Professional Documents
Culture Documents
juristas, como CREUS y BUOMPADRE (2007 1: 537), que consideran que la denominacin de
administracin fraudulenta no es adecuada y proponen, en lugar de ella, la de
administracin infiel. Se la supo designar tambin con la expresin defraudacin por
infidelidad o abuso (CARRERA 1973: 36), pero ella adolece del defecto de no permitir, por
s sola, distinguir la defraudacin del inciso 7 del artculo 173 C.P. de las otras
defraudaciones por infidelidad o abuso que el mismo artculo contiene (LUCERO OFFREDI
SANDOVAL CEBALLOS 1994 II-A: 171), tales como la retencin indebida u omisin de
restituir defraudatoria del inciso 2. La prctica uniforme y la doctrina dominante parecen
entender ms propia la alocucin administracin fraudulenta (por todos, CARRERA
2002: 39).
2. BIEN JURDICO PROTEGIDO
La administracin fraudulenta es, segn lo anotado, un delito contra la propiedad.
2.1. La propiedad, como objeto de proteccin jurdico-penal del Ttulo 6 del Libro
Segundo, C.P., est constituida por los bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria que,
sin ser inherentes a ella, jurdicamente pertenecen a una persona de existencia visible o
una persona de existencia ideal.
Un bien es todo aquello que puede ser aprovechado o de utilidad para las personas.
Pero para que los bienes puedan constituir una propiedad en el sentido de la tutela penal
deben tener existencia independiente de la persona misma lo que excluye a los bienes
que, por su naturaleza, son inseparables de stas, tales como su vida, su libertad, su honor y
sus facultades personales-, a la vez que deben ser apropiables por las personas de una
manera exclusiva lo que deja fuera al aire y al sol-.
Puede tratarse tanto de cosas como de derechos. Ellos pertenecen a una persona
cuando el Derecho se los atribuye a ttulo de tenencia, posesin, dominio u otro derecho
real; a ttulo de derecho personal; a ttulo de expectativa reconocida legalmente, como es
el lucro cesante cierto (art. 1069 C.C.); o a ttulo de cualquier otra facultad jurdica cuyo
ejercicio puede mejorar el estado de la fortuna de una persona (art. 964 C.C.), como el
derecho a una sucesin o el derecho a hacer valer la prescripcin de una deuda.
El concepto de propiedad pergeado por el legislador penal difiere de las nociones de
propiedad del Derecho civil y del Derecho constitucional. La propiedad protegida
penalmente es ms extensa aunque, por cierto, lo comprende- que el derecho real de
dominio, en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una
persona (art. 2506 C.C.). Pero ella es menos abarcadora que la nocin de propiedad como
derecho constitucionalmente garantizado (art. 17 C.N.), pues la Ley Suprema ampara bienes
que, aunque tienen existencia objetiva y pertenecen a las personas, no son cubiertos por la
proteccin penal, en razn de carecer de naturaleza econmica. Es el caso de las
adquisiciones procesales frente a las leyes nuevas, la cosa juzgada y los derechos de familia
(NEZ 1967 V: 164).
El Cdigo Penal y las leyes que lo complementan protegen nicamente la propiedad
comn. La llamada propiedad especial -que goza de rango constitucional por imperio del
artculo 17 C.N., y que tiene por objeto las obras del espritu, los inventos y los
descubrimientos (NEZ 1967 V: 166), es decir, los derechos intelectuales (CREUS BUOMPADRE 2007 1: 422)- est resguardada penalmente por leyes especiales, tales como la
ley n 24.481, de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad; la ley n 22.362, de Marcas y
Designaciones; y la ley n 11.723, de Propiedad Intelectual.
2.2. Sentado todo esto, puede afirmarse que, como objeto de tutela especfica, la
administracin fraudulenta protege la incolumidad cuantitativa de la propiedad ajena en
cualquiera de sus aspectos, contra los actos de abuso de confianza (NEZ 1967 V: 167).
El delito se muestra, as, como una ofensa cuantitativa a la propiedad (CARRERA
2002: 53) de un tercero.
La defraudacin no existir, pues, cuando se produzca una simple mudanza de los
elementos que componen el patrimonio de una persona, sino slo cuando se verifique una
modificacin perjudicial de la misma, o sea, una verdadera disminucin del acervo
patrimonial.
3. EL TEXTO LEGAL
El artculo 173, inciso 7, del Cdigo Penal prescribe: Sin perjuicio de la disposicin
general del artculo precedente, se considerarn casos especiales de defraudacin y sufrirn
la pena que l establece: El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto
jurdico cualquiera, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro
indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u
obligare abusivamente al titular de stos.
La frmula fue introducida al ordenamiento jurdico vigente por la ley de facto n
17.567, del ao 1967, y mantenida por la ley n 20.509, de 1973.
El texto del inciso 7 del artculo 173 del Cdigo Penal de 1921, tomado de la
construccin gramatical dada al delito por el Proyecto de 1906, reprima a: El comisionista,
capitn de buque o cualquier otro mandatario que cometiere defraudacin, alterando en sus
cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que
hubiere hecho.
En la Exposicin de Motivos de la mencionada ley de facto, se explicaba que era
indispensable apartarse del texto que rega en ese entonces del artculo 173, inciso 7, C.P.,
por dos diferentes motivos. En primer lugar, los fundamentos de la ley de reformas
expresaban que es necesario evitar la limitacin que comporta la enumeracin de los
sujetos de esta figura: comisionista, capitn de buque y mandatario, que podra entenderse
como dejando afuera representantes, tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes
dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los rganos de las
personas colectivas, sobre todo de sociedades annimas y cooperativas (ZAFFARONI
ARNEDO 1996 VII: 79). En segundo trmino, la Exposicin de Motivos aluda a la pretensin
de corregir las restricciones que provenan de la redaccin anterior, sobre todo teniendo en
cuenta ciertas modernas formas de fraude en la administracin de bienes ajenos, que no se
manifiestan por medio de la alteracin de los precios en las cuentas, la suposicin de gastos o
la retencin de valores, sino a travs de los muchos fraudes que pueden no asumir esa forma
cuando se trata de abuso del poder que est a disposicin de cierto tipo de representantes y
mandatarios, especialmente en el mbito de las sociedades annimas (ZAFFARONI ARNEDO
1996 VII: 79-80).
De all, pues, que el reformador adoptara una disposicin que, como la vigente, se
aparta de las frmulas casusticas y se construye sobre la base de enunciados generales.
4. ANLISIS DOGMTICO-JURDICO DE LA FIGURA PENAL
Slo puede ser sujeto activo del delito la persona fsica que, por disposicin de la ley,
de la autoridad o por un acto jurdico, tiene a su cargo el manejo, la administracin o el
cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos.
Tiene a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de tales bienes o intereses,
aquella persona a la cual se le han encomendado o confiado las pertenencias de otra,
conforme alguna de las relaciones mencionadas por la ley, o bien aqulla que los ha
producido mediante su manejo, administracin o cuidado de bienes o intereses pecuniarios
ajenos.
El manejo de los bienes pecuniarios de un tercero es una facultad que importa el
gobierno y la direccin de intereses patrimoniales ajenos, pero con sentido y alcance
determinados o sujeta al desenvolvimiento de una o varias gestiones o negocios (CARRERA
2002: 74). Ejemplos de esta situacin pueden encontrarse en los poderes de que dispone un
comisionista hasta la conclusin de la operacin (arts. 22, 239 y ss. Cdigo de Comercio), o
los que ejercen los accionistas de una sociedad en las asambleas ordinarias o extraordinarias
(arts. 233 a 235 ley n 19.550, de Sociedades Comerciales).
La administracin que constituye la ms amplia de estas tres relaciones del autor
con un patrimonio ajeno- es la facultad de regir y gobernar el patrimonio de otro, ordenando
los medios para su mejor conservacin, empleo y realizacin (BAIGN BERGEL 1999:
125). Es la facultad que corresponde a los padres respecto de los bienes de los hijos (art. 264
C.C.), o la acordada a los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada (art. 157 ley
n 19.550, de Sociedades Comerciales), entre otras muchas hiptesis.
El cuidado de los bienes o intereses pecuniarios ajenos que es anejo a la
administracin y el manejo- es la situacin jurdica en que se encuentra quien tiene a su
cargo inmediata o mediatamente-, de manera predominante, la conservacin y proteccin
de aqullos. Ilustran estos supuestos, verbi gratia, las facultades y deberes del fiduciario
como representante (art. 344 ley n 19.550, de Sociedades Comerciales), o los de un
acreedor con relacin a lo recibido en garanta (arts. 3204, 3225 y 3238 C.C.).
El encargo del manejo, la administracin o el cuidado de los bienes o intereses
pecuniarios ajenos, o sea, la relacin del sujeto activo del delito con el patrimonio ajeno slo
puede originarse, en la sistemtica del Cdigo Penal vigente, en una disposicin de la ley,
en una disposicin de la autoridad o en un acto jurdico.
El nexo entre el autor y el patrimonio ajeno tiene su fuente en la ley, por ejemplo, en
las relaciones de representacin y administracin del patrimonio de los hijos sometidos a la
patria potestad, por parte de los padres (arts. 264, 294 y cc. C.C.); en las facultades de
representacin y administracin de los intereses del menor, que corresponden al tutor (arts.
411, 413 y cc. C.C.); y en los poderes de representacin y administracin del fiduciario, en el
rgimen de las sociedades comerciales (arts. 338 inc. 3, 344 y 347 ley n 19.550, de
Sociedades Comerciales).
El manejo, la administracin o el cuidado de los bienes o intereses pecuniarios ajenos
tiene su fuente en una disposicin de la autoridad pblica, verbi gratia, en las hiptesis del
juez que fija la misin y las atribuciones del administrador de la sociedad intervenida (art.
115, prr. 2, ley n 19.550, de Sociedades Comerciales), o, en general, de toda designacin
de administrador, guardador o custodio discernidas por los tribunales.
La relacin entre el agente y el patrimonio de un tercero surge de un acto jurdico
cuando ella nace de un acto voluntario lcito cuya finalidad inmediata es el establecimiento
de una relacin jurdica, lo que sucede en los supuestos de los mandatarios (art. 1869 C.C.),
los apoderados, los viajantes de comercio, los factores, los comisionistas, los consignatarios
(art. 222, prr. 2, Cdigo de Comercio) y los socios (art. 1648 C.C.).
4.1.2.2. Sujeto pasivo del delito es el titular de los intereses confiados al autor, segn
alguna de las relaciones previstas.
El titular del patrimonio encomendado al sujeto activo puede ser tanto una persona de
existencia visible como una persona de existencia ideal.
Pueden ser sujetos pasivos, incluso, los entes de la Administracin pblica, ya sea de
la Administracin central o los entes descentralizados o autrquicos (CARRERA 2002: 92).
4.1.3. Los objetos materiales del delito
Los objetos materiales del delito, entendidos como las unidades psico-corporales,
cosas, valores sociales o econmicos o situaciones reales sobre las que ha de recaer
fsicamente la accin, son bienes o intereses pecuniarios ajenos.
Bienes son los objetos materiales (cosas) e inmateriales (derechos) susceptibles de
tener un valor (art. 2312 C.C.).
Por intereses pecuniarios ha de interpretarse toda forma de provecho, traducible en
dinero efectivo, a que el titular tiene derecho, siempre de conformidad con el deber de
cuidado de su patrimonio, que jurdicamente corresponde al agente (CARRERA 2002: 93).
Queda comprendida en el concepto la legtima expectativa del titular de un patrimonio de
conseguir la mayor ganancia posible, segn las particulares circunstancias del caso, en una
operacin concertada por medio de su representante.
Los bienes o los intereses pecuniarios deben ser, segn el tipo legal, ajenos. La
calidad de ajenos de los bienes o intereses pecuniarios que, como tambin se ver infra:
4.1.4., constituye un elemento normativo de carcter jurdico- puede ser total o parcial,
supuesto, este ltimo, que se verifica, por ejemplo, en los casos de condominio,
administracin de la herencia indivisa, representacin social ejercida por el socio principal,
etc.
Conviene aadir que la doctrina jurdica discrepa en cuanto a la extensin que
corresponde asignarle a la expresin ajenos utilizada en la manda legal. Algunos juristas,
como CAAMAO IGLESIAS PAIZ, definen la ajenidad como la cualidad de los bienes o
intereses pecuniarios que el sujeto pasivo entrega al sujeto activo, sobre la base de la relacin
que surge de la ley, autoridad o acto jurdico, para que lo cuide, maneje o administre, no
otorgando la propiedad (CAAMAO IGLESIAS PAIZ 1999: 98). Otros, como CARRERA,
opinan que la exigencia legal de ajenidad de los bienes o intereses pecuniarios no presupone,
necesariamente, que la propiedad resida en otra persona, puesto que los bienes o intereses
pecuniarios pueden relacionarse con el patrimonio del autor, verbi gratia, si ste ha sido
desapoderado y ha perdido la disposicin y administracin patrimonial (CARRERA 2002: 94).
4.1.4. Elementos normativos
El tipo penal del artculo 173, inciso 7, C.P. contiene como hemos visto- dos
elementos normativos de carcter jurdico.
Se trata de la violacin de los deberes del sujeto activo que como circunstancia
modal a la que ste debe ajustar su conducta- se exige en relacin con las acciones tpicas de
perjudicar los intereses confiados u obligar abusivamente, y del carcter de ajenos que
como cualidad de los objetos materiales del delito- deben revestir los bienes o intereses
pecuniarios confiados al autor.
No est de ms agregar, en cuanto a esto, que se ha declarado que en los casos en que
se demand la rendicin de cuentas en el fuero comercial, es en esa sede donde deben
ventilarse todas las cuestiones concernientes a aqulla y de las que podra resultar la
existencia del delito de administracin fraudulenta, cuando su determinacin requiere
complejas operaciones que no cabe sustraer a la justicia competente (Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, Prez, del 2
de setiembre de 1977).
Pero admitir la necesidad de agotar en otra sede la investigacin de los hechos que
configuraran este delito, no impide advertir que, una vez esclarecidas tales circunstancias
fcticas, el momento consumativo de la administracin fraudulenta ser el de la produccin
anterior del perjuicio a raz de la actividad infiel del agente (DAMIANOVICH DE CERREDO
2000: 285).
Ciertamente, cuando el delito consista en una falsa rendicin de cuentas, se
consumar al satisfacerse el saldo adverso presentado por el administrador para su examen y
verificacin, o al entregar ste, con igual finalidad, el recibo por el falso saldo favorable.
4.4.2. La determinacin del momento consumativo es relevante a los efectos de
declarar o no la prescripcin del ejercicio de la accin penal. Es por eso que resulta
imprescindible conocer si el delito admite o no reiteracin, dado que se lo suele tener por
configurado mediante una administracin global, que como tal, necesariamente, se presenta
como una unidad (CARRERA 2002: 135).
Tanto la jurisprudencia como la doctrina jurdica se han ocupado de este asunto.
En el precedente Pompas, del 3 de diciembre de 2002, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin sostuvo que las distintas acciones de infidelidad o abuso realizadas
bajo un mismo mandato constituyen un hecho nico y global de administracin fraudulenta art. 173, inc. 7, C.P.-, pues la gestin es un concepto jurdico indivisible -sin perjuicio de su
divisibilidad material, espacial o temporal- que presenta un nico designio y una sola
rendicin de cuentas final. Sobre la base de tal criterio, el Alto Cuerpo resolvi que debe
revocarse la sentencia que conden a un sujeto por varios hechos de administracin
fraudulenta, en forma reiterada, pese a la existencia de una nica y continuada gestin -en
el caso, como presidente del Banco Social de Crdoba-, pues los distintos intervalos
delictivos, aun cuando se hayan sucedido dentro de una actuacin aparentemente correcta,
no implican reiteracin ni multiplican el delito, por lo que el tribunal inferior debe analizar
tales maniobras en consonancia con la posibilidad de que la condena haya desconocido la
garanta de ne bis in dem.
Para RAFECAS, en el caso de la administracin fraudulenta, el legislador ha decidido
construir un tipo penal apuntando sin escalas a la gestin global de aquel que tenga a su
cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses ajenos, con lo cual la
sensacin de estar frente a una pluralidad de conductas deja paso definitivamente a la
denotacin de una nica accin (RAFECAS 2003: 589). Segn este jurista, el encargado de
sancionar las leyes ha querido consagrar de lege lata al tipo penal del artculo 173, inciso 7,
C.P., en su esencia, como un delito continuado (RAFECAS 2003: 589).
Segn CARRERA, el hecho de que la administracin global implique una unidad no
obsta a que, dentro de ella, el delito pueda tener reiteracin, como cuando se otorgan
prstamos con garanta insuficiente y, adems, en otro contexto de accin situado dentro de
esa misma administracin, se realizan adquisiciones o ventas perjudiciales para el patrimonio
resguardado (CARRERA 2002: 135).
que se le haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzca
obligacin de entregar o devolver.
En los casos en que la retencin indebida se fundamenta en la custodia de bienes
ajenos, la aproximacin conceptual entre este delito y la administracin fraudulenta es
grande, principalmente en lo que concierne a su configuracin objetiva.
La diferenciacin entre los tipos penales que prevn uno y otro ilcito est dada por el
mbito real del accionar autnomo que sustenta la autora por administracin
fraudulenta, del que carece el responsable de retencin indebida. Por eso, es aceptable
sostener que la omisin de restituir defraudatoria acta como una forma subsidiaria
(concurso de leyes) de la administracin fraudulenta, en cuanto frente a ella retrocede en su
aplicacin la retencin indebida.
Para CARRERA, en los casos en que la retencin indebida se fundamenta en la
custodia de bienes ajenos, si la violacin del deber de cuidado, con nimo de causar dao,
consiste en destruir totalmente la cosa ajena, se producir un concurso ideal de delitos (art.
54 C.P.) CARRERA 2002: 158-.
4.5.4. Con el abuso de firma en blanco (art. 173, inc. 4, C.P.), la simulacin
defraudatoria de contrato o recibo (art. 173, inc. 6, C.P.) y el desbaratamiento de derechos
acordados (art. 173, inc. 11, C.P.)
Segn el artculo 173, inciso 4, C.P., es autor del delito de abuso de firma en blanco,
el que cometiere alguna defraudacin abusando de firma en blanco, extendiendo con ella
algn documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero.
A tenor del inciso 6 de este mismo artculo, ser reprimido como autor de simulacin
defraudatoria de contrato o recibo quien otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado o
falsos recibos.
Conforme el artculo 173, inciso 11, C.P., es reo de desbaratamiento de derechos
acordados, el que torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento de una obligacin inherente al mismo, siempre que el derecho o la obligacin
hubieran sido acordados a otro por un precio o como garanta.
Los preceptos legales que configuran estas tres defraudaciones especiales describen
conductas en las que puede incurrir el autor del delito de administracin fraudulenta en el
curso de sus gestiones, y que, cuando son as perpetradas, quedan dentro de la figura penal
del artculo 173, inciso 7, C.P. (concurso de leyes que se resuelve por medio del principio
de consuncin). Lo expresado es de tal forma, pues en tales supuestos el encargado de
patrimonio ajeno realiza una conducta que se encuentra captada por un tipo legal el del
artculo 173, inciso 7, C.P.- que encierra a las descripciones previstas en las restantes figuras
delictivas mencionadas, pero no porque las abarque conceptualmente, sino porque consume
el contenido material de su prohibicin (ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR 2000: 832).
5. ACCIN PENAL
El delito de administracin fraudulenta es de accin pblica promovible de oficio
(arg. arts. 71, 72 a contrario- y 73 a contrario- C.P.).
6. EXCUSA ABSOLUTORIA
SANCINETTI, MARCELO A., Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Aires,
1991.
SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, tercera reimpresin, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1956.
ZAFFARONI, EUGENIO RAL ARNEDO, MIGUEL ALFREDO, Digesto de codificacin penal
argentina, A-Z, Buenos Aires, 1996.