libertades econmicas a
travs de los diversos textos normativos constitucionales desde 1811 hasta 1999,
podemos observar que las mismas han ido mutando en la medida de la necesidad
de irse adaptando a las exigencias del cuerpo social y por ende a las realidades y
condiciones de un Estado cada vez ms Social, en contraposicin al modelo
netamente liberal primigenio, Estado social dentro del cual el ejercicio de esas
libertades se irn sometiendo a las limitaciones propias que impone esa nueva
concepcin de Estado, en nuestro caso, el Estado Democrtico y Social que han
propugnado y que viene emergiendo cada vez con ms nfasis dentro de las
diversas constituciones, aunque debemos advertir desde ya que el establecimiento
normativo constitucional de tales restricciones a las libertades econmicas, no
obstante las limitaciones y restricciones que se irn imponiendo a su ejercicio
prctico, dichas libertades se consolidan y solo se ha ido restringiendo ese
ejercicio por razones explicitas y constitucionalizadas, tales como el "inters
pblico o las buenas costumbres" (art. 32.9 Constitucin de 1936) tal y como ya
hemos adelantado en este trabajo, hasta que actualmente la constitucin de 1999
en su artculo 112 limita su ejercicio slo a travs de una ley formal
"por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u
otras de inters social.", limitaciones que deben respetar el sistema econmico
flexibles con un fundamento o substrato de "economa social de mercado",
como ya hemos tenido oportunidad de analizar y justificar, impuesto y consolidado

por el marco constitucional y que son debidas y justificadas -las limitaciones-,

entre otras consideraciones, a que los poderes pblicos tienen que acometer
flamantes funciones de inters general para el cumplimiento de estos nuevos fines
sociales, fines que en sus inicio liberal no eran de su competencia, sino que por el
contrario, se entendan, en concreto, que estas "Libertades Econmicas" no eran
ms que una de las especie del gnero "La manifestacin de la libertad del
ciudadano" (el todo sta, una parte la otra), manifestacin recogida en el artculo 4
de "La declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789 que
estableca: "la libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro", es
decir, ests libertades, como muchas otras, eran, para ese Estado liberal,
absolutas, su ejercicio no estaba limitado por ninguna restriccin legal, ni formal, ni
mucho menos material, en palabras del Profesor Jos Ignacio Hernndez: "la
libertad econmica se entendi comprendida dentro al principio general de la
libertad", "como manifestacin concreta de la libertad general del ciudadano", por
lo tanto era un derecho subjetivo absoluto de los ciudadanos que la Administracin
debera no solo respetar sino que estaba obligada a tutelar.
Si bien el Profesor Jos Ignacio Hernndez, establece que hay tres etapas en la
evolucin y situacin actual de la ordenacin jurdica administrativa de la libertad
de empresa, las cuales son: Una primera etapa liberal (Estado Liberal), una
segunda etapa social (Estado Democrtico y Social), y una ltima etapa de
liberacin, caracterizada esta ltima por la intervencin indirecta de la
administracin en la economa a travs de la privatizacin, aunque la intervencin
estatal sigue existiendo pero respetando el libre juego de las fuerzas del mercado
en las materias no intervenidas, asegurando la libre competencia, entendida sta
como:
la posibilidad que posee cualquier persona, natural o moral, de decidir cundo
ingresar a cualquier mercado y participar en determinada actividad econmica
tanto como oferente, como demandante de bienes y servicios, con libertad de
resolver cundo salir de ese mercado, actividades todas que puede desarrollar sin
ninguna restriccin que pueda imponerle condiciones en las relaciones mercantiles
o civiles de intercambio sean del genero que sean comerciales, industriales,
financieras e incluso de servicios pblico-, estas condiciones son necesarias para
propiciar ese entorno de libre competencia, donde las transacciones mercantiles
entre compradores y vendedores generen condiciones adecuadas para la oferta y
la demanda en las cuales estn favorecidas todas las partes. Es decir, la Libre
competencia es un derecho que viene del derecho de libertad y que se concreta
en el que tienen todos las personas a dedicarse a la actividad de su preferencia
sin ms limitaciones que las que le imponga la Ley y el respeto del derecho de las
dems personas, por lo que tiene su lmite en el abuso del derecho propio; es
decir, a ejercer su Libertad Econmica.
Como tendremos oportunidad de resear infra en este estudio, pensamos que
Venezuela se encuentra actualmente (2010) en una cuarta etapa en la cual se
est presentando un proceso denacionalizacin, entendida sta como "La
nacionalizacin es 1) la transformacin 2) en un inters pblico de orden superior
3) de un bien determinado a) o de una cierta actividad b), que 4) son o pueden ser

un medio de produccin o de circulacin en el amplio sentido del trmino, 5) en

bien o en actividad de la colectividad Estado a), comuna b) o cooperativa c)-, con
miras a 6) su utilizacin inmediata a) o futura b) en el inters general y no en el
privado".
En Venezuela, no obstante el marco constitucional sealado ut supra, estas
libertades econmicas durante los ltimos 40 aos estuvieron, sino suspendidas,
por lo menos restringidas, debidas a condiciones excepcionales de carcter
poltico y econmico que el poder ejecutivo esgrima y que tal vez verdaderamente
justificaban en su momento estas prcticas restrictivas, estando, por lo tanto en la
prctica, habilitada la administracin nacional, fundamentada en esos estado de
excepcin y de suspensin de garantas, para limitar las libertades econmicas sin
fundamento legal de carcter formal, lo que ha originado una morigeracin de las
garantas formales -reserva legal- con una consecuente intemperancia en el uso
de las potestades normativas que posee la administracin, que si bien la doctrina
ms actualizada acepta esta prctica normativa como necesaria y si se quiere
natural al desarrollo y dinmica actual de las actividades entre los agentes
econmicos, incluyendo el Estado, aunque limitando tal prctica siempre dentro de
certeros parmetros restrictivos en funcin solamente de la adaptacin de las
parsimoniosas actividades administrativas a la rpida evolucin de la economa y
a los factores sociales derivados de stas actividades, sin permitrsele la
ambigedad como veremos ms adelante, no deja de ser, sin embargo, una
prctica insana dentro de un Estado de derecho. Razn por lo cual la conciencia
social de una buena parte de la nacin ha aceptado, como connatural a nuestra
sociedad, esas restricciones impuestas directamente por la administracin
nacional con instrumentos de rango sublegal, que en principio debieron ser
excepcionales debido a situaciones, si se quiere, justificadas en su momento, y
que sin embargo por el largo e ininterrumpido lapso en la cual estuvieron vigentes
(ms de 30 aos casi una generacin en trminos sociolgicos-) son aceptadas,
por la poblacin generalmente joven y lega jurdicamente, como el deber ser y no
como lo que realmente son, unas excepciones al principio general de la libertad
econmica como un principio fundamental consolidado y constitucionalizado.
Estas ideas y convicciones as generalizadas y generalmente admitidas entre los
operadores administrativos y judiciales (juristas, jueces, especialistas en derecho)
y en general los destinatarios, es lo que constituye la conciencia jurdica que
conforma la realidad social que pretende justificada la exacerbacin de la potestad
normativa de la Administracin Econmica y en la cual han de aplicarse esas
normas generales y abstractas que limitan las libertades econmicas, esto es lo
que precisamente est sucediendo, no solo con las personas que encarnan los
rganos de la administracin pblica encargadas de la regulacin de esa
Administracin Econmica que encuentran as justificada sus actuaciones
contrarias a los principios de las libertades econmica constitucionalmente
establecidos, sino que sucede tambin con los operadores administrativos y
judiciales en sus decisiones y actos ajenos al deber ser, adems de los
destinatarios y agentes econmicos a los cuales estn dirigidas estas regulaciones
administrativas, razn por la cual observamos como la colectividad nacional ve
con indiferencia y la mayor naturalidad procederes de la administracin contrarios

a los valores que deben informar los fines ltimos de sus actuar -actuar en funcin
y para el inters general-, tales como sanciones desproporcionadas e infamantes
sin ningn proceso previo (INDEPABIS, SENIAT, IVSS, etc.), el uso arrogante, por
parte de los funcionarios pblicos en general, de las facultades y "privilegios"
otorgados solo en funcin del cumplimiento de los cometidos en beneficio ese
inters general y no en beneficio personal o de alguna parcialidad, entre muchas
otras actividades que sus destinatarios aceptan como un correcto deber ser.
Debemos aclarar sin embargo que lo dicho inmediatamente antes no es verdad
absoluta y generalizada, ya que realmente hay sectores de la sociedad que han
estado y estn consientes de esta realidad y que no la aceptan como un simple
deber ser, pero que sin embargo y por razones que no es materia de este ensayo,
no hacen o no pueden hacer valer el derecho que la constitucin les reconoce y
garantiza en este estado de derecho constitucionalizado.
La intervencin de Estado en nuestro sistema constitucional, como hemos visto,
es inherente al Estado Social de Derecho que propugna la carta magna, lo que
significa que es connatural a l, pero esta intervencin, como tambin hemos
podido observar, tiene que estar plenamente justificada, de lo contrario se
deformara este Estado de derecho con caracterstica eminentemente sociales en
un Estado socialista lo cual es otra cosa muy diferente.
Estas intervenciones del Estado en la economa, en nuestro criterio, las podemos
agrupar en dos categoras, 1) Esencial o Jurdica y 2) Subsidiaria o Correctiva. La
primera, como ya lo hemos discutido al comienzo de este trabajo, tiene por su
forma de aplicacin o fuente jurdica dos niveles, a) el constitucional y b) el
administrativo, la segunda, la Subsidiaria o Correctiva, la podemos agrupar en
otras dos categoras, una a) la de Garanta Social y otra b) la Intervencin
Tcnica.
Intervencin Esencial o Jurdica: es la que proviene de la aplicacin del principio
de legalidad, no requiere otra justificacin que el cumplimiento de la Ley, se
diferencia sustancialmente de la segunda, la correctiva, en no tener aplicabilidad el
principio de subsidiariedad, las actividades materiales y formales de los rganos
del poder pblico se realizan en funcin de las atribuciones conferidas en las
competencias expresamente asignadas, las cuales por definicin no son de
ejercicio potestativo o discrecional, sino de obligatoria ejecucin.
Tiene como ya hemos sealado dos niveles de reparto y asignacin de esas
competencias, el constitucional y el de rango legal, lo cual origina dos vas para
ejercer el control de los actos pblicos contrarios a derecho como una garanta
hacia los particulares, en proteccin de sus derechos en contra de esa actividad
interventora del Estado cuando se desva de lo legalmente estipulado. Tal y como
ya lo hemos estudiado antes en este ensayo, el control del primer nivel, el
Constitucional, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supero de Justicia en
ejerci de su competencia de control concentrado de la constitucionalidad de las
leyes y actos de los poderes pblicos y el segundo, el de rango legal, ante la

jurisdiccin contenciosa administrativa, distribuida estas competencias

jurisdiccionales de acuerdo al nivel del rgano a controlar entre la Sala Poltico
Administrativa, Las Cortes en lo Contencioso Administrativo o los Tribunales
Superiores con competencia Contenciosa Administrativa, sin perjuicio de ejercer
los recursos administrativos correspondiente ante los propios rganos pblicos
que materialmente acten como administracin.
Esta intervencin del Estado produce la exclusin de las actividades intervenidas
del libre juego de las reglas o principios naturales y tcnicos del mercado,
actividades como la de los servicios pblicos esenciales, sobre todos los que su
publicatio est en la Constitucin, las actividades industriales y comerciales
esenciales y estratgicas as definidas en la constitucin, son de ejercicio
exclusivo del Estado, solo en las actividades industriales y comerciales esenciales
y estratgicas y de servicio pblicos no exclusivos y excluyentes (seguridad y
defensa, Justicia), sino esencialmente comerciales o industriales, podrn, con la
participacin o coparticipacin del sector privado, mediante contrato de concesin,
delegar esas actividades en los particulares.
Intervencin Subsidiaria o Correctiva: sta, a diferencia de la anterior, no es de
aplicacin inmediata y obligada, sino que deber ser la ltima ratio despus de
evaluar la ausencia o ineficiencia de la participacin de los particulares en la
satisfaccin de las necesidades generales. Lo que significa que la actuacin
interventora del Estado en la economa solo estara justificada: a) ante la ausencia
completa o deficiente de satisfaccin de verdaderas necesidades pblicas, b) que
los particulares no la estn satisfaciendo, o de estarlo realizando, sea deficiente, lo
cual hace que esta intervencin sea subsidiaria en las condiciones y trminos
antes descritos.
La intervencin Subsidiaria o Correctiva, lo que tratar de garantizar o de tutelar
es la libre competencia, de manera que los intervinientes en un determinado
mercado no empleen ventajas no permitidas, o que siendo lcitas no sean
utilizadas en perjuicios de otros agentes del mercado que no estn obligados a
soportar por ser un abuso del derecho.
Estas intervenciones Subsidiarias o Correctivas las podemos agrupar en dos tipos
diferenciados: a) en una Intervencin de Garanta Social, la cual estara justificada
por la satisfaccin de necesidades pblicas cuando condiciones sociales o
polticas afecten el Libre Mercado y por lo tanto perturben la Libre Competencia,
tales como problemas de acaparamiento, escases, necesidad de regular precios,
etc., Estas pueden tener dos fuentes para aplicacin de sus normas: i- La legal y
ii- La Sublegal, y b) Intervencin Tcnica (Practicas anticompetitivas), la cual
estara justificada para la correccin de fallas o deficiencias morfolgicas del
mercado, que igualmente afecten el Libre Mercado y por lo tanto perturben la Libre
Competencia, las cuales dejadas al libre juego y aplicacin de las leyes de la
economa y el mercado por parte de los agentes econmicos, no se subsanaran y
crearan grandes injusticias sociales o polticas. Por lo que para que est
justificada esta intervencin deber estar presentes dos condiciones: 1- Que

efectivamente hayan fallas morfolgicas en un mercado, tales como demandas

concentradas, prcticas anticompetitivas, etc., y 2- Que efectivamente causen
perjuicios generales a libre Competencia e incluso a particulares si estos
denuncian esa fallas ante los rganos administrativos competentes
(Procompetencia). Estas Intervenciones Tcnicas las podemos clasificar en: a)
Colusorias, b) Exclusionarias, c) De Explotacin y d) de Posicin de Dominio.