Notas de Clase de Derecho Constitucional General

NOTAS DE CLASE DE DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL
PROFESOR: JHON MARIO FERRER M.
CONTENIDO.
CAPITULO I: TEORA DEL ESTADO.
CAPITULO II: TEORA DE LA CONSTITUCIN.
CAPITULO III:TEORA DE LA DEMOCRACIA.
CAPITULO I. TEORA DEL ESTADO.

SUMARIO: A. Concepto de Estado; B. Tipos de Estado; C. Justificacin del
Estado; D. Modelos de Estado; E. Formas de gobierno; F. Formas de Estado;
G. Naturaleza del Estado; H. Teleologa (fines) del Estado; I. Elementos del
estado; J. Origen y terminacin del estado. K. Niveles de estudio del estado.
A. CONCEPTO DE ESTADO. Etimolgicamente, del trmino Estado, puede
distinguirse un origen antiguo que proviene de la expresin civitas (que traduce
tanto polis, como res publica), de un origen moderno que proviene del latn
status1.
Semnticamente, en un sentido amplio, el Estado es una forma de
organizacin del poder social, esto es, una ordenacin social y poltica (teora
de la continuidad. Leon Duguit), luego el Estado es una formacin histrica
que ha existido siempre (p90) por lo tanto se vincula con la teora de la
continuidad y concibe que existen ms similitudes que diferencias entre la
sociedad antigua, medieval y moderna; y, en una acepcin restringida, es un
poder soberano, ejercido sobre una poblacin y un territorio determinado
(teora de la discontinuidad. George Jellinek), de este modo sera oportuno
hablar de Estado nicamente para las formaciones polticas que nacen de las
crisis de la sociedad medieval, y no para los ordenamiento anteriores (p89),
por lo tanto se vincula con la teora de la discontinuidad y concibe que existen
ms diferencias que similitudes entre la sociedad antigua, medieval y moderna.
La teora de la discontinuidad esta vinculada con una definicin restringida del
estado. Histricamente un precedente de los tres elementos se remonta al
tratado de Westfalia (1648), -convenio de paz firmado entre catlicos y
protestantes, en Europa-.
1 Identidad (civitas) / distincin (status): Estado y repblica. Civitas: Usado en la

antigedad. Inclua tanto la Polis de los griegos como la Res Publica de los
Romanos.Sobre este uso antiguo, Polibio afirm que en la Repblica se pueden
distinguir tres tipos de gobierno: Principado, Nobleza y el Popular. Los antiguos
identifican Repblica con el Estado, es decir, todos los Estados son
RepblicasStatus: Es de uso comn en la poca moderna para designar al Estado.
Maquiavelo comienza el principio Todo Estado es una Repblica o un
Principado.En la poca moderna se distingue el Estado de la Repblica, siendo
Estado el trmino general o el gnero y siendo Repblica el trmino especial.
El concepto antiguo presupone una definicin amplia del Estado organizacin,

sociedad poltica- que etimolgicamente puede ser designada con la expresin
civitas. Por una parte este uso lingstico se puede descubrir en Polibio (la
mayora de las escritores sobre la res publica distinguen tres tipos de gobierno:
los principados, el notable y el popular. Luego los antiguos identifican el Estado
con la res publica concepto general-, mejor, la civitas designa tanto la
sociedad poltica como las formas de gobierno) y por otra parte la concepcin
amplia se vincula con la teora de la continuidad, en cuanto el Estado es un
fenmeno histrico que ha existido siempre (existen ms similitudes que
diferencias entre la sociedad poltica moderna con las antiguas y medievales).
Ahora los argumentos a favor de la continuidad del Estado- se derivan de la
incidencia de la filosofa poltica antigua (la teora poltica de Aristteles sobre
las formas de gobierno; o la de Cicern acerca de la identificacin del rex y la
lex) en la poca moderna.
El concepto moderno presupone una definicin restringida del Estado poder
soberano sobre un territorio y poblacin determinados- que etimolgicamente
puede ser designada con la expresin status. Por una parte este uso lingstico
se puede descubrir en Maquiavelo (Todos los Estados son principados o
repblicas. Luego los modernos distinguen el Estado de la res publica, mejor, el
status es un trmino general y la res publica especial que denota slo una
forma de gobierno) y por otra parte la concepcin restringida se vincula con la
teora de la discontinuidad, en cuanto el Estado es un fenmeno histrico que
no ha existido siempre, es una frmula de la edad moderna (existen ms
diferencias que similitudes entre la sociedad poltica moderna con las antiguas
y medievales). Ahora los argumentos a favor de la continuidad del Estado- se
derivan de la existencia en la poca moderna de una realidad poltica nueva
consistente en un poder concentrado y delimitado en un territorio determinado.
B. JUSTIFICACIN DEL PODER ESTATAL. Refiere los fundamentos de

legitimidad de la organizacin poltica, del poder 2 (filosofa del estado), de los
cuales pueden diferenciarse los autoritarios, los ilustrados y los garantistas.
C.1. Autoritarias. Las teoras autoritarias (el fundamento del estado es el
monopolio de la fuerza estatal) ms relevantes pueden sintetizarse en las obras
de: Nicolas Maquiavelo, Jehan Bodin, Tomas Hobbes, Jacques Bnigne
2 Preliminarmente acerca del concepto de poder existen tres definiciones,
objetivista o sustancialista: el poder es un medio para alcanzar los beneficios y
efectos deseados (Hobbes, Russel); subjetivista: el poder es la capacidad de los
sujetos para alcanzar beneficios y efectos deseados. (Locke); relacional: el poder es
un vnculo de dominacin para alcanzar los efectos deseados, la formula del poder
relacional es: el poder de A implica la No libertad de B. La libertad de A implica el
No poder de B. ( Kant, Robert Dahl). Adems se pueden diferenciar varias
tipologas del poder estatal (clsicas, medievales, modernas y contempraneas)
CLSICAS (ANTIGUAS). Se distinguen El Poder Paternal: Es el ejercido por los padres
sobre los hijos. Denominado tambin poder familiar. El Poder Desptico: Es el
ejercido por los amos sobre los esclavos. Tambin denominado poder patronal. El
poder Civil: Es el ejercido por los gobernantes sobre los gobernados. Tambin
denominado poder poltico. Prevalece el poder civil. Aristteles: Diferencia estos
poderes con el criterio del inters. Poder Paternal: Ejercido en inters de los hijos.
Poder Desptico: Ejercido en inters de los amos. Poder Civil: Ejercido en inters
general (gobernantes y gobernados. John Locke: Diferencia estos poderes
atendiendo al criterio del fundamento. Poder Paternal: Su fundamento es la
naturaleza (El hecho natural de la procreacin) Poder Desptico: Su fundamento es
el delito (La facultad de los amos deriva de la imputacin de una conducta culpable)
Poder Civil: Su fundamento es el contrato social (El consenso de hombres libres e
iguales)MEDIEVALES. Se distinguen El Poder Espiritual: Es una prerrogativa de la
iglesia que consiste en una fuerza directiva, es decir, en ensear la verdadera
religin.El Poder Terrenal o Temporal: Es el ejercido por el Estado, consiste en una
fuerza coactiva (aplicacin de la fuerza fsica) Prevalece el poder espiritual. San
Agustn Asevera que el estado es producto de la voluntad de Dios.
MODERNAS. Su referencia es el pensamiento clsico (el renacimiento), por esto
distinguen El Poder Paternal, El Poder Desptico y El Poder Civil. Su nota diferencial:
Consiste en concebir que la condicin necesaria y suficiente del poder civil o poltico
es el uso exclusivo de la fuerza, es decir, la soberana. Por ende surge el concepto
de soberana y los estados soberanos. Hobbes: El centro del Estado es el monopolio
de la fuerza (En el Estado Civil o de Seguridad). Bodn: La propiedad esencial del
Estado es el imperio, es decir, el poder absoluto y perpetuo. Hegel: Afirm que el
Estado es la mxima expresin de moralidad y que slo existe Estado en las
sociedades que tienen un aparato militar coactivo. Prevalece el poder poltico o civil.
CONTEMPORNEAS. Se distinguen El poder Poltico: Es el que se ejerce por medio
de la coaccin fsica. El Poder Ideolgico: Es el que se ejerce por medio del saber. El
poder Econmico: Se ejerce por medio de las riquezas. La funcin del poder es la de
ser instrumentos de opresin, que aseguren las sociedades divididas en clases:
Poder Poltico: Entre fuertes y dbiles. Poder Ideolgico: Entre sabios e ignorantes.
Poder Econmico: Entre ricos y pobres. El principal exponente de estas tipologas es
Marx. Por tal razn en el materialismo histrico se asevera que: En todas sociedades
existe: La Superestructura: Que es el poder poltico y el poder ideolgico. La
Estructura: Que es el poder econmico. De esta manera se concluye que la tesis del
materialismo histrico asevera que la estructura determina la superestructura. Por
ende en estas tipologas prevalece el poder econmico.
Bossuet y Carl Smitth 3; las teoras liberales (o ilustradas, el fundamento del

estado es la legislacin) ms relevantes4, se resumen en la doctrina de: John
Locke, Montesquieu, Juan Jacobo Rousseau, y Enmanuel Sieyes 5; y, una
concisin de las doctrinas garantistas (el fundamento del estado es la
constitucin) se expresan en la teora de: Robert Alexy, de Hans Kelsen y de
Luigi Ferrajoli6.
El antecedente de las teoras autoritarias7 se remonta en la antigedad a
Upiano que afirm que el poder del prncipe no est sometido a limites
jurdicos legibus absolutus-; y, en la poca medieval a San Agustn, que
concibi el Estado como producto de la voluntad divina y diferenci el poder
espiritual - prerrogativa de la iglesia que consiste en una vis directa que busca
ensear la verdadera religin - del poder terrenal -ejercido por el Estado que
consiste en una vis coactiva, la aplicacin de la fuerza fsica-, luego la
justificacin del poder estatal es la voluntad de Dios.
Respecto de las teoras polticas autoritarias -del absolutismo-, en Il PrIncipe,
Nicolas Maquiavelo se propuso investigar cul es la esencia de los
principados, de cuntas clases los hay, cmo se adquieren, cmo se
conservan y por qu los perdemos8, vale decir, el prncipe del absolutismo es
el centro del Estado monrquico, y la conclusin anticipada de esta obra, es
3 La lista de autores que justificaron las doctrinas autoritarias puede extenderse
tambin a: Juan de Salisbury, Henrici de Bracton, Hotman. Pueden verse en:
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid:
Trotta. 2001, p, 41, 49, 58.
4 Adems se consideran doctrinantes liberales entre otros a: James Harrington,
James Madinson, Maximilien Robespierre, Benjamin Constant, Alexis de Tocqueville.
Pueden verse en: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros
das. Madrid: Trotta. 2001, p. 87, 107, 116, 128, 129.
5 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras polticas desde Maquiavelo
hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997.
6 La lista de autores que justificaron las doctrinas democrticas puede extenderse
tambin a: John Rawls, Jurgen Habermas.
7 Algunas teoras autoritarias, se fundamentan en las teoras del iusnaturalismo relacin necesaria entre el derecho y la moral y dualismo jurdico-.
que la conservacin del poder es la norma fundamental, la ley suprema de la

vida pblica, por esto, las principales bases del Estado son las buenas leyes y
las buenas armas, es decir, el arte de la guerra es el medio de elevarse y
conservar el poder, luego se trata de una teora naturalista que se basa en la
separacin entre la tica y la poltica, ahora bien, la poltica no debe ser
entendida como una regla moral9.
Jehan Bodin, en Los seis libros de la repblica, sostuvo que la esencia del
Estado es el imperium, es decir, el poder absoluto de no tener que rendir
cuentas a nadie, vale anotar, la soberana o potestad perpetua, indivisible y
absoluta de una repblica, que consiste en el monopolio de crear y anular la
ley, en definitiva la mejor forma de gobierno es la monarqua en la que el
imperium reside en un solo prncipe, depositario del poder que no puede ser
fragmentado10, as [] soberana es el poder absoluto y perpetuo de una
repblica; [] el poder supremo sobre los ciudadanos y sbditos y desligado
de las leyes11.
Tomas Hobbes concibi en- El leviathan12-El Estado- como la cosa pblica, la
civitas o Estado, que funge como un hombre artificial que est hecho de varios
hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997, p.12.
9 La poltica independizada de la tica, se convierte en una tcnica de adquisicin,
conservacin o incremento del poder en el Estado y entre los Estados. [] La tica
queda relegada a la esfera privada de la vida humana. El prncipe es cabalmente
persona pblica antes que persona privada. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de
la filosofa del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 11, 13.
10 Es menester que aquellos que son soberanos no estn en modo alguno sujetos
al mando de otro y que puedan dar leyes a los sbditos y quebrantar o anular las
leyes intiles para hacer otras Por eso la ley dice que el prncipe est absuelto
(absolutus) del poder de las leyes Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes
obras polticas desde Maquiavelo hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997, p. 111.
11 TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado.
Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 11, 13.
12 Leviatn es un monstruo bblico, una especie de gran hipoptamo de que
habla el libro de Job, precisando que no hay potencia en la tierra que pueda serle
comparada. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras polticas desde
Maquiavelo hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997, p. 46.
millares de pequeos individuos aglomerados13. El leviathan es el producto

del acuerdo de voluntades de hombres que transfieren sus derechos naturales
a un tercero: al hombre artificial, que no es parte del contrato y por esto, no
tiene obligaciones respecto de los contratantes, fuera de la de asegurar la paz.
Ese pacto artificial comporta el trnsito del Estado de naturaleza caracterizado
por el estado de guerra de todos contra todos, en el que el hombre es un lobo
para el hombre homo hominis lopus-, al Estado artificial14, indivisible y
absoluto en cuanto independiente de las leyes- caracterizado por el estado de
paz15 o monopolio de la fuerza en el hombre artificial, en el que el soberano
absoluto16 se convierte en un dios para el hombre -homo hominis deus-, en
tanto que debe garantizar a sus sbditos la seguridad, as la teora hobbesiana
se basa en una concepcin antropolgica del optimismo regio, puesto que El
hombre es malo con excepcin del que detenta el poder17. Pues bien, la
justificacin del poder estatal civil es la naturaleza racional, cabe decir, evitar el
mal mayor (guerra civil).
hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997, p. 47.
14 Ante los inconvenientes del bellum mnium contra omnes, la razn aconseja a
los hombres que hagan entrega de su derecho a todo, transfirindolo a un superior.
As surge la sociedad civil o Estado mediante el contrato de cesin, pero la
originalidad de Hobbes consiste en que este contrato, lejos de suponer para el
poder establecido una limitacin, asegura por el contrario su carcter absoluto e
ilimitado. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del
Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 172.; Cfr. KRIELE. Martin. Introduccin a la
teora del estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del estado
constitucional democrtico. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 69.
15 Para que reine la paz, bien supremo, todos han abandonado, a favor del
soberano, su derecho natural absoluto sobre todas las cosas [] Con su renuncia,
con esta transmisin definitiva e irrevocable, los hombres se han despojado
voluntariamente de su libertad de juzgar sobre el bien y el mal, sobre lo justo y lo
injusto. Se han comprometido a tener por bueno y justo lo que ordena el soberano;
por malo e injusto lo que prohbe [] Es preciso elegir entre la guerra perpetua de
todos contra todos, fruto de la ausencia del poder absoluto, y la paz, fruto del poder
absoluto. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras polticas desde
Maquiavelo hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997, p. 54.
16 Hobbes, por ejemplo, aconsejaba al rey obtener por la fuerza el acuerdo
religioso. [] Autorictas, non veritas facit legem. KRIELE. Martin. Introduccin a la
teora del estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del estado
constitucional democrtico. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 65, 168.
En La poltica deducida de la sagrada escritura, Jacques Bnigne Bossuet

sostuvo que la monarqua absoluta es una expresin de derecho divino, porque
del Evangelio se deriva que nadie puede servir a dos seores al mismo
tiempo18, esto es, la monarqua es una institucin sagrada y los prncipes no
son ms que ministros de Dios en la tierra, los representantes de la majestad
divina.
Carl Schmitt, en El concepto de lo poltico formula cuatro premisas: (i) El
Estado es una unidad poltica (Modelo de unidad poltica), esto significa que el
concepto de Estado presupone el concepto de la poltica. Estado = Poltica.
Carl Smitt se fundamenta en una teora moderna del poder la cual expresa que
la razn del Estado prevalece respecto del plano individual. Esto es la primaca
de la poltica. El objeto del Estado es la garanta de la seguridad del orden. (La
garanta de la paz) Teora planteada por Hobbes, que dice que el Estado debe
garantizar la paz tanto en el mbito interno, eliminando la guerra civil, como en
el mbito externo, por medio de la delimitacin de las fronteras. Para Smitt la
guerra civil es el Estado de naturaleza (una guerra civil es un combate en el
interior de una unidad poltica y una guerra es un combate entre unidades
polticas).Smith parte de una concepcin restringida del Estado esto quiere
decir que para el solo son Estados los que nacen a partir de la poca moderna.
(ii) El concepto de la poltica se reduce a la posicin entre amigo y enemigo. Se
asume un concepto semntico dialectico para definir la poltica, porque el
sentido de los conceptos es antagnico ya que la definicin de los trminos
solo es posible definiendo elementos opuestos. El juicio poltico es
independiente de la moral. La decisin de la poltica no depende de la justicia,
el juicio de la poltica es avalorativo. El cometido de la poltica es distinguir
correctamente entre amigo y enemigo. Definicin de poltica: es la competencia
17 Cfr. KRIELE. Martin. Introduccin a la teora del estado. Fundamentos histricos
de la legitimidad del estado constitucional democrtico. Buenos aires: Depalma.
1980, p. 187.
18 [] Los hombres no tienen sino un mismo fin un mismo objeto que es Dios:
Escuchad, Israel: El Seor nuestro Dios es el nico Dios. T amars al seor tu Dios
con todo tu corazn, con toda tu alma y con toda tu fuerza. (Cita del Deuteronomio,
ltimo de los cinco libros del Pentateuco o libros de Moiss). Cfr. CHEVALLIER, Jean
Jacques. Las grandes obras polticas desde Maquiavelo hasta nuestros das. Bogot:
Temis. 1997, p. 66
de decidir quin es enemigo y en caso de ser necesario combatirlo. No es igual

a partidos polticos, de este concepto se deriva el concepto de guerra que es el
derecho de las unidades polticas. La guerra supone la disponibilidad de la vida
(los Estados pueden disponer de la vida). (iii) El Estado es necesario. Parte de
una concepcin antropolgica pesimista o negativista. (iv) Critica al estado
representativo. Contra el Estado liberal de derecho y el estado constitucional
democrtico porque estos representan una despolitizacin ya que expresan:
Una teora Individualista: La Primaca del No Estado sobre el Estado. Crtica la
teora individualista por imponer lmites al decisionismo poltico.
En definitiva, la dogmtica autoritaria del Estado absolutista conduce (i) a la
concentracin excesiva del poder en el monarca bien sea que su legitimidad
derive de un contrato o que proceda directamente de Dios- (ii) a su carcter
independiente de toda autoridad humana, vale decir, a una concepcin del
poder pblico ilimitado jurdicamente, en tanto no sometido a ninguna norma
jurdica y que se refleja en la famosa frase atribuida a Luis XIV: El Estado soy
yo, luego sin soberana absoluta, sin poderes absolutos del poder pblico, no
concibe Estado alguno19 (iii) que los lmites del poder soberano interno slo son
las leyes naturales leyes de origen divino: derecho natural- y las leyes
fundamentales del reino - leyes de sucesin a la corona y de los privilegios
estamentales-.
C.2. Ilustradas. El antecedente de las teoras ilustradas20 se remonta en la
antigedad a Aristoteles (en la Poltica), en el que por una parte se ubica la
primera referencia literaria a la separacin de poderes y, por otra parte
diferenci las clases de poder21, atendiendo al criterio del inters en poder
19 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid:
Trotta. 2001, p. 81 y ss.
20 Se fundamentan en la doctrina del rule of law, segn esta doctrina el Estado
esta sometido a las normas jurdicas impersonales, generales y abstractas (el poder
del Estado esta sometido a las leyes).
21 Paternal: El que ejercen los padres sobre los hijos. Tambin se le denomina poder
familiar. Desptico: Es el que ejercen los amos sobre sus esclavos. Tambin se le
denomina poder patronal. Civil: Es el que ejercen los gobernantes sobre los
gobernados (Bobbio)
paternal, que se ejerce en inters de los hijos, desptico, que se ejerce en

inters de los amos, y civil, que se ejerce en inters general (gobernantes y
gobernados) y de igual manera identific la razn con la ley; y a Platon, que
afirm que la salvacin del Estado depende de la autoridad de la ley. Y en la
poca medieval a Santo Tomas, que distingui el rgimen real -gobierno con
potestades ilimitadas- del rgimen poltico -gobierno limitado por las leyes- y
luego afirm que es preferible el rgimen poltico al rgimen real; y, a Bracton,
que sostuvo que la lay hace al rey. Las teoras ilustradas justifican el gobierno
de las leyes.
En tratndose de las doctrinas polticas ilustradas -del Estado de Derecho-, en
El ensayo sobre el gobierno civil, John Locke se fundament en una tesis antiabsolutista del estado de sociedad, caracterizada por una idea de autoridad
limitada por el gobierno de las leyes, opuesto al gobierno de los reyes; por la
separacin de poderes; por el principio del consentimiento popular; y, por los
derechos naturales que lejos de ser objeto de una renuncia total por el
contrato originario, lejos de desaparecer barridos por la soberana en el estado
de sociedad subsisten. Y subsisten para fundar precisamente la libertad22,
puesto que si los hombres pasan de un estado de naturaleza al estado de
sociedad, es precisamente para estar mejores, para conservar en el estado civil
su vida, su libertad y su propiedad23, tres derechos naturales cuya tutela
justifica el contrato social- mal garantizadas en el estado de naturaleza. En
definitiva, el fundamento del poder civil es el contrato social, el consenso de la
colectividad24. Ahora, la justificacin del poder estatal es la naturaleza racional,
cabe decir el cumplimiento de los derechos naturales esenciales.
23 Cfr. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado.
Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 195.
24 El fundamento es el criterio para diferenciar el poder paternal (la naturaleza: la
procreacin), del poder desptico (el delito: la facultad de los amos deriva de la
imputacin de una conducta culpable) y del civil (consenso: contrato social).
(Bobbio)
Montesquieu, en El espritu de las leyes, concibi que la ley, es expresin de

las relaciones sociales condicionadas por las costumbres, el clima, la religin.
Por esto, la ley de cada Estado depende del espritu general de la nacin. El
fin del Estado es garantizar la libertad poltica, la cual [] no consiste en
hacer lo que se quiere. [] La libertad es el poder de las leyes [] y el poder
de las leyes es la libertad del pueblo [] La libertad es el derecho de hacer
todo lo que las leyes permiten.25 Adems el presupuesto de la libertad poltica
es el poder moderado. Luego, la garanta de la libertad poltica slo es
admisible a partir de la separacin o distribucin de los poderes, verosmil slo,
a partir de frenos al poder por el mismo poder, vale anotar, para que el poder
no sea abusivo o arbitrario es imprescindible que el poder detenga al poder 26,
esto es, no hay libertad cuando el poder judicial no est separado del poder
ejecutivo y del poder legislativo, expresado de otra manera, la garanta de los
derechos de libertad poltica depende de la desconcentracin del poder poltico,
y de la ausencia de poderes absolutos.
En El contrato social, Juan Jacobo Rousseau sostuvo que el nico
fundamento legtimo del Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres
libres e iguales, que se tratan de constituir en sociedad, y que dan nacimiento
al estado civil, en el que el pueblo es el soberano constituido por el pacto
social, el cual tomado como cuerpo no puede querer ms que el inters
general. La voluntad general se expresa en la ley, de carcter impersonal y
general. Impersonalidad y generalidad que fungen como remedios a la
arbitrariedad del poder pblico, esto es, se propone un gobierno de la ley por
encima de los hombres y de sus intereses particulares, as la voluntad general
equivale a la legislacin, a la soberana de las mayoras. Soberana del
pueblo; es decir, de los ciudadanos en corporacin; soberana completamente
abstracta, en sustitucin de la soberana concreta de un Luis XIV, usurpada de
la de Dios. Soberana que opone al Estado soy yo, del monarca absoluto, el
26 Tras comprobar que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de
abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites, concluye que para evitar su
abuso es preciso que el poder frene el poder. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia
de la filosofa del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 237.
Estado somos nosotros, de los gobernados tomados como cuerpo 27 de cuya

expresin depende la libertad poltica.28 Ahora la justificacin del poder estatal
es la voluntad del pueblo expresada en la ley general.
Sieyes en su obra Qu es el tercer estado? critica las prerrogativas de los
privilegiados de las sociedades jerarquizadas del antiguo rgimen, vale decir,
los privilegios del clero y de la nobleza. El tercer estado, es el tercer orden o
tercer estamento, es decir, el pueblo oprimido, la masa de los no privilegiados,
el cual tiene sobre los otros dos una enorme superioridad numrica. El
nmero, nocin democrtica, barre la jerarqua ligada al nacimiento, a la
calidad, en el sentido del antiguo rgimen-, nocin aristocrtica29, as, el tercer
estado es la nacin y la revolucin francesa remplazaba al rey por el pueblo,
sustitua la soberana regia por la nacional, cabe anotar, por la soberana de la
ley, del parlamento.
En sntesis, la doctrina poltica del Estado de Derecho se traduce en (i)
legalismo, puesto que la ley es el fundamento de la actividad del poder pblico,
vale decir, el Estado de derecho equivale a Estado legislativo, por esto, el
poder estatal ya no es absoluto sino limitado por normas reglas, esto es, por la
idea de la supremaca de la ley30; y, (ii) en la separacin del poder pblico.
C.3. Garantistas. Los antecedentes de estas teoras son la Carta Magna
(1215/1225)31, el Bill of Rights (1776) y la Declaracin de los derechos del
hasta nuestros das. Bogot: Temis. 1997, p. 143.
28 Cfr. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado.
Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 278.
30 Ciertamente los liberales [] asociaban cada vez ms la constitucin a la
libertad, pero en el plano ideolgico, o del programa poltico, y no en el plano
normativo, de la oponibilidad de la constitucin como norma de garanta de los
derechos a la misma ley. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a
nuestros das. Madrid: Trotta. 2001, p. 129.
31 Gloriosa Revolucin de 1688 (contra Jacobo Estuardo).
hombre y del ciudadano (1789). Estas doctrinas estn fundamentadas en el

constitucionalismo -las constituciones deben imponer vnculos formales
(respeto de los procedimientos y la competencia) y materiales (derechos
fundamentales)-.
Con referencia a la teora poltica democrtica -del Estado constitucional
contemporneo de los derechos-, en La teora de los derechos fundamentales,
Robert Alexy afirma que los derechos humanos se estructuran en dos
principios, a saber, universalidad y autonoma, en cuanto al principio de
universalidad implica que existen derechos inherentes a todos los hombres y
con relacin al principio de autonoma se escinde en dos direcciones, una
pblica o poltica que se traduce en el principio democrtico y una privada que
se expresa en el principio de libertad, ambos presupuestos del Estado
constitucional contemporneo de los derechos32. En cuanto a la
fundamentacin de los derechos fundamentales, el autor acude a la teora del
dilogo o discurso jurdico, la cual se concibe como un procedimiento o sistema
de reglas de la argumentacin de cuya mayor o menor medida de observancia,
depende el mayor o menor grado de racionalidad de la decisin, y que tiene por
objeto el consenso, entendido como aceptabilidad general y la imparcialidad, a
travs de la garanta de la igualdad y de la libertad de la argumentacin, es de
anotar, que las reglas de la argumentacin expresan las ideas de la
universalidad y la autonoma33, ideas inmanentes a los derechos
fundamentales. (Las disposiciones y las normas iusfundamentales son lmites
al poder estatal)
Luigi Ferrajoli, en los Fundamentos de los derechos fundamentales sostiene
que los derechos fundamentales son facultades subjetivas que tienen por
atributos la universalidad y la indisponibilidad. La propiedad de universalidad
denota el carcter inclusivo de los derechos fundamentales, en cuanto estn
32 Un desarrollo pleno tanto de la autonoma privada como de la pblica slo es
posible en un Estado Constitucional democrtico, en el cual los derechos humanos
han tomado la forma de derechos fundamentales. ALEXY, Robert. Teora del
discurso y derechos humanos. Bogot: Universidad externado. 1995, p. 65
33 La teora del discurso permite una fundamentacin no solo de los derechos
fundamentales y los derechos humanos, ella se evidencia tambin como teora
bsica del estado constitucional democrtico. Ibdem. p.136.
reconocidos a sus titulares en igual forma y medida [] es decir, reconocidos a

todos en cuanto personas o ciudadanos34, y la calidad de indisponibilidad
consiste en esencia en su carcter extra-patrimonial, vale decir, no negociable
ni alienable, por tanto se encuentran sustrados del mercado y de las
decisiones polticas de las mayoras35, adems de estas propiedades
generales, es comn que el rango de los derechos fundamentales revista una
jerarqua de constitucionalidad, puesto que fungen como frenos o por mejor
decir, como vnculos constitucionales al poder pblico, como parmetros de
validez de su ejercicio36.
Y segn Hans Kelsen, en la Garanta judicial de la constitucin, la fuerza
normativa de la constitucin depende de la posibilidad de anulacin de las
normas anticonstitucionales por un rgano independiente del parlamento y del
gobierno, esto es, de la instauracin de una jurisdiccin constitucional, cuya
funcin tiene un significado poltico, por ser un acto de legislacin negativa, sin
dejar de ser jurisdiccional. La legislacin negativa equivale a establecer una
norma general, por su carcter erga omnes, la cual no se configura como una
infraccin al Poder legislativo sino como una reparticin de la funcin
legislativa, es decir, de crear normas generales, con el objeto de asegurar la
regularidad de las funciones estatales.37
34 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:

Trotta. 2001, p. 30.
35 [] los derechos fundamentales circunscriben la que podemos llamar la esfera
de lo indecidible. Ibdem, p.36.
36 Ibdem. p.35. Es de resaltar entonces que el liberalismo decimonnico se basa
en el gobierno limitado por el principio mayoritario y el liberalismo de la posguerra
se funda en la teora democrtica del pluralismo de los valores, luego el liberalismo
no ofrece en todas sus variantes una garanta para la tutela de la libertad individual.
Puede verse tambin en Atienza una alusin a estos ordenamientos como liberaldemocrticos, en: ATIENZA, Manuel, y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho.
Teora de los enunciados jurdicos. Barcelona: Ariel. 1996, p. 18.
37 KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la constitucin (la justicia
constitucional). p. 8. En revista colombiana de derecho constitucional. Editorial
Manuel Arroyave, numero 3, 1998, p, 11 y ss.
A manera de conclusin, la teora garantista justifica (i) el gobierno de los

derechos fundamentales, esto es, en la irradiacin de stos en el sistema
jurdico y (ii) en la existencia de una constitucin formal-material, que a grandes
rasgos denota la identificacin de la juridicidad o no, de los actos del Estado y
de los particulares, con su conformidad o no, a las normas constitucionales y
de forma especial a los derechos fundamentales. As en el modelo de Estado
constitucional contemporneo de los derechos el poder pblico se limita
entonces, por normas reglas y por derechos fundamentales, vale decir, por
normas reglas y por normas principios.
En sntesis, la fundamentacin del poder hace referencia a la justificacin del
poder. Existen dos criterios para determinar la fundamentacin del poder: la
aceptabilidad social (legitimidad) y la obediencia. Se pueden distinguir cuatro
criterios para fundamentar el poder: la corriente de la voluntad Dios/pueblo 38-,
la de la naturaleza-fsica/racional-39, la de la historia pasada/futura40- y la de la
eficacia41.
C. TIPOS DE ESTADO. Hace alusin a los sistemas de produccin econmica,
a las relaciones de clase. Estos son descritos por el materialismo histrico
(doctrina econmica representada por Marx y Engels)42. Preliminarmente, esta
teora econmica parte de cinco supuestos epistemolgicos, primero el Estado
cumple una funcin de opresin; segundo, las precondiciones para la
38 LA VOLUNTAD: San Agustn: Afirm que la justificacin del poder estatal proviene
de la voluntad de Dios. Los mandatos del estado son justos porque provienen de la
voluntad de Dios. Rousseau: Asevera que la justificacin del poder estatal proviene
de la voluntad del pueblo. La legitimidad proviene del inters general garantizado
por medio de las leyes generales, impersonales y abstractas.
39 LA NATURALEZA: Georgias: Afirma que la justificacin del poder estatal proviene
de la ley natural de los ms fuertes sobre los dbiles, es decir la legitimidad del
estado proviene de la fuerza fsica. Locke: Asevera que la justificacin del poder del
estado es un acto racional, es decir, el contrato social.
40 LA HISTORIA: Edmund Burke: Sostiene que la justificacin del poder estatal es la
historia pasada, es decir, una ideologa conservadora que se fundamenta en una
concepcin esttica del poder y el poder es bueno porque dura.Marx: Afirm que la
justificacin del poder del estado es la historia futura, es decir, una ideologa
revolucionaria que se basa en una concepcin dinmica del poder y el poder es
bueno porque cambia.
existencia del estado, son la propiedad privada (que genera divisin de clases)
y la relacin dialctica en la sociedad (lucha de clases entre explotadores y
explotados); tercero, diferencia entre el poder poltico - que se ejerce por medio
de la coaccin fsica: organizacin de la fuerza -, el poder ideolgico: consenso
social - por medio del saber- y el poder econmico - por medio de la riqueza:
relaciones de produccin-. El poder poltico e ideolgico conforman la
superestructura y el econmico, la estructura; en cuarto trmino la funcin de
estas tres formas de poder es mantener la diferencia entre fuertes y dbiles
(poder poltico), sabios e ignorantes (poder ideolgico), ricos y pobres (poder
econmico); en quinto trmino, la estructura determina la superestructura, cabe
decir, las relaciones de produccin determinan el Estado y la sociedad civil.
Adems, la evolucin histrica se divide en seis etapas:
a.- Comunidad primitiva, que cronolgicamente principia en los albores de la
humanidad hasta el siglo VI a.c, sus notas esenciales son la propiedad es
colectiva (todos los bienes pertenecen en comn al grupo), la no divisin de
clases y la igualdad social.
b.- Esclavismo (las causas primarias de la esclavitud fueron las deudas y las
guerras), que cronolgicamente abarca el perodo de entre el siglo VI a.c hasta
el siglo V d.c, sus notas esenciales son la propiedad personal como fuente del
poder poltico, y la relacin dialctica amo y esclavo (objeto de derecho).
41La justificacin del poder estatal proviene del cumplimiento voluntario o de la
aplicacin coactiva de las normas jurdicas. Kelsen: El Estado es la personificacin
del orden jurdico (ordenacin coactiva de la conducta) Max Weber: Los tipos de
legitimidad son la racional, la tradicional y la carismtica. Legitimidad racional:
Existencia de una Estado democrtico que respete las leyes. Legitimidad
tradicional: El motivo es el tiempo. Legitimidad carismtica: Creencia en virtudes
extraordinarias del gobernante. Niklas Luhmann, afirmo que la justificacin del
poder del Estado es el producto de la aplicacin de los procedimientos jurdicos
establecidos para producir decisiones vinculantes-.
42 Marx, afirmo que la justificacin del poder del Estado es la historia futura. Se le
denomina ideologa revolucionaria. Se basa en una concepcin dinmica del poder.
El poder del Estado es bueno porque cambia. La justificacin del poder Estatal
proviene de la historia futura. A diferencia Edmund Burke, afirm que la justificacin
del poder estatal es la historia pasada, por lo que se le denomina ideologa
conservadora. Se fundamenta en una concepcin esttica del poder (el poder es
bueno porque dura).
c.- Feudalismo, que cronolgicamente abarca el perodo de entre el siglo V d.c

hasta el XV d.c, sus notas esenciales son la propiedad territorial como fuente
de poder poltico, y la relacin dialctica entre seores feudales y siervos.
d.- Capitalismo, que cronolgicamente abarca el perodo de entre el siglo XV
d.c hasta nuestros das, no obstante pueden distinguirse un modelo
mercantilista (siglo XV d.c: renacimiento) que se fundamenta en la regla que la
riqueza depende de exportar lo ms e importar lo menos posible (etapa de
transicin entre el feudalismo y el capitalismo); del modelo liberal de la poca
revolucionaria ilustrada (siglo XVIII d.c: Revolucin americana de 1776: Bill of
Rigths; Revolucin francesa de 1789: Declaracin de derechos del hombre y
del ciudadano, de las que derivan los derechos constitucionales de primera
generacin, esto es, civiles y polticos), que se fundamenta en la regla de la
libre competencia, segn la cual el Estado no debe intervenir en la economa
("laissez faire, laissez passer"). Sus notas esenciales son la acumulacin del
capital como principal fuente de poder y una relacin dialctica entre burgueses
y proletariados.
e.- Socialismo, que histricamente surge en el siglo XX en poca de
revoluciones sociales (Revolucin bolchevique de 1917: Derechos sociales del
proletariado; Revolucin de Quertaro de 1918, Funcin social de la propiedad,
de las que derivan antecedentes de los derechos de segunda generacin, vale
decir, sociales, econmicos y culturales), sus notas esenciales son la propiedad
estatal de los medios de produccin y una relacin dialctica entre
proletariados y burgueses, basada en la dictadura del proletariado.
f.- Comunismo, que en la historia representa el ideal una renovacin de la
comunidad primitiva, cabe anotar, de una sociedad sin clases, de la igualdad
social (utopa), luego, sus notas esenciales seran la propiedad colectiva y la no
divisin de clases.
En definitiva los tipos de Estado son el esclavista, el feudalista, el capitalista y
el socialista43.
43 Un estudio detallado de los tipos de Estado en: CHVEZ, Armando y otros.

Lecciones de materialismo histrico, Bogot: Tupac-amaru. 1974, p. 9 y ss.
D. MODELOS DE ESTADO. Hacen referencia a la descripcin del sistema

jurdico de la organizacin poltica en las diferentes pocas histricas. En la
historia de occidente el Estado ha revestido tres modelos distintos, a saber: el
monrquico, que tuvo vigencia desde el siglo XV hasta el siglo XVIII; el de
derecho, que data del siglo XVIII hasta la segunda mitad del siglo XX; y el
constitucional democrtico, que comenz a consolidarse a partir de la segunda
mitad del siglo XX44. Por lo expuesto, se parte de la teora de la discontinuidad
en virtud de la cual la organizacin poltica Feudal no es Estado (Poder Difuso:
Las competencias estatales estn desconcentradas en distintos titulares.
Fronteras territoriales indeterminadas: Debido a la existencia de la iglesia
cristiana como imperio universal de occidente, entonces el papa tiene
jurisdiccin en todo occidente).
D.1. Monrquico. Surge en la edad moderna por efecto de las guerras civiles,
esto es, es producto de la desconfianza a la sociedad civil. Su fundamento
doctrinario es la teora del poder absoluto-monopolio de la fuerza (Bodino,
Maquiavelo). Sus notas esenciales son: (i) la soberana individual de los
prncipes o de la corona45, luego el titular del poder constituyente es el
monarca, el efecto es que el poder regio es perpetuo, absoluto, indivisible y sin
controles46 (autocracia); (ii) la concentracin excesiva del poder pblico 47 en el
monarca, debido a la existencia de poderes autnomos de normacin que
44 Cfr. CATENACCI, Imerio. Introduccin al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001,
p.359.
45 En la monarqua absoluta, la distincin entre el grado de la Constitucin y el
grado de las leyes es ciertamente posible, pero no juega prcticamente ningn
papel, al consistir la Constitucin en el nico principio de que toda expresin de
voluntad del monarca constituye una norma jurdica obligatoria. KELSEN, Hans. La
garanta jurisdiccional de la constitucin (la justicia constitucional). En revista
colombiana de derecho constitucional. Editorial Manuel Arroyave, numero 3, 1998,
p. 8.; El rey no slo establece la ley, sino que no est vinculado por ella. No es que
el rey sea irresponsable, pues est sometido a la ley de Dios y a la ley natural, pero
del cumplimiento de ambas debe cuenta slo a Dios, quedando sustrado a
cualquier control, jurdico o poltico de una instancia humana. TRUYOL Y SERNA,
Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial.
1975, p. 89.
Trotta. 2001, p. 73, 75, 86.
incluan la facultad de imposicin tributaria, de llamar a las armas, el poder

ejecutivo y judicial supremo; (iii) el poder pblico jurdicamente ilimitado:
legibus absolutus, por tanto no sometido a normas jurdicas, cabe decir, sin
lmites jurdicos, por consiguiente, el poder es ilimitado en relacin al orden
jurdico, el efecto es que el soberano est por encima del derecho 48, por ello no
existen medios jurdicos para exigir su cumplimiento, ahora el poder regio slo
est sometido a limites no jurdicos, cuya observancia o no define la lnea
diferenciadora entre el poder absoluto y el poder arbitrario del l tat cest
moi.49
Luego, la constitucin autoritaria es una norma social, producto de la tradicin
histrica de la comunidad50, de las antiguas costumbres, de los privilegios
estamentales de los ordenamientos particulares de los tres estados generales
del antiguo derecho nobleza, clero y burguesa- 51, con las notas esenciales
47 Cfr. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das.
Madrid: Trotta. 2001, p. 40, 73, 75, 86, 103; KELSEN, Hans. Compendio de teora
general del Estado.Mxico: Colofn.2007, p. 201; CATENACCI, Imerio. Introduccin al
derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360.
1980, p. 67, 68; FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros
das. Madrid: Trotta. 2001, p. 86.
49 La propiedad (iii) de la constitucin autoritaria deriva de las tradiciones de los
ordenamientos antiguos y medievales, los cuales sin embargo no conocieron el
status, por lo que se trataba de organizaciones polticas con poderes difusos y sin
soberana. Ciertamente la constitucin autoritaria puede identificarse con los
ordenamientos antiguo y medieval, en un sentido amplsimo, esto es, bajo el
entendido que existieron legibus absolutu: poderes limitados por la virtud (antiguos)
o la justicia (medievales), pero no por normas jurdicas. Sobre la identidad del
status, la concentracin del poder y la soberana con la poca moderna: Bobbio P.
89- 91, 160. Y respecto de la equivalencia de las tradiciones antigua y medieval con
poderes jurdicamente ilimitados: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la
antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta. 2001, p. 29, 30, 34, 35, 38, 40, 41,
63,79, 85, 86.
Trotta. 2001, p. 59, 67.
51 Cfr. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das.
Madrid: Trotta. 2001, p. 36, 39, 68.
de: no vincular al poder estatal jurdicamente; fundarse en una concepcin

historicista de los derechos, segn la cual, las facultades subjetivas son el
producto de las tradiciones de cada comunidad concreta, que reclaman la
legitimidad del tiempo52; la no consagracin de derechos humanos sino de
privilegios estamentales; un modelo poltico autocrtico; y, el iusnaturalismo
como lmite al soberano, as la justicia natural se torna en un lmite del poder
estatal, puesto que [] la nica doctrina de derecho natural obligatorio
admitida es la misma teora de la soberana absoluta. Por lo dems, solo
puede aconsejarse al soberano el respeto de la equidad y del ius naturale.53
En definitiva, frente al Estado soberano slo podan existir ms que relaciones
de sujecin54. Por cierto, se trata de un modelo no normativo de constitucin,
vale decir de una ley fundamental econmica y social55 que formula las
prerrogativas de los poderes intermedios -de la nobleza y del clero-, las leyes
de sucesin de la corona, que comportan al lado de las leyes naturales los
nicos lmites al poder -jurdicamente ilimitado- del monarca, cuya observancia
lo diferencia de un dspota.56
Pues bien, la constitucin autoritaria le concedi el monopolio de la fuerza
estatal al ejecutivo, a cambio de la garanta de la paz y de la seguridad,
entendidas como la negacin de todo uso de fuerza distinta a la de origen
estatal poder absoluto-, luego en la constitucin autoritaria el centro del
52 Un modelo historicista en el antiguo rgimen puede notarse en -las primeras
declaraciones de- la constitucin inglesa, que no obstante, comporta el antecedente
histrico del constitucionalismo liberal del siglo XVIII. Un anlisis ms detallado en:
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid:
Trotta. 2001, p. 47, 49, 58, 59, 78.
1980, p. 69, 70, 219, 224.
54 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid:
Editorial Trotta, 1995, p. 10, 25.
55 BLANCO VALDS, Roberto L. El valor de la constitucin. Madrid: Alianza
universidad, 1994, p. 25.
56 Ibdem, p. 27.
estado es el imperium del prncipe absoluto. (EL SEOR DEL DERECHO ES

EL EJECUTIVO: GOBIERNO DE LOS HOMBRES)
En definitiva: polticamente primaca del estado respecto del no estado-:
monrquico monista: absolutista, dualista: estamental- 57; econmicamente:
totalitario socialista-; ideolgicamente: doctrinal-confesional58.
D.2. Liberal. Surge en el siglo XVIII por efecto de la arbitrariedad regia, esto
es, es producto de la desconfianza al ejecutivo. Su fundamentacin doctrinal es
la teora del gobierno de las leyes (Rousseau, Montesquieu). Sus notas
esenciales son: (i) la soberana nacional parlamentaria59, que implica que el
titular del poder constituyente es el legislador ordinario que expresa la voluntad
general (democracia representativa); (ii) la separacin de los poderes60, que
entraa la exclusividad de las funciones legislativa, jurisdiccional y ejecutiva en
57 Se pueden diferenciar dos variantes del Estado monrquico: a. Estado
Monrquico Estamental (dualista): Se encuentra compuesto por dos niveles
polticos: La Monarqua (poder regio) y El Estamento (asociacin colegiada que
rene a las personas que tienen la misma posicin social. Los estamentos eran la
nobleza, el clero y el pueblo). b. Estado Monrquico Absoluto (monista): Tiene dos
propiedades: (i) La Concentracin: El poder soberano se monopoliza en un nico
titular (un solo sujeto ejerce el poder jurisdiccional, el legislativo y el ejecutivo) y (ii)
La Centralizacin: Hay subordinacin de los estamentos a la voluntad monrquica.
58 RELACIN ENTRE ESTADO Y NO ESTADO Se debe tener en cuenta que el Estado

se identifica con el poder poltico, y el No Estado es el poder ideolgico y el poder
econmico. De este criterio surgen dos teoras: Primera Teora: Primaca del Estado
frente al No estado. Dentro de esta se sita el Estado Absolutista, tambin conocido
con el nombre de Estado Totalitario, ya que es un Estado total, ya que abarca el
poder poltico, el poder ideolgico y el poder econmico. De esta manera, la
privacin de la libertad econmica e ideolgica no deja espacio al No Estado, ya que
impregna tanto el Estado como el No Estado y por tal razn la sociedad se resuelve
en el Estado. En el Estado Totalitario de acuerdo al poder ideolgico es un Estado
confesional doctrinal; y segn el poder econmico, es un Estado socialista, ya que
determina el modo de produccin y de distribucin de los bienes. Segunda Teora:
Primaca del No Estado frente al Estado Dentro de esta teora se sitan el Estado
Liberal de Derecho y el Estado Constitucional Democrtico. Estado Liberal de
Derecho: Deja espacio para la libertad econmica porque es un Estado de mnimos
o abstencionista, es decir, el Estado no interviene en la economa. Y en cuando al
poder ideolgico, es un Estado laico ya que no le impone a sus sbditos ninguna
religin.Estado Constitucional Democrtico: Es un Estado de mximos (Teora del
Estado interventor) ya que el Estado interviene mnimamente en la economa,
especialmente en el modo de distribucin, garantizando estndares bsicos de
salud, educacin, etc. Y en materia ideolgica es un Estado Laico.
59 CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporneo.

Barcelona: Ariel, 1993, p. 27 y ss.
un rgano determinado, la existencia un rgano legislativo de naturaleza

representativa, el principio de pluralidad de los partidos polticos, la
independencia judicial y las funciones clsicas parlamentarias de legislacin,
aprobacin tributaria y control del gobierno; (iii) el poder pblico moderado o
limitado61 en sentido dbil: sometido exclusivamente a disposiciones jurdicas
con estructura de reglas62.
Ahora, la Constitucin liberal es una norma jurdica formal 63, por cuanto: slo
vincula procedimentalmente al poder pblico; flexible y no (procedimiento
jurdico) garantizada; fundamentada en la democracia cuantitativa o formal que
enuncia la regla de la mayora, la seguridad jurdica y la concepcin popular del
poder en su variante representativa o derecho de autogobierno, en razn a que
se basa en el ideal de la identidad entre el gobernante y el gobernado, cabe
llamarla por eso democracia de identidad 64. La esencia de esta Constitucin
es la conviccin que la democracia de identidad y la libertad son la misma
cosa, as, la democracia de identidad [] es compatible con la casi total
supresin de la libertad, bajo la condicin de que la limitacin de la libertad se
haga en virtud de leyes generales65, esto explica que el autogobierno o poder
de las leyes generales y la libertad no son lo mismo. Sus notas esenciales son:
60 Ver diferencia entre separacin de poderes y divisin del poder en:
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico: Fontamara. 2001, p.
64-67.
61 [] ideal constitucional del gobierno limitadoFIORAVANTI, Maurizio.
Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta. 2001, p. 106.
62 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid:
Editorial Trotta, 1995, p. 24, 28, 31, 48, 49.
63 En el modelo puramente procedimental, la Constitucin contiene
exclusivamente normas de organizacin y de procedimiento. Referido a la
legislacin, esto significa que la Constitucin no excluye directamente nada como
contenido posible del derecho positivo. Todo lo que es creado de acuerdo con el
procedimiento y las formas previstos a tal efecto es derecho positivo. ALEXY,
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios polticos y
constitucionales. 2002.p. 503.; Ver Constitucin de Weimar (1918).
64 KRIELE. Martin. Introduccin a la teora del estado. Fundamentos histricos de la
legitimidad del estado constitucional democrtico. Buenos aires: Depalma. 1980, p.
321, 323, 342.
la consagracin sin garantas efectivas de los derechos civiles y polticos, esto

es, de derechos fundamentales en los textos constitucionales (clausulas con
reserva simple: libertad de configuracin legislativa), 66 por lo que se conciben
slo como disposiciones programticas o simples aspiraciones tico polticas,
luego los derechos fundamentales son pura cuestin de poesa constitucional
que [] estn en tan lo alto que nadie pude alcanzarlos.67 Una concepcin
estatalista de los derechos68 basada en la omnipotencia del parlamento, segn
la cual los derechos son creados ex novo, reservados a la competencia
ilimitada de la ley; consagrar una poltica social y econmica abstencionista,
cabe decir, un modelo socio-econmico de laissez faire, laissez passer, o por
mejor decir, un Estado liberal gendarme o de mnimos 69 (teora econmica de la
mano invisible expuesta por Adam Smith, John Stuat Mill, Robert Nozick).
(EL SEOR DEL DERECHO ES EL LEGISLATIVO: GOBIERNO DE LAS
LEYES)
65 Ibdem, p. 343.
66 [] Las formulaciones meramente reconocedoras encontradas en muchos
documentos constitucionales no prueban que realmente existan derechos
subjetivos naturales: todo lo ms testimonian que sta era la ideologa de los
constituyentes GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica.
Mxico: Unam. 1999, p. 90.
1980, p. 228.
68 [] cualquier contenido puede convertirse en derecho positivo. A este modelo
corresponde una teora de los derechos fundamentales segn la cual los derechos
fundamentales no tienen frente al legislador ninguna fuerza vinculante, es decir, el
legislador posee competencia para restringirlos segn lo desee, aunque con
determinada forma. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales. 2002. p. 504; puede verse
este carcter tambin en: CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo
contemporneo. Barcelona: Ariel, 1993, p.27; WROBLEWSKI. Jerzy. Sentido y hecho
en el derecho. Mxico: Coyoacn. 2003, p, 56, 75.
p.360.
En definitiva: polticamente primaca del no estado respecto del estado-:

respresentativo70 liberal-; econmicamente: abstencionista de mnimos o
neutral-; ideolgicamente: laico o neutral.
D.3. a. Constitucional. Surge en la segunda posguerra mundial (segunda
mitad del siglo XX) por efecto de la tirana de las mayoras, esto es, es
producto de la desconfianza al legislador. Su fundamento doctrinario es la
teora de la eficacia de los derechos constitucionales (Alexy, Kelsen). Sus notas
esenciales son: (i) la atribucin al pueblo de la soberana, sustentada en la
democracia participativa-deliberativa, as las cosas el pueblo es el titular del
poder constituyente, el que se expresa en la supremaca del texto
constitucional; (ii) la divisin del poder:71 (desconcentracin relativa) que
implica que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial deben ser ejercidas por
distintos titulares de forma preponderante (colaboracin), como expresin del
equilibrio de poderes y del sistema de pesos y contrapesos entre las ramas del
poder estatal72, sin embargo, la independencia del poder jurisdiccional y la
libertad de configuracin legislativa, son presupuestos de la divisin del poder
estatal; (iii) un poder pblico limitado en sentido fuerte: sometido a
disposiciones jurdicas con la estructura de reglas y de principios.
As, la constitucin democrtica es una norma jurdica formal y material, rgida,
garantizada, fundada en la democracia cuantitativa y en la cualitativa o material
de los derechos fundamentales y participativa-deliberativa 73, en virtud de la
cual, las restricciones de las libertades, adems de exigir la preexistencia de
70 Estado Representativo: Se basa en el reconocimiento de los derechos del
individuos por las siguientes razones: Se considera que el individuo es primero que
el Estado. Se afirma que los sujetos polticamente relevantes son los individuos y no
los estamentos. Se identifica en la poca contemporanea por las revoluciones
liberales.
71 La distincin entre divisin del poder y separacin de poderes, en: GUASTINI,
Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico: Fontamara. 2001, p. 64-67. Una
idea similar en Kelsen [] el contraste entre creacin y aplicacin del derecho que
suele expresarse en la oposicin entre legislacin y ejecucin [] no es en modo
alguno rgido y absoluto, sino solamente muy relativo []. KELSEN, Hans.
Compendio de teora general del Estado. Mxico: Colofn.2007, p. 190.
72 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico: Fontamara. 2001,
p. 66-67
leyes generales, deben ser proporcionadas; y, que tiene por propiedades: una
concepcin individualista de los derechos (clausulas con reserva calificada:
libertad de configuracin legislativa limitada por el contenido esencial); la
impregnacin de los derechos fundamentales al orden jurdico; la consagracin
de disposiciones jurdicas de derechos fundamentales de integracin
internacional: clausula martens o bloque de constitucionalidad; la instauracin
de un juez constitucional que garantiza la norma fundamental; la garanta
jurisdiccional de los derechos fundamentales; ampliar el catlogo de los
derechos constitucionales, esto es, por consagrar adems de los derechos
orientados a la libertad- civiles y polticos, derechos orientados a la
justicia- de segunda generacin, denominados tambin, sociales, econmicos
y culturales y, los del medio ambiente, de tercera generacin o de las
generaciones futuras74; y, procurar su garanta. Ampliacin, que entraa una
poltica social y econmica intervencionista Welfare state- o de mximos 75
(teora econmica del Estado benefactor expuesta por John Keynes, John
Rawls, George Gurvich); y, el sometimiento del poder pblico, incluyendo al
legislativo a la Constitucin76, tanto procedimental como materialmente. (EL
SEOR DEL DERECHO ES EL JUEZ: GOBIERNO DE LA CONSTITUCIN)
En definitiva: polticamente primaca del no estado respecto del estado-:

respresentativo constitucional-; econmicamente: intervencionista de
mximos o social-; ideolgicamente: laico o neutral.
1980, p. 252, 253, 254, 261.
74 Cfr. PRIETO SANCHIS, Luis. Apuntes de Teora del derecho. Madrid: Trotta. 2005,
p. 40; CATENACCI, Imerio. Introduccin al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001,
p.174, 175, 179; Sobre los derechos orientados a la libertad/justicia, ver:
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial
Trotta, 1995, p. 94.
p.360.
76 Cfr. ALEXY, ROBERT. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa.
1994. p. 159.
Luego, la constitucin democrtica no se limita a prescribir disposiciones

jurdicas sobre las competencias y las funciones del poder pblico, sino que
adems consagra disposiciones jurdicas sobre fines, valores enunciados
jurdicos con la estructura de principios- y sobre su garanta. Cabe sealar,
vinculan al poder pblico formal y materialmente 77.
D.3. b. Sistema jurdico constitucionalista. Esencia: Modelo normativo

formal material de Constitucin. Precondiciones: Para la existencia de una
Constitucin normativa es necesario, por una parte, que sus disposiciones
jurdicas sean (i) rgidas, cabe anotar, que los mtodos de enmienda o reforma
sean ms difciles en relacin a los procedimientos de la legislacin ordinaria,
esto, como defensa contra el legislador78, puesto que una Constitucin flexible,
es tan fcil de derogar o modificar como la Ley de proteccin de las
orqudeas79.
La rigidez resulta ms acentuada cuando adems de la exigencia de mayoras
reforzadas o complejidad procedimental respecto de la legislacin ordinaria-,
se consagran enunciados jurdicos inmutables, entendiendo por stos, las
disposiciones no susceptibles de modificacin por la revisin constitucional 80,
cabe decir, se trata de limitaciones materiales a la enmienda constitucional 81,
de clausulas ptreas . Manifestaciones de este mayor grado de rigidez, son de
77 A propsito, Paolo Comanducci: La Constitucin es un conjunto de normas. Sin
embargo, no slo contiene reglas, sino tambin principios, que son los que la
caracterizan. COMANDUCCI, Paolo. /En/ Teora del neoconstitucionalismo. Madrid:
Trotta, 2007, p. 52.
78 Cfr. GUASTINI, Riccardo. /En/ Neoconstitucionalismo(s). Nuevos tiempos para el
neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2005, p. 49 y ss.
79 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico: Fontamara.
2001, p. 76; FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea
ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 65, 66, 149; ACOSTA SNCHEZ, Jos.
Formacin de la constitucin y jurisdiccin constitucional. Madrid: tecnos. 1998, p.
27.
80 Puede inferirse que una Constitucin rgida puede serlo en sentido dbil, si se
cumplen las condiciones de ser escrita y consagrar formas de revisin constitucional
complejas; o, en sentido fuerte, si se cumplen las condiciones referidas y, adems
se consagran principios no modificables.
forma enunciativa: el artculo 139 de la Constitucin Italiana, el cual prescribe

que No podr ser objeto de revisin constitucional la forma republicana; el
apartado 3 del artculo 79 de la ley Fundamental Alemana, segn el cual Ser
ilcita toda modificacin de la presente Ley que afecte a la divisin de la
Federacin en Estados, al principio de la cooperacin de los Estados en la
cooperacin legislativa, o a los principios establecidos en los artculos 1 y 20;
82
el inciso ltimo del artculo 89 de la Constitucin Francesa prescribe que No
podr iniciarse ni tramitarse ningn procedimiento de enmienda a la

Constitucin mientras est menoscabada la integridad del territorio; el artculo
288 de la Constitucin Portuguesa, que prescribe que
Toda ley de revisin constitucional deber respetar: b) La
forma republicana de gobierno. c) La separacin de las
Iglesias y el Estado. d) Los derechos, libertades y garantas
de los ciudadanos. h) El sufragio universal []. k) El control
de la constitucionalidad por accin o por omisin de normas
jurdicas. l) La independencia de los tribunales 83;
y, el artculo 169 del Constitucin Espaola que prescribe que No podr
iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno
81 Puede verse: GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico:
Fontamara. 2001, p. 57.
82 Ley Fundamental para la repblica federal de Alemania. Articulo 1. 1. La
dignidad del hombre es sagrada y su respeto y proteccin constituyen un deber de
todas las autoridades del Estado. 2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia,
los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los derechos
fundamentales que se definen a continuacin vinculan al Poder Legislativo, al Poder
Ejecutivo y a los Tribunales como derecho directamente aplicable; Artculo 20. La
Repblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social. 2. Todo
poder estatal emana del pueblo, el cual lo ejerce en las elecciones y votaciones y
mediante los rganos legislativos, ejecutivos y judiciales. 3. El Poder Legislativo
est vinculado al orden constitucional; el Poder Ejecutivo y el Judicial estn sujetos
a la ley y al derecho. 4. Todo alemn tendr el derecho de resistencia, cuando no
exista otro remedio, contra quienquiera que se proponga eliminar el orden
constitucional. RUBIO LLORENTE, Francisco y DARANAS PELAEZ, Mariano.
Constituciones de los Estados de la Unin Europea. Madrid: Ariel. 1997.
83 Ibdem.
de los estados previstos en el artculo 116. 84 En la Constitucin Poltica

Colombiana de 1991, se prevn en los artculos 374 a 380, las reglas
especiales del procedimiento de reforma constitucional, pero no se consagran
expresamente lmites materiales a ste.
Y por otra parte, (ii) que la legislacin est sujeta a control jurisdiccional de
legitimidad constitucional. El control de constitucionalidad jurisdiccional,
primero, es un modelo jurdico de control de constitucionalidad 85; segundo, se
expresa en la frmula de la garanta judicial de la constitucin review judicial-,
que denota en un sentido amplio la justicia constitucional 86 (y en una acepcin
restringida la jurisdiccin constitucional o modelo concentrado de control,
justicia constitucional aludira a la aplicacin judicial de la constitucin (lo que
hacen todos los jueces) y jurisdiccin constitucional se referira al rgano
concentrado que monopoliza la declaracin de inconstitucionalidad de las
leyes87); y, tiene por objeto examinar la relacin de compatibilidad o no- entre
los enunciados constitucionales con: disposiciones jurdicas o actos jurdicos
del poder estatal o de los particulares, en definitiva, tiene por objeto la
regularidad de los actos jurdicos estatales; tercero, se puede identificar a partir
de la combinacin de elementos formales y materiales, as, los formales se
refieren al carcter jurisdiccional del rgano y su natural sometimiento al
principio de independencia, y los elementos materiales se relacionan con los
problemas relativos a las competencias tpicas 88 de la justicia constitucional: la
supremaca constitucional y la defensa del sistema de derechos fundamentales
84 Constitucin Espaola. artculo 116. 1. Una ley orgnica regular los estados de
alarma, de excepcin y de sitio []. Ibdem.
85 Se tratar en la cuestin de quien debe ser el garante de la constitucin.
86 En Estados Unidos de Amrica el control de constitucionalidad de las normas
jurdicas se le confa a la Jurisdiccin ordinaria, cuyo tribunal supremo es la Corte
suprema de Justicia que cuenta con nueve jueces, inamovibles, nombrados por el
Presidente con carcter vitalicio, pero con el acuerdo y el consentimiento del
Senado ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid:
Centro de estudios polticos y constitucionales. 2002, p. 10.
87 FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante el
siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 16, 20.
en el mbito europeo tambin se consagran los conflictos de distribucin del

poder, como competencias tpicas de los tribunales constitucionales- 89.
Luego, la garanta judicial de la Constitucin implica que a la judicatura se le
confa la guarda y defensa del texto constitucional expresin tpica de la
soberana popular-, esto es, la administracin de justicia constitucional. Con
todo, el control jurdico de constitucionalidad puede definirse como la funcin
jurisdiccional que tiene por objeto la garanta formal y/o material de la Carta
Poltica90. Es de precisar que en trminos generalsimos se puede distinguir eI
control de constitucionalidad (tipologas), segn: los sujetos concentrado,
difuso, mixto-; las consecuencias jurdicas erga omnes, inter partes-; y, el
modelo abstracto: accin, concreto: accin o excepcin-.
Segn los sujetos facultados para ejercer el control de constitucionalidad,
podemos distinguir entre difuso o concentrado y mixto-. El control de
constitucionalidad difuso es de tradicin americana 91, su precedente simblico
88 De entre las competencias atpicas se destacan las contencioso electorales, las
de control de omisiones legislativas e incluso las de control de los partidos polticos
que en Alemania la ha utilizado el tribunal constitucional para declarar
inconstitucionales en 1952 el Partido Nacionalsocialista, y en 1956 el Partido
Comunista o en Espaa en 1998 se declar ilegitimo el partido Herri Batasuna-. Cfr.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo
XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 80.
89 La idea de los elementos formales y materiales de la definicin de la garanta
judicial de la constitucin en: FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia
constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 19-21, 51, 65, 74 y
ss; Jos Acosta se refiere a funciones depurativa, garantista y arbitral, en: ACOSTA
SANCHEZ, Jos. Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional. Madrid:
tecnos. 1998, p. 343, 349 y ss.
90 Esta tesis puede verse en: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: centro de estudios polticos
y constitucionales. 2005, p. 86.
91 [] John Marshall [] En su decisin declara que la ley de 1789 que otorga al
Tribunal supremo el derecho de imponer el nombramiento de los jueces federales
es contrario a la constitucin y en consecuencia no corresponde al Tribunal
supremo examinar la demanda de Marbury. [] Por tanto, la decisin
Madison/Marbury permiti al Tribunal supremo atribuirse la competencia del control
de constitucionalidad de las leyes ROUSSEAU, Domineque. La justicia
constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales.
2002, p. 9. No obstante, el fallo Madison v. Marbury tiene un antecedente
es el fallo Madison versus Marbury -180392- y tiene por objeto la garanta de la

Constitucin por todos los jueces, vale decir, la competencia del control de
constitucionalidad se descentraliza en la jurisdiccin en general, o por mejor
decir en la justicia ordinaria, as, cualquier tribunal es competente para
examinar la constitucionalidad de las disposiciones jurdicas 93. Textos
constitucionales basados en la tradicin difusa son enunciativamente los de
U.S.A., Argentina, Canad, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Irlanda,
Suiza, Japn y Australia94. El control de constitucionalidad concentrado es de
tradicin europea -o kelseniano-, data de la creacin del Tribunal Constitucional
austraco -1920- y tiene por objeto la garanta de la Constitucin por un juez
determinado e individualizado, esto es, la competencia del control de
constitucionalidad se centraliza en un juez especializado monopolio de
rechazo95-, cabe indicar, en un juez constitucional, denominado
-enunciativamente- Tribunal Constitucional en, Alemania, Espaa y Portugal;
Consejo Constitucional en Francia; y, Corte Constitucional en Italia. Es de
anotar, que el control concentrado puede ejercerse de forma principal: cuando
doctrinario en la tesis de Hamilton y otros jurisprudenciales en decisiones del
Tribunal Supremo de Estados Unidos, en 1796 -sentencia Ware v. Hylton y Hylton v.
United States- y en 1798 -sentencia Hollingsworth v. Virginia- en las que se ejerci
judicial review sin proclamarla expresamente. Cfr. ACOSTA SANCHEZ, Jos.
Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional. Madrid: tecnos. 1998, p.
100, 103, 106, 110,111.
92 Es sabido con que rigor se instaur en la Constitucin de los Estados Unidos la
separacin de poderes. Lo ms caracterstico al respecto fue sin duda el papel
asignado al poder judicial en general, y en particular a la Corte Suprema como
custodios de la Constitucin. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofa del
derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 295,296.; KRIELE. Martin.
Introduccin a la teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del
estado constitucional democrtico. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 307;
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo
XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 23.
93 Cfr. ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro
de estudios polticos y constitucionales. 2002, p.9.
94 Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante el
siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 29.
95 Ibdem, p. 21.
en el examen de constitucionalidad slo interviene un rgano judicial tribunal

constitucional-, que a la postre decide sobre la constitucionalidad o no de la
disposicin jurdica infraconstitucional estudiada; o de forma incidental: cuando
en la evaluacin de constitucionalidad intervienen varios rganos
jurisdiccionales, un rgano judicial ordinario que eleva la duda de
inconstitucionalidad por virtud de un incidente procesal cuestin de
inconstitucionalidad- y un rgano judicial constitucional tribunal constitucionalque decide sobre la constitucionalidad o no del enunciado jurdico
subconstitucional96. Y es control mixto, el producto de una simbiosis entre
sujetos concentrado y difuso, como acaece en los textos constitucionales de
Colombia, Brasil, Per, Salvador, Guatemala, Portugal, Grecia o Chipre 97.
Segn las consecuencias jurdicas del fallo, el control de constitucionalidad
puede producir plenos efectos frente a todos, es decir, erga omnes o vincular
exclusivamente a los sujetos de un proceso, esto es, inter partes.
Generalmente las decisiones con consecuencias jurdicas inter partes tienen
autoridad de cosa juzgada relativa lo que significa que la inconstitucionalidad
slo valdr para el asunto y las partes del litigio que se est suntanciando98 (y
para casos similares), y de ordinario los fallos que producen consecuencias
jurdicas erga omnes tienen fuerza jurdica de cosa juzgada absoluta, en cuanto
vinculantes para todos los poderes pblicos.
Desde el punto de vista del modelo, tambin podemos distinguir entre modelo
concreto y modelo abstracto del control de constitucionalidad. En el modelo
abstracto se examina la constitucionalidad o no de una disposicin jurdica, al
margen de un caso determinado; en concreto se evala la constitucionalidad o
no de un texto en el momento en que se aplica a un caso concreto.99 De esta
manera, el modelo concreto es un procedimiento objetivo porque se defiende el
96 Cfr. Ibdem, p.33, 71 y ss, 96.
97 Ibdem, p. 29.
98 Ibdem,, p. 25.
99 ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de
estudios polticos y constituionales. 2002, p.59.
inters general y el concreto es subjetivo, por cuanto se protege el inters

particular100.
E. FORMAS DE GOBIERNO. Hacen referencia al rgimen poltico, esto es, a
la estructura y relacin de los rganos a los que la constitucin les atribuye
poder. Se pueden distinguir dos tipologas de rgimen poltico, a saber, clsicas
y modernas. (define quienes son los titulares de los poderes soberanos)
Las tipologas clsicas se centran en el criterio (para distinguir las formas de
gobierno) del nmero de gobernantes, as, Aristteles, diferenci las formas
puras de las impuras del gobierno, segn el inters general (de gobernantes y
gobernados) o particular (de los gobernantes), respectivamente, luego las
formas puras son la monarqua, aristocracia y democracia (politeia), y las
impuras son la tirana, oligarqua y demagogia, que en su orden denotan el
gobierno de uno, de pocos o de muchos; Maquiavelo, las redujo a dos, la
monarqua como el gobierno de uno slo, en el que la ley es el producto de la
voluntad individual y la repblica como el gobierno de una asamblea de
notables o popular, en el que la formacin de la ley es el resultado de la
voluntad colectiva; Montesquieu, distingui la monarqua, como el gobierno de
uno sometido a leyes y frenos (limites) fundado en el honor, la repblica como
el gobierno de muchos sometido a leyes y frenos (limites) fundado en la virtud y
el despotismo como el gobierno de uno (o de muchos) sin leyes ni frenos
fundado en el miedo; Platn, Polibio y Cicern, afirmaron que la mejor forma
de gobierno es la combinacin de las formas puras, esto es, la forma mixta 101
Las tipologas modernas se centran en criterios diferentes al nmero de
gobernantes, as, Kant, se bas en el criterio de la estructura del poder pblico,
para diferenciar la monarqua de la repblica, segn opere el principio de
concentracin o separacin del poder pblico; Gaetano Mosca, usa el criterio
100 Cfr. FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante
el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 67
101 Platn: Sostiene que la forma de gobierno es la combinacin de la monarqua y
la democracia. Polibio: Afirm que la mejor forma de gobierno era la combinacin
del principado, la asamblea de notables y la asamblea popular. Cicern: Sostuvo
que la mejor forma de gobierno, por ser la ms moderada, es la combinacin de la
monarqua y la repblica.
de la clase poltica, para distinguir la autocracia de la democracia, segn la

organizacin del poder se derive de clases cerradas o abiertas; Schumpeter,
se basa en el criterio de la lite del poder, para diferenciar la autocracia de la
democracia, segn exista una sola y exclusiva o pluralidad de lites en
competencia para acceder al gobierno; Duverger, se centr en el criterio del
sistema de partidos polticos, para diferenciar el despotismo de la democracia,
segn que el sistema sea monopartidista o pluripartidista; y, Kelsen, se bas
en el criterio del modo de produccin del orden jurdico, para diferenciar la
autocracia, en la que los destinatarios del sistema jurdico no participan en su
creacin, luego se trata de un mtodo de produccin heternomo, de la
democracia en la que los destinatarios del sistema jurdico participan en su
creacin, por lo se trata de un mtodo de produccin autnomo.
E. 1. Tipologas de democracia. Se pueden distinguir diferentes modelos de
democracia, atendiendo a los criterios de (a) las condiciones formal y materialde (b) la soberana representativa y participativa- y de (c) la relacin entre el
legislativo y el ejecutivo presidencialista y parlamentarista-.
Por una parte son (a) precondiciones de la democracia: (i) la eleccin popular a
lo menos del rgano legislativo ordinario, en tanto representativo de las
mayoras regla de la mayora-, (ii) la separacin de funciones estatales e
independencia judicial102 (iii) y el respeto de la libertad personal y de los
derechos fundamentales en general103. Las precondiciones (i) y (ii) son de
carcter formal, esto es, son presupuestos cuantitativos y la tercera de carcter
material, vale anotar, un presupuesto cualitativo.
Por otra parte, (b) la democracia representativa limita los derechos polticos de
los ciudadanos al voto, cabe decir a la creacin eleccin- del legislador
ordinario, por lo que se trata de una expresin de la soberana nacional; y, en la
102 La independencia judicial entraa que la administracin de justicia debe ser
imparcial, puesto que su funcin es de naturaleza jurdica, por lo que su eleccin
debe efectuarse por medios jurdicos concurso de meritos.
103 [] nicamente donde la libertad est basa en los derechos humanos, y no en
la tolerancia, puede haber democracia. KRIELE. Martin. Introduccin a la teora del
estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del estado constitucional
democrtico. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 315.
democracia participativa, los derechos polticos de los electores no se limitan a

elegir el legislador ordinario sino que colabora directamente en la legislacin,
luego adems del voto le confiere a los ciudadanos otros derechos polticos
como el referendo o la iniciativa popular, por esto es una manifestacin de la
soberana popular.
Y por ltimo, (c) el presidencialismo se caracteriza por (i) un ejecutivo
monocrtico, unipersonal o unicfalo, por cuanto el titular de la jefatura de
Estado (direccin de la poltica internacional), de gobierno (direccin de la
poltica interna) y de administracin (direccin de la prestacin de servicios
pblicos) son la misma persona, denominada presidente de la repblica, (ii) y,
por una relacin de independencia entre el ejecutivo y el legislador ordinario:
eleccin popular directa o indirecta del ejecutivo; incompatibilidad del legislativo
para ejercer cargos en el gobierno y de ste para ejercer cargos en las
cmaras legislativas; responsabilidad del gabinete ministerial ante el presidente
de la repblica; incapacidad del ejecutivo para disolver las cmaras legislativas
y de las camas legislativas para censurar al presidente de la repblica. Ahora,
el parlamentarismo se caracteriza por (i) un ejecutivo dualista, bipersonal o
bicfalo, toda vez, que la persona titular de la jefatura de Estado (denominado
presidente de la repblica o monarca constitucional 104, segn su origen sea
popular o hereditario) es diferente al titular de la jefatura de gobierno y de
administracin (denominado primer ministro), (ii) y una relacin de confianza
entre legislativo y el jefe de gobierno, en tanto el jefe de gobierno es elegido
por el parlamento; el jefe de gobierno primer ministro- y su gabinete ministerial
deben ser parlamentarios; la responsabilidad del gabinete ministerial es ante
las cmaras legislativas; el parlamento est facultado para censurar al jefe de
gobierno y a su gabinete ministerial; y, el jefe de gobierno tiene atribuciones
para disolver al parlamento, as el gobierno est sujeto a la confianza y al
rechazo del parlamento105 y viceversa.
104 Vale precisar, que algunos modelos de gobierno parlamentaristas lo son las
monarquas de Europa occidental, a las cuales se les denomina monarquas
constitucionales.
105 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional. Mxico: Fontamara.
2001, p. 67.
Es de resaltar, primero, que la participacin popular en el sistema

presidencialista eleccin popular del legislativo y del ejecutivo- resulta ms
amplia que en el parlamentarista eleccin popular exclusivamente del
legislativo-, pero existe ms equilibrio de poderes en el sistema parlamentarista
en la medida que el ejecutivo no se torna en un superpoder; segundo, que el
sistema presidencialista se basa en la preeminencia del ejecutivo y el
parlamentarista en la del legislativo; tercero que la eleccin popular del
legislador ordinario en el sistema presidencialista y parlamentarista es
necesaria; y, cuarto que la eleccin popular del ejecutivo es necesaria en el
sistema presidencialista y eventual en el parlamentarista.
F. FORMAS DE ESTADO. Denotan la estructura territorial de la organizacin
poltica, y se escinde en unitario o simple y compuesto o complejo.
La forma de Estado unitaria entraa: unidad poltica, por cuanto existe una
nica soberana; unidad normativa, es decir, la existencia de una nica
constitucin y de un nico ordenamiento jurdico; y, centralizacin poltica, en
la medida que existe una sola persona jurdica de derecho pblico central
denominada Estado y las funciones estatales generalmente se renen en la
autoridad central (legislacin, ejecucin), luego la distribucin de funciones
estatales del rgano estatal son excepcionales.
La forma de Estado compuesta implica: pluralidad poltica, por cuanto existen
multiplicidad de soberanas; pluralidad normativa, cabe decir, existen varios
ordenamientos jurdicos y varias constituciones; y, descentralizacin poltica,
por coexistir varias personas jurdicas de derecho pblico denominadas Estado
y las funciones estatales generalmente se reparten entre la autoridad Estadocentral y los Estados miembros (legislacin, ejecucin), luego la distribucin de
funciones estatales del rgano estatal es la regla general. La forma de Estado
compuesto se subdivide en federal y confederal. El Estado federal 106 es la
unin de Estados -por una constitucin- federados (miembros) que se someten
a un poder central nico que tiene carcter de supremo, este carcter se
expresa de dos formas, como primero los Estados federados no tienen
106 JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 758 y
ss.
derecho de secesin, vale decir, no tienen la facultad de separacin; en

segundo lugar cada Estado federado conserva prevalentemente su soberana
interna, pero cede la soberana externa 107 a un poder central nico. El Estado
confederal108 es la agrupacin de Estados -por un tratado internacionalconfederados (miembros) que conservan su soberana interna y externa, as
como la facultad de secesin.
Los modelos de distribucin funcional pueden definirse como los mtodos de
transferencia de funciones estatales, los cuales se escinden en
descentralizacin y desconcentracin.
La descentralizacin es la transferencia de funciones estatales de una persona
jurdica -con patrimonio autnomo- a otra persona jurdica -con patrimonio
autnomo- (presupone la intervencin dos personas jurdicas). Esta puede ser
de tres tipos: por colaboracin, cuando el Estado le transfiere competencias a
un particular; territorial, cuando el Estado le transfiere competencias a una
entidad territorial; o funcional, cuando el estado le transfiere funciones a una
entidad pblica que presta un servicio especial.
La desconcentracin es la transferencia de funciones estatales de un superior a
un inferior jerrquico (presupone la intervencin de una persona jurdica). Esta
puede ser de dos tipos: por delegacin, cuando el acto por medio del cual se
transfieren competencias es una norma ejecutiva (norma individual); o por
adscripcin, cuando el acto que transfiere competencias es una norma
legislativa (norma general).
Ahora, los modelos de distribucin funcional operan excepcionalmente en el
estado unitario (funcin ejecutiva-administrativa) y generalmente en el estado
compuesto.
1980, p. 82, 86.
108 JELLINEK, Georg. Teora general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 750 y
ss.
G. NATURALEZA DEL ESTADO. Se refiere a la realidad ontolgica (ser) del

Estado. Existen dos corrientes, objetiva y subjetiva. Segn la corriente
objetiva, el Estado es una realidad fsica: tiene existencia real (est en el
tiempo y en el espacio) y est en la experiencia (es perceptible por los
sentidos), luego el Estado es un hecho (producto de la naturaleza que consiste
en una colectividad compuesta por gobernantes y gobernados, Len Duguit.),
una situacin (relacin civil de dominacin de todas las voluntades a una nica
voluntad, Kant.), un objeto (Existe identidad entre el Estado con el territorio, el
fundamento del Estado es la proteccin de la propiedad privada, Cicern.
Existe identidad entre el Estado con el poder soberano, el prncipe contiene el
Estado, Bossuet. Existe identidad entre el Estado con el pueblo, el fundamento
de legitimidad del poder estatal es el consentimiento popular, Rousseau.) o un
organismo vivo (el estado es un sujeto con sentimientos y pensamientos, un
hombre gigante que tiene por virtudes la sabidura y la fortaleza y por esto
debe gobernar el hombre sabio y las tareas fsicas deben desempearlas los
hombres comunes Platn). Luego el estado es una cosa corporal.
Para las doctrinas subjetivas el Estado es una realidad psquica: es irreal (no
tiene existencia ni en el tiempo ni en el espacio) y no est en la experiencia (no
es perceptible por los sentidos). Marx y Engels sostienen que el Estado es un
instrumento ideolgico de dominacin de la clase explotadora y Haener, afirma
que el Estado es una persona jurdica (una ficcin legal) que representa una
colectividad determinada. En definitiva el Estado es una cosa incorporal.
H. TELEOLOGA DEL ESTADO. Hacen referencia a los fines del estado.
Sobre el carcter teleolgico del estado se pueden distinguir las teoras
expansionistas de las limitativas.
Segn las (a) teoras expansionistas el poder estatal es ilimitado y el Estado
est por encima de los individuos, esto es, las teoras expansionistas sacrifican
al individuo por el Estado. De entre las teoras expansionistas se pueden
distinguir las ticas, de las ultrapersonalistas. Segn las doctrinas ticas el fin
del Estado es la perfeccin de la individualidad (El Estado debe formar
ciudadanos virtuosos, Platn. Los hombres estn vinculados al Estado porque
este expresa la mxima manifestacin de la moralidad objetiva, Hegel. El fin
del Estado es la felicidad de los hombres animal social-, Aristteles

eudemonista-. El Estado debe garantizar el mayor beneficio al mayor nmero
de personas, Bentham utilitarismo-). Para las doctrinas ultrapersonalistas el
fin del Estado es el beneficio de la colectividad (El rgano Estatal monopoliza el
poder poltico, el poder econmico y el poder ideolgico, toda la sociedad se
resuelve en el estado, luego no hay espacio para el no Estado, Carl Smith Estado totalitario-).
Para las (b) teoras limitativas el poder estatal es restringido y el Estado se
sacrifica por el individuo (los individuos estn por encima del Estado). De entre
las teoras limitativas se pueden distinguir las doctrinas normativista de las
personalistas. Segn las doctrinas normativistas el fin del Estado es preservar
el orden jurdico (el Estado es la personificacin del orden jurdico, la
ordenacin regulacin- coactiva de la conducta, Hans Kelsen). Para las
doctrinas personalistas el fin del estado es la libertad
(El Estado debe proteger los tres derechos naturales esenciales: propiedad
privada, vida y libertad, John Locke. el Estado debe reducirse a su mnima
expresin, Adam Smith - mano invisible-.).
I. DOCTRINAS DEL ORIGEN Y LA TERMINACION DEL ESTADO.
Al respecto se puede distinguir una concepcin positiva y otra negativa. Segn
la concepcin positiva el Estado es una institucin favorable al desarrollo
humano, el Estado en definitiva es un bien necesario, luego su fundamento es
un juicio de valor positivo sobre el Estado. Ahora, dentro de esta concepcin se
sitan las teoras ticas, que identifican el origen del Estado con una necesidad
humana (El hombre es un animal social, la perfeccin social solo es posible en
las civitas, el desarrollo del hombre slo es admisible en la polis, por fuera de
esta solo hay espacio para los dioses y las bestias,
Aristteles. Las normas del estado son imperativos categricos -mandatos
incondicionales que siempre deben cumplirse-, Kant.)
Para la concepcin negativa, el Estado es una institucin no favorable al
desarrollo humano, luego su fundamento es un juicio de valor negativo sobre el
Estado.
En sentido dbil, la concepcin negativa concibe el Estado como un mal

necesario, as es preferible el Estado al no Estado, dentro de esta concepcin
se sitan las teoras de la divinidad y las teoras de la fuerza. Segn las teoras
de la divinidad (teocrticas) el origen del Estado es Dios, el cual es la fuente del
poder estatal (El Estado nace de la voluntad de Dios, el Estado es imperfecto
pero cumple la funcin de sancionar los pecadores, San Agustn. Del libro
sagrado se deriva que los monarcas son la representacin de Dios en la tierra,
la majestad divina, por lo que el monarca slo le debe rendir cuentas a Dios,
Bossuet.). Segn las teoras de la fuerza el origen del Estado es la
coactividad, la posibilidad de imponer sanciones. Para la versin de la fuerza
no institucional, el Estado surge de una coaccin no organizada, de la fuerza
fsica. (El Estado es la expresin del poder de los fuertes sobre los dbiles, el
derecho de los fuertes sobre los dbiles es el origen del Estado y por eso
existen gobernantes y gobernados la justificacin del Estado es la naturaleza
fsica-, Gorgias. El origen del Estado de naturaleza es la guerra de todos
contra todos, Hobbes); y, para la versin de la fuerza institucional el origen del
Estado es la fuerza organizada (El Estado surge de las organizaciones
legtimas. Son tipos de legitimidad la racional, que tiene su fundamento en la
legalidad -actuaciones conformes al orden jurdico-; la tradicional, que se basa
en la costumbre -usos sociales y tiempo-; y, la carismtica, que se funda en la
virtud del gobernante, - teora sociolgica -Max Weber. El origen del estado
es la familia -el Estado es la prolongacin del de la familia: -teora patriarcal-,
Sigmund Freud. El origen del Estado es la propiedad privada, la finalidad del
Estado es garantizar el patrimonio -teora patrimonial-, Cicern. El origen del
Estado son las normas jurdicas, el Estado es el orden coactivo de la regulacin
de la conducta -personificacin del orden jurdico: teora normativista, Kelsen.
El origen del Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres, el pacto

social, Hobbes, Locke, Rousseau109).
En sentido fuerte, la concepcin negativa concibe el Estado como un mal no
necesario, as es preferible el no Estado al Estado, luego se trata de un ideal
de sociedad sin Estado, dentro de esta concepcin se sitan las teoras del
materialismo histrico y las teoras anarquistas. Segn las teoras del
materialismo histrico el origen del Estado es la propiedad privada y la lucha de
clases (El Estado es un instrumento de dominacin y de opresin, Marx)110. Y
segn las teoras anarquistas, la autoridad representa la negacin de la
libertad, donde existe estado no hay libertad, -pretende la liberacin del hombre
de cualquier forma de autoridad: doctrina de la no autoridad y la no violencia(la regla en las sociedades es que los hombres cooperen entre s -concepcin
optimista del hombre- , Thomas Moro, Mahatma Gandhi).
I.- ELEMENTOS DEL ESTADO
Segn la teora de la discontinuidad se deducen tres elementos del Estado:
poder soberano, territorio y poblacin.
(A) Poder soberano: es la facultad de autodeterminacin jurdica externa e
interna, por esto se ha distinguido la nocin de soberana externa e interna. Por
109 Hobbes: El contrato social es el origen del Estado civil (Leviatn). El
compromiso del Estado es la garanta de la seguridad o la paz, hay monopolio de la
fuerza ya que el Leviatn es el nico que est facultado para hacer uso de la fuerza.
Locke: El Estado surge de un acuerdo de hombres libres e iguales (del pacto social).
Justifica un poder limitado y con divisin de funciones. Y el Estado se compromete a
asegurar los tres derechos esenciales (la vida, la propiedad privada, la libertad).
Rousseau: El origen del Estado es el contrato social y el compromiso del Estado Civil
es preservar el inters general por parte de la ley. Justifica el poder limitado y la
divisin de funciones.
110 Teora del Materialismo Histrico: El Estado es un instrumento de dominacin
de clase explotadora sobre los explotados (instrumentos de opresin).Los
principales exponentes son Marx y Engels. Segn esta teora: El origen del Estado
es la propiedad privada. En la historia antigua existi una sociedad sin Estado
(comunidad primitiva). Justifica una sociedad futura sin propiedad privada y sin
divisin de clases (comunismo). El paso de transicin del Estado al No Estado es el
socialismo. Segn los materialistas histricos, cuando se construya un medio de
produccin sin propiedad privada y sin divisin de clases se extinguir el Estado y
se dar paso al comunismo.
una parte, la soberana externa: relacin jurdica entre los estados, que
consiste en el reconocimiento ante la comunidad internacional. Los
presupuestos o condiciones de la soberana externa son la igualdad jurdica -en
el plano factico existen distinciones entre los Estados pero ante el derecho
deben ser consideradas como iguales- y la independencia -los dems Estados
por regla general no deben intervenir en los asuntos internos-. La soberana
externa est sujeta a lmites fijados en el Derecho internacional (ius gentium),
estos lmites son: la costumbre internacional, esto es, las tradiciones
internacionales obligatorias v.g. el derecho internacional humanitario o
derecho de la guerra-; y, los tratados internacionales, cabe decir, los acuerdos
recprocos internacionales.
Por otra parte, la soberana interna es la relacin entre gobernantes y
gobernados, que consiste en la facultad de crear y aplicar normas jurdicas. El
presupuesto o la condicin de la soberana interna es el monopolio del derecho
interno por parte del Estado -nadie sino el Estado tiene la facultad de crear y
aplicar las normas jurdicas salvo por delegacin del Estado-. Existen tres
teoras acerca de los lmites de la soberana que coinciden con las doctrinas
de la justificacin del estado, a saber, autoritaria, liberal y garantista-.
Para la autoritaria los lmites del poder soberano interno son las leyes
superiores: leyes naturales leyes de origen divino- y las leyes fundamentales
del reino - leyes de sucesin a la corona y de los privilegios estamentales- 111.
Por dems, las teoras autoritarias justifican el gobierno de los hombres de un
poder jurdicamente ilimitado-.
Segn la teora ilustrada: el limite a la autodeterminacin (poder) interna es la
ley positiva. Ahora, las teoras ilustradas justifican el gobierno de las leyes
poder jurdicamente limitado-.
111 Las teoras autoritarias distinguen entre el monarca del tirano, del usurpador y
del dspota, as si el soberano viola las leyes naturales se convierte en tirano, si
viola las leyes de sucesin a la corona se convierte en usurpador y si viola los
privilegios estamentales se convierte en dspota. En un sentido restringido el
monarca no esta jurdicamente limitado, en un sentido amplio el monarca esta
limitado por las leyes naturales y las fundamentales.
Y para la teora garantista el lmite del poder del Estado es fundamentalmente

el catalogo de derechos fundamentales previstos en la constitucin -poder
jurdicamente limitado-.
Ahora, sobre la soberana interna existen dos concepciones: (i) ilimitada -la
condicin de la soberana es la concentracin excesiva de las funciones
esenciales del Estado (la funcin ejecutiva, legislativa y judicial se concentran
en un solo sujeto). Este concepto equivale a la nocin de la soberana
individual- y (ii) limitada el presupuesto de la soberana es la separacin de
las funciones estatales-. Este concepto equivale a la nocin de la soberana
individualSegn Kelsen, el poder soberano esta sometido a vnculos temporales,
formales y materiales. El vnculo temporal significa que las normas jurdicas
creadas por el soberano ordinariamente rigen hacia el futuro (irretroactividad).
El vinculo formal: las normas jurdicas son validas cuando respetan las
condiciones de procedimiento y competencia. El vinculo material: existen
contenidos que no deben ser regulados por el soberano, estos son los
contenidos jurdicos indisponibles: no se deben infringir los derechos
fundamentales- y los lgicos no se debe regular lo imposible ni lo necesario-.
(B) Poblacin: Personas sometidas al orden jurdico, es decir, las personas
que estn sujetas al poder soberano. (sujetos de derecho). Estas personas
son: los habitantes nacionales y extranjeros de un territorio determinado, el
trmino clave para definir la poblacin es la nacionalidad: vinculo jurdico entre
una persona y el estado.
La nacionalidad se puede adquirir de cuatro formas distintas: Derecho de
sangre Ius sanguinus: vnculo que se transmite de padres a hijos. Derecho de
suelo ius soli: vnculo que se determinada por el lugar de nacimiento. Derecho
de domicilio ius domicili: vnculo que se determina segn el domicilio principal.
El domicilio esta compuesto por un elemento objetivo (residencia) y un
elemento subjetivo (animo de permanencia). Derecho de naturalizacin: vnculo
que se efecta por un estado a un extranjero.
La nacionalidad es un atributo de la personalidad, todas las personas deben

tener una nacionalidad: Ahora, la nacionalidad es un concepto jurdico que se
debe distinguir de la nacin (concepto sociolgico) y del pueblo (concepto
poltico).
La nacin, es un concepto sociolgico consiste en el vinculo cultural, religioso o
de solidaridad que puede existir entre los nacionales de un Estado.
El trmino pueblo se debe distinguir de la nacionalidad y de la poblacin.
Pueblo es un trmino poltico que designa a los electores: personas habilitadas
para ejercer derechos polticos, a quienes se les asocia con los ciudadanos, se
entender entonces por pueblo a la sumatoria de los ciudadanos de un
determinado estado. Existen dos condiciones para adquirir la ciudadana:
nacionalidad y capacidad legal, la cual se presume que se adquiere con la
mayora de edad.
Segn Kelsen, la poblacin es el mbito de validez personal del orden jurdico.
(C) Territorio: Espacio tridimensional (esta compuesto por tres niveles: la
longitud, la profundidad y la altitud) limitado por las fronteras. Existen dos
criterios para definir las fronteras. (i) Costumbre internacional: denominada utis
possidetis iure (como poseas poseers), esta tradicin tiene su antecedente en
el ius gentium (derecho de gentes) de la roma clsica, el significado jurdico de
este, es que las fronteras se determinan por el fenmeno de la independencia,
por lo que se trata de un criterio cronolgico.(ii) Tratados internacionales: son
convenios mutuo entre estados (sujetos de derecho internacional tpicos), al
respecto se pueden referenciar la convencin de la ONU de 1958 de NY y la
convencin de la ONU de 1982 de Jamaica.
Por otra parte, existen dos criterios para determinar el mbito territorial del
Estado: el criterio de territorialidad y el de extraterritorialidad.
Criterio de territorialidad: Ordinariamente la autoridad del Estado est limitada a
su espacio tridimensional (las normas del estado tienen vigencia en un territorio
determinado). Criterio de Extraterritorialidad: Excepcionalmente la autoridad del
poder soberano puede sobrepasar (rebasar) su marco territorial este fenmeno
se opera en tres supuestos: Sedes diplomticas (embajadas y consulados). Las
naves (Buques) que navegan bajo la bandera de un estado determinado.

Aeronaves que vuelan bajo la bandera de un estado determinado.
Ahora, la longitud: Es el suelo y sus prolongaciones (Mar territorial, zona
contigua, y la zona econmica exclusiva). El suelo: es una extensin
geogrfica limitada por las fronteras (incluye las aguas interiores). Mar
territorial: porcin de agua no superior a 12 millas nuticas contadas desde la
lnea de base exterior continental.112 En el mar territorial la soberana del estado
se encuentra limitada por el derecho de paso inocente que es la facultad de las
naves extranjeras de transitar de forma inofensiva o inocua por el mar territorial
de un estado distinto al de su bandera113. Zona contigua: porcin de agua
colindante al mar territorial no superior a 24 millas nuticas contadas a partir de
la lnea base exterior continental. La soberana del estado se limita a la
prevencin y sancin de las leyes penales, aduaneras y migratorias. Zona
econmica exclusiva: porcin de agua no superior a 200 millas nuticas
contadas a partir de la lnea base exterior continental. Se le denomina mar
patrimonial porque la soberana del estado se limita a la investigacin cientfica
de exploracin, de conservacin y principalmente de explotacin martima.
( Ms all principia el mar internacional: patrimonio universal de la humanidad)
La profundidad: es el subsuelo y sus prolongaciones (Plataforma continental)
Subsuluelo: prolongacin de las fronteras hacia el centro de la tierra.
Plataforma continental: subsuelo marino no superior a 200 millas contadas
desde la lnea de base exterior continental.
Y la altitud: es el espacio areo y sus prolongaciones (espectro
electromagntico y la orbita geoestacionaria) Espacio areo: Prolongacin de
las fronteras hacia el infinito. Espectro electromagntico: ondas
radioelctricas con capacidad de transmitir frecuencias de sonido (medios de
Lnea de base exterior continental: es la tierra firme a partir de la cual se
mide el mar territorial, la zona contigua, la zona econmica exclusiva y la
plataforma continental.
112
Las aeronaves extranjeras tienen la facultad de volar sobre la zona

contigua y la zona econmica exclusiva. Las naves a navegar el mar territorial
(de forma inocente) la zona contigua y la zona econmica exclusiva
113
comunicacin). Orbita geoestacional: crculo o curva alrededor del sol situado

aproximadamente a 36 mil kilmetros del plano ecuatorial. La utilidad de esta
orbita es la de servir como operativo de satlites de televisin y comunicacin.
Fue descubierta en 1945, denominada tambin orbita de Clarke en honor a
quien la descubri (Arthur Clarke). No existen reglas jurdicas ni en los tratados
internacionales ni en la costumbre internacional que distingan el espacio areo
internacional del interno, sin embargo la mayora de los doctrinantes del
derecho internacional afirman que es aproximadamente de 100 kilmetros, la
importancia de esta distincin es que el espacio internacional es de libre
transito por ser patrimonio universal de la humanidad (al igual que el mar
internacional).
Segn Kelsen el territorio es el mbito de validez espacial del orden jurdico.
En definitiva, segn Kelsen el Estado se puede definir como el mbito de
validez personal (poblacin), espacial (territorio), temporal, formal y
material (poder soberano) del orden jurdico.
El orden jurdico puede definirse desde dos puntos de vista: De la vigencia: el
ordenamiento jurdico es el Estado. De la existencia: sistema de normas
coactivas y jerarquizadas.
Por ltimo, respecto de las funciones esenciales del Estado. Se pueden
diferenciar dos teoras. Teoras de la indistincin: concentracin excesiva del
poder (las funciones esenciales del Estado debes ser ejercidas por un nico
titular). Teoras de la distincin: presuponen la separacin del poder, (las
funciones esenciales del Estado deben ser ejercidas por diferentes titulares).
Segn la teora de la distincin existen dos criterios para distinguir las
funciones esenciales del estado. Formal: las funciones esenciales del Estado
se determinan segn el rgano que expide la norma jurdica. Material: las
funciones esenciales del estado se determinan segn el contenido de la norma
jurdica.
K.- NIVELES DE ESTUDIO DEL ESTADO
La preocupacin por el estudio del Estado se remonta a la antigedad cuando
Aristteles distingui la Sociedad Perfecta de las Sociedades Menores.
Sociedad Perfecta: Es la organizacin poltica, a la que los antiguos

denominaban Civitas (Polis-Res publicas); por esto la perfeccin de los
hombres slo era alcanzable en la sociedad poltica, de lo cual se deriva que el
hombre es un animal social. El objeto o finalidad de la Sociedad Perfecta es la
utilidad general. Sociedades Menores: Tienen por objeto la utilidad particular,
y son la familia y las asociaciones. De esto se concluye que la relacin entre la
Sociedad Perfecta y las Sociedades Menores es una relacin del todo y las
partes, esto es, la Polis es el todo y la familia y las asociaciones son las partes
( La sociedad se resuelve en el Estado). Concepto positivo del estado
Esta concepcin vara con las revoluciones liberales y sociales, en las que
se concibe que el Estado es una parte de la sociedad. Concepto negativo del
estado
Los Niveles Del Estudio del Estado Son:
SEGN EL OBJETO:
Puede ser el estudio de la historia de las doctrinas polticas y el estudio de la
historia de las instituciones polticas
La fuente de estudio de las Doctrinas Polticas son las obras literarias.
La fuente de estudio de las Instituciones Polticas son la historia y las leyes que
regulan las relaciones entre gobernantes y gobernados.
SEGN EL MTODO DE INVESTIGACIN:
Puede ser el estudio de la ciencia poltica y el estudio de la filosofa poltica.
La Ciencia Poltica: Es una teora del conocimiento. Su objeto es formular
juicios de verdad o falsedad (La ciencia es descriptiva), y su propsito es
explicar el Estado.
La Filosofa Poltica: Hace relacin a la teora de los valores. Su objeto es
formular juicios de valor sobre lo bueno o lo mejor (La filosofa es valorativa), y
su propsito es justificar el Estado. (doctrinas filosficas del estado)
SEGN LA POSICIN DE LA RELACIN POLTICA:
Para la mayora de las teoras constitucionales la relacin poltica se traduce en

un vnculo entre superiores e inferiores, salvo para las teoras democrticas
radicales o extremas para las cuales existe identidad entre gobernantes y
gobernados, es decir, no existe gobierno sino autogobierno.
En este nivel se pueden estudiar las teoras de parte de los gobernantes y las
teoras de parte de los gobernados.
Teoras de parte de los gobernantes: Segn estas en la relacin poltica slo
son sujetos activos los gobernantes. Desde la antigedad, la mayora de los
textos polticos fueron de parte de los gobernantes, por esto los problemas de
estudio fueron las formas de gobierno y el monopolio de la fuerza estatal. (ex
parte principis)
Teoras de parte de los gobernados: Sostienen que la poblacin es sujeto
activo de la relacin poltica. La mxima expresin de estas concepciones se
alcanzan en las revoluciones liberales. (ex parte populis)
SEGN EL PUNTO DE VISTA:
Puede ser el estudio de la teora jurdica y el estudio de la teora sociolgica.
La Teora Jurdica (Derecho poltico): Concibe el Estado como ordenamiento
jurdico. El concepto clave para su estudio es la validez jurdica (impuesta
segn condiciones formales y materiales). Esta hace parte del mundo del deber
ser.
La Teora Sociolgica (Sociologa poltica): Concibe el Estado como
organizacin social. El concepto clave para su estudio es la eficacia (es
cumplida voluntariamente o con aplicacin coercitiva). Hace parte a la esfera
del ser del Estado
SEGN LA CONCEPCIN DEL SISTEMA SOCIAL:
Puede ser el estudio de las teoras funcionalistas o integracionistas y el estudio
de las teoras confictualistas.
Teoras Funcionalistas o Integracionistas: Aseveran que la funcin del
Estado y la sociedad es el equilibrio social, luego el Estado tiene por objeto el
orden. Segn esta el Estado tiene la funcin de responder a las demandas o

necesidades de la colectividad, es decir, el Estado es un instrumento de la
regulacin de la conducta, de resolucin de conflictos, de organizacin del
poder social, de distribucin de riquezas, etc. Parte de un estudio cultural del
Estado y la esencia de este es el orden. Uno de sus principales exponentes es
Talcott Parsons.
Teoras Conflictualistas: Sostienen que el Estado cumple funciones de
opresin social, que la esencia del Estado es la ruptura del orden y parten de
un estudio econmico del Estado. Su premisa fundamental es que la estructura
determina la superestructura (El poder econmico determina el poder
ideolgico y poltico), por lo tanto se pueden situar en las doctrinas del
materialismo histrico, en las cuales sus principales exponentes son Marx y
Engels.
En sntesis de las disciplinas del estudio del estado se distingue (i) La Historia
Poltica (Desarrollo histrico de las Doctrinas Polticas- Desarrollo histrico de
las Instituciones Polticas). (ii) La Ciencia Poltica (Descripcin del poder
estatal). (iii) La Filosofa Poltica (Justificacin del poder estatal: De parte de los
gobernantes-De parte de los gobernados) (iv) Derecho Poltico (Doctrina
Jurdica del Estado) (v) Sociologa Poltica (Doctrina sociolgica del Estado:
Teoras Funcionalistas-Teoras Conflictualistas).
CAPITULO II. TEORA DE LA CONSTITUCIN.

SUMARIO: A. Concepto de constitucin; B. Naturaleza de la constitucin; C.
Tipos de constitucin; D. Contenido; E. Reforma; F .Defensa; G.
Constitucionalizacin; H. Historia.
A.- CONCEPTO DE CONSTITUCIN
En primer termino, se han distinguido tres criterios de identificacin de las

constituciones, el criterio sociolgico (la constitucin es el producto de la
voluntad general del pueblo); el histrico (la constitucin es el producto de las
tradiciones y las costumbres de una comunidad); y, el racional (la constitucin
es un conjunto sistemtico de normas jurdicas).
La constitucin es la norma que regula la elaboracin y el contenido de las
normas generales. (Es la norma superior del sistema jurdico). La elaboracin
denota el procedimiento y la competencia (vinculo formal) y el contenido denota
la coherencia material (vinculo material).
La constitucin est formada por: el texto constitucional y los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Los tratados Internacionales sobre
derechos humanos ratificados por el Estado, se integran a la Constitucin por
el bloque de constitucionalidad (Integra a la constitucin tratados
internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por un Estado. Articulo
93 C.P). En cambio los tratados Internacionales sobre derechos humanos no
ratificados por el Estado, Se integran a Constitucin por la Clausula Martens
(integra a la constitucin Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
no ratificados por el Estado. Artculo 94 C.P.)
B.- NATURALEZA DE LA CONSTITUCIN.
La Constitucin tiene una naturaleza dual (Jurdica-Poltica). La constitucin
tiene una naturaleza jurdica, porque es el fundamento positivo del orden
jurdico, es la norma superior del orden jurdico. Y tiene una naturaleza poltica,
porque es el fundamento del Estado, en cuanto constituye el tipo de Estado, la
forma de Estado, el modelo de Estado, y la forma de gobierno.
C.- TIPOS DE CONSTITUCIN.
Se han formulado diversos criterios para determinar las formas de constitucin
(presentacin, extensin, soberana, origen, eficacia, reforma):
Segn la presentacin, pueden ser codificadas: escrita que se compila en un

nico texto normativo (Ejemplo: Constitucin Colombiana); o
consuetudinarias: se fundamenta en la costumbre y est dispersa en una
pluralidad de textos normativos. (Ejemplo: Constitucin Inglesa)
Segn la extensin, pueden ser extensas: se encuentra comprendida por una
amplitud larga de artculos y por otra parte adems de los principios
fundamentales del Estado, regula la organizacin del poder estatal (ejecutivo,
judicial y legislativo). Luego, imita en mayor medida la libertad del legislador.
(Ejemplo: Las que surgen despus de la posguerra mundial, Constitucin
Alemana 1949, Constitucin Portuguesa 1976, Constitucin Italiana 1947,
Constitucin Colombiana 1991); o breves: Se encuentra comprendida por un
nmero restringido de artculos en la medida que se limitan a consagrar los
principios fundamentales del Estado. Por esto, limita en menor medida la
libertad del legislador.( Ejemplo: Constitucin China 1975, Constitucin Norte
Americana 1787).
Segn la soberana, pueden ser estamentales: modelo de Estado Absolutista.
Se basa en la soberana individual, as, el titular del poder soberano es el
ejecutivo, el monarca. Es la Constitucin de los modernos; liberal: modelo de
Estado de Derecho. Se basa en la soberana nacional, de este modo, el titular
del poder constituyente es el legislador. Es la Constitucin de la Revolucin
Francesa114; o, democrtica: modelo de Estado Constitucional democrtico. Se
basa en la soberana popular, luego, el titular del poder constituyente es el
pueblo.
Segn el origen pueden ser originarias: crean instituciones polticas nuevas.
(Ejemplo: Constitucin Americana respecto del Estado liberal de Derecho,
Constitucin Italiana, respecto del Estado constitucional democrtico); o
derivadas: se basan en modelos constitucionales forneos (extranjeros). Se
114 Ademas de la constitucin liberal de la tradicin francesa, se puede distinguir la
constitucin de la tradicin liberal inglesa basada en el King in Parliament; y, la
constitucin liberal norteamericana basada en el control de constitucionalidad
difuso (review judicial).
fundamenta en el Derecho Constitucional comparado. (Ejemplo: -Constitucin

Colombiana 1886 (Estado liberal de Derecho), basada en la Constitucin
Americana y la Constitucin Francesa. Constitucin Colombiana 1991 (Estado
constitucional democrtico), basada en la Constitucin Italiana y la Constitucin
Alemana)
Segn la eficacia pueden ser normativas: texto constitucional vigente y eficaz.
Es eficaz, por cuanto es cumplido voluntariamente o en caso de ser incumplido
se aplica coercitivamente. Consagra mecanismos jurdicos para su aplicacin y
proteccin. Pragmtica, en razn a que existe relacin de identidad entre lo que
prescribe la norma y la realidad social. (Ejemplo: Las constituciones de los
Estados constitucionales democrticos.); o nominales: textos constitucionales
vigentes pero sin eficacia. No es eficaz porque no es cumplido voluntariamente,
ni aplicado coercitivamente. No consagra mecanismos jurdicos para su
aplicacin y proteccin. (Programtica, porque existe discordancia entre lo que
prescribe y la realidad social) Se reduce al texto sin realidad. (Ejemplo: Previas
a la II guerra mundial)
Segn la reforma pueden ser rgidas (Inelsticas): consagra mtodos de
modificacin constitucional difciles, con relacin a la legislacin ordinaria, esto
es, exigen para su revisin mayoras o procedimientos ms complejos que los
de la legislacin ordinaria. Estas pueden serlo, en sentido fuerte (consagra
mtodos de modificacin constitucional especiales y adems consagra
clausulas ptreas: se formulan expresamente como inmodificables. Ejemplo:
Constitucin Italiana y Constitucin Alemana) o en sentido dbil (consagra
mtodos de modificacin constitucional difciles, pero NO clausulas ptreas); o
flexibles (Elsticas): Consagra mtodos de revisin constitucional fciles, esto
es, para su modificacin, se exigen mayora y procedimientos equivalentes a
los requeridos para modificar la ley, por esto su mtodo de reforma es fcil.
D.- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.
La constitucin tiene una parte dogmtica y una parte orgnica.
(i) Las normas dogmticas son las que consagran el prembulo, los principios
fundamentales y la declaracin de Derechos.
El prembulo es la parte introductoria de la constitucin, que refiere la finalidad
moral, poltica y religiosa del texto constitucional, adems es una formulacin
solemne del poder constituyente, con fuerza jurdica vinculante.
Los principios fundamentales del Estado, denotan la forma de Estado, la
forma de Gobierno, el modelo de Estado y el tipo de soberana de un Estado
determinado (Constitucin Colombiana Articulo 1-10).
Y en la declaracin de derechos, se consagran los derechos constitucionales
y los mecanismos jurdicos para su proteccin. Los derechos constitucionales
de primera generacin son los civiles (libertad, vida) y polticos (mecanismos de
participacin de los ciudadanos: electores), esto es, son los derechos
fundamentales (triunfo de las revoluciones liberales francesa y americana del
siglo xviii). Los derechos constitucionales de segunda generacin son los
sociales, econmicos y culturales (triunfo de las revoluciones sociales rusa y
mexicano, primera mitad del siglo xx). Y los derechos constitucionales de
tercera generacin, son los del medio ambiente y la paz, es decir, los derechos
de las generaciones futuras (triunfo de las revoluciones culturales de la
segunda mitad del siglo xx).
Los mecanismos jurdicos de proteccin de los derechos constitucionales, son
las acciones constitucionales: accin de tutela: regla, es el mecanismo de
amparo de los derechos fundamentales; excepciones (i) el derecho
fundamental a la libertad personal, se ampara por medio de habeas corpus, (ii)
el derecho fundamental de la intimidad financiera, se ampara por medio de
habeas data, y (iii) los derechos de segunda y tercera generacin se pueden
amparar por accin de tutela a condicin que exista conexidad. La conexidad
es la relacin de identidad entre un derecho de segunda y tercera generacin
con un derecho fundamental; accin popular: mecanismo jurdico para
amparar derechos de tercera generacin; accin de grupo: mecanismo
jurdico para amparar derechos patrimoniales de un nmero plural de mnimo
20 personas; accin de cumplimiento: mecanismo jurdicos para exigirla a

una autoridad pblica la aplicacin de una norma jurdica constitucional o legal
(requisitos: no erogacin: significa que el cumplimiento de la norma exigida no
implique un gasto econmico y renuencia: previa solicitud a la autoridad
competente de aplicar la norma jurdica)
(ii) Las normas orgnicas115, constituyen la organizacin del poder pblico, esto
es, consagran los titulares del poder pblico (legislativo, ejecutivo y judicial) 116,
cules son sus competencias117, los mecanismos de designacin118 y la
estructura del poder pblico (concentracin del poder publico: el titular de las
funciones estatales es un nico sujeto la funcin legislativa, ejecutiva, judicial
se monopolizan en un solo sujeto.es compatible con una forma de gobierno
monrquica; o separacin del poder publico: existen distintos titulares de las
115 Mientras las normas orgnicas son fundamentalmente los vnculos formales, las
dogmticas son fundamentalmente los vnculos materiales al poder estatal.
116 Norma jurdica del legislativo ley; norma jurdica del ejecutivo acto
administrativo; norma jurdica del judicial sentencia.
117 Competencias del legislativo: creacin de normas generales y aprobacin

tributaria (declaracin de impuestos); competencias del ejecutivo: de estado, de
gobierno y de administracin. Funcin de estado: direccin de la poltica
internacional. Funcin de gobierno: direccin de la poltica interna. Funcin de
administracin: direccin de la prestacin de servicios pblicos; competencias del
judicial: la administracin de justicia (resolver conflictos intersubjetivos de
intereses con bases en el orden jurdico)
118 Mecanismos de designacin: herencia: mecanismos de designacin basado en
la trasmisin sangunea (es utilizado en las monarquas para sustituir jefe de
estado); nombramiento: designacin directa (mecanismo que se emplea para
designar en los sistemas presidencialistas a los ministros del despacho);
cooptacin: es una auto eleccin, (mecanismo que se emplea para designar a
magistrados de altas cortes jurisdiccionales); eleccin: mecanismos de designacin
basado en el voto. El voto puede ser censitario: restringe los derechos polticos de
los ciudadanos al cumplimiento de ciertas cualidades especiales, por lo que es un
voto restringido; o popular: derecho poltico de los ciudadanos de forma igualitaria,
se identifica con el sufragio universal.
funciones estatales, un sujeto es titular de la funcin ejecutiva, otro de la

legislativa y un tercero distinto de la judicial. La estructura del poder pblico
est condicionada por la forma de gobierno.)
E.- REFORMA DE LA CONSTITUCIN.
Respecto de la Constitucin, se debe diferenciar el momentos de la creacin,
del momento de la modificacin o reforma.
Como primero, a la facultad de crear una constitucin se le designa poder
constituyente, originario o primario. Luego, el titular del poder constituyente
primario es el mismo titular de la soberana (individual-ejecutivo, nacionallegislativo, popular-pueblo), esto es, se trata de un poder revolucionario, en
tanto no est sujeto a un poder superior.
En cambio facultad de reformar la constitucin es un poder constituyente
derivado o secundario (poder constituido) y su titular es el rgano designado
por el poder constituyente primario119. As, el poder constituyente secundario es
un poder legal120 (significa que los actos reformatorios de la constitucin solo
son validos cuando respeten los procedimientos previstos en la constitucin
vigente), en cuanto est sujeto a un poder supremo.
Es un principio lgico que el que puede lo mas puede lo menos, por esto, si
se puede crear la constitucin, se puede reformar la constitucin. En el modelo
de Estado constitucional, fundado en la soberana popular, el pueblo puede
reformar la constitucin de forma directa por el referendo o de forma indirecta
por medio de una asamblea constituyente.
119 El congreso es el titular del poder constituyente secundario (en colombia), esto
es diferente a la iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional, as,
Existen disposiciones constitucionales que le otorgan a ciertos rganos
competencias para presentar iniciativas de reforma constitucional:-el gobierno
nacional, -el 20% de los concejales y diputados, -el 10% de los congresistas, -el 5%
de los ciudadanos del censo electoral. Ver artculos 374, 114 de la C.P.
120 El poder constituyente primario es un poder ilegal (porque este es un acto
revolucionario)
F.- DEFENSA DE LA CONSTITUCION

La defensa de la Constitucin, est vinculada a la pregunta quin debe ser el
guardin de la constitucin?, esta respuesta segn las teoras filosficas
autoritarias es el ejecutivo, para las ilustradas es el legislativo y para las
garantistas el judicial. De este modo, en los modelos de estado constitucional
(social y democrtico de derecho) el guardin de la constitucin es el juez,
luego la defensa de la constitucin en el estado constitucional es una
competencia atribuida al poder judicial, a la que se le denomina control
judicial de constitucionalidad. Es de precisar, que el fin del control judicial es
garantizar la supremaca constitucional y que en trminos generalsimos
existen dos tipos puros de control judicial de constitucionalidad uno difuso y
otro concentrado.
El control difuso, primero, tiene por antecedente la sentencia Corte Suprema de
EEUU proferida por el juez Jhon Marshall, en el caso Madison vs Marbury. En
segundo lugar, son titulares del control difuso todos los jueces, esto es, la
competencia de este control se descentraliza en todos los jueces o en toda la
jurisdiccin, y en tercer trmino las consecuencias jurdicas del fallo de la
sentencia son inter partes (solo vincula a los sujetos procesales).
El control concentrado, primero, tiene por antecedente la instauracin del
tribunal constitucional austriaco en 1920 (Kelsen), que es un juez al que se le
confiere la potestad de anular las normas generales (nivel intermedio del
sistema jurdico: legislacin) por razn de inconstitucionalidad, en segn
trmino, el titular del control concentrado es un juez especializado (juez
constitucional o tribunal constitucional) que cumple funciones de legislacin
negativa, y por ltimo, las consecuencias jurdicas del fallo de la sentencia:
produce efectos erga omnes (vincula a todos).
Sin embargo, adems de los modelos puros, existe un modelo mixto de control,
este, es una combinacin entre el control concentrado y el control difuso. En el
modelo mixto, los jueces ordinarios tienen la competencia para ejercer control
difuso y por otra parte un tribunal constitucional tiene competencia para ejercer
control concentrado. (en Colombia funciona este modelo art. 4,86,241,237 nral
2. De la C.P)
G.- CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN JURDICO
Constitucionalizacin significa que la constitucin irradia la totalidad del sistema
jurdico, esto es, que el nivel superior del orden jurdico (constitucin)
condiciona el
nivel intermedio (legislacin) y el nivel inferior (ejecucin: poder ejecutivo, poder
negocial, poder judicial), luego, la constitucin impregna la legislacin y la
ejecucin. Por otra parte las condiciones para poder calificar un sistema jurdico
como constitucionalizado son:
Rigidez de la constitucin: cuando consagra mtodo de reforma
constitucional difciles con relacin al proceso de la elaboracin de la ley
ordinaria. De esta manera, se exigen mayoras y procedimientos ms
complejos para su modificacin. La rigidez puede serlo dbil o fuerte.
Garanta judicial de la constitucin: presupone que el poder judicial es el
defensor de la constitucin. El control judicial de constitucionalidad puede ser
difuso: la competencia para defender la constitucin esta radicada en todos los
jueces y las consecuencias jurdicas de la decisin se limitan a los sujetos
procesales (inter partes), este control es concreto y exclusivamente a posteriori
(despus de la promulgacin de la norma jurdica, esto es, el objeto del control
son las normas jurdicas vigentes; o concentrado: la competencia esta
radicada en un juez especializado, las consecuencias de la decisin son erga
omnes, es un control abstracto, y generalmente es a posteriori ( recae en
normas jurdicas vigentes) y excepcionalmente es un control a priori (recae
sobre normas jurdicas no vigentes, en cuanto no se ha agotado el proceso de
elaboracin legislativa).
Fuerza vinculante de la constitucin: todos los enunciados previstos en el
texto constitucional son autnticas disposiciones jurdicas, tanto las normas
orgnicas como las dogmticas tienen fuerza jurdica (en Colombia la corte
constitucional interpreto que el prembulo tiene fuerza normativa).
Aplicacin directa por los jueces de la constitucin: Como primero, el
derecho legislativo ordinario regula las relaciones entre particulares. laboral,
civil, penal, el derecho legislativo administrativo regula las relaciones entre el
estado, y el derecho constitucional regula las relaciones iusfundamentales
(derechos fundamentales) entre el estado y los particulares, y entre los
particulares, en segundo lugar, en la constitucin estamental no se formulan
derechos fundamentales sino privilegios estamentales, en la constitucin
liberal los derechos fundamentales son normas programticas 121, y en la
constitucin democrtica se consagran derechos fundamentales como
autenticas normas jurdicas, y en tercer lugar, la aplicacin directa de la
constitucin tiene como presupuesto la existencia de una constitucin
democrtica, porque solo esta regula las relaciones de derecho fundamental
entre particulares y entre estos y el estado, luego, la constitucin democrtica
puede ser aplicada directamente por los jueces.
Sobreinterpretacin de la constitucin: se puede distinguir dos tcnicas de
interpretacin de la constitucin una literal y otra extensiva. Si se emplea la
tcnica literal el efecto es que la constitucin es una norma incompleta (que
hay lagunas) porque la constitucin es un orden fundamental moderado: la
constitucin decide solo algunos aspectos fundamentales de la comunidad,
luego, la constitucin le confa al legislador regular de forma libre o discrecional
algunas decisiones fundamentales de la comunidad. Por esto, pueden existir
algunas leyes que estn libres del control de constitucionalidad. En cambio si
se emplea la tcnica extensiva, el efecto es que la constitucin es una norma
completa ( no hay vacos jurdicos constitucionales o lagunas) porque la
constitucin es un orden fundamental fuerte: la constitucin regula todos los
aspectos fundamentales de la comunidad, luego, no se confa nada a la
discrecionalidad o libertad del legislador. Por esto, no existen leyes que se
escapen al control judicial de la constitucin. En definitiva la sobreinterpretacin
121 Salvo en el constitucionalismo liberal norteamericano, en el que se instaur el
control de constitucionalidad difuso
de la constitucin presupone que se aplica la tcnica de interpretacin

extensiva.
Interpretacin conforme de la constitucin: es una tcnica de interpretacin
de la ejecucin y de la legislacin. significa que las disposiciones jurdicas
legislativas y las disposiciones jurdicas ejecutivas admiten mltiples
interpretaciones, pero si algunas interpretaciones son contrarias a la
constitucin y otras conformes a ella, se debe optar por las que son conformes
(tambin denominada interpretacin adecuadora o armonizante).
Influencia de la constitucin en las relaciones polticas: la constitucin
incide en las relaciones polticas cuando por un lado, el texto constitucional
sirve de fundamento para la toma de decisiones en los debates de las cmaras
legislativas; y por otra parte la constitucin incide en las relaciones polticas
cuando el poder negocial, el judicial, el ejecutivo y el legislativo estn
vinculados materialmente por la constitucin, es decir, cuando adems del
procedimiento y la competencia, los derechos fundamentales son parmetros
de validez material de las normas del nivel inferior (ejecucin) e intermedio
(legislacin) del sistema jurdico, y a esta exigencia se le denomina
proporcionalidad o razonabilidad.
H.- HISTORIA DE LA CONSTITUCION
Preliminarmente, para los occidentales los periodos histricos de la
humanidad son las edades: antigua, media, moderna y contempornea.
Edad antigua: de los albores de la humanidad al siglo v d.c, el hecho que
determino su culminacin (siglo v) fue la cada del imperio romano de
occidente, la edad antigua fue un periodo fundamentalmente mitolgico (tratado
acerca de los dioses), por esto, para los antiguos la fuente de conocimiento y
verdad del mundo tenia origen en los dioses. (ejemplo: la odisea.) y la
institucin poltica mas importante de la edad antigua fue el imperio romano.
Ahora bien, en las sociedades antiguas existi estado y constitucin desde la
teora de la continuidad (concepto amplio de estado).
Edad media: principi en el siglo v d.c hasta el siglo xv d.c, los hechos que
determinaron la conclusin de la edad media, fueron bsicamente la cada del
imperio romano de oriente (Constantinopla), el descubrimiento de Amrica y la
invencin de la imprenta, la edad media fue fundamentalmente teolgica,
porque la fuente de la verdad y el conocimiento era el de Dios cristiano, luego,
el origen del mundo era dios (teora creacionista) y la institucin ms
importante era la iglesia cristiana. Pues bien, hay estado y constitucin en la
sociedad medieval si se parte de la teora de la continuidad.
Edad moderna: del siglo xv d.c al siglo xviii d.c, los hechos que determinaron
la sntesis de la edad moderna fueron las revoluciones liberales (americana
1776 y francesa 1789). Estas revoluciones se inspiraron en la revolucin
gloriosa (inglesa 1689) en la que el parlamento ingles limit los poderes del
monarca. La edad moderna es una etapa principalmente renacentista, para el
renacimiento el hombre es el centro del universo (la fuente del conocimiento es
la razn humana) y la institucin poltica ms importante fue el estado
monrquico concebido como un poder soberano ejercido sobre un territorio y
una poblacin determinada. Cabe precisas que para la teora de la
discontinuidad el estado y la constitucin surgen en la edad moderna.
Edad contempornea: principi en el siglo xviii d.c hasta nuestros das. La
edad contempornea es centralmente positiva. Para el positivismo, solo se
pueden conocer los hechos percibidos por los sentidos. La institucin poltica
ms importante fue el estado democrtico, el liberal (hasta primera mitad del
siglo xx) y el constitucional (desde la segunda mitad del siglo xx, por efecto de
la segunda guerra mundial).
Ahora bien, se pueden distinguir desde la teora de la continuidad cuatro
formas histricas de constitucin (medieval, de los modernos, de las
revoluciones y de la segunda posguerra) y desde la teora de la discontinuidad
se pueden diferenciar tres formas histricas de constitucin (de los modernos,
de las revoluciones y de la segunda posguerra).
Constitucin medieval
Histricamente es la constitucin de las sociedades anteriores a la poca
moderna.
Polticamente: (i) La constitucin medieval se fundamenta en una forma de
gobierno mixta (combina las formas puras) se combina la aristocracia y
democracia.
(ii) La constitucin medieval consagra un poder difuso porque el poder del
estado se encuentra dividido en distintos centros de poder (repartido el poder
en el papa, el emperador, los seores feudales, es la tesis de las dos espadas:
el poder del estado se reparte: el intemporal en el papa y el temporal en los
emperadores y los seores feudales).
(iii) La constitucin medieval consagra un poder derivado: de esta manera el
poder de los gobernantes es conferido por los acuerdos entre este con los
gobernados. Luego, la fuente del poder poltico es el contrato entre
gobernantes y gobernados: el sponsio que traduce promesa solemne, por
esto, el poder es revocable.
Constitucin de los modernos (constitucin estamental: gobierno del rey)
Histricamente es la constitucin de las sociedades de la poca moderna.
Polticamente: (i) se fundamenta en la soberana absoluta (entendida como un
poder ilimitado e irrevocable).
(ii) consagra un poder indivisible, los modernos consagran un poder que se
encuentra concentrado en nico titular.
(iii) consagra un poder ilimitado: es ilimitado en la medida que no est sometido
a normas jurdicas (no est sometido a pesos ni contrapesos). Para los
modernos los nicos lmites al poder poltico son las leyes naturales (se
conceban como leyes de origen divino, es decir, derechos naturales. para los
filsofos modernos el derecho natural por excelencia era el de la propiedad) y
las leyes fundamentales del reino, que consagraban los privilegios de los
estamentos y las leyes de la sucesin de la corona. Por esto, el poder del
estado es originario, no deriva de ninguna norma jurdica o contrato. As, la

constitucin de los modernos es la anttesis de la constitucin medieval.
(iv) se consagra un modelo de gobierno monrquico.
(v) se establece un sistema sin pesos ni contrapesos, luego el soberano tiene
poderes absolutos
(vi) la constitucin se identifica con la autoridad
En la filosofa poltica: (i) para Bodin la esencia del estado es el imperium. El
imperium es el poder perpetuo y absoluto de no tener que rendir cuentas a
nadie. Es perpetuo cuando no deriva de ningn contrato o norma jurdica (es un
poder irrevocable, originario). Es absoluto porque es indivisible (cuando el
titular del poder poltico es un nico sujeto). Para Bodin, el poder soberano
equivale a las funciones esenciales del estado (funcin ejecutiva, funcin
legislativa, funcin judicial). La funcin legislativa es la facultad de crear y
anular leyes y la facultad de imponer tributos. La funcin ejecutiva es la facultad
de nombrar los funcionarios pblicos y la facultad de declarar la guerra y
conceder la paz. La funcin judicial es la facultad de resolver controversias
entre particulares, esto es, la administracin de justicia.
(ii) para Hobbes: el fin del estado civil es asegurar la paz, y solo se garantiza si
el poder del estado es indivisible. Hobbes distingue dos etapas en el contrato
social: la primera etapa es la autorizacin: presupone que los hombres en el
estado de naturaleza le conceden todos los derechos a un tercero, que es el
soberano, en este primer momento los hombres instauran el estado civil; y la
segunda etapa es la representacin: consiste en la conversin de la multitud al
pueblo, el pueblo es la representacin de los hombres por un poder soberano.
Constitucin de las revoluciones (constitucin liberal: gobierno de las
leyes)
Histricamente es la constitucin de las sociedades de las revoluciones
liberales.
Polticamente: (i) el fundamento de esta constitucin es el gobierno limitado por

las leyes.
(ii) consagra un poder divisible porque se establecen rganos diferentes para
cumplir las funciones esenciales del estado (divisin del poder)
(iii) consagra un poder limitado: en la medida que las funciones esenciales del
estado estn sujetas a normas jurdicas
En todo caso, existen tres modelos espaciales de la constitucin liberal: modelo
liberal ingls, modelo liberal norteamericano y modelo liberal francs.
Constitucionalismo liberal ingles (king in parliament) 122
Antecedentes histricos:
1215 carta magna: se limit el poder absoluto del rey y adems se consagraron
libertades estamentales para la nobleza (barones) y para el clero (iglesia)
1628 petition of rights (derecho de peticin): es el antecedente del derecho de
peticin (facultad de formular solicitudes o reclamaciones respetuosas a las
autoridades pblicas). Se manifestaron varias peticiones al rey: (a) los
impuestos deben aprobarse por el parlamento, (b) las personas slo pueden
ser privadas de su libertad por sentencia judicial, (c) el rey no puede suspender
leyes sin autorizacin del parlamento.
122 (iv) se consagra un modelo de democracia parlamentaria en la que el jefe de

estado es un monarca (monarqua constitucional).(v) se establece un sistema de
pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el poder del
rey (poder de veto sobre las leyes aprobadas por el parlamento)
(vi) la constitucin se identifica con la libertad en un plano ideolgico porque si se
afecta la libertad no se puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe
control de constitucionalidad
1679 habeas corpus: es una accin contra la prisin ilegal, su objeto es

garantizar la libertad personal contra las detenciones arbitrarias. El funcionario
judicial debe manifestar las causas legales de la detencin
1689 bill of rights (carta de derechos de la revolucin gloriosa): los impuestos
no aprobados por el parlamento, como rgano representativo son ilegales
(principio de legalidad tributaria). La privacin de la libertad sin providencia
judicial es ilegal. La privacin de la libertad por ejercer el derecho de peticin es
ilegal. La suspensin de las leyes por el rey sin la autorizacin del parlamento
es ilegal.
1701 ley de instauracin. Se reglament la designacin del jefe de estado por
mtodos hereditarios. Se consagr que los reyes estn sometidos a las leyes
del reino.
En la filosofa poltica: (i) John Locke: el origen del estado civil es un contrato
social, el estado est fundamentado en la separacin de poderes (gobierno
limitado), se deben garantizar los derechos naturales fundamentales (la vida, la
libertad y la propiedad privada), la forma de gobierno optima es el King in
Parliament (democracia parlamentarista en la que el jefe de estado es un
monarca, vale decir, monarqua constitucional).
(ii) James Harrington: la constitucin debe tener dos fundamentos, el primero
es una sociedad civil libre y solo si el mayor nmero posible de individuos son
propietarios; y, el segundo es una sociedad poltica democrtica: la condicin
de la democracia es la separacin de poderes (pesos y contrapesos) la forma
de gobierno que garantiza el sistema de pesos y contrapesos es la monarqua
constitucional, donde el rey tiene un poder de veto sobre las leyes y el
parlamento, compuesto por un componente aristocrtico y popular, es el titular
del poder presupuestario. En definitiva, la constitucin se debe fundamentar: en
una ley agraria (mayor numero de propietarios) y una ley electoral (parlamento
bicamenral compuesto por una cmara alta aristocrtica y otra cmara baja
popular) .
(iii) Blasktone/Brolingbroke: el defensor de la constitucin y los derechos

individuales debe ser el parlamento. La mejor forma de gobierno es el King in
Parliament en donde el titular de la funcin ejecutiva de estado es el monarca.
El fundamento del estado es la separacin de poderes.
Constitucionalismo liberal norteamericano (control de constitucionalidad
judicial difuso)123
17666 se declaro el acta de independencia (separacin de la corona inglesa).
Se formul la libertad y la igualdad como derechos inherentes a la especie
humana. Se declar que un gobierno absoluto no es digno de gobernar un
pueblo libre (no representacin tributaria).
1776 Bill of right Virginia. Carta de derecho de Virginia: el fin del estado es
garantizar los derechos inherentes de los hombres. La mejor forma de gobierno
es la que garantiza el mayor beneficio al mayor nmero de personas. El
fundamento del estado debe ser la separacin de poderes.
1787 promulgacin de la constitucin federal de Estados Unidos (primera
constitucin codificada): se consagra la forma de estado federal y la forma
de gobierno democrtica presidencial. Se establece un modelo de estado
liberal de derecho basado en la separacin de poderes (congreso compuesto
por senado y cmara de representantes). Se consagr el habeas corpus. En
general se consagraron normas orgnicas.
1791 Promulgacion de las diez primeras enmiendas a la constitucin de 1787:
se consagr que el congreso no puede crear leyes que sean contrarias a las
123 (iv) se consagra un modelo de democracia presidencial basada en la primaca
de la constitucin (se acerca ms a la soberana popular que a la nacional).(v) se
establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de
crear leyes) y el poder judicial (control de constitucionalidad difuso)
(vi) la constitucin se identifica con la libertad en un plano normativo porque si se
afecta la libertad se puede exigir su cumplimiento judicial, en razn a que existe
control de constitucionalidad difuso
libertades. Otra enmienda consagra que el estado no puede vulnerar el

derecho de los ciudadanos a portar armas porque es la garanta de la
seguridad de los estados libres. Tambin es relevante que se formul el
principio de independencia judicial. En general las enmiendas consagraron
normas dogmaticas.
1803 Primer antecedente del control de constitucionalidad difuso, caso Madison
Vs Marbury por el juez John Marshall. El poder judicial tiene la competencia de
oponber la Constitucin a la ley.
En la filosofa poltica: (i) Thomas Jefferson: la constitucin es un lmite para

las tiranas, y en general un lmite al poder pblico. El presupuesto del gobierno
limitado es la separacin de poderes.
(ii) Thomas Paine: un gobierno sin constitucin equivale a un poder sin
derecho, de este modo todos los poderes pblicos incluyendo al legislador se
deben someter a la constitucin.
(iii) Madison /Hamilton: el poder judicial deba tener competencia para anular
las normas legales contrarias a la constitucin. El fundamento de la
constitucin debe ser la democracia limitada (rgimen republicano), puesto que
en la democracia limitada existen pesos y contrapesos, puesto que los poderes
pblicos incluyendo al legislativo estn sujetos a la constitucin.
Constitucionalismo liberal francs (legislador omnipotente) 124
124 (iv) se consagra un modelo de democracia representativa con primaca de la

ley.(v) no se establecen contrapesos al poder legislativo, luego, el legislador es un
superpoder
(vi) la constitucin se identifica con la libertad en un plano ideolgico porque si se
afecta la libertad no se puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe
control de constitucionalidad
1789 Revolucin francesa: hecho que signific el trnsito de la monarqua

absoluta a la democracia representativa (promulgacin de los derechos
universales del hombre, en la que se previ que el legislador es la expresin de
la voluntad soberana).
1791 Promulgacion de la constitucin Francesa: fue la segunda constitucin
escrita, se consagr que el legislador es el soberano, y en esa medida los otros
poderes (ejecutivo y judicial) estn sometidos a las leyes, se formul la
primaca del legislador y adems se instauro un tribunal de casacin (es el
rgano que tiene por objeto controlar la legalidad de las sentencias judiciales,
debe ocuparse de anular las sentencias que sean contrarias a la ley. En su
primer origen el tribunal de casacin se concibi como un complemento de las
cmaras legislativas)
1804 Expedicin del codes Cdigo de Napolen: es un monumento al
legislador, se asumi que las leyes eran plenas y coherentes, por esto el
derecho se reduce al cdigo.
En la filosofa poltica: (i) Rousseau: el origen del estado es el contrato social,

el estado surge del acuerdo de voluntades de hombres libres e iguales. La
razn del del contrato social es preservar el inters general, que equivale a la
voluntad general expresada en la ley, luego, el legislador es la manifestacin
del inters y de la voluntad general, as se define la ley como norma general
impersonal y abstracta y por esto, el legislador no debe estar sometido a
ningn lmite.
(ii) Emanuel Sieyes: a partir de la revolucin francesa el fundamento de
legitimidad del poder poltico es el tercer estado (pueblo) porque son la
mayora. El pueblo le transfiere sus derechos polticos al legislador, por lo cual
el legislador representa la voluntad general y no debe estar sometido a limites
jurdicos. Sieyes propuso un defensor de la constitucin al que le denomino
jurado constitucional, que deba ser elegido por las cmaras legislativas.
Objeciones al modelo liberal francs ( superpoder del legislativo)
Objeciones al modelo francs a partir de la tradicin liberal

norteamericana
(i) Tocqueville: la democracia ms civilizada del mundo es la norteamericana,
las democracias civilizadas buscan limitar al poder. En estados unidos la
aristocracia es un lmite a la democracia, ya que la aristocracia est compuesta
por los jueces y las asociaciones de ciudadanos. La revolucin francesa con su
ideal de nivelacin social, elimin la aristocracia, y si la aristocracia es un lmite
al poder, de paso, elimino un lmite al poder estatal.
(ii) Carre de Melberg: las asambleas legislativas francesas por razn de la
concentracin excesiva del poder impiden que en el sistema francs se
instaure el control judicial de constitucionalidad.
Objeciones al modelo francs a partir de la tradicin liberal inglesa
(i) Montesquieu: el fin del estado es la libertad poltica y el presupuesto de la
libertad poltica es que el poder poltico sea moderado, luego, si un poder
estatal es absoluto no es posible la libertad poltica. El poder estatal es
moderado si: a) hay separacin entre el legislativo y el ejecutivo, as como
pesos y contrapesos, preferencialmente el king in parliament y b) si en el
estado existen poderes intermedios aristocracia.
(ii) Edmund Burke: si el fundamento de legitimidad de una constitucin es la
voluntad del rgano representativo popular (legislador) el resultado es la tirana
del pueblo. Por esto, si se quiere preservar la constitucin su fundamento debe
ser la historia pasada. Para Burke, la constitucin que se basa en la historia es
la constitucin que se basa en el modelo de la monarqua constitucional del kin
in parliament.
(iii) Benjamin Constant: solo se puede garantizar el principio de libertad en un
estado en el que exista separacin de poderes, donde exista pesos y
contrapesos. El sistema en el que se puede garantizar en mayor medida la
libertad es la monarqua constitucional. El espacio de los derechos es la ley y

no la constitucin, puesto que esta debe limitarse a consagrar la forma de
gobierno.
(iv) Albert Dicey: la forma de gobierno ms compatible con los pesos y
contrapesos es la monarqua constitucional, porque la ley del parlamento es la
expresin ms equilibrada y razonable de tres voluntades: a) popular (cmara
baja), b) aristocracia (cmara alta), c) rey. Solo en el kin in parliament se opera
la regla de derecho (rule of law), porque es la instancia de garanta de la
libertad y de la propiedad.
Objeciones al modelo francs a partir de la tradicin jurdica alemana
(i) Kant: propone la existencia de una constitucin republicana fundada en
cuatros principios: (a) libertad: todos los hombres deben tener derecho a la libre
persecucin de la felicidad, sin anular la libertad de los dems, (b) igualdad: la
igualdad es entendida como la igual sujecin de todos a la misma ley, (c)
separacin de poderes: es la estructura del poder pblico en la que los rganos
estatales son independientes entre s, la separacin de poderes es el
presupuesto para garantizar la libertad y la igualdad, y (d) democrtico: en un
sistema poltico hay democracia si los rganos representativos del estado son
elegidos por los ciudadanos con independencia civil (los propietarios), por
oposicin al pueblo del modelo frances.
(ii) Hegel: por un lado, el estado es la sumatoria de la administracin tributaria
y del poder del ejrcito, por otra parte la constitucin estatal es una norma
jurdica de derecho pblico en virtud de la cual se impone el inters general
sobre el particular, adems, la constitucin es un modelo de unidad poltica,
precisamente es el monarca quien representa la unidad poltica. Hegel afirma
que la revolucin francesa es individualista igualdad, libertad y fraternidad, por
lo que prevalece el inters particular respecto del general. De este modo, con el
transito de la revolucin francesa de la monarqua a la democracia, desaparece
el monarca que es la autoridad de la unidad poltica. En definitiva, en Francia
hay estado pero no hay constitucin.
(iii) Jellinek: para que pueda construirse un estado de derecho el titular de la

soberana no debe ser un rgano poltico como el monarca o el parlamento. Si
un rgano poltico es titular de la soberana se constituye la soberana poltica.
El titular de la soberana debe ser el ordenamiento jurdico (soberana jurdica),
para que exista estado de derecho se debe configurar la soberana jurdica.
Segn Jellinek la constitucin en un estado que se base en la soberana
jurdica debe limitarse a consagrar los rganos supremos del estado, por esto,
sin estado no hay constitucin y sin constitucin no hay estado, porque los
poderes pblicos no son rganos soberanos sino simples rganos estatales
sometidos al orden jurdico.
(iv) Carl Schmitt: el concepto de estado se reduce al concepto de lo poltico, y
el concepto de la poltica significa que la razn del estado prevalece sobre la
razn de los individuos. El estado es un modelo de unidad poltica. El modelo
de unidad poltica en un estado lo expresa el poder ejecutivo, luego el
presidente elegido popularmente debe ser el guardin de la constitucin. La
teora de Schmitt, se basa en Bismark, quien afirm que primero es el estado
que la constitucin.
Constitucin de la segunda posguerra mundial (constitucin democrtica:
gobierno de la constitucin)
Histricamente es la constitucin de las sociedades de la segunda posguerra
mundial.
Polticamente: (i) formula un poder limitado y divisible.
(ii) consagra derechos de primera, segunda y tercera generacin. Los derechos
de primera generacin son los de libertad, los de segunda generacin son los
de igualdad, y los de tercera generacin son los del medio ambiente. Tanto los
derechos de primera, segunda y tercera generacin se conciben como
principios jurdicos formulados por un poder constituyente popular.
(iii) consagra procedimientos jurdicos para garantizar la constitucin, el
procedimiento tpico es el control de constitucionalidad concentrado en cabeza
de un tribunal constitucional, con potestad para anular leyes incompatibles con

la constitucin.
(iv) se consagra un modelo de democracia participativa y democracia material.
(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo
(poder de crear leyes) y el poder judicial (control de constitucionalidad del
tribunal constitucional)
(vi) la constitucin se identifica con la libertad en un plano normativo porque si
se afecta la libertad se puede exigir su cumplimiento jurdico, esto es, se
pueden oponer las libertades constitucionales a las leyes
En la filosofa poltica: (i) Kelsen: propone la existencia de una constitucin
democrtica con tres propiedades, en primer lugar es republicana: significa
que consagra un modelo de gobierno antimonrquico, en segundo lugar es
pluralista: porque la constitucin representa el consenso de la sociedad.
Luego, es indisponible, por cuanto es una constitucin sin autor. As no existe
ninguna persona a la cual se la atribuya la potestad de disponer de la
constituciny en tercer lugar, es parlamentaria: el parlamento es la principal
sede de dialogo de la sociedad, espacio discursivo, el parlamento representa el
espacio en el que se pueden resolver los problemas de forma pacfica. Sin
embargo el parlamento tiene lmites, garantizados por el Tribunal constitucional
con funciones de legislacin negativa.
CAPITULO III. TEORIA DE LA DEMOCRACIA.

SUMARIO: A. Etimologa; B. Concepto de democracia; C. Tipos de democracia
(formal y material).
A. ETIMOLOGA. Herodoto (griego catalogado como el padre de la historia),

fue quien por vez primera hizo referencia expresa al trmino democracia, que
proviene del prefijo demos= pueblo, y del sufijo cratos= poder, luego,
etimolgicamente la democracia es el poder del pueblo. Abraham Lincoln
defini la democracia como el gobierno del pueblo por el pueblo y para el
pueblo. Ntese que la democracia es una forma de gobierno diferente de la
monarqua y de la aristocracia. La forma democrtica de gobierno puede ser de
tipo presidencial o parlamentaria. En la presidencial el ejecutivo es monocrtico
y adems existe una relacin de independencia entre el ejecutivo y el
legislador. En la parlamentaria el ejecutivo es dual y existe una relacin de
confianza entre el ejecutivo y el legislativo
B. CONCEPTO. De la democracia se puede diferenciar el concepto de los
antiguos del concepto de los modernos. La democracia de los antiguos se
fundamento en el principio de unanimidad; no presupone la existencia de
partidos polticos, es decir puede existir democracia sin partidos polticos; el
poder poltico es superior a los individuos es decir el estado est por encima de
los individuos; no se funda en la libertad, puesto que las sociedades antiguas
fueron colectivistas, esto es, el individuo no cuenta; y, la democracia es directa,
luego hay identidad entre el titular y el ejercicio del poder.
La democracia de los modernos, se funda en el principio mayoritario;
presupone la existencia de varios partidos polticos; el individuo est por
encima del poder poltico, es decir el estado est al servicio del individuo; se
fundamenta en la libertad, es decir es individualista; y, es indirecta (democracia
representativa y democracia participativa) esto es, no hay identidad entre el
titular y el ejercicio del poder poltico..
En definitiva, el concepto de democracia de los antiguos es diferente al
concepto de democracia de los modernos. Mientras la democracia de los
antiguos es un concepto negativo (no incluye la libertad); la democracia de los
modernos es un concepto positivo porque en se fundamenta la libertad
C. TIPOS. Se puede distinguir la democracia formal de la democracia material.
Democracia formal: Son presupuestos de la democracia formal (1) la

separacin del poder pblico (2) la independencia judicial y (3) la eleccin
popular de las cmaras legislativas.
Ahora bien, la democracia formal es un concepto cuantitativo (relativo a
cantidad), que puede definirse como un vnculo formal (procedimiento cmo?
y competencia quin?) al poder estatal. Por esto dos son los problemas
vinculados con la democracia formal: (i) mecanismos de participacin y (ii)
sistemas electorales.
(i) Mecanismos de participacin: Los mecanismos de participacin son simples
cuando se reducen los derechos polticos125 de participacin al voto
(democracia representativa) o complejos cuando el voto es slo un elemento
de los derechos polticos de participacin (democracia participativa). En el
rgimen constitucional Colombiano existen ocho mecanismos de participacin,
luego se tipifica un concepto complejo, esto es, de democracia participativa.
(voto, referendo, consulta popular, plebiscito, iniciativa del poder, revocatoria
del mandato, accin de inconstitucionalidad, cabildo abierto)
Voto universal: Voto igualitario que se le confiere a los ciudadanos sin ninguna
otra condicin126.
Referendo: Es la convocatoria que se le hace al pueblo para que derogue o no
una norma jurdica (referendo derogatorio) o para que apruebe o no un
proyecto de norma jurdica (referendo aprobatorio). El referendo es idneo
como mecanismo de reforma constitucional directa por el pueblo (artculo 374
C.P concordado con la Ley 34 de 1994).
Consulta popular: Es una pregunta de carcter general, de trascendencia
nacional departamental, municipal que el ejecutivo le formula al pueblo.
Plebiscito: Es la convocatoria que el ejecutivo nacional le formula al pueblo
para que este lo apoye en una determinada decisin poltica.
125 De ordinario los titulares de los derechos polticos son los ciudadanos.
126 En Colombia se elige por el mecanismo del voto universal a: (i) Presidente de la
Repblica, (ii) Alcaldes, (iii) Gobernadores y (iv) Miembros de corporaciones pblicas:
Congreso de la Republica, Asambleas Departamentales y Consejos Municipales
Iniciativa popular: Potestad de los ciudadanos de presentar proyectos de ley o

de reforma constitucional.
Revocatoria del mandato: Es la potestad del pueblo de destituir servidores
pblicos elegidos por voto universal. En Colombia solo se pueden revocar
gobernadores y alcaldes.
Accin de inconstitucionalidad: Facultad de los ciudadanos de demandar ante
un tribunal constitucional concentrado las normas que sean incompatibles con
la constitucin.
Cabildo abierto: Es la reunin pblica efectuada en un consejo municipal con el
propsito de debatir asuntos de inters para la comunidad. El titular del cabildo
abierto es la poblacin, es atpico porque de ordinario los titulares de los
derechos polticos son los ciudadanos
(ii) Sistemas electorales: Son los mtodos para determinar el triunfo electoral
(para determinar quien gano las elecciones populares), son los sistemas para
determinar los escrutinios ( contar votos).
Lo primero es que pueden existir elecciones de dos tipos, a saber, elecciones
uninominales ( cuando solo se pretende escoger un candidato) y elecciones
plurinominales (cuando se pretende designar varios candidatos. Los candidatos
se agrupan en listas). Ahora, las elecciones plurinominales pueden ser con
voto cerrado (cuando el orden para proveer los candidatos, o las curules de
cada lista lo determina cada partido poltico) o con voto abierto (cuando el
orden para proveer los cargos en las listas lo determinan los electores, esto es,
las mayores votaciones).
En segundo trmino, existen dos mtodos electorales: (a) mayoritarios y (b)
proporcionales.
(a) Los mtodos mayoritarios, no dejan espacio en el gobierno de las minoras
electorales, es decir quin pierde las elecciones no tiene representacin
poltica. En un nivel filosfico los mtodos electorales mayoritarios suponen
que no hay puntos intermedios, es decir en poltica se gana (suma positiva) o
se pierde (suma positiva). En un nivel poltico los mtodos electorales
mayoritarios significan que en el ejercicio del poder poltico se excluyen las
minoras, luego es una expresin fulminante de la democracia de la mayora

por esto se afirma que los sistemas mayoritarios por lgica poltica funcionan
bien en sociedades tolerantes o no conflictivas. Pues bien, existen dos modelos
del sistema mayoritario, uno relativo y otro absoluto. En el sistema mayoritario
relativo (a una vuelta) se designa con la formula matemtica de 1 voto ms,
luego, gana una eleccin quien obtenga ms votos, con independencia del
nmero total de votos obtenidos por los adversarios polticos (ordinariamente
es una vuelta, sin embargo es posible una segunda vuelta en caso de empate).
En el sistema mayoritario absoluto ( a dos vueltas) se designa con la formula
matemtica de la mitad ms uno, luego gana la eleccin quien tenga la mitad
mas uno de los votos (sufragios) (ordinariamente es a segunda vuelta, sin
embargo puede ser a una vuelta si en la primera vuelta algn candidato obtiene
la mitad ms uno de los votos)
En el constitucionalismo Colombiano la eleccin popular de alcaldes y
gobernadores es segn el sistema mayoritario simple y el del Presidente de la
Repblica segn el sistema mayoritario absoluto (artculo 169 y 263 C.P)
(b) Los mtodos proporcionales, dejan espacio en el gobierno para las minoras
electorales, luego, tanto las mayoras como las minoras tienen representacin
poltica en proporcin a los votos obtenidos. En un plano filosfico Hay
puntos intermedios porque todos ganan (suma positiva) y todos pierden (suma
negativa), el espacio que las mayoras ganan las minoras lo pierden y a la
inversa el espacio que las minoras ganan las mayoras lo pierden. En un nivel
poltico se incluyen a las minoras electorales en el ejercicio del poder, es
decir, el poder se ejerce por las mayoras y las minoras. Los sistemas
proporcionales funcionan bien en las sociedades intolerantes, conflictivas y
fragmentadas se le denomina democracia consensuada o consociacional
(democracia de todos). Adems, existen dos modelos de sistemas
proporcionales, el del cuociente electoral y el de la cifra repartidora.
El sistemas proporcional del cuociente electoral se designa con la frmula
matemtica de la divisin del nmero total de sufragios sobre las curules
(cargos a proveer), el resultado es el cuociente electoral. Una lista posee tantos
candidatos elegidos cuantas veces este contenido el cuociente electoral en el
sufragio obtenido por cada lista. Las curules que no alcancen a proveerse por
el cuociente electoral se deben designar segn una de dos tcnicas ( la tcnica
de los mayores restos o la tcnica de la media ms fuerte). La tecnica de
mayores restos favorece los partidos polticos dbiles, segn esta tcnica las
curules que no se designan segn el cuociente se deben llenar con los
remanentes (residuos) mayores. La tcnica de la media ms fuerte favorece
a los partidos fuertes, es una operacin hipottica en virtud de la cual se finge
que cada lista tiene un (1) candidato ms que los realmente obtenido por el
cuociente electoral. Las medias son el resultado de dividir el nmero total de
votos de cada lista sobre los candidatos hipotticamente obtenidos por cada
lista, segn esta tcnica las curules que no se designan segn el cuociente se
deben llenar con las medias ms fuertes.
El cuociente electoral en Colombia sirve para determinar el umbral (nmero
mnimo de votos que un partido o movimiento poltico debe obtener para tener
derechos de representacin poltica en las corporaciones pblicas: Congreso
de la Repblica, Asambleas Departamentales y Consejos Municipales). En el
jurdico de Colombia el cuociente electoral no es un mtodo para designar
funcionarios pblicos de eleccin popular, pero si es necesario para determinar
el umbral electoral en las corporaciones pblicas.
El sistema proporcional de la cifra repartidora se designa con la frmula
matemtica de la divisin de los sufragios expresados de cada lista sobre el
nmero de curules, iniciando desde uno (1) hasta un nmero que coincida con
las curules a proveer, la cifra repartidora es este ultimo numero. Una lista tiene
tantos candidatos elegidos cuantas veces este contenida la cifra repartidora en
el total de los votos.
Por cifra repartidora se designan en Colombia los miembros de las
corporaciones pblicas: corporaciones pblicas: Congreso.
En conclusin, el sistema mayoritario sirve para elecciones uninominales o
plurinominales y el sistema proporcional slo para elecciones plurinominales.
Democracia material: Son presupuestos de la democracia material (I) el

respeto de las condiciones de la democracia formal y (ii) el respeto de los
derechos.
La democracia material es la expresin del gobierno de la mayoras, sin
embargo no se trata de un gobierno de las mayoras ilimitado, sino de un
gobierno de las mayoras limitado por los derechos, por esto, la democracia
material es un concepto cualitativo (los derechos) que est compuesto por una
dimensin liberal y por una dimensin social.
La democracia material (los derechos) en su dimensin liberal est guiada
por la libertad no por la libertad moral (libertad interna del querer) si no por la
libertad poltica (libertad de hacer ,libertad frente al poder estatal), por esto, la
dimensin liberal se reconduce a la democracia poltica. La democracia liberal
lucha contra el estado, la democracia liberal limita al estado.
La democracia material (los derechos) en su dimensin social est guiada
por la igualdad del status social y por la igualdad en las relaciones de
produccin, por esto la dimensin social se reconduce a la democracia social
y econmica. La democracia social lucha contra la pobreza, la democracia
social limita la pobreza.
Pues bien, la democracia en su dimensin liberal coincide con el liberalismo y
en su dimensin social con el socialismo.
El liberalismo es un sistema poltico que tiene por objeto limitar el poder del
estado (gobierno limitado), esto es, la fragmentacin del poder (separacin del
poder poltico). El liberalismo optimiza el mercado capitalista, luego la relacin
entre liberalismo y mercado capitalista no es necesaria sino de optimizacin,
as, entre liberalismo y mercado capitalista no existe una relacin suficiente ni
necesaria, no existe una relacin causal sino de optimizacin. Histricamente el
antecedente del liberalismo son las revoluciones liberales (la revolucin
inglesa, la revolucin americana y la revolucin francesa). El presupuesto de la
democracia liberal son los derechos de primera generacin civiles y polticos o
de las libertades, se basa en la primaca de los derechos civiles.
El socialismo es un sistema econmico pero no un sistema poltico, es un

modelo de economa planificada, es decir quien dirige la economa es el
estado. El socialismo representa el transito del estado al no estado. El
antecedente histrico del socialismo son las revoluciones sociales (la
revolucin rusa, la revolucin mexicana y la constitucin alemana de Weimar).
En la dimensin social el presupuesto de la democracia son los derechos de
segunda generacin, se basa en la primaca de los derechos sociales.
En definitiva, para los liberales el fundamento de la democracia es un concepto
de libertad no positiva (hacer) sino negativa (no hacer). En cambio, para los
socialistas el fundamento de la democracia es la igualdad no aritmtica (todos
deben tratarse de la misma manera = isonomia) sino la proporcional (se
traduce en que se debe tratar igual al igual y desigual al desigual).
Derechos de libertad (dimensin liberal de la democracia): Los derechos
en su dimensin liberal se pueden sintetizar en seis libertades: (i) Libertad
poltica, (ii) Libertad de asociacin, (iii) Libertad de expresin, (iv) Libertad
negocial, (v) Libertad religiosa, y (vi) Libertad personal. En el rgimen
constitucional colombiano los derechos de la libertad se ubican formalmente en
los artculos 11-41 de la Constitucin.
(i) Libertad poltica: est compuesta por tres facultades, la primera es el voto
universal, en virtud del cual tienen derecho a elegir y a ser elegidos todos los
ciudadanos sin ninguna distincin, la segunda facultad es el derecho de
peticin, que es la potestad de los habitantes de formular solicitudes
respetuosas a las autoridades pblicas sin que esto genere una sancin
represiva, y la tercera facultad es la libertad aritmtica o formal, que significa
que en principio todos son iguales ante la ley.
(ii) Libertad de asociacin: es la facultad que tienen las personas de reunirse de
forma pacfica para fines polticos, comerciales, civiles y en general para
cualquier fin social. En los estados democrticos se restringe esta libertad a los
miembros de las fuerzas pblicas.
(iii) Libertad de expresin: es la facultad de las personas de emitir opiniones
(juicio de valor). e informaciones (juicio acerca de hechos). En los estados
democrticos est protegido por la prohibicin de censura, que significa que no

se puede limitar en principio la libertad de prensa, radio ni de imprenta.
(iv) Libertad negocial: Se vincula con el derecho de la propiedad privada. El
derecho de propiedad es la facultad de usar, gozar y disponer de una cosa.
Este derecho se vincula con la autonoma de la voluntad privada, que supone
la facultad de las personas para celebrar negocios jurdicos dentro del marco
permitido por la ley (en el derecho privado lo que no est prohibido est
permitido)
(v) Libertad religiosa: Implica la tolerancia de cualquier forma de pensamiento
(el estado laico no interviene en la ideologa de los habitantes). La libertad
religiosa se opone al estado confesional, ahora la condicin de la libertad
religiosa es la separacin entre el estado y la iglesia.
(vi) Libertad personal: Est compuesta por cinco facultades. Est conectada
primero con el derecho a la vida, en virtud del cual est prohibida la pena de
muerte. En segundo trmino est conectada con el derecho a la intimidad, que
significa que el domicilio es inviolable que las comunicaciones son inviolables y
la correspondencia es inviolable, luego solo se puede registrar el domicilio las
comunicaciones y la correspondencia por orden judicial). En tercer lugar se
vincula con la libre locomocin, que es la facultad de circular libremente las
fronteras de un territorio determinado. En cuarto lugar se conecta con el
habeas corpus, que es una garanta contra las detenciones arbitrarias, en virtud
del cual solo se puede privar de la libertad a una persona por previa orden
judicial salvo en los casos de flagrancia. Y en quinto trmino est compuesta
por el debido proceso, que significa que las actuaciones de los poderes
pblicos (legislativo, ejecutivo y judicial) estn sometidas al orden jurdico. El
debido proceso en relacin con las actuaciones legislativas, significa que las
cmaras legislativas deben respetar las condiciones formales y materiales
previstas en la constitucin. El debido proceso con respecto a las actuaciones
del poder ejecutivo exige que las normas de las autoridades de la rama
ejecutiva deben ser conformes a la ley y a la constitucin. El debido proceso
con el poder judicial significa que las sentencias de los jueces deben ser
conformes con la ley y la constitucin y adicionalmente que el proceso judicial
debe ser justo. La justicia del poder judicial depende de la prohibicin de doble
incriminacin (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), de la
doble instancia (en principio las sentencias judiciales son susceptibles de
recursos ante rganos judiciales funcionalmente superiores), de la presuncin
de inocencia ( todas las personas se presumen inocentes hasta que se
demuestre lo contrario) y del derecho de defensa (conocimiento del derecho de
no autoincriminacin y facultad de los sujetos procesales para controvertir).
Derechos de igualdad (dimensin social de la democracia): Los derechos
en su dimensin social se pueden sintetizar en tres igualdades: (i) Igualdad de
derecho al trabajo, (ii) Igualdad de derecho a la seguridad social, y (iii) Igualdad
de derecho a una vida en condiciones adecuadas. En el rgimen constitucional
colombiano los derechos de la igualdad se ubican formalmente en los artculos
42-77 de la Constitucin.
(i) Igualdad al trabajo: El estado debe garantizar unas condiciones mnimas
laborales: prestaciones sociales, salario mnimo legal.
(ii) Igualdad a la seguridad social: traduce el derecho a la salud, el derecho a la
pensin y el derecho a tener una administradora de riesgos profesionales.
(iii) Igualdad a condiciones adecuadas de vida: implica que el estado debe
garantizar estndares mnimos de vivienda, alimentacin y educacin.
En conclusin: tanto las libertades y las igualdades se consagran en las
constituciones (sobre todo de la segunda posguerra) con la forma de principios
jurdicos. Las libertades suponen que existe una relacin entre el estado y las
personas de carcter negativa: el estado no debe intervenir en la libertad.
Las igualdades suponen una relacin jurdica entre el estado positiva: el
estado debe intervenir en las igualdades (deber de progresividad). La
constitucin colombiana consagra las libertades (art 11-41) y las igualdades (art
42 -77).
Ahora se puede definir el derecho constitucional (por lo menos para los
occidentales del siglo XXI) como el conjunto de normas que regulan el estado,
la constitucin y la democracia.

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NOTAS DE CLASE DE DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

PROFESOR: JHON MARIO FERRER M.

CAPITULO I. TEORA DEL ESTADO.

1 Identidad (civitas) / distincin (status): Estado y repblica. Civitas: Usado en la

El concepto antiguo presupone una definicin amplia del Estado organizacin,

B. JUSTIFICACIN DEL PODER ESTATAL. Refiere los fundamentos de

Bossuet y Carl Smitth 3; las teoras liberales (o ilustradas, el fundamento del

que la conservacin del poder es la norma fundamental, la ley suprema de la

millares de pequeos individuos aglomerados13. El leviathan es el producto

En La poltica deducida de la sagrada escritura, Jacques Bnigne Bossuet

de decidir quin es enemigo y en caso de ser necesario combatirlo. No es igual

paternal, que se ejerce en inters de los hijos, desptico, que se ejerce en

Montesquieu, en El espritu de las leyes, concibi que la ley, es expresin de

Estado somos nosotros, de los gobernados tomados como cuerpo 27 de cuya

hombre y del ciudadano (1789). Estas doctrinas estn fundamentadas en el

reconocidos a sus titulares en igual forma y medida [] es decir, reconocidos a

34 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:

A manera de conclusin, la teora garantista justifica (i) el gobierno de los

c.- Feudalismo, que cronolgicamente abarca el perodo de entre el siglo V d.c

43 Un estudio detallado de los tipos de Estado en: CHVEZ, Armando y otros.

D. MODELOS DE ESTADO. Hacen referencia a la descripcin del sistema

incluan la facultad de imposicin tributaria, de llamar a las armas, el poder

de: no vincular al poder estatal jurdicamente; fundarse en una concepcin

estado es el imperium del prncipe absoluto. (EL SEOR DEL DERECHO ES

58 RELACIN ENTRE ESTADO Y NO ESTADO Se debe tener en cuenta que el Estado

59 CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporneo.

un rgano determinado, la existencia un rgano legislativo de naturaleza

la consagracin sin garantas efectivas de los derechos civiles y polticos, esto

En definitiva: polticamente primaca del no estado respecto del estado-:

En definitiva: polticamente primaca del no estado respecto del estado-:

Luego, la constitucin democrtica no se limita a prescribir disposiciones

D.3. b. Sistema jurdico constitucionalista. Esencia: Modelo normativo

forma enunciativa: el artculo 139 de la Constitucin Italiana, el cual prescribe

el inciso ltimo del artculo 89 de la Constitucin Francesa prescribe que No

podr iniciarse ni tramitarse ningn procedimiento de enmienda a la

de los estados previstos en el artculo 116. 84 En la Constitucin Poltica

en el mbito europeo tambin se consagran los conflictos de distribucin del

es el fallo Madison versus Marbury -180392- y tiene por objeto la garanta de la

en el examen de constitucionalidad slo interviene un rgano judicial tribunal

inters general y el concreto es subjetivo, por cuanto se protege el inters

de la clase poltica, para distinguir la autocracia de la democracia, segn la

democracia participativa, los derechos polticos de los electores no se limitan a

Es de resaltar, primero, que la participacin popular en el sistema

derecho de secesin, vale decir, no tienen la facultad de separacin; en

G. NATURALEZA DEL ESTADO. Se refiere a la realidad ontolgica (ser) del

del Estado es la felicidad de los hombres animal social-, Aristteles

En sentido dbil, la concepcin negativa concibe el Estado como un mal

El origen del Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres, el pacto

Y para la teora garantista el lmite del poder del Estado es fundamentalmente

La nacionalidad es un atributo de la personalidad, todas las personas deben

naves (Buques) que navegan bajo la bandera de un estado determinado.

Las aeronaves extranjeras tienen la facultad de volar sobre la zona

comunicacin). Orbita geoestacional: crculo o curva alrededor del sol situado

Sociedad Perfecta: Es la organizacin poltica, a la que los antiguos

Para la mayora de las teoras constitucionales la relacin poltica se traduce en

orden. Segn esta el Estado tiene la funcin de responder a las demandas o

CAPITULO II. TEORA DE LA CONSTITUCIN.

En primer termino, se han distinguido tres criterios de identificacin de las

Segn la presentacin, pueden ser codificadas: escrita que se compila en un

fundamenta en el Derecho Constitucional comparado. (Ejemplo: -Constitucin

20 personas; accin de cumplimiento: mecanismo jurdicos para exigirla a

117 Competencias del legislativo: creacin de normas generales y aprobacin

funciones estatales, un sujeto es titular de la funcin ejecutiva, otro de la

F.- DEFENSA DE LA CONSTITUCION