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* Trabajo recibido el 8 de febrero de 2013 y aceptado para su publicacin el 15 de marzo del mismo
ao.
** Becario Doctoral tipo I de CONICET. Abogado y Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de Equipo de Investigacin en SECyT-Derecho/UNC y
CICyT/UNLaR. Adscripto en la Ctedra A de Filosofa del Derecho y Ctedra A de Teora General del
Proceso, ambas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de UNC (drobledoavilapaz@gmail.com).
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Revista
de la Facultad, Vol. IV N 1 Nueva Serie II (2013) 259-283
Introduccin
El artculo que presentamos se refiere a un tipo de abogado en particular, aquel que
obra en defensa de los nios, nias y adolescentes(1), lo que representa un cambio en al
menos dos caras: para la niez y adolescencia, en la posibilidad de ejercer un derecho y
garanta constitucional como es el acceso a la justicia, la defensa, a ser odos en un proceso judicial; y por otro lado, es un cambio en nuestra profesin jurdica y en el proceso
judicial mismo. Algunas de estas reflexiones fueron compartidas en el V Congreso Mundial por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, celebrado bajo el lema Infancia,
Adolescencia y Cambio Social del 15 al 19 de octubre de 2012 en San Juan, Argentina.
I. Derechos de la Niez y la Adolescencia
Alberto Zarza Mensaque, parafraseando a Karl Lowestein quien sostiene que tres
son los fundamentales incentivos que dominan la vida del hombre en sociedad y rigen las relaciones humanas: el amor, la fe y el poder, nos ensea que [l]a historia
muestra como el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre y como el poder
a su miseria(2).
La historia de la humanidad es una historia de conquistas, en la que con el tiempo
se fue reconociendo la dignidad de las personas humanas (y contina reconociendo).
Cada tiempo, tuvo a su momento, sus desafos, sus interpelaciones, sus respuestas.
El segundo milenio abri paso al reconocimiento de derechos, deberes y garantas
en una serie de declaraciones, tratados, y leyes de sendos Estados. Es as que a la luz
de un proceso de internacionalizacin de derechos humanos y de organismos internacionales como la Organizacin de Naciones Unidas, se dio en 1989, la Convencin
sobre Derechos de los Nios(3).
(1) Entendidos conforme al artculo 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
hasta los 18 aos de edad, y conforme a la reserva formulada por la Rep.Argentina, desde el momento
de su concepcin. (idem. Ley Nacional 23.849, artculo 1). Incluso, esta afirmacin se armoniza con
la Ley Nacional 26061 que lo define con el mismo alcance, y con el Cdigo Civil argentino que redujo
la edad para alcanzar la mayora de edad (artculo 126) a 18 aos de edad a travs de la Ley Nacional
N26.579 sancionada el 02-12-2009, promulgada el 21-12-2009 B.O.
(2) ZARZA MENSAQUE, Alberto. El Congreso en la Argentina Finisecular, Direccin General de
Publicaciones de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1986, p.15.
(3) Convention on the Rights of the Child, firmada en Nueva York, EE.UU. el 20-11- 1989; entr en
vigor el 02-09- 1990 (cfr.artculo 49.1). Registrado en ONU con la misma fecha con el N 27531. A la
fecha 01-02-2013, 140 estados la firmaron, y cuenta con 193 estados parte; lo que refleja un amplio
consenso internacional (opinio iuris comunis). Texto accedido desde el sitio: http://treaties.un.org/
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En esta perspectiva, Prez de Cuellar, en setiembre de 1989, en el seno de la Asamblea General de ONU, apoy esta convencin sealando que con ella, Naciones Unidas dio a la comunidad global un instrumento internacional de alta calidad protegiendo la dignidad, calidad y derechos humanos bsicos de los nios del mundo. El
20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de ONU como sostuvo Jos Mara
Ruda el rgano ms democrtico de la Organizacin(4) adoptaba la Res. 44/25, y
con ello, la Convencin.
Entendemos a esta Convencin como la mayor expresin internacional de reconocimiento a los derechos de nias, nios y adolescentes(5). En su momento, S.S.
Juan Pablo II la entendi como una declaracin de prioridades y obligaciones que
pueden servir como punto de referencia y estmulo para una accin en pro de los nios
en todas partes(6). Voces autorizadas en materia de Derechos de la Niez y la Adolescencia entienden que sta Convencin es un instrumento destinado a la no discriminacin, a la reafirmacin del reconocimiento de los nios como personas humanas,
en toda acepcin y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos idneos y especficos para proteger sus derechos. Sin embargo, la confirmacin del
estatus del nio/a como sujeto trasciende el mbito jurdico. Constituye un punto de
partida de todo esfuerzo de reflexin y concientizacin relativos a los nios y su lugar en
la sociedad, su relacin con nosotros los adultos(7).
(8) Cfr. Ley Nacional N 23.849 aprueba la Convencin Internacional sobre Derechos de los Nios, sancionada el 27-09-1990 texto accedido: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/249/
norma.htm (01-02-2013).
(9) LAJE, Mara Ins y Tania VACA NARVAJA, Presentacin, ob. cit., p.9.
(10) Ibidem, p.10.
(11) Se seala que una de las caractersticas fundamentales de la [Convencin] es la construccin
de una nueva concepcin de nio y nia y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, la cual
se basa en el reconocimiento expreso del nio y nia como sujeto de derecho, en oposicin a la idea
predominante del nio definido a partir de su incapacidad jurdica cfr. PINTO, Gimol. Los derechos
de nios, nias y adolescentes y la defensa jurdica. El/La Abogado/a Defensor/a como nuevo actor
procesal [Captulo Introductorio] en Martiniano Terragni Justicia Penal de Menores [Manual de Prctica
Profesional], 3 ed. actualizada y ampliada, Facultad de Derecho UBA y La Ley, 2007, p.3; asimismo,
con el mismo nombre publicado en Acceso a la Justicia de Nias, Nios y Adolescentes. Estrategias y
Buenas Prcticas de la Defensa Pblica, Ed. UNICEF y Defensora General de la Nacin, comit editorial
Subsecretara de Comunicacin Institucional - Secretara General de Poltica Institucional. Defensora
General de la Nacin, Ciudad de Buenos Aires, 2011, pp.57-70, accedido desde http://www.mpd.gov.
ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013).
(12) LAJE, Mara Ins y Tania VACA NARVAJA. Los derechos de nios, nias y adolescentes: una
construccin de larga data, ob. cit., p.21.
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(13) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A., Nuevos Horizontes de las cautelares en el Siglo XXI en
el Proceso Judicial Civil, con particular referencia a su lmite temporal de vigencia en Anuario XIII
(2011) del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad Nacional de Crdoba, Buenos Aires, La Ley, 2012, p.210.
(14) La Observacin General N14 del Comit de Derechos Humanos -rgano de vigilancia del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos- sobre el artculo 14 del pacto los jovenes deben disfrutar
por lo menos de las mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el art.14 (pr.16 in
fine: Juveniles are to enjoy at least the same guarantees and protection as are accorded to adults under
article 14 cfr. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/bb722416a295f264c12563ed0049dfbd?Op
endocument (01-02-2013).
Vase tambin DRNAS de CLMENT, Zlata, Some recommendations on the legal role of sentences
and recommendations of International Bodies created for the protection of Human Rights SOSIC, T.
(Ed.) Liber Amicorum in Honour of Professor Budislav Vukas, Kluwer, Leiden- N. York (in press) accedido
desde el sitio web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
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en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las
opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.
En relacin a este artculo el Comit de Derechos del Nio de ONU(20), como
rgano interpretativo(21) y de vigilancia de la propia convencin, en su 43 sesin
celebrada entre el 11 y el 29 de septiembre de 2006(22), ha dicho que:
39. El Comit recuerda a los Estados Partes que el derecho de la niez a ser
escuchada en procesos judiciales y administrativos se aplica, sin excepciones, a
todo escenario relevante, incluyendo a nias y nios separadas/os de sus madres
o padres, a los casos de custodia y adopcin, a nias o nios en conflicto con la ley,
a la niez vctima de violencia fsica, abuso sexual u otros crmenes violentos, a nias y nios que buscan asilo y refugio y a la niez que ha sido vctima de conflicto
armado y est en situaciones de emergencia.
40. El Comit afirma que toda nia o nio involucrada/o en procedimientos judiciales y administrativos debe ser informada/o, de manera que le sea fcil
de entender, de su derecho a ser escuchada/o, de las modalidades en que ser
escuchada/o y de otros aspectos del procedimiento. []
(20) rgano del Sistema de Naciones Unidas para la Promocin y la Proteccin de Derechos Humanos, compuesto por 18 expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin sobre
los Derechos del Nio por sus estados partes. Una vez que un estado adhiere a la Convencin, tras
dos aos debe presentar un informe sobre el estado del ejercicio de estos derechos, y luego, en forma
peridica, cada cinco. El Comit formula recomendaciones al estado parte observaciones finales
en base al informe rendido.
El Comit no puede examinar denuncias de los particulares, aunque se pueden plantear cuestiones
relacionadas con los derechos del nio ante otros comits con competencia para examinar denuncias
de los particulares. El Comit se rene en Ginebra y normalmente celebra tres perodos de sesiones al
ao que constan de una sesin plenaria de tres semanas y un grupo de trabajo anterior al perodo de
sesiones que se rene durante una semana. En 2006, el Comit examinar paralelamente los informes
en dos salas compuestas por nueve miembros cada uno, como medida excepcional y temporal, para
poder examinar todos los informes acumulados. El Comit tambin publica su interpretacin del
contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de observaciones generales sobre
cuestiones temticas y organiza das de debate general cfr. http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/,
http://www.unicef.org/spanish/rightsite/sowc/pdfs/panels/El%20Comite%20de%20los%20Derechos%20
del%20Nino.pdf (01-02-2013). Asimismo, vase DRNAS de CLMENT, Zlata Some recommendations
on the legal role of sentences and recommendations of International Bodies created for the protection
of Human Rights, ob. cit.
(21) Vale sealar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que el Comit
de los Derechos del Nio es el intrprete de la Convencin sobre los Derechos del Nio, cfr. CSJN
Fallos: 328:4343 o M. 1022. XXXIX. RECURSO DE HECHO Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo
agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Causa N 1174, 07-12-2005.
(22) Cfr. http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion.htm.
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42. El Comit urge a los Estados Partes a examinar toda ley o regulacin existente para cerciorarse que el artculo 12 est adecuadamente integrado a todas las leyes, regulaciones e instructivos administrativos domsticos que son
relevantes(23).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos haciendo suyas las palabras del
Comit de los Derechos del Nio resalt en el Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile de
2012 la relacin entre el inters superior del nio y el derecho a ser escuchado, al
afirmar que no es posible una aplicacin correcta del artculo 3 [(inters superior del
nio)] si no se respetan los componentes del artculo 12. Del mismo modo, el artculo
3 refuerza la funcionalidad del artculo 12 al facilitar el papel esencial de los nios en
todas las decisiones que afecten su vida(24).
As tambin se encuentra en la Ley Nacional 26.061 en sus artculos 24(25) y 27,
inciso 1)(26) el cual en concordancia con su decreto reglamentario N 415/07, establece el derecho a la asistencia letrada del nio que incluye el de designar un abogado
que represente sus intereses personales e individuales en el proceso administrativo o
judicial(27).
(23) Cfr. http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm (01-02-2013).
(24) Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado,
CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 74 citado en Corte IDH Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile
24/2/2012, prr. 197.
(25) Ley Nacional 26061, Artculo 24 DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las nias, nios y
adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les
conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme
a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo
y recreativo.
(26) Ley Nacional 26061, Artculo 27 GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS
EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern
garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en
las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisin que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier
decisin que lo afecte.
(27) Su decreto reglamentario N 415/07, expresamente seala lo siguiente: El derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del artculo 27 incluye el de designar un abogado que represente
los intereses personales e individuales del nio en el proceso administrativo o judicial [] Se convoca
a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los
derechos de los sujetos de la ley 26061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de
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Osvaldo A. Gozani entiende que [d]el enclave surge que el sistema permite el derecho a ser partes, y a contar con una representacin legal independiente de la que los
padres, tutores o curadores (en su caso) puedan asignarle(28).
Decir que los nios, nias y adolescentes tienen el derecho a expresarse y a ser
odos, en un proceso judicial o administrativo, explicaba Michel Manciaux que resulta paradjico pues nio, infante, proviene del latn infans que quiere decir sin la
facultad de expresarse, es decir, estar callado(29). Jordi Nieva Fenoll anota que histricamente haba sido prohibido a los nios y hasta a los adolescentes ser testigos; as
el Liber Iudiciorum, de raz germana prohiba a los menores de catorce aos testificar
(Fuero Juzgo, Lib. II, Tit. IV, XII); en tanto, de acuerdo a las Partidas la prohibicin de
testificar en pleitos civiles era para los menores de catorce, y para los procesos penales, para los menores de veinte aos, con la excepcin para ambos procesos de que los
menores declarantes tuvieran buen entendimiento (Partida III, Tit. XVI, Ley 9)(30).
Sin perjuicio de lo expuesto, sealamos que la temtica del testimonio infantil es un
debate de gran actualidad en nuestros das.
Jordi Nieva Fenoll, reconocido catedrtico espaol, apunta que [e]l nio, en un
proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno ms de los sujetos del proceso. Es
un ser humano especialmente frgil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situacin que pueda traumatizarle, o simplemente a condicionarle en un
futuro(31).
servicios jurdicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso a tal efecto podrn
recurrir a abogados que sean agentes pblicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales,
colegios de abogados o universidades.
(28) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El nio y el adolescente en el proceso en LA LEY 09/08/2012 , 4,
LA LEY 2012-D , 600.
(29) MANCIAUX, Michel. The right to be heard en The UNESCO Courier, octubre de 1991, p. 13
[accedido desde http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000899/089961eo.pdf 01-02-2013]. Incluso, en
algunas culturas, como en otras pocas, era visto como mala educacin que los infantes hablen frente a
los adultos, vgr. la regla del silencio en la cultura nigeriana, estudiada por el psiquiatra Michael Durojaye.
(30) NIEVA FENOLL, Jordi. La declaracin de nios en calidad de partes o testigos en Revista de
Derecho Procesal 2012-1 Modos anormales de terminacin de un proceso, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe (R.A.), 2012, p. 552.
(31) NIEVA FENOLL, Jordi, ob. cit., p. 552. En la prctica, explica una de las trabajadoras sociales
de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo N 7, explica
que antes de citar a un chico, se evala cuidadosamente cul es su situacin particular, por qu es
necesario escucharlo (ms all del derecho a ser odo, si es beneficioso en su situacin particular convocarlo), en qu momento es mejor escucharlo (si recin empez un tratamiento psicolgico o inici un
proceso de vinculacin y tal vez sera perturbar ese otro proceso recientemente iniciado), cmo se va
a inscribir lo que diga en el contexto del expediente, cual es el mejor lugar para escucharlo (puede ser
en la defensora, puede ser una entrevista domiciliaria, pueden ser ambos) y con quien se los convoca.
El conocimiento de datos de su historia personal y situacin actual propicia el establecimiento de un
vnculo de mayor confianza que a su vez facilita el dilogo y la comunicacin cfr. NUTTER, Silvia El
derecho del nio a ser odo en el marco de una Defensora Pblica de Menores e Incapaces en Acceso
a la Justicia de Nias, Nios y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prcticas de la Defensa Pblica, Ed.
UNICEF y Defensora General de la Nacin, comit editorial Subsecretara de Comunicacin Institu 267
cional - Secretara General de Poltica Institucional. Defensora General de la Nacin, Ciudad de Buenos
Aires, 2011 accedido desde http://www.mpd.gov.ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013).
(32) As lo interpreta Michel Manciux Who will speak for children? In certain cases children who
are too young or too involved in a situation whose ramifications they cannot fully understand will
need someone to speak for them. The aim is not for this surrogate to replace them as individuals,
which no one can do, but to act on their behalf. Who should speak for children? A representative or
an appropriate body, of the International Convention on the Rights of the Child, a vague formula
which has the advantage of leaving a great deal of latitude to the signatory States. Some countries
provide something like an advocate in the legal sense of the term. Others favour a mediator who
acts as a kind of children's ombudsman. Elsewhere the job may be done by a parent, a relative or
some other adult, possible a professional whom the child can trust. The main thing is to ensure that
the child has the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting
the child, ob. cit., pp.14-15.
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Por su parte, Osvaldo Gozani entiende que en cuanto a la legitimacin individual del nio que no tiene an 18 aos, est en el artculo 12 que alude a la necesidad
de escuchar las opiniones de los nios en condiciones de formarse un juicio propio, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez(36).
Siguiendo a Gozani, conforme la Convencin sobre los Derechos de los Nios y
Ley Nacional 26061, las normas procesales que regulan la representacin procesal de
los padres respecto de sus hijos menores de edad requieren una readecuacin al
tratado incorporado como parte de nuestro ordenamiento.
IV. Abogado/a del nio, nia y adolescente segn la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi en dos casos puntuales sobre
el abogado del nio.
La primera vez fue en el caso G.M.S. c/J.V.L. s/divorcio vincular expediente G.
1961. XLII. RHE, fallado el 26 de octubre de 2010 por los Ministros Ricardo L. Lorezetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y
Eugenio Ral Zaffaroni. El caso se origina en la Provincia de Santiago del Estero, M. S.
G., madre de dos nias, acusa al progenitor de las nias J.V.L. de abuso sexual de una
de ellas, y por tanto, promueve una incidencia de supresin y cesacin del rgimen
de visitas vigente a favor del padre de las nias, y en forma subsidiaria, solicita como
medida cautelar se suspendan los encuentros, lo que el juez de grado concede y ante
la peticin del padre, regula un rgimen de visitas acotado y asistido en presencia de
la psicloga actuante del Tribunal. La Cmara Civil santiaguea revoc la sentencia
que restringa la visita, a lo que la madre de las nias interpuso recurso de casacin
rechazado y queja. El Tribunal Superior de Justicia santiagueo, resolvi hacer lugar
parcialmente al recurso de casacin introducido por la representacin letrada de la
progenitora de las nias y, en consecuencia, modific la sentencia de la Alzada disponiendo una restriccin respecto de la amplitud del rgimen de vistas estipulado a
favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros. Contra
dicho pronunciamiento la actora interpone recurso extraordinario federal. Eduardo
Antonio Dromi, en su carcter de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en su dictamen respecto del recurso extraordinario interpuesto por la
letrada apoderada de la representante necesaria de las nias de diez y siete aos de
edad, contra la resolucin dictada el 28 de diciembre de 2005 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero
que fuera concedido, observa que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario
federal y agrega: estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que deber proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que
las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del rgimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso;
(36) GOZANI, Osvaldo Alfredo, La representacin judicial de los menores, en Sup.Esp.Mayora
de edad 2009 (diciembre), 27, DJ 03/02/2010, 241.
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lado por la nia, que pretenda ser tenida como parte, por derecho propio y con el
patrocinio de un abogado.
La CSJN ha sentado jurisprudencia:
- Que [] las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas
en forma integral con arreglo a nuestra legislacin de fondo (considerando 2).
Consideramos importante resaltar la norma de interpretacin de esta ley.
- Respecto de la capacidad civil, queda claro que las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como
adultos no han sido derogadas por la ley de proteccin integral de los derechos
de las nias, nios y adolescentes (ibid.).
- Siguiendo con este razonamiento, expresa que los menores impberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos (art.54,
inc.2 del Cdigo Civil), como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante, as como la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad
de parte (ibid.).
- El 3 considerando, explica la diferencia con otra causa en la que s se nombr abogado del nio y pone de relieve que el letrado patrocinante fue pedido
por el Ministerio Pblico de la Defensa y la designacin la hizo el magistrado interviniente: De tal modo que no fueron los menores, sino el magistrado
interviniente quien procedi a nombrar el patrocinio letrado requerido por el
Ministerio Pblico de la Defensa. Fue en la causa G.1961.XLII G., M. S. c/ J.,
V. L. s/divorcio vincular del 26 de octubre de 2010 en la que se resolvi la
designacin de un letrado especialista en la materia para su patrocinio para
los menores involucrados, con el fin de que fueran escuchados con todas las
garantas y pudieran hacer efectivos sus derechos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hace suyos los fundamentos del dictamen de la Procuradora Fiscal. Por esa razn creemos conveniente resaltar:
- La norma de interpretacin y aplicacin del derecho consta en evit[ar] atribuir
a las normas un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, haciendo prevalecer unas a expensas de las otras; por lo que se adoptar como verdadero, el que las
concilie y les de efecto a todas; frmula que concilia el inters superior del nio
de la siguiente manera: el intrprete debe ceirse tanto ms estrechamente a ese
protocolo, en los supuestos en los que est en juego la situacin de un nio, donde su
mejor inters de rango superior, opera sine qua non en un papel integrador.
- Entiende que el compromiso que asumi nuestro Estado con la Convencin
sobre los Derechos de los Nios, se cataliza en la escucha del nio en una audiencia. Dice que la investidura procesal de los nios en asuntos civiles como
el presente [] no adquiere, a m juicio, sentido de imperativo constitucional.
- La interpretacin que debe hacer el intrprete de la Convencin no puede
prescindir de las caractersticas especiales de los procesos de familia. La Pro 273
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Internacional sobre los Derechos del Nio, por el compromiso asumido por el Estado
de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole en pos de
la efectividad de los derechos reconocidos (artculo 4(41)), emana la figura y funcin
del defensor de nios, nias y adolescentes como sujeto procesal necesario que tiene como funcin defender jurdicamente los derechos de nios, nias y adolescentes en
todo tipo de procesos donde estn en juego sus derechos e intereses, teniendo en cuenta
sus opiniones, tanto sea para la atencin de casos individuales (penal, familiar, civil,
etc.) como para mbitos generales, sea esta la figura del defensor pblico especializado
garantizado en forma absoluta por el estado, y otros de diversa naturaleza con las mismas pautas(42). Esta defensa en mbitos generales que menciona est dada por el
ombudsman de la niez y la adolescencia(43).
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, desde 2012, una ley regula la figura del
Abogado del Nio. En el marco de la Asesora General Tutelar funciona un Equipo
Pblico de Abogados del Nio, quienes describen su funcin: hacer valer en el expediente administrativo y /o judicial la postura personal del nio. En otras palabras, el
norte del abogado del nio es garantizar que su derecho a ser odo cuente con la debida
consideracin, debida consideracin que slo se logra a travs del derecho de defensa
tcnica(44). En cambio en Chubut(45), la defensa de los nios, nias y adolescentes
[fecha de publicacin Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 22-12-2009] en http://www.calp.
org.ar/uploads/82309af941b592f8f1f817b32f0f6872.pdf (01-02-2013); entre otros.
(41) Por la letra del artculo se observa que el compromiso asumido no es poco Los Estados Partes
adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los
derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan
y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.
(42) PINTO, Gimol, ob. cit., p.5.
(43) ROBLEDO, Federico J. BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO Se asegura la independencia del Poder Judicial desde la ptica de las garantas constitucionales del debido proceso y de la
defensa a travs de los nuevos rganos de control: el Defensor del Pueblo? [Tesis Doctoral Director Dr.
Alberto Zarza Mensaque], Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de UNC, p.147. En la tesis, respecto
a este punto agreg el proyecto de ley para la creacin de la figura del ombudsman especfico. En la
Ley 26061, un captulo se encuentra reservado para esta figura especial.
(44) RODRGUEZ, Laura El abogado del nio como garanta del debido proceso legal. Presentacin
del Equipo Pblico de Abogados del Nio creado por la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos
Aires accedido desde: http://asesoriatutelar.com.ar/materialdeinteres/documentos/03_SEGUIMIENTO_DE_LA_INSTITUC/3_1/d_El_abogado_del_nino_como_garantia.pdf (01-02-2013).
(45) Ministerio de la Defensa Pblica de la Provincia de Chubut, Res. 62/12 consultada en el sitio:
http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2992 (01-01-2013) EL DEFENSOR GENERAL RESUELVE:
1) DETERMINAR QUE EL MINISTERIO DE LA DEFENSA PBLICA ASUMA PROVISIONALMENTE
y hasta la creacin de una dependencia estatal especializada en la Provincia del Chubut, la obligacin
de brindar a nios, nias y adolescentes, asistencia y patrocinio letrado desde el inicio de todo proceso
judicial o administrativo que los incluya, cuando existiere divergencia de intereses u opinin con sus
representantes y se encuentren en condiciones de formarse un juicio propio en atencin a su edad y
madurez (artculos 12 en concordancia con los artculos 25 y 37 de la Convencin Sobre Derechos del
Nio; 75 inciso 22 y 18 de la Constitucin Nacional; 18, 44 y 45 de las Constitucin Provincial, 27 inc.c
275
de la Ley Nacional N 26.061, de Proteccin Integral de las Nias, Nios y Adolescentes, 14 de la Ley
Provincial III N 21, 3 y 7 de la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
22 y 26 de la Ley Nacional N 26.657 de Salud Mental).- 2) REMITIR NOTA a los Colegios Pblicos de
Abogados de todas las Circunscripciones Judiciales, a fin de interesarlos en la confeccin de listados
de letrados colegiados dispuestos a asumir la intervencin profesional de la que se trata, en todos los
casos, con copia de la presente.- 3) INSTRUIR a los Seores Defensores Jefes a fin de que tomen contacto en forma inmediata con el Colegio Pblico de Abogados de su Circunscripcin, a los fines que se
explicitan en la presente.- 4) FACULTAR a los mismos para que, hasta tanto se concrete la confeccin
de los listados supra mencionados, efecten las contrataciones de abogados que resulten menester
a los fines de la presente, en forma directa y en los trminos del artculo 62 de la Ley V - N90.- 5)
ENCOMENDAR a los Seores Defensores Jefes la supervisin de los letrados contratados, de ser posible en forma conjunta con las autoridades del Colegio Pblico, quienes tendrn especialmente en
cuenta el respeto de la voluntad de la persona menor de edad en el proceso del que se trate, pudiendo
oponerse a la internacin y/o institucionalizacin o solicitar su externacin o que estas medidas lo
sean por el lapso ms breve posible, solicitar la restitucin del vnculo familiar y, en fin, impetrar ante
la autoridad administrativa o judicial, segn corresponda, cuanta accin y medida de proteccin resulte necesaria para la mejor defensa del inters de su asistido. Esta labor concluir cuando se agote la
contienda administrativa o jurisdiccional.- 6) REGSTRESE, COMUNQUESE al Consejo de la Defensa
Pblica, a los Seores Defensores Jefes y a la Jefatura Provincial del Servicio Social, por su intermedio
a todo el personal a su cargo.- Hgase saber al Superior Tribunal de Justicia, por intermedio de la Secretara Letrada, y a la Procuracin General.- Asimismo, dado el carcter provisional de la asuncin
de esta obligacin convencional, remtase copia de la presente al Seor Gobernador de la Provincia
del Chubut, a la Honorable Legislatura y al Seor Fiscal de Estado.- Dse copia al Digesto Digital y,
cumplido, ARCHVESE.- RESOLUCIN N 62/12 D.G..
(46) Diputados aprob la creacin del Abogado del Nio 26.11.2012 accedido desde el link: http://
newsweek.infonews.com/nota-191070-Diputados-aprobo-la-creacion-del-Abogado-del-Nino.html
(47) Diputados bonaerenses aprobaron la creacin del Abogado del Nio, 25-11-2012 accedido desde
el sitio: http://www.parlamentario.com/noticia-50366.html (25-01-2013).
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Diego Robledo
Consideramos que es un cambio en nuestra profesin, por cuanto realiza la asistencia letrada tcnica a personas que en otras pocas no tena voz. Ahora la tienen, a
los adultos nos demanda aprender a escuchar activamente. Los abogados y abogadas,
como operadores jurdicos en distintas funciones, precisan actualizarse y comprender lo transversal de esta disciplina como bien enseaba Eduardo Couture Estudia.
El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco
menos abogado. Abogamos por un ejercicio de la humanizacin del proceso judicial,
aqul a travs del cual se dignifica a la persona humana sin distincin alguna ms que
ser persona.
VI. Reflexiones
Nuestra profesin, el Poder Judicial, el proceso judicial son instituciones si lo observamos como fenmenos culturales(48). En este sentido Myriam Consuelo Parmigiani de Barbar ensea que en el concepto de institucin se comprenden no slo las
reglas formales sancionadas por el sistema judicial y la maquinaria del estado, sino
tambin las normas sociales que los actores generalmente respetan y cuya violacin es
sancionada con prdida de reputacin, desaprobacin social, apartamiento de la cooperacin, exclusin de recompensas, o incluso el ostracismo(49). Al contrastar teora
y praxis, la doctrina y jurisprudencia, encontramos diferentes interpretaciones sobre
un mismo punto: el abogado o abogada del nio, nia y adolescente.
Hay acuerdos sobre la realizacin del debido proceso como uno de los ideales
contemporneos del proceso judicial. El desacuerdo comienza cuando nos preguntamos acerca de los elementos que componen al debido proceso. As, observamos que
hay interpretaciones que consideran que el abogado del nio, nia y adolescente es
una garanta que integra el debido proceso legal y otras que entienden que el debido
proceso se realiza de modo suficiente y acabado con escuchar al nio, nia y adolescente en una audiencia a tales fines. No falta quien cuestiona que el abogado del nio
se superpone a otras figuras como la representacin que hacen los padres de sus hijos
a su cargo, del Defensor Pblico del Menor, del Defensor de la Niez y la Adolescencia
(ombudsman), pues interpretan de diferentes modos la ley escrita.
La legitimacin procesal es una de las llaves que abren el portn para acceder a la
justicia. Nosotros postulamos que el debido proceso legal debe ser visto en conexin
con el inters superior del nio, en sintona con el paradigma de la proteccin inte(48) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa (Directora), Manual de Teora General del Proceso, ob. cit., T.
1, p.9.
(49) PARMIGIANI DE BARBAR, Myriam Consuelo Las reglas constitucionales como posibilidad y
como restriccin para el reordenamiento territorial de las polticas pblicas. El caso de la Provincia de
Crdoba III Congreso Argentino de Administracin Pblica Repensando las relaciones entre estado,
democracia y desarrollo, San Miguel de Tucumn, 2-4 de junio de 2005, [ponencia, p. 2] accedido
desde: http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=7&cad=rja&v
ed=0CFQQFjAG&url=http%3A%2F%2Fwww.ag.org.ar%2F3congreso%2FPonencias%2FParmigiani.
doc&ei=k9YrUef-BPO-0QGoiYDoDA&usg=AFQjCNHqbbLruhpToobticltVAOORTrIYg&sig2=n8DwxA
YtQHGEbvrUAL0cpQ (01-02-2013)
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gral, cuya eficacia en el mundo jurdico se realiza cuando se articulan los artculos 3 y
12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
Adolfo Alvarado Velloso hace hincapi en que el proceso judicial como un mtodo pacfico de debate dialogal y argumentativo(50). En este sentido, las reglas del
debate, del dilogo, no slo dicen el orden de la palabra sino tambin el reparto, quin
participa, quin habla y quin escucha, quin decide, quin revisa, quin controla, y
quin tiene la ltima palabra. Esto define a nuestro proceso judicial, a nuestra Justicia
como institucin, a nuestra profesin, al modo de administrar justicia, pero tambin
define a nuestra sociedad, a nuestro Estado de Derecho. Basta preguntarse si las razones expuestas en pos y en contra del abogado del nio, nia y adolescente resultan
razonables, si encuentran legitimidad en la sociedad, qu normas ticas las sostiene.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de expedirse
sobre la figura en dos oportunidades sealando que la admisin de esta figura es a
pedido de la Defensora Oficial y su designacin debe realizarla el Juez de la causa;
puede ser a pedido de un nio, nia o adolescente menor de 14 aos, pero no si el pedido lo formula alguien de menos de 14 aos por s mismo. Con ello, la jurisprudencia
va delineando los perfiles de admisin de la figura.
Reflexivamente compartimos que el norte de la Abogaca no son las cosas y aun
cuando las normas traduzcan una estrategia de ndole patrimonial el objeto de nuestros desvelos no son ni los contratos ni las cosas, sino los seres humanos. Y si de verdad
creemos en la irrenunciable dignidad del ser humano, de todos y cada uno de los seres
humanos, libres e iguales sobre la faz de la tierra, este excelso paradigma deber guiar
siempre la conducta del Abogado(51).
Nuestra querida Universitas Cordubensis Tucumanae, hoy Universidad Nacional
de Crdoba, celebra 400 aos (1613-2013), en este marco, abogamos en pos del debido proceso legal humanizado que reconoce y respeta la dignidad humana a todas
las personas. Abogamos en pos de la humanizacin de la abogaca y del abogado del
nio, nia y adolescente humanista, que alcance a comprender la realidad multidimensional y necesidades interdisciplinarias y ayude a realizar dignamente a las personas que defiende y asesora.
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(50) ALVARADO VELLOSO, Alvarado El Garantismo Procesal, Ed. Adrus, Per, 2010, p.21.
(51) ASPELL, Marcela Prlogo en Introduccin a los Estudios de la Carrera de Abogaca, Coord.
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