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limitaciones legales son concretas y especiales mientras que las doctrinarias son
generales y abstractas.
Entendiendo esto nos damos cuenta que las normas de orden pblico representan
una limitacin a la aplicacin de la ley extranjera, por lo tanto, el orden pblico
internacional es un mecanismo de exclusin del Derecho extranjero que sera
normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho Internacional
Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las
instituciones fundamentales del pas receptor, o a sus intereses jurdicos, en un
grado tal que su aceptacin conducira a procurar una situacin inconveniente o
injusta. En sus lmites precisos, el orden pblico tiene un carcter defensivo y un
funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden
moral, social y jurdico del foro, fundada en la consideracin de que, al admitir la
aplicacin de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho
Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de
ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su
contenido ideolgico, poltico o cultural.
El orden pblico internacional sirve a la salvaguarda de la autoridad, la integridad y
el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la
aplicacin del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoracin
judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales
del Estado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser
incompatible con aquellos intereses.
Actualmente, el orden pblico internacional est constituido por el conjunto de
principios fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, segn
afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado pblico si
stos desconocen tales principios bsicos. Usualmente no estn enumerados y,
por tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente
cundo debe invocar la excepcin de orden pblico. En otros trminos, pero con el
mismo significado definitorio, se asienta que la excepcin de orden pblico
constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que
producira la aplicacin de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en
cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.
Al orden pblico internacional le corresponde como tradicionalmente se ha
establecido la funcin de restituir competencia a la ley del frum para regular, ms
all de la designacin de la norma indirecta, las materias que en principio deberan
estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitucin opera en todo caso en que
las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente competente,
nacional se rechaza por colidir con una norma de orden pblico, aplicndose en
lugar de aquella esta ltima, a pesar de ser incompetente.
Efectos, Posicin Tradicional: Se tiene generalmente admitido que el orden
pblico internacional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusin de la ley
extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge la
necesidad de colmar ese vaco de regulacin, lo cual se logra mediante la
sustitucin de la ley excluida por la ley material del foro, que es el aspecto positivo
de la cuestin. El efecto negativo que significa la eviccin del Derecho extranjero
apareja el efecto positivo de la aplicacin del Derecho propio: se abandona el
Derecho ofensivo y se lo remplaza con el Derecho inofensivo.
Por razones de defensa del orden jurdico del Estado sentenciador, se prescinde
del Derecho designado por la norma de conflicto cuando el contenido de ese
Derecho es inadmisible; en su lugar, se aplica el Derecho interno dentro de un
propsito justificativo del objeto sealado al orden pblico y se llega a la forzosa
consecuencia de la automtica sustitucin de la ley que se excluye. Siempre ha de
aplicarse la lex fori porque el objeto del orden pblico es la proteccin,
precisamente, de ese orden jurdico que debe tener por consecuencia la
sustitucin de la ley excluida por la del foro.
El Efecto Atenuado: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar
el efecto atenuado del orden pblico, que consiste en descartar slo la norma
jurdica concreta cuya aplicacin en el caso especfico viola los principios
fundamentales del frum y resolver la controversia de acuerdo con los dems
preceptos del ordenamiento jurdico extranjero.
De acuerdo con este criterio, la excepcin del orden pblico no debe producir
efectos ms all de lo estrictamente necesario a la preservacin y defensa del
orden jurdico, y el rechazo del Derecho extranjero debe estar limitado a lo que
sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible.
Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo
ordenamiento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intereses del
Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado
representadas en soluciones de justicia material. En esta perspectiva, la misin del
juez est orientada hacia la aplicacin, en lo posible, de las disposiciones de la ley
extranjera que estn exentas de todo matiz violatorio.
Casos Prcticos
En la sentencia del 22 de septiembre de 1999, la sala Poltico administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrada Hildegard Rondon De
Sanso, para decidir sobre la eficacia de una sentencia extranjera referente a un
divorcio entre un ciudadano venezolano y una ciudadana de los Estados Unidos
en nuestro pas, en el cual primero pas, despus de determinar su validez por
ajustarse al artculo 53 de nuestra Ley de Derecho Internacional Privado, a
pronunciarse de la siguiente manera: Finalmente, esta Sala determina, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 8 de la Ley Derecho Internacional
Privado, si la sentencia contiene manifestaciones incompatibles con los principios
esenciales del orden publico venezolano, y al respecto observa que la misma solo
contiene disposiciones de derecho privado que de ninguna manera coliden o se
hacen incompatibles con los principios esencias del orden publico venezolano. De
manera que el juez debe siempre tener presente que lo ms importante es ese
conjunto de principios que sirven de base de nuestros intereses polticos y
sociales, por encima de la eficacia de normas extranjeras en Venezuela.
Tambin podemos rescatar de la referida sentencia, que el juez, de conformidad
con el artculo 1 de nuestra ley especial de Derecho Internacional Privado, debe al
momento de decidir asuntos con elementos de extranjera, tomar en cuenta el
orden de las fuentes sobre la esta rama del derecho, que seran: 1) Normas de
Derecho Internacional Pblico sobre la materia, en especial, los tratados
internacionales vigentes en Venezuela, 2) las normas de Derecho Internacional
Privado sobre la materia, 3) la analoga y 4) los principios de Derecho
Internacional Privado generalmente aceptados.
En el derecho comparado, podemos encontrar ciertas disposiciones similares al de
nuestro articulo 8 de la ley de derecho internacional privado, en Argentina, su
cdigo civil seala en el artculo 14, en el ttulo I, de las Leyes, el cual menciona
expresamente que las leyes extranjeras no sern aplicables cuando se opongan
al orden pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia
de cultos, o a la moral y buenas costumbres
En la legislacin del Per, tambin podemos apreciar la importancia del orden
pblico, como mecanismo para excluir la aplicacin de la Lex Causae, en su
cdigo civil, artculo 2049, que reza Las disposiciones de la ley extranjera
pertinentes, segn las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, sern
excluidas slo cuando su aplicacin sea incompatible con el orden pblico
internacional o con las buenas costumbres.
mercantil CITIC
INTERNATIONAL