Artigo - O Direito Ao Reconhecimento de Gays e Lesbicas

A Sur Rede Universitria de Direitos Humanos foi criada em 2002
com o objetivo de aproximar acadmicos que atuam no campo dos

direitos humanos e de promover a cooperao destes com agncias da
ONU. A rede conta hoje com mais de 180 associados de 48 pases,
incluindo professores e integrantes de organismos internacionais e de
agncias das Naes Unidas.
A Sur pretende aprofundar e fortalecer os vnculos entre acadmicos

preocupados com a temtica dos direitos humanos, ampliando sua voz e
sua participao diante de rgos das Naes Unidas, organizaes
internacionais e universidades. Nesse contexto, publica a Sur Revista
Internacional de Direitos Humanos, com o objetivo de consolidar um
canal de comunicao e de promoo de pesquisas inovadoras. A revista
deseja acrescentar um outro olhar s questes que envolvem esse debate,
a partir de uma perspectiva que considere as particularidades dos pases
do Hemisfrio Sul.
revista internacional
de direitos humanos
Salil Shetty
A Sur Revista Internacional de Direitos Humanos uma publicao

acadmica semestral, editada em ingls, portugus e espanhol, disponvel
tambm em formato eletrnico no site <http://www.surjournal.org>.
2005
Ano 2 Nmero 2
Edio em Por tugus
Declarao e Objetivos de Desenvolvimento do Milnio:

Oportunidades para os direitos humanos
Fateh Azzam
Os direitos humanos na implementao dos
Objetivos de Desenvolvimento do Milnio
Richard Pierre Claude

Direito educao e educao para os direitos humanos
revista internacional de direitos humanos
Jos Reinaldo de Lima Lopes

O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas
E.S. Nwauche e J.C. Nwobike

Implementao do direito ao desenvolvimento
Steven Freeland
Direitos humanos, meio ambiente e conflitos:
Enfrentando os crimes ambientais
Fiona Macaulay
Parcerias entre Estado e sociedade civil para promover
a segurana do cidado no Brasil
Edwin Rekosh
Quem define o interesse pblico?
Vctor E. Abramovich
Linhas de trabalho em direitos econmicos, sociais e culturais:
Instrumentos e aliados
ISSN 1806-6445
SUR REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
uma revista semestral, publicada em ingls, portugus e
espanhol pela Sur Rede Universitria de Direitos Humanos.
Est disponvel na internet em <http://www.surjournal.org>
CONSELHO EDITORIAL
Christof Heyns
Universidade de Pretria, frica do Sul
Emlio Garca Mndez
Universidade de Buenos Aires, Argentina
Fifi Benaboud
Centro Norte-Sul do Conselho da Unio Europia, Por tugal
Fiona Macaulay
Universidade de Bradford, Reino Unido
Flavia Piovesan
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Brasil
J. Paul Martin
Universidade de Colmbia, Estados Unidos
Kwame Karikari
Universidade de Gana, Gana
Mustapha Kamel Al-Sayyed
Universidade do Cairo, Egito
Richard Pierre Claude
Universidade de Maryland, Estados Unidos
Roberto Garretn
Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, Chile
EDITOR
Pedro Paulo Poppovic
COORDENADOR EDITORIAL
Andre Degenszajn
PROJETO GRFICO
Oz Design
EDIO
Elzira Arantes
EDIO DE ARTE
Alex Furini
COLABORADORES
Anna Maria Quirino, Beatriz Santos, Clia Korn, Daniela Ikawa,
Denise Costa Felipe, Francis Aubert, Jonathan Morris, Jos Roberto
Miney, Juana Kweitel, Lia Rosenberg, Maria Lucia de Oliveira
Marques, Nomia de A. Ramos, Paula Martins, Regina de Barros
Carvalho e Regina M. de Arantes Ramos
CIRCULAO
Camila Lissa Asano
Mathias Fingermann
IMPRESSO
Prol Editora Grfica Ltda.
ASSINATURA E CONTATO
Sur Rede Universitria de Direitos Humanos
Rua Pamplona, 1197 Casa 4
So Paulo/SP Brasil CEP 01405-030
Tel. (5511) 3884-7440 Fax (5511) 3884-1122
E-mail <surjournal@surjournal.org>
Internet <http://www.surjournal.org>
SUR REDE UNIVERSITRIA DE DIREITOS HUMANOS
uma rede de acadmicos com a misso de fortalecer a voz
das universidades do Hemisfrio Sul em direitos humanos e
justia social e promover maior cooperao entre estas e as
Naes Unidas.
Internet <http://www.surnet.org>
COLABORAES
A Sur - Revista Internacional de Direitos Humanos est recebendo

artigos para publicao em seus prximos nmeros. A revista
bianual, distribuda gratuitamente a cerca de 3.000 leitores em mais
de 100 pases e editada em trs lnguas: portugus, ingls e espanhol.
Pode ser acessada tambm na internet: <http://www.surjournal.org>.
A publicao se destina especialmente a acadmicos e ativistas
que se dedicam ao estudo e defesa dos direitos humanos. Seu
principal objetivo disseminar os pontos de vista dos pases do Sul,
pondo em relevo suas especificidades e facilitando o contato entre
eles sem desprezar as importantes contribuies oriundas das
naes mais desenvolvidas.
A revista publicada pela Sur Rede Universitria de Direitos
Humanos, organizao que tem por misso fortalecer a voz das
universidades em especial as do Hemisfrio Sul (frica, sia e
Amrica Latina) e a cooperao entre organizaes da sociedade
civil e as Naes Unidas nas questes referentes a direitos humanos.
Sem ser temtica, a revista possibilita a divulgao de artigos que
abordem a questo dos direitos humanos sob diversas perspectivas. Dentro
desse vasto e complexo campo, d prioridade a textos que tratem de
forma preferencial mas no exclusiva dos seguintes temas:
Acesso justia
Segurana e direitos humanos
Comrcio e direitos humanos
As contribuies devem ser enviadas em arquivo eletrnico em word
para <surjournal@surjournal.org>, incluindo:
Texto do artigo, com 7.000 a 10.000 palavras. Sugere-se que
as notas de rodap sejam curtas e objetivas, restringindo-se
ao essencial. Quanto s referncias bibliogrficas, devem

estar de acordo com as normas bibliolgicas internacionais.
Biografia sucinta do autor, com no mximo 50 palavras.
Resumo do artigo ( abstract ), com no mximo 150 palavras,
incluindo palavras-chave para a d evida classificao
bibliogrfica.
O ideal que as matrias sejam inditas. Porm sero aceitos,
excepcionalmente, artigos relevantes j publicados, desde que com
as necessrias autorizaes. A seleo dos artigos e os demais
assuntos editoriais so de responsabilidade do Conselho Editorial.
Todas as contribuies sero avaliadas, no mnimo, por dois
membros do Conselho Editorial e, sempre que necessrio, tambm
por especialistas externos. A sugesto de eventuais modificaes ser
enviada aos autores, e sua incorporao ficar sujeita a autorizao
expressa dos mesmos.
Como a distribuio da revista gratuita e a organizao no
tem fins lucrativos, infelizmente no possvel remunerar os
colaboradores. A funo primordial da publicao a conscientizao
e a luta pela defesa dos direitos humanos nos pases do Hemisfrio
Sul, onde eles so mais desrespeitados. nesse sentido que tomamos
a liberdade de solicitar sua colaborao.
SUMRIO
Declarao e Objetivos de Desenvolvimento do Milnio:

Oportunidades para os direitos humanos
SALIL SHETTY
FATEH AZZAM
23
Os direitos humanos na implementao dos

Objetivos de Desenvolvimento do Milnio
RICHARD PIERRE CLAUDE
37
Direito educao e educao para os direitos humanos
JOS REINALDO DE LIMA LOPES
65
O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas
E.S. NWAUCHE e J.C. NWOBIKE
97
Implementao do direito ao desenvolvimento
STEVEN FREELAND
119
Direitos humanos, meio ambiente e conflitos:

Enfrentando os crimes ambientais
FIONA MACAULAY
147
Parcerias entre Estado e sociedade civil para promover

a segurana do cidado no Brasil
EDWIN REKOSH
175
Quem define o interesse pblico?
VCTOR E. ABRAMOVICH
189
Linhas de trabalho em direitos econmicos,

sociais e culturais: instrumentos e aliados

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e da
Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas em So Paulo, Brasil.
RESUMO
A partir das declaraes de dois juristas, o texto desvenda o que leva pessoas
cultas e formadas em direito a reprovar a concesso de iguais direitos aos
homossexuais. Reflete, ainda, sobre a falta de discusso moral e jurdica a
respeito desse estigma social no Brasil, de modo geral, e particularmente
entre os juristas que, por um lado, so levados a uma compreenso
irracionalista ou tradicionalista (outra forma de irracionalismo) dos
fundamentos da vida moral, e a adotar argumentos ignorantes e errados do
ponto de vista da filosofia e da cincia contemporneas; por outro lado,
impede que os danos fsicos e psicolgicos causados s crianas e aos
jovens homossexuais sejam percebidos como uma forma de violncia,
estimulada por um ordenamento jurdico que abriga preconceitos
religiosos especficos. A partir desses dois eixos, o artigo procura mostrar
como o direito pode exigir o fim das discriminaes sociais de gays e
lsbicas. [Original em portugus.]
64
SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS
O DIREITO AO RECONHECIMENTO
PARA GAYS E LSBICAS
Jos Reinaldo de Lima Lopes
Os homossexuais so uma raa maldita, perseguida como Israel.

E finalmente, como Israel, sob o oprbio de um dio imerecido
por parte das massas, adquiriram caractersticas de massa,
a fisionomia de uma nao [...]
So em cada pas uma colnia estrangeira.
Marcel Proust

O Brasil no est preparado para a unio civil. desnecessria

e contraria as bases culturais e religiosas do pas. assim que
o juiz de direito Marcos Augusto Barbosa dos Reis se manifesta,
em entrevista concedida revista Trip (n. 95, nov. 2001), a
respeito da unio entre pessoas do mesmo sexo. Nem o direito
natural e nem a legislao constitucional e infraconstitucional
brasileiras prevem a unio homossexual. [...] Essas decises
isoladas jamais significaro que dois, ou duas pessoas, possam
encontrar a felicidade e a proteo do direito a partir de uma
conduta que um desvio da natureza das coisas. E este o
teor da declarao dada pelo advogado Jaques de Camargo
Penteado, no jornal Tribuna do Direito (n. 82, fev. 2002). Tais
declaraes contemporneas mostram o quanto a discusso
jurdica brasileira est contaminada por equvocos e por falta
de entendimento adequado do que so o direito, a democracia
e a moral. As duas declaraes confundem coisas que em
sociedades liberais, democrticas e modernas (ou pelo menos
ps-tradicionais) j no se poderiam confundir.
Em primeiro lugar, confundem a ordem jurdica com a
ordem aceitvel para a maioria, o que deixa de lado o aspecto
fundamental da democracia: a proteo aos direitos das
As referncias bibliogrficas
das fontes mencionadas neste
texto esto na pgina 94.
Ano 2 Nmero 2 2005
65
O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS
minorias. Em segundo lugar, confundem o direito com uma

ordem moral tradicional: dizer que algo no aceitvel porque
vai contra a ndole tradicional de um grupo ignorar o carter
prescritivo e contraftico de qualquer ordem normativa. Em
terceiro lugar, confundem religio e Estado: a ordem jurdica
de um Estado democrtico no se funda em razes religiosas
de nenhum dos grupos que compem a cidadania daquele
Estado. Em quarto lugar, apelam para conceitos de direito
natural e de natureza no mnimo equvocos. Como deveriam
saber os juristas, o direito natural no um conjunto de
comandos ou ordens, mas uma condio de possvel
organizao social da vida. E a natureza, por seu lado, o que ?
o conjunto de necessidades e regularidades csmicas? Bem,
nesse caso, andar de avio e fazer transfuses de sangue so
coisas contra a natureza. um conjunto fixo de funes e
finalidades? Ento, o caso de subjetivizar a natureza e dizer
que ela quer algo, o que a rigor ningum admitiria, a no ser
de forma metafrica. Mas o uso metafrico das palavras no
produz argumentos convincentes.
Mesmo assim, o fato de juristas se expressarem
publicamente com essa naturalidade mostra o quanto preciso
ainda discutir e como se colocam, com ares de seriedade,
afirmaes que apenas reproduzem o senso comum ou a moral
pr-crtica. uma surpresa decepcionante ver um jurista
escudar-se na resposta a sociedade no est preparada. Para
muita coisa a sociedade no est preparada: no est preparada
para abolir a tortura e para repartir a riqueza. Mas no
esperamos que ela esteja preparada para condenar a tortura e
criar impostos e contribuies sociais. tambm decepcionante
ouvir algum dizer que a natureza prescritiva: operaes
cirrgicas, casamentos de pessoas sem capacidade reprodutiva
e outros fatos semelhantes nos permitiriam dizer que so coisas
proscritas pelo direito natural.
Dois argumentos a favor de uma moral

crtica para o direito
No incio dos anos 60, quando no Reino Unido se discutiu o
fim da criminalizao dos atos homossexuais consensuais entre
adultos, travou-se um importante debate, que deveria ser
exemplar para todos os estudantes de direito. O debate deu-se
66
entre Lord Devlin, membro da mais alta instncia judicial do

reino (seo de justia da Cmara dos Lordes os Law Lords)
e um dos grandes juristas do sculo passado, Herbert L. Hart.
Mais tarde, o mesmo tema foi abordado por Ronald Dworkin,
outro jurista de primeira grandeza, ainda vivo. O debate mostra
como, para tratar de questes de dignidade humana e de direitos
fundamentais, preciso ter uma formao moral mnima.
preciso, em resumo, apartar-se do ceticismo relativista, que
considera questes morais como se fossem questes de paladar;
e apartar-se do puro e simples tradicionalismo, que aborda
questes morais apenas como um problema de costumes, que
deveriam ser reconhecidos e preservados.
quela altura, a Comisso Wolfenden, criada no Reino
Unido, concluiu que os atos homossexuais consensuais entre
adultos deveriam ser descriminalizados. Parte da opinio
pblica britnica sentiu-se contrariada, pois isso significava
fazer uma escolha de carter moral, tirar de tais prticas o carter
de algo sujeito a pena, apart-las da idia de pecado. Lord
Devlin entrou no debate dizendo que sim funo do direito,
especialmente do direito penal de um pas, determinar ou
escolher uma moral, e que esta ou deve ser a moral da maioria.
Dizia ele (Devlin, 1991, p. 74): A sociedade no mantida
por laos fsicos, mas por laos invisveis de pensamento
comum. Se esses laos se afrouxarem, os membros iro deriva.
Para esse autor, religio e moral no podem ser separadas
de modo completo e os padres morais aceitos no Ocidente em
geral so os padres cristos (p. 69). Assim, algum que vive em
uma sociedade crist no pode ser obrigado a se converter ao
cristianismo, mas est obrigado a aderir moralidade crist, que
a moralidade social de seu meio. E uma moral comum to
necessria quanto um governo; por isso, se legtimo o governo
punir atividades subversivas como formas de traio
legtimo o Estado punir tambm os vcios (sic, p. 77). Ele
reconhece como natural que a punio jurdica no seja
simplesmente a continuao da pena religiosa ou moral; assim,
o Estado pode punir certas condutas no por serem pecado, em
si, mas por atentarem contra a ordem a moral em geral aceita.
Finalmente, Lord Devlin diz que no se trata de tomar como
padro de julgamento moral apenas a opinio da maioria. Afinal
de contas, ele vem da terra de John Stuart Mill, terra que
conheceu um intenso debate sobre a liberdade individual.
Ano 2 Nmero 2 2005
67
J. S. Mill, h quase duzentos anos, chamava a ateno

para o perigo de a democracia suprimir as liberdades
individuais (a liberdade moral dos indivduos) em nome do
processo representativo das maiorias. Dizia ele: atualmente,
a tirania da maioria normalmente includa nos males contra
os quais a sociedade precisa ser protegida. E mais: a maioria
pode ser uma parte que deseja oprimir outra parte. Por isso,
conclua Mill, a nica liberdade que merece o nome de
liberdade a de buscarmos nosso prprio bem, nossa prpria
maneira, desde que no impeamos ningum de fazer o
mesmo (Mill, 1974, p. 138). Devlin, ao contrrio, diz que o
critrio o do homem comum, da pessoa honesta (rightminded): a imoralidade , pois, o que a pessoa honesta
considera imoral. Logo, no a moral da maioria, mas a moral
do homem comum que deve inspirar o legislador. No caso
dos homossexuais, a questo se resolve com simplicidade:
tanto a maioria quanto o imaginado homem comum
condenam as pessoas e as prticas homossexuais.
Como se v, o argumento de Devlin se baseia na idia de
que a sociedade frgil e que os indivduos no so capazes de
se desenvolver autonomamente. O desenvolvimento autnomo
cria o risco do esfacelamento social. De outro lado, ele no cr
em uma moral crtica ou racional. Como grande parte de nossos
contemporneos, acha que a moral uma questo de tradio,
costume, regularidade e convenincia. Assim, no se pode, no
debate moral, procurar uma perspectiva crtica que sempre
universal mas apenas uma perspectiva conveniente e prtica,
a do homem comum.
Contra esse argumento levantou-se, em primeiro lugar,
Herbert Hart. Sob o ttulo de Imoralidade e traio, um
primeiro e breve texto polmico, ele argumenta que Devlin
tenta mostrar a imoralidade como resultado de uma atividade
intelectual que combina nojo, intolerncia e indignao: se
certos fatos e atitudes despertarem tais sentimentos no homem
comum estaremos certamente diante de algo imoral, que deve
ser punido pelo direito. Nesses termos, conclui Hart, a moral
proposta por Devlin acrtica, no se baseia em uma discusso
racional dos fundamentos da escolha moral, mas na impresso
e nos sentimentos. Tambm ressalta o equvoco da comparao
feita por Devlin com o caso de traio: nem toda atividade
contra o governo traio, pois pode no buscar destru-lo e
68
sim apenas modific-lo. O risco de decises equivocadas das

maiorias e de seus representantes , diz Hart, um risco
inerente ao governo representativo democrtico. Mas no deve
ser ampliado, alando o homem comum a uma posio tal
em que baste ele manifestar repulsa ou nojo para que
adeqemos as leis a esse sentimento, sem fazer crticas tericas
a suas exigncias.
Em um ensaio mais amplo (1963), Hart desenvolveu sua
resposta concluindo que o princpio (crtico) central da
discusso moral que a misria, o sofrimento humano e a
restrio liberdade so maus. Assim, o direito de uma
sociedade livre e democrtica comea a se fundamentar nesse
critrio, ou seja, na diminuio da misria, do sofrimento e
das restries liberdade. A preservao da ordem e da
sociedade, bem como a manuteno de uma moralidade
comum, no podem ser avaliadas em si mesmas, mas sim
submetidas ao princpio de uma moral crtica.
Na mesma linha de raciocnio h o ensaio de Ronald
Dworkin (1977, pp. 240-258). Tambm para ele, o que est
em jogo no debate uma controvrsia entre uma moral
convencional (segundo a qual as regras morais se fundam em
convenes) e uma moral crtica (em que as regras morais
devem ser submetidas a certos crivos da razo). Naturalmente,
Dworkin no nega que moralidades histricas podem resultar
da aceitao de facto de certas prticas. O que ele nega que
essa existncia de facto equivale a sua justificao ou
fundamentao. Fazemos muitas coisas sem perguntar o
porqu, mas se for colocada a questo do fundamento, a
resposta moral no pode ser porque sempre se fez assim, ou
porque todos fazem assim. Dworkin prope, ento, alguns
crivos para as opinies morais:
os preconceitos no so razes vlidas (acreditar que os
homossexuais so inferiores porque no realizam atos
heterossexuais no se justifica como julgamento moral
de superioridade ou inferioridade);
o sentimento pessoal de nojo ou repulsa no razo suficiente para um julgamento moral;
o julgamento moral baseado em razes de facto, que
so falsas ou implausveis, no aceitvel (por exemplo,
f a c t u a l m e n t e i n c o r re t o d i z e r q u e o s a t o s
homossexuais debilitam, ou que no h prticas
Ano 2 Nmero 2 2005
69
homossexuais na natureza ou seja, em outras espcies

animais sexuadas);
o julgamento moral baseado nas crenas alheias (todos
sabem que a homossexualidade um mal) tambm no
est suficientemente justificado.
Em resumo, o direito de uma sociedade democrtica, ao
contrrio do que imaginam os menos preparados, no um
direito sem moral, mas um direito que assume em sua base
uma moral de carter crtico. O sistema constitucional que
estatui o tratamento igualitrio, o respeito dignidade da pessoa
e liberdade moral dos cidados um sistema jurdico com
uma agenda moral crtica. Isso o distingue dos trgicos regimes
autoritrios dos ltimos dois sculos. As prticas sociais podem
ser autoritrias, mas o direito ou deve ser um antdoto
contra tais prticas.
H dois equvocos nas discusses contemporneas do
tema dos direitos dos homossexuais, quando a questo
colocada em termos morais, como querem alguns. O primeiro
consiste em identificar a moral de uma sociedade democrtica
com a moral tradicional, ou da maioria. O segundo est na
afirmao de que o direito moderno no inclui uma certa
moral. Os argumentos acima resumidos ajudam a desfazer
esses dois equvocos. A moral de uma sociedade democrtica
crtica, e no simplesmente tradicional, ou apoiada na
maioria. A maioria parlamentar no pode tudo, e se mantiver
formas discriminatrias de tratamento incorre em inconstitucionalidade, pois o Artigo 5 o da Constituio Federal impede
que tratamentos discriminatrios sejam perpetuados. Se a
questo se deslocar para o Judicirio, vamos nos encontrar
no foro daquele poder que, por definio, antimajoritrio,
ou seja, o guardio dos interesses da minoria.
Mas a sociedade democrtica tem uma moral, que
consiste em estabelecer como princpio a dignidade igual e
universal das pessoas, e essa dignidade inclui a liberdade de
fazer tudo aquilo que no causa dano a outrem. Como diz
Dworkin, o dano que se causa a outrem no pode ser um
mal-estar ou uma indisposio fundada apenas na tradio e
no preconceito. Logo, a moral de uma sociedade democrtica
deve ser crtica; mas h, sim, princpios morais fundamentais
por trs de uma ordem jurdica.
70
A reivindicao do reconhecimento
e o estigma como ilcito jurdico
O movimento gay levou a pblico em novos termos e novas
circunstncias a velha questo da justia. Junto com muitos
outros grupos sociais, tambm os gays passaram a reivindicar,
sob o nome de direito, o respeito a sua identidade, sua liberdade
e tratamento no-discriminatrio. Essa luta teve uma histria
peculiar, como qualquer movimento, mas insere-se em um
grande processo que pode ser identificado como de expanso
da democracia e afirmao de direitos universais.
Na expanso da democracia incluem-se os direitos s
liberdades civis e polticas, cujos marcos mais salientes foram
a liberdade de expresso (o fim dos delitos de opinio), a
liberdade de associao (o fim dos delitos de sedio) e a
extenso do sufrgio (para abranger todos os indivduos
adultos). Incluem-se tambm os direitos sociais trabalhistas,
de bem-estar e de proteo social , cuja ampliao se deve
exclusivamente s dolorosas e sangrentas lutas da classe
operria. Na afirmao universal de direitos preciso contar
com a constituio de um sujeito humano universal, que
incorpora um valor que no pode ser trocado, e por definio
no tem preo: a dignidade. Essas duas correntes expanso
democrtica do ponto de vista institucional e afirmao dos
sujeitos do ponto de vista moral confluem no movimento
gay de forma exemplar. E so tanto mais importantes quanto
menos democrtico e menos universalista o contexto social
em que se afirmam.
A afirmao do direito dos homossexuais no ocorre de
forma linear e simples, mas sim de maneira problemtica. Esses
direitos no so sempre e necessariamente reconhecidos ou
apoiados por aqueles que se dizem convencidos da bondade
moral seja da democracia ou dos direitos humanos universais.
De fato, no foi apenas contra vises tradicionalistas do mundo
que os homossexuais tiveram de lutar. No poucas vezes
tiveram de lutar contra grupos de aparente inclinao pela
liberdade. Isso particularmente evidente no Brasil, onde
liberalismo muitas vezes significa apenas a defesa do livre
comrcio e da livre iniciativa empresarial. No so todos os
liberais que estendem seu liberalismo s liberdades individuais,
ou defesa da autodeterminao dos sujeitos humanos. A
Ano 2 Nmero 2 2005
71
1. O assunto mereceu
tratamento extenso na obra de
Erving Goffman (1975). Para
ele, o estigma fenmeno
social, um atributo
depreciativo que permite
preestabelecer certas relaes.
Os estigmatizados podem ser
divididos inicialmente em dois
grupos: aqueles cujo estigma
evidente, e por isso se dizem
pessoas desacreditadas; e
aqueles cujo estigma no
imediatamente perceptvel,
ditas pessoas desacreditveis.
72
esquerda, em boa parte responsvel, no sculo passado, pela

democratizao do pas, no que diz respeito extenso de
direitos a todos sem distino de classe social, com freqncia
se ops ao reconhecimento dos homossexuais, quando no
perseguiu ostensivamente aqueles que viviam debaixo do
socialismo real.
No campo do direito propriamente dito, no que se refere
aos ordenamentos jurdicos e ao caleidoscpio de obrigaes e
direitos que se distribuem entre as pessoas, a afirmao de um
direito ao reconhecimento tambm encontra dificuldades. Para
esclarecer o status dos homossexuais no direito, tomo como
ponto de partida uma importante distino feita por Nancy
Fraser (1997) entre direitos de distribuio e direitos de
reconhecimento. Gays e lsbicas, assim como minorias
nacionais e culturais, pedem direito ao reconhecimento.
Os direitos de distribuio so tradicionalmente
chamados direitos sociais e tm uma funo especial: desfazer
as injustias estruturais e inevitveis do sistema de classes
existente no capitalismo. Para que haja direitos sociais ou
direitos redistribuio preciso admitir de incio algumas
coisas: (a) que existem classes sociais; (b) que as classes sociais
no so um fenmeno csmico, mas institucional e histrico;
(c) que as classes sociais geram situaes de injustia; (d) que a
produo social da riqueza um empreendimento social
comum; (e) que a injustia das classes consiste na apropriao
desigual dos resultados sociais da produo da riqueza; (f ) que
mesmo aqueles menos capazes e menos produtivos, se ainda
assim forem reconhecidos como membros da sociedade, tm
direito a ser mantidos dentro dela por mecanismos de
distribuio da riqueza.
Os direitos de reconhecimento, por seu turno, tambm
precisam de pontos de partida, e pode-se dizer que partem dos
seguintes pontos: (a) que existem na sociedade grupos
estigmatizados;1 (b) que os estigmas so produtos institucionais
e histricos, e no csmicos; (c) que os estigmas podem no
ter fundamentos cientficos, racionais ou funcionais para a
sociedade; (d) que as pessoas pertencentes a grupos
estigmatizados sofrem a usurpao ou a negativa de um bem
imaterial (no mercantil, nem mercantilizvel), mas bsico: o
respeito e o auto-respeito; (e) que a manuteno social dos
estigmas , portanto, uma injustia, provocando desnecessria
dor, sofrimento, violncia e desrespeito; (f ) que os membros

de uma sociedade, para continuarem pertencendo a ela, tm
direito a que lhes sejam retirados os estigmas aviltantes.
Ora, se os estigmas so produzidos socialmente, alguns
podem objetar que o direito seria impotente contra tais
preconceitos de carter social e cultural. E que o mximo a
se fazer , s vezes, apenar as condutas que gerem violncia
sobre as pessoas pertencentes ao grupo estigmatizado. Essa
objeo no se sustenta nem em termos jurdicos nem em
termos histricos.
Comecemos pelos exemplos histricos. Vrias formas de
estigmatizao j foram eficazmente combatidas pelo direito. Para
citar poucos exemplos, pode-se dizer que os grupos de identidade
que se formaram ao longo dos ltimos sculos e conseguiram
superar os estigmas sociais por meios jurdicos foram as mulheres
e, em parte, os negros, os estrangeiros e os deficientes fsicos.
Do ponto de vista da cultura majoritria, as formas de
inferiorizao desses grupos eram respaldadas pelo direito. As
mulheres no votavam, podiam receber salrios inferiores aos
dos homens, em certas circunstncias no tinham acesso ao
Judicirio sem autorizao do marido e assim por diante. Foram
movimentos emancipacionistas e feministas que construram
pouco a pouco uma imagem mais positiva e afirmativa das
mulheres, desnaturalizando o tratamento jurdico diferenciado,
e que introduziram no direito a igualao de mulheres e homens,
que antes se concebia como impossvel, dada a diferena de
gnero. A diferena , pois, um constructo histrico; e o direito
no joga um papel neutro nessa construo: ao contrrio, o
direito os ordenamentos jurdicos ajuda a naturalizar as
diferenas e as desigualdades comuns na cultura. A mudana no
direito no apenas se segue s mudanas culturais, mas ajuda a
promov-las.
Logo, o direito pode promover mudanas e remover
injustias historicamente consolidadas, requerendo para isso
que algumas instituies jurdicas sejam mobilizadas. A
primeira delas a ao coletiva, ou ao civil pblica, que
oferece um meio eficaz para que alguns membros do grupo
consigam o reconhecimento de direitos que se estendero a
todos. Assim, membros isolados ou grupos de pessoas
estigmatizadas com maiores recursos especialmente
psicolgicos podero exercer o papel indispensvel do heri
Ano 2 Nmero 2 2005
73
2. Vale a pena lembrar a

tipologia do tratamento
discriminatrio elaborada por
Kenji Yoshino (1999). A
discriminao desrespeita as
identidades, forando os grupos
diferentes a se converter ou a se
esconder. Converter-se
(converting) uma exigncia
explicitamente antidemocrtica
em vrias circunstncias e diz
respeito quelas identidades que
resultam de livre aceitao de
pertena a um grupo (religioso,
por exemplo). Disfarce (passing)
outra exigncia, que se
presume compatvel com
alguma tolerncia: o indivduo
pode continuar com sua
identidade, mas no pode expla publicamente (a liberdade de
conscincia, no acompanhada
de liberdade de culto pblico,
por exemplo). Aqui, ao se
ocultar (passing) o indivduo
pode continuar a ser o que ,
mas publicamente passa pelo
que no (o trao de identidade
no visvel). Por fim, o
indivduo pode no ser obrigado
a disfarar sua identidade, mas
a encobri-la (covering):
permitido reter sua identidade e
at torn-la pblica, mas no
permitido orgulhar-se dela,
exibi-la ou ostent-la. Segundo
Yoshino o caso do negro
obrigado a usar um corte de
cabelo convencional entre
brancos, a no ostentar um
corte black power.
74
ou do desbravador, sem que seja preciso cada membro arcar

solitariamente com os custos altssimos da exposio e da luta.
Um segundo elemento importante o desmascaramento
do senso comum vigente. As declaraes do incio deste texto
evidenciam que palavras ofensivas e injuriosas so utilizadas
em relao a um grupo determinado de cidados sem que
isso traga graves conseqncias. No entanto, se tal
manifestao pblica for seguida de interpelaes por seu
carter discriminatrio e inconstitucional, certo que o
direito contribuir para a diminuio do estigma em seu lugar
prprio, que o espao pblico. No espao meramente
privado ningum est obrigado a conviver com gays: fuja
deles, se puder, pois costumam estar em toda parte, inclusive
nas famlias heterossexuais. Alis, nascem e vivem em famlias,
ainda que muitas vezes sob torturas fsicas e psicolgicas. Uma
das palavras de ordem do movimento gay internacional :
were queer, were here, get used to it (somos bichas, estamos
aqui, aceite o fato uma traduo limitada, pois queer
um termo comum de dois gneros e get used to it um
pouco mais provocativo do que a traduo sugere).
Em terceiro lugar, o direito pode descobrir o tratamento
diferenciado das mais variadas maneiras: infiltram-se critrios
pseudocientficos nas avaliaes de adoo, de guarda de
crianas, de distribuio de benefcios-sade (direitos sociais,
alis) e de ocupao de cargos pblicos. Expor esse tratamento
diferenciado ajuda a quebr-lo, a colocar em praa pblica as
muitas violncias que um grupo de cidados sofreu, sofre e
ainda continuar a sofrer por algum tempo. 2
Tomemos apenas pequenos exemplos de sofrimentos
impostos a um grupo particular de cidados, para termos uma
idia de quanto o direito encobre prticas violentas e
francamente inconstitucionais.
Herrero Brasas (2001, p. 323) expe um retrato da
violncia a que desde muito cedo, na infncia ou na juventude,
se submetem os homossexuais, homens e mulheres. Diz ele
que h uma violncia ativa, que todos percebem, e uma
passiva ou, diria eu, disfarada e psicolgica. Esta se d no
insulto pblico, nos gestos de chacota e ridicularizao, como
manifestaes de acosso a um grupo social. Ao lado dela,
tambm violncia social e silenciosa a falta de proteo
judicial contra essas aes simblicas, que esto nos
discursos, nos smbolos, na cultura de forma geral. A falta de

ao jurdica um consentimento, uma cumplicidade com
essa violncia diuturna uma evidncia da denegao de
igualdade plena. E preciso acrescentar ainda o que Herrero
Brasas (p. 324) descreve como
[...] abandono e terror que sofre o adolescente que descobre sua
orientao gay ou lsbica, que se submete sem alternativa
degradante chantagem emocional de sua famlia. [...] A pessoa
mais jovem e vulnervel fica condenada ao silncio e tortura
psicolgica e emocional sem que as autoridades levem a cabo
nenhuma campanha de conscientizao sobre a realidade gay ou
lsbica e nem fomentem programas informativos para suas
famlias. Tudo isto causa sofrimento concreto [...], vive-as como
expresso de dio a sua pessoa.
Tal passividade estatal e jurdica mostra o quanto se naturalizou

a violncia contra esse grupo particular de cidados: fala-se na
defesa de crianas e adolescentes, mas quanto se fez a favor de
um grupo que justamente na infncia e na adolescncia dos
que mais sofre a violncia e a degradao? No h a um papel
para o direito?
Em paralelo a essas observaes pode-se acrescentar a
tipologia desenvolvida por Axel Honneth (1996, pp. 129134), segundo a qual a negativa de reconhecimento gera uma
violncia fsica (o abuso fsico), que o impedimento de
algum estar fisicamente seguro no mundo, e uma violncia
no-fsica. Esta se desdobra em duas formas tpicas. A primeira
a excluso de algum de uma esfera de direitos, negando
pessoa autonomia social e possibilidade de interao. A isso
ele chama ostracismo social: A forma de reconhecimento de
que esse tipo de desrespeito priva uma pessoa o respeito
cognitivo pelo estatuto de responsabilidade moral que to
custosamente teve de ser adquirido no processo de interao
social (p. 134).
A segunda forma de violncia no-fsica, propriamente,
a negativa de valor a uma forma de ser ou de viver, e ela
que est por trs das formas de tratamento degradante e
insultuoso a certas pessoas e grupos, pois promove o
desrespeito por formas individuais ou coletivas de viver. Ainda
segundo Honneth (p. 134):
Ano 2 Nmero 2 2005
75
Para os indivduos, portanto, a experincia dessa desvalorizao

social traz consigo normalmente uma perda da auto-estima, da
oportunidade de se enxergarem como seres cujos traos e
habilidades devem ser estimados. Portanto, a espcie de
reconhecimento de que esse tipo de desrespeito priva a pessoa a
aprovao social de uma forma de auto-realizao que ele ou ela
teve de descobrir, a despeito de todos os obstculos, com o
encorajamento da solidariedade de grupo. Naturalmente, cada
um s pode relacionar essas espcies de degradao social consigo
enquanto pessoa individual, j que os padres estabelecidos e
institucionalizados de auto-estima foram historicamente
individualizados, isto , porque esses padres se referem
valorativamente s habilidades individuais antes que coletivas.
Por isso, essa experincia de desrespeito, como a de negativa de
direitos, est ligada a um processo de mudana histrica.
a mesma violncia denunciada por Didier Eribon (2000):

O que a injria me diz que sou algum anormal ou inferior, algum
sobre quem o outro tem poder e, antes de tudo, o poder de me ofender.
A injria , pois, o meio pelo qual se exprime a assimetria entre os
indivduos. [...] Ela tem igualmente a fora de um poder constituinte.
Porque a personalidade, a identidade pessoal, a conscincia mais
ntima, fabricada pela existncia mesma dessa hierarquia e pelo
lugar que ocupamos nela e, pois, pelo olhar do outro, do dominante,
e a faculdade que ele tem de inferiorizar-me insultando-me, fazendome saber que ele pode me insultar, que sou uma pessoa insultvel e
insultvel ao infinito (p. 57).
A injria homofbica inscreve-se em um contnuo que vai desde
a palavra dita na rua que cada gay ou lsbica pode ouvir (veado
sem-vergonha, sapata sem-vergonha) at as palavras que esto
implicitamente escritas na porta de entrada da sala de casamentos
da prefeitura: proibida a entrada de homossexuais e, portanto,
at as prticas profissionais dos juristas que inscrevem essa
proibio no direito, e at os discursos de todos aqueles e aquelas
que justificam essas discriminaes nos artigos que se apresentam
como elaboraes intelectuais (filosficas, sociolgicas,
antropolgicas, psicanalticas etc.) e que no passam de discursos
pseudocientficos destinados a perpetuar a ordem desigual, a
reinstitu-la, seja invocando a natureza ou a cultura, a lei divina
76
ou as leis de uma ordem simblica imemorial. Todos esses discursos

so atos, e atos de violncia (p. 62).
Ora, sobre o fato bsico da injria e da violncia que certos

dispositivos do ordenamento jurdico silenciam, ou permitem
sua ocorrncia ao aceitar o discurso de alguns juristas. esse
silncio, ou essa omisso, que os direitos de reconhecimento
pretendem abolir. De fato, h certa contradio cultural ao se
pregar a tolerncia e se assustar com a violncia gratuita e cruel
de que so vtimas os homossexuais, mas manter como discurso
oficial e bem comportado a violncia generalizada da ofensa e,
dentro das famlias, a chantagem mencionada por Herrero
Brasas. Falar em direito ao reconhecimento falar em abolir
tais prticas sociais, ou pelo menos tir-las do silncio que pode
servir para manter sua existncia.
Eribon e Honneth dizem que as injrias so formas de
ofensa e violncia. Pode-se at dizer que as injrias consistentes
na negao de direitos permitem propagar uma viso negativa
dos homossexuais. A negao de direitos, os discursos que
publicamente afirmam que no se pode condenar os
homossexuais, mas que tambm no se deve estimul-los, tm
como resultado o estmulo contrrio, isto , o estmulo a
violncias fsicas e morais contra eles. J que no podem ter
direitos iguais, a mensagem enviada pelos juristas que assim se
pronunciam de reforo dos preconceitos e idias
pseudocientficas divulgadas aqui e ali. uma mensagem de
desigualdade.
A descrio dos insultos e da violncia de que so vtimas
os homossexuais revela uma violao de seus direitos
fundamentais. No difcil perceber que o tratamento
dispensado socialmente aos homossexuais s vezes pelos
prprios servios do Estado ou por servios de relevncia
pblica, como em hospitais e escolas constitui tratamento
degradante, vedado pelo Artigo 5o, inciso III, da Constituio
Federal. Outras tantas pretenses de grupos sociais consistiriam
em violaes da conscincia e da crena dessa parcela de
cidados (mesmo Artigo, inciso VI). Alm disso, a honra e a
intimidade das pessoas foi tratada constitucionalmente como
bem inviolvel (inciso X), e vrias formas de comunicao
pblica e expresso social de desprezo dirigidas a gays e lsbicas
so seguramente violaes a sua honra e a sua intimidade. Isso
Ano 2 Nmero 2 2005
77
para no falar que a prpria Constituio prev um

mandamento ao legislador (e a todo rgo pblico com poderes
semilegislativos, pode-se acrescentar) de punir qualquer
discriminao atentatria aos direitos e liberdades
fundamentais (inciso XLI). Esses direitos individuais, tratados
como direitos fundamentais de qualquer membro da sociedade
brasileira, j seriam suficientes para indicar o quanto h de
ilcito jurdico na continuidade institucionalizada dos estigmas
antigays.
Mas certamente o princpio da dignidade da pessoa que
fundamenta, afinal, as reivindicaes contra o tratamento
desigual e discriminatrio e a reao a expresses pblicas de
desprezo. O Estado brasileiro a instituio da vida pblica e
comum da sociedade brasileira funda-se sobre a dignidade
da pessoa humana e sobre o pluralismo poltico
(Constituio Federal, Artigo 1o, incisos III e V). A dignidade
da pessoa pode ser bem expressa pela frmula kantiana: o valor
de cada ser humano, que no pode ser trocado por nada, no
pode ser comprado por nada e no pode ser instrumento de
nada. Nenhum ser humano pode ser usado por outro ou pela
coletividade e no pode ser usado nem mesmo como um
exemplo, como um bode expiatrio. O pluralismo, por seu
turno, diz que o fundamento da convivncia poltica no Brasil
a tolerncia recproca. Estas so indicaes bsicas (at
elementares) de que a democracia brasileira, vale dizer, o sistema
jurdico pblico no Brasil, adota as precaues necessrias para
que no seja permitida entre grupos sociais a intolerncia ou a
opresso social. Nosso sistema jurdico garante e valoriza a
pluralidade de formas de vida e de pensamento, e no legitima
que o Estado patrocine a uniformizao, o conformismo e a
submisso.
A negativa de direitos, somada ao tradicionalismo do statu
quo, mantenedora e fomentadora das formas mais evidentes
de violncia fsica e em si mesma uma ofensa ao regime
democrtico de iguais liberdades. No de admirar que, sob o
silncio do sistema jurdico tal como entendido pelas
expresses no-democrticas mais comuns , se cultive a
intolerncia. Em uma ordem democrtica, essa discriminao
sexual juridicamente ilcita. Em um Estado democrtico, a
defesa da ordem social restringe-se defesa de instituies que
possam passar pelo teste da universalizao e da crtica, e isso
78
sustentaria os tratamentos diferentes, justificados pela

necessidade de manuteno das condies de convvio social
com liberdade igual para todos. Mas por esse teste no passam
hoje as idias preconcebidas sobre as relaes afetivas e erticas
entre pessoas do mesmo sexo.
Dizer que tais relaes no devem ser reconhecidas, por
contrariarem a ndole religiosa e a moral universal, incide na
proibio constitucional de o Estado aplicar coercitivamente a
todos os cidados um conjunto determinado de convices
religiosas. Os argumentos de convico religiosa no podem
ser usados com legitimidade no espao democrtico quando
fundados em si mesmos, pois nenhuma religio determinar
obrigaes, deveres e direitos para todos os cidados, j que
nem todos compartilham a religio que se faz, ou que ,
dominante. A liberdade de crena, uma das marcas da
democracia, impede que sejam impostos a todos deveres que
se justificam apenas para os seguidores de determinado credo.
Fundar-se na revelao crist, judaica ou islmica no
suficiente cito expressamente estas tradies porque as
relaes homossexuais no so objeto do mesmo tabu em
muitas outras religies e culturas.3
A liberdade de convico religiosa , portanto, uma
barreira democrtica e constitucional a argumentos nessa
direo, quando se trata da legislao estatal. O Artigo 5o, inciso
VI da Constituio brasileira expresso: inviolvel a
liberdade de conscincia e crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Ora, se a
liberdade de conscincia inviolvel, aqueles que no partilham
das convices religiosas dos outros (mesmo que os outros
sejam a maioria) no podem se submeter a leis cuja razo de
ser se justifica apenas pela crena religiosa.
A Constituio Federal acrescenta ainda liberdade de
conscincia outro elemento importantssimo para o debate:
Ningum ser privado de direitos por motivos de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei
(Artigo 5 o, inciso VIII).
A convico religiosa alheia no pode, portanto, privar de
direitos um grupo social que no se recusa a cumprir os deveres
3. Aqui no o lugar
adequado tampouco para
colocar em dvida a prpria
fundamentao religiosa do
tabu. Como diversos telogos
tm dito, um sinal evidente
de m-f que as religies
escolham seletivamente o que
sobrevive de sua prpria
tradio e queiram impor essa
seleo a todos. Assim, h no
poucos grupos inspirados nos
textos sagrados do judasmo e
do cristianismo que ignoram
as obrigaes de sacrifcios
animais, os ritos de limpeza e
de segregao de doentes e
mulheres, os tabus alimentares
e assim por diante. Por qual
critrio continuariam a ser
abominveis as relaes entre
pessoas do mesmo sexo e no
os tabus alimentares?
Ano 2 Nmero 2 2005
79
gerais de cidadania. Alm de serem livres para crer, os cidados

brasileiros so livres para no serem privados de direitos por
grupos religiosos terem feito leis fundadas em suas convices
religiosas. Dizer, portanto, que no se estendem a certos grupos
(como gays e lsbicas) direitos que existem para outros pela
ndole religiosa da maioria ou pelo direito natural de carter
revelado ou pseudocientfico (e se no cientfico uma crena,
uma questo de conscincia) contrariar diretamente o direito
constitucional.
O mesmo vale para uma afirmao como a de que
ningum ser feliz assim. Bem, o direito moderno e
democrtico no pretende fazer a felicidade das pessoas. As
pessoas podem ser felizes como quiserem, desde que no
causem dano e no impeam outros de igualmente buscar a
felicidade. Esse o sentido da liberdade civil e da tolerncia
entre cidados de um Estado democrtico. No
responsabilidade do Estado fazer seus cidados felizes na vida
privada, e a felicidade alheia deve ser um problema alheio.
Em uma frase muito pertinente, J. R. Lucas (1989, p. 262)
diz que a expresso cuide de sua vida um bom resumo de
um princpio de justia e de tolerncia: Cuide de sua vida.
Embora seja uma definio inadequada de justia, ainda assim
um corretivo importante para uma exagerada solicitude com
os outros. H [...] uma ligao conceitual entre a justia e a
liberdade, na medida em que faz parte das exigncias de justia
que cada indivduo possa fazer sua prpria vida.
A solidariedade social em sociedades de massa,
burocrticas e democrticas, tolerantes e, em uma palavra,
justas, no equivale ao controle pblico das felicidades
particulares. No equivale nem mesmo ao controle social: a
liberdade contra a interferncia alheia um dos grandes
benefcios da democracia, um aspecto que a torna desejvel.
Outra linha de argumentos para que o sistema jurdico
ignore os direitos dos homossexuais e no os estimule tenta
fundar-se em razes de ordem cientfica de duas naturezas.
Uma afirma que o natural o que existe empiricamente, e o
antinatural o que no se encontra em outras espcies animais.
A segunda mistura as funes e regularidades da natureza com
a finalidade da ao humana e transforma funes naturais em
prescries morais (deriva o dever do ser, como disse Hume).
Na primeira linha, argumenta-se que antinatural a
80
convivncia de pessoas do mesmo sexo e que no existem

ligaes desse tipo na natureza. Nesse sentido, o fundamento
alegado para a legislao simplesmente errado: falar que as
unies ertico-afetivas entre seres humanos do mesmo sexo so
antinaturais, porque no existem na natureza, demonstra
apenas ignorncia de fatos. E se existem fatos na natureza, o
argumento no se sustenta, como est provado pelas evidncias
empricas: j se constatou em vrios mamferos o estabelecimento
de relaes entre indivduos do mesmo sexo.
Na segunda linha de raciocnio, antinatural quer dizer
contra as finalidades da natureza, e nesse sentido o argumento
apresenta dois problemas. O primeiro diz respeito finalidade
da natureza, que no pode ser determinada pela cincia. Para
isso seria preciso supor a existncia de um sujeito, ou uma
conscincia por trs das regularidades naturais; equivaleria a
personificar a natureza. Por isso mesmo, na cincia moderna a
funcionalidade dos eventos no se confunde com sua finalidade.
Transformar as funes naturais em fins um erro da ordem
das categorias e invalida o raciocnio. Embora os contatos
sexuais sejam funcionais para a reproduo das espcies, no
se pode derivar da que a finalidade desses contatos entre os
seres humanos seja, ou deva ser, a reproduo da espcie.
A moral e a tica so o campo em que se constroem e se
interpretam as condutas humanas que independem das
determinaes naturais. Os seres humanos valem como pessoas
justamente porque so capazes de se dar fins (a isso se chama
autonomia) e s podem faz-lo em contraste com as
regularidades determinantes da natureza. Valem porque so
sujeitos e no objetos. O fim no o cumprimento de um
determinismo natural. Ningum tem por finalidade morrer:
isso dispensado, j que todos morreremos mesmo. Em
argumentos morais, no simples invocar a natureza como
determinadora de prescries: a natureza no prescritiva,
determinante, coisa muito diferente.
Mesmo a teologia crist abriu mo no sculo passado de
uma afirmao to simplista como essa. Especificamente na
tradio catlico-romana, a constituio Gaudium et Spes, de
1965, expressa: O matrimnio, porm, no foi institudo
apenas para o fim da procriao (GS, 50). E acentua que o
matrimnio consiste na expresso de um amor: Essa afeio
se exprime e realiza de maneira singular pelo ato prprio do
Ano 2 Nmero 2 2005
81
4. No Cdigo de direito
cannico de 1917, as mesmas
regras estavam no cnon
1.068, pargrafos 1o e 3 o.
82
matrimnio. Por isso, os atos pelos quais os cnjuges se unem

ntima e castamente so honestos e dignos (GS, 49). Na mesma
linha, passados j os anos do grande debate em meados do
sculo 20, o Catecismo oficial (de 1992) estipulou que, para
alm da transmisso da vida, uma finalidade to importante
do matrimnio, o bem dos cnjuges (Parte III, Sec. II,
Cap. II, Art. 6).
Se no fosse assim, todos os seres humanos infrteis, por
exemplo, deveriam ser proibidos de manter relaes sexuais (e
afetivas) e de se casar. Mas desde sempre se descartou a simples
impotncia generandi como causa de anulao de casamentos.
O Cdigo de direito cannico, vigente desde 1983 para a igreja
romana, consolida a longa tradio a respeito: o cnon 1.084,
pargrafo 1o, trata a impotncia coeundi como impedimento
ao matrimnio, mas diz expressamente no pargrafo 3o: A
esterilidade no probe nem dirime o matrimnio [...]. 4
Fundado nessa valorizao do bem recproco dos cnjuges,
Michael Sandel (1996, p. 104) critica a defesa dos direitos dos
indivduos homoerticos apenas com base na liberdade negativa
(uma tolerncia negativa). Para ele, pode-se propor tambm
um argumento positivo, dizendo que as relaes de amor entre
indivduos do mesmo sexo so boas, como boa toda relao
de amor. Logo, no apenas em respeito liberdade, mas tambm
em respeito idia de bem, no deveria ser difcil para os
tribunais valorizar positivamente essas relaes.
Finalmente, o argumento dito cientfico contra o
estmulo s relaes erticas e afetivas entre pessoas do mesmo
sexo parece enredado em forte contradio. Ao mesmo tempo
que afirma ser a orientao homoertica contrria natureza,
porque na natureza no haveria homoerotismo (informao
que j no se sustenta), sugere tratar-se de uma escolha
orientada pela convivncia e pela educao. O argumento
presume simultaneamente que a natureza determina coisas
para todos os seres, menos para os humanos (para os quais a
orientao sexual dependeria de estmulos, e no de
determinismos naturais); e que o direito deveria, caso a natureza
falhasse, agir para substitu-la. Passa a ver o problema como
doena do comportamento e, pior, doena contagiosa.
A afirmao de duvidosa coerncia. Como se sabe, a
imensa maioria dos gays e lsbicas nasce em famlias de
heterossexuais e convive a maior parte de sua vida com
heterossexuais (populao majoritria) alis, em ambientes

nos quais so submetidos a toda sorte de violncia moral e
fsica, como se sabe. Como, por que e por quem se sentiriam
estimulados a pertencer a esse grupo vulnervel e sujeito a
tantas limitaes de ordem social, a tanta violncia e
humilhao ao longo da histria? O argumento parece supor
que o reconhecimento pblico de tais relaes estimularia os
heterossexuais a se converter em gays e lsbicas. Que espcie
de contgio esse, que pode transformar algum em gay, mas
no pode transformar um gay em htero? Conclui, assim, que
a orientao sexual cultural e social logo, no natural. Se
fosse determinada pela natureza, no poderia ser mudada. Mas
se no natural, o argumento de que se est proibindo uma
conduta com base na natureza, fica prejudicado.
Logo, a proibio de dar a gays e lsbicas os mesmos
direitos deve ser fundada exclusivamente em argumentos
morais e, ao se pretender manter uma sociedade livre e
democrtica, precisam ser utilizados argumentos de moral
crtica e no tradicional. Claro, nada disso vale se a concepo
de espao pblico, de direito e de poltica intolerante,
tradicionalista e assimilacionista. Se o que est em jogo
realmente a imposio da homogeneidade (tnica, religiosa,
poltica ou sexual), ento a diferena de orientao sexual
to malfica quanto outra qualquer, e no de se estranhar
que durante o regime nazista os homossexuais tambm fossem
enviados aos campos de concentrao.
Os argumentos laicos e crticos deveriam, pois, ser
fundamentais. E entre os argumentos laicos e crticos no h
um que consiga invalidar o princpio de que, entre adultos
livres, certas interferncias do Estado no podem ser aceitas.
O direito ao reconhecimento: como se dar?

O reconhecimento consiste na afirmao e na valorizao
positiva de certas identidades. O direito ao reconhecimento,
portanto, deve afirmar- se como um direito em primeiro lugar,
e precisar traduzir-se em esforos pblicos estatais e noestatais que retirem de um grupo estigmatizado as
conseqncias jurdicas de um estigma social.
Como seria possvel converter em deveres esse direito ao
reconhecimento, e a quem ele deveria beneficiar? Retomo
Ano 2 Nmero 2 2005
83
5. Iris M. Young (1996)

discordaria dessa anlise. Para
ela, a distribuio ocorre com
bens que podem ser
individualizados (renda,
oportunidades etc.), o que no
o caso do respeito, e a
poltica de identidades no visa
distribuir coisa alguma, mas
desfazer sistemas de opresso
(a distribuio desfaria a
explorao?). Mesmo assim,
creio que se pode falar de
distribuio se imaginarmos
que a imagem de grupos sociais
constitui um produto social,
algo comum (indivisvel) e que
pode ser mudado. Na tica a
Nicmaco , Aristteles
apresenta a honra como
exemplo de objetos que se
distribuem de maneira
proporcional. certo que a
honra em uma sociedade
no-igualitria diferente do
respeito em uma sociedade
democrtica; mas o respeito
existe justamente na medida
em que universal e
igualmente distribudo. Tratar
o tema sob a forma de justia
distributiva tambm me parece
importante, por ser
juridicamente relevante: as
relaes comutativas permitem
solues jurdicas de
adjudicao simples e
bilateral, enquanto as relaes
distributivas exigem solues
de adjudicao plurilateral ou
administrativa.
84
brevemente o tema do direito subjetivo. A partir do sculo 16,

o exemplo mais evidente de direito subjetivo o de dominium,
que ao longo do tempo se resumiu propriedade como a
imaginamos hoje , mas antes abarcava uma srie de outros
poderes, como a prpria jurisdio. Prncipes e pais de famlia
tinham no apenas o dominium mercantil e econmico das
coisas, mas poderes de senhorio sobre seus sditos e parentes.
Bem, o importante que o direito subjetivo terminou por
ser tratado exemplarmente no campo da propriedade, sob dois
aspectos. Em primeiro lugar, quanto a seu conceito: tem a
propriedade quem a pode usar, gozar e dela dispor. Em segundo
lugar, as formas de transferncia de poder vieram a compor o
grande campo das obrigaes. Logo, definir os poderes e dizer
como circulam entre as pessoas resume bem a reflexo sobre os
direitos subjetivos. Porm, a discusso dos direitos subjetivos,
dessa forma, ocorre dentro das regras da comutao ou troca.
Pressupe que o importante definir como as coisas mudam de
mos e como vo parar nas mos de seus detentores.
Uma esfera distinta a da reflexo sobre a distribuio.
Nela, o problema no consiste em defender direitos j
existentes, mas em atribuir direitos imaginando-se que ainda
no esto distribudos. No se trata de reflexo histrica, mas
de reflexo crtica sobre quem deve ter o qu. As regras de
distribuio tm uma dificuldade particular: no presumem
que j existam titulares de direitos subjetivos, presumem apenas
que todos devem ter acesso a certo bem. Regras de distribuio
diferem de regras de comutao porque no atribuem direitos
de uns frente a outros (a outro, como direito pessoal; a todos
os outros, como direito real), mas direitos de todos frente a
todos. Os exemplos mais evidentes de distribuio so as regras
societrias. H direitos que so de todos os scios antes de
serem direitos de um scio contra outro scio, ou contra a
sociedade.5
Creio que, de incio, os direitos ao reconhecimento
precisam ser colocados nessa esfera. A luta por direitos ao
reconhecimento luta por distribuio, a distribuio de um
bem que s existe e s se produz socialmente: o respeito. No
se trata, aqui, de um respeito comutativo, mas de um respeito
distributivo e, portanto, universal. Quando uma sociedade se
organiza de maneira hierrquica e desigual, no se pode
distribuir o respeito de forma igual e universal. Na linguagem
poltica antiga, a honra consistia exatamente no respeito

desigual: alguns tinham, outros no; alguns tinham mais (maior
honra) e outros menos (menor honra); nesses termos, era
tratada como um bem escasso, que no poderia ter distribuio
igualitria para todos. O respeito, por seu turno, a
contrapartida da dignidade universal.
O respeito mesmo, a valorao ou valorizao igual dos
seres humanos, fica condicionado produo social de uma
imagem positiva ou negativa, de um trao que identifica um
grupo a cor da pele, o nvel de educao, a procedncia tnica,
o gnero ou a orientao sexual. E a produo desse respeito s
vezes depende de como a percepo social da caracterstica
responsvel pela imagem socialmente criada: visvel ou
invisvel, mutvel ou imutvel? Falo tambm de respeito
distributivo, levando em conta que o respeito um bem
indivisvel, produzido socialmente. Assim, se a imagem de certo
grupo negativa, essa distino produo social.
O problema jurdico novo a disputa pela imagem
pblica. A reparao da injustia, nesse caso, no de carter
apenas individual, mas social. A luta pelo reconhecimento
uma disputa pelo reconhecimento da dignidade da pessoa
aviltada ou ofendida pela maioria; e tambm uma luta contra
a injustia, que consiste em aviltar um grupo inteiro. Dessa
forma, no uma luta pelo convencimento da maioria quanto
ao valor de uma minoria, mas uma luta pelo pluralismo.
Naturalmente, o pluralismo e a tolerncia tm limites: os
intolerantes, por exemplo, podem s vezes ser contidos. Para
que gays e lsbicas sejam reconhecidos e tolerados nesses termos,
preciso que no se confundam, sendo eles mesmos intolerantes
ou colocando-se como um grupo que deseja dominar o espao
social. Esse um dos temas subjacentes a vrios discursos
contrrios ao reconhecimento de gays e lsbicas (percebidos como
corruptores, traidores da vida social). No se trata de dar a
cada ser humano que se encaixa naquele grupo estigmatizado a
oportunidade de simplesmente se desfazer do estigma. Trata-se
de desestigmatizar todo o grupo, demonstrando que o estigma
est fundado em preconceitos e discriminaes inaceitveis no
espao pblico democrtico.
Os direitos subjetivos tradicionais eram assimilados
propriedade: a propriedade de si mesmo e de suas coisas
compunham o ncleo da idia de direito subjetivo. Ter direitos
Ano 2 Nmero 2 2005
85
significava ser dono de si e de suas coisas. Por conseqncia,

ter direitos significava dispor de proteo judicial contra atos
que violassem a pessoa e a propriedade de cada um. De modo
geral, isso era feito pela criminalizao ou sano civil de
condutas, dando s vtimas a possibilidade de buscar a coisa,
ou seu equivalente em dinheiro, a ttulo de indenizao. A
garantia de um direito subjetivo dava-se pelos instrumentos
da justia comutativa (corretiva ou retributiva): devolver a
algum a coisa que lhe pertence, recompor o dano causado,
aplicar uma pena proporcional leso infligida a outrem.
natural que a defesa jurdica do direito de propriedade
ou da liberdade se d quando algum j proprietrio ou
livre. O no-proprietrio e o escravo no tm o que defender.
Para que passem a ter algo preciso que afirmem um direito
distribuio das coisas e liberdade. Nesses termos, a
distribuio um antecedente lgico de todos os direitos.
Essa distribuio foi objeto de luta pelos direitos sociais nos
sculos 19 e 20. Os direitos sociais foram, pois, direitos de
distribuio ou de redistribuio.
Na distribuio no acontece de cada um ter uma coisa:
cada um tem um direito a parte de alguma coisa, que
comum. Os direitos dos acionistas aos dividendos so
exatamente dessa natureza. Ningum dir que os acionistas,
enquanto no for feita a distribuio dos dividendos, no tm
direito a eles. Enquanto no for feita a diviso, no tm direito
a parte determinada dos dividendos, mas j tm direito aos
dividendos. Tanto assim que certos atos no podem ser
praticados pela diretoria da sociedade por ferirem um direito
(de contedo ainda indeterminado). Os acionistas gozam, por
isso mesmo, de remdios que podem ser ditos coletivos ou
difusos, porque tm direito a algo que permanece indiviso:
enquanto o lucro no for distribudo cada acionista tem
um direito seu e prprio a uma parte do fundo comum (o
resultado positivo da atividade social).
Ao falar em direito de reconhecimento, estamos falando
em algo alm do respeito devido a cada indivduo debaixo das
regras democrticas universais de tolerncia e liberdade. certo
que o fundamento ltimo do direito ao reconhecimento, ou
direito diferena, como dizem alguns, o direito subjetivo
universal de liberdade. Tem razo Srgio Paulo Rouanet, quando
afirma que a defesa de certos grupos funda-se na defesa do direito
86
dos indivduos daquele grupo de conduzirem suas vidas, de serem

tratados como seres humanos independentemente de
pertencerem quele grupo. As mulheres querem ser respeitadas
como seres humanos to completos e valiosos como os homens,
e esse o objeto final da defesa dos direitos das mulheres. Se
para lhes dar total e to grande respeito for preciso reconhecer
as diferenas, assim se faa.
Nessa linha de raciocnio, pode-se chegar a dizer que a
diferena jurdica apenas instrumental para a igualdade moral,
e que as diferenas especficas de gays e lsbicas permitem
diferenci-los, negando-lhes algum direito. Por isso, o direito
ao reconhecimento pede que sejam levantadas, do ponto de
vista social e jurdico, as valoraes negativas dadas
historicamente a certa identidade. Pertencer a um grupo de
identidade no o mesmo que pertencer a uma associao
voluntria. Dessa forma, a tolerncia para com os grupos de
identidade diferente da tolerncia para com os grupos de
opinio. Os grupos de opinio so aceitos porque no se obriga
ningum a pensar de uma forma ou de outra, e o confronto
das opinies pode gerar mais luzes e melhores decises. J dos
grupos de identidade nem sempre possvel sair e entrar
livremente: no se muda de etnia e orientao sexual como se
muda de opinio.
Falar de dissidentes uma coisa; de diferentes, outra. A
tolerncia estendida aos dissidentes a mesma aplicada aos
diferentes? No fundo h muitas semelhanas: a tolerncia para
com os dissidentes parte da compreenso de que a simples
diferena de opinio no transforma ningum em traidor ou
assassino. Dessa forma, a simples diferena de opinio no
justifica a eliminao do dissidente e nem a negativa de seus
direitos civis ou polticos. Mas certas atitudes indicam que o
discurso a sustentar a rejeio de direitos aos diferentes o mesmo
discurso que prega a eliminao dos diferentes. Estrangeiros ou
homossexuais s poderiam ser aceitos como iguais se
renunciassem a suas respectivas identidades. Para eles, sobrariam
duas opes: ou assimilar-se (converter-se), ou esconder-se
(disfarar-se, ocultar-se). O direito de reconhecimento um
direito manuteno de sua identidade, desde que esta no
impea a existncia simultnea de outras identidades. um
desdobramento ou uma especializao da tolerncia a tolerncia
do diferente.
Ano 2 Nmero 2 2005
87
Talvez isso seja mais problemtico do que parece, pois a

diferena pode ser justamente aquilo que se quer preservar, e
no abolir. nesses termos que se d a discusso do direito
diferena, o direito de reconhecimento, com dois significados
distintos.
Em primeiro lugar, o direito diferena pode significar
exatamente o mesmo que os direitos fundamentais implicam
como programa democrtico: que nenhuma caracterstica
individual seja levada em conta pelo legislador e pelos tribunais
para restringir os direitos de algum, sempre que essa
caracterstica no se justifique como diferenciador suficiente.
Diferenas de nascimento, de etnia, de gnero e assim por
diante so proscritas do ordenamento jurdico. Tratar algum
de forma diferente nesses termos significa no reconhecer a
pessoa individualmente pelo que ela . O remdio jurdico para
a falta de reconhecimento individual a proibio de tais atos
pela regra da isonomia. E vale a pena lembrar que essa isonomia
sempre criada socialmente como se sabe, equiparar homens
e mulheres em todos os sentidos construo at certo ponto
recente. Respeito diferena quer dizer aqui, apenas, a
proposital irrelevncia da diferena, um intencional deixar de
lado a diferena emprica.
Em segundo lugar, o reconhecimento pode significar a
retirada da valorao negativa de certa identidade, seja para
afirm-la positivamente, seja, sobretudo, para afirmar que
essa identidade, no que diz respeito vida social e polticojurdica, irrelevante. Nesses termos, no basta o indivduo
ter direito de ser tratado como todos os outros; ele precisa
provar por esforos hericos que exatamente igual aos
outros. Sob essa segunda perspectiva, passa a ser seu direito
ver sua diferena especfica no desrespeitada publicamente.
O direito ao reconhecimento, nesse momento, adquire o
aspecto distributivo que mencionei, j que essa identidade
no exclusiva de um indivduo, mas pertence a um grupo.
esse bem comum (uma identidade) que merece o respeito
pblico, que no significa nem admirao nem concordncia.
Ningum obrigado a se converter aos cultos afro-brasileiros,
ao islo ou ao cristianismo para respeit-los publicamente.
Assim como o direito no obriga ao amor, o respeito ao
pluralismo social no se confunde com o direito mudana
da convico alheia.
88
Disse Kant, de modo muito inspirado, que o amor

universal no pode significar afeio ou afeto universal, mas
pode significar e significa respeito universal. O direito ao
reconhecimento significar, ento, o respeito a certa identidade
coletiva. Martha Minow usou um ttulo muito significativo
em seu trabalho sobre os direitos das minorias (1997): Not
only for Myself. Os direitos requeridos sob essa forma de
reconhecimento no so exclusivamente individuais, no so
apenas para mim. O reconhecimento que se exige, sob a forma
de direito, para qualquer um, universal.
Ora, essa construo da diferena de modo positivo ou
a desconstruo da diferena negativa estabelece um conflito
em dois sentidos: no sentido de que a distribuio do valor das
identidades precisa ser questionada e no sentido de que a
identidade de cada grupo algo que se distribui universalmente
entre todos seus membros.
No primeiro sentido, o remdio discriminao, passada e
presente, deve incorporar-se em prticas que visem alterar, para
o futuro, as condies histricas herdadas: a divulgao de
informaes e o ensino da tolerncia passam a ser direitos de
todos e a beneficiar os grupos submetidos tradicionalmente
violncia fsica e moral e tradicionalmente tratados, como diz o
direito constitucional norte-americano, como classe suspeita
(Gerstmann, 1999, passim). O remdio discriminao passada
no um privilgio, ou direito especial de um grupo, mas sim o
remdio para uma injustia especial da qual o grupo vtima.
Sem esse remdio, a tendncia seria a perpetuao de situaes
histricas de injustia.
No segundo sentido, a violncia feita a algum por ser
membro do grupo pode ser considerada violncia ou ofensa a
todos. Ou seja, se a integridade fsica ou moral de um membro
do grupo est sob risco pelo fato de ele pertencer a esse grupo,
sua segurana e o respeito que lhe devido se convertem em
bem comum (indivisvel), que pertence a todos. A intolerncia,
uma vez aceita na vida social, no conhece limites, criando-se
um crculo vicioso de excluses. Por isso, as aes civis pblicas
tambm aqui se revelam importantes, j que, por definio,
beneficiam a todos os membros de uma classe ou grupo. A
distribuio se d pelo prprio resultado do processo: todos os
membros do grupo se beneficiam de um resultado positivo,
diminuindo o risco de exposio dos mais vulnerveis.6
6. A ao civil pblica tem

tambm problemas jurdicopolticos especficos, dos quais
aponto apenas dois: (1) pode
ser usada de maneira
paternalista, pois possui
alguns fundamentos
claramente paternalistas,
como a idia de que os grupos
por ela defendidos so
hipossuficientes e necessitam
de um representante, porque
so incapazes de se defender a
si mesmos; e (2) pode ser
desmobilizadora, ao estimular
o efeito carona, ou
comportamento predatrio,
permitindo que um beneficirio
da ao no arque com os
custos. Esses dois defeitos
da ao devem ser lembrados
pelos que dela fazem uso, mas
inquestionvel que problemas
distributivos precisam de
remdios judiciais especficos,
como a ao civil pblica.
Ano 2 Nmero 2 2005
89
O STJ e o reconhecimento de homossexuais
7. O argumento central do
trabalho de Roger R. Rios
(2000) exatamente nessa
linha: a despeito de no
constar expressamente na
Constituio, a discriminao
por orientao sexual
inconstitucional e violadora
dos direitos fundamentais e
dos direitos humanos.
90
Diversos acrdos do Superior Tribunal de Justia mostram o

que o direito ao reconhecimento no sentido da tolerncia, da
liberdade negativa e da no-discriminao. A deciso do Recurso
Especial 154.857/DF, publicada em 26 de outubro de 1998,
talvez seja a mais exemplar (relator Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro). Haviam impugnado a capacidade de um
homossexual testemunhar, alegando entre outras coisas seu
desvio tico (sic). O STJ aceita o recurso para restabelecer a
capacidade da testemunha. O argumento do STJ tipicamente
de tolerncia e no-discriminao: a orientao sexual de
algum no interfere em sua capacidade de testemunhar, e por
isso no pode ser justificativa para no ouvi-la. Assim se
concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constituio
da Repblica e no Pacto de San Jos de Costa Rica.
O importante na deciso que a discriminao por
orientao sexual considerada incompatvel com a Constituio
da Repblica (por ser violadora dos direitos fundamentais) e
com o Pacto Interamericano de Direitos Humanos (como
violadora dos direitos humanos, na rbita internacional).
Significa que uma regra constitucional impede que a orientao
sexual seja tomada como critrio para diferenciar os cidados.7
Chamo apenas a ateno, nesse caso, para o fato de as instncias
locais da justia terem sido capazes de invocar a orientao sexual
da testemunha como um desvio tico, e s na instncia especial
esse desvio ter sido declarado irrelevante.
Outros casos tratam do reconhecimento de direito a
partilha ou meao, em suma, ao reconhecimento de uma
sociedade de fato entre companheiros de mesmo sexo. Aqui a
questo ligeiramente diferente. Pode-se dizer que h uma
forma de reconhecimento das unies de mesmo sexo, pois
utiliza fundamento (a existncia de um esforo comum na
construo do patrimnio) idntico ao adotado dcadas atrs,
quando o vnculo do matrimnio era considerado indissolvel
e a lei impedia mais de um casamento. Naquela altura, a
convivncia entre heterossexuais moda de casamento (more
uxorio) no podia ser aceita formalmente, mas os tribunais
davam aos parceiros direitos patrimoniais recprocos. Era um
meio caminho para a aceitao da sociedade conjugal. Ao
recorrer a argumento equivalente, o STJ abre tambm uma
perspectiva no reconhecimento da unio. Mas h um

importante limitador: trata-se do reconhecimento das questes
patrimoniais, e no de um reconhecimento positivo, como disse
Sandel (1996), que inclua as relaes afetivas estabelecidas entre
parceiros do mesmo sexo.
Esse reconhecimento est implcito, porm, no Recurso
Especial 148.897/MG. Ali o Tribunal reconhece que o parceiro
tem direito partilha de um bem comum havido durante a
convivncia, mas nega ao sobrevivente a indenizao pedida
contra o pai do falecido por dano moral por ter suportado
sozinho os encargos da doena do morto. Por essa ordem de
idias, v-se que o Tribunal aplicou raciocnio igual ao que
aplicaria a um casal de heterossexuais: o marido ou a mulher
que sobrevive, no atual sistema jurdico brasileiro, no
indenizado pelas famlias por ter sofrido com a doena do
cnjuge falecido. que essa convivncia, na sade e na
doena, faz parte do estado conjugal, segundo os termos at
hoje aceitos. Por isso, ao partilhar o bem, mas negar a
indenizao, o STJ deu mais um passo na aproximao da
convivncia gay e lsbica convivncia de parceiros de sexos
diferentes.
Concluso o que, afinal, devido

aos gays e lsbicas como direito fundamental?
Questes de direito precisam ser resolvidas de tal maneira que
se possa dizer o que o seu de cada um. Quando se fala dos
direitos sociais, para que haja um seu de cada um preciso
que se defina, em primeiro lugar, o que a parte comum, da
qual cada um ter o seu. Em sociedades capitalistas foi
dissolvida a propriedade comum e tudo foi transformado em
objeto de apropriao individual. Nessas circunstncias,
tornou-se necessrio impor a contribuio de todos de forma
proporcional formao de fundos comuns: por meio de
impostos e contribuies sociais. Desses fundos comuns sai,
ou deve sair, a proviso dos direitos sociais sade, educao,
aposentadorias e assim por diante. Vivemos hoje um perodo
de crtica a esse modelo de constituio de fundos comuns,
crtica orientada tanto ineficincia de sua gesto (em nome
da privatizao), quanto possibilidade mesma de sua existncia
(em nome da concorrncia entre agentes econmicos).
Ano 2 Nmero 2 2005
91
8. A pesquisa de Marcus Faro

de Castro (1997) mostra que
em 75,57% dos conflitos entre
autoridades pblicas e
particulares as decises do
Supremo Tribunal Federal
foram favorveis aos
particulares, o que lhe permite
dizer que o STF, mesmo em
sua atuao rotineira, tem
julgado contrariamente
prevalncia das iniciativas do
poder pblico, o que inclui a
implementao de polticas
pblicas (p. 153).
92
Parece-me certo, de todo modo, que a satisfao dos

direitos sociais ocorreu, do ponto de vista do direito, por estes
dois mecanismos: criao de fundos e distribuio de fundos
comuns. Esses fundos permitiram comodificar (reificar,
transformar em mercadoria ou crdito) as expectativas de acesso
aos resultados sociais da produo econmica. Ao mesmo
tempo, possibilitaram medir (ainda que imperfeitamente) os
acessos permitidos a tais fundos. Ao comodificar o acesso, o
sistema jurdico criou tenses muito especficas. Introduziu
um gestor do fundo o Estado que parece ser na realidade o
dono do fundo. Isso foi determinante para permitir a
universalizao dos fundos, impedindo que fossem apenas
setoriais ou corporativos. Ao mesmo tempo desvinculou, na
percepo dos juristas, as duas pontas do sistema: a contribuio
e a distribuio. Parece que tais fundos podem existir sem a
contribuio de ningum, e os conflitos jurdicos de
contribuio so discutidos em uma esfera, enquanto os
conflitos de distribuio so discutidos em outra. A jurisdio
tributria regula apenas as relaes do Estado com os
contribuintes (muito particularmente, claro, o capital) e adota,
nessa esfera, uma atitude claramente restritiva e protetiva do
contribuinte.8 Os conflitos pela distribuio processam-se de
forma independente, e permitem atitudes generosas para com
o beneficirio. Ao final, as contas tendero a no fechar.
Claus Offe (1991) observa que h a evidncias de regras
distintas: uma a regra da solidariedade, e outra, a do interesse.
No que diz respeito aos direitos sociais h uma comodificao
que permite separar a solidariedade do interesse. O interesse
aparece como se no tivesse contrapartida, e se afirma, pois,
moda do direito civil individual. O direito civil individual,
mais ou menos como os direitos absolutos de Dworkin,
irresponsvel, diz Offe (p. 84), pode ser exigido pelo titular,
sem que ele d contrapartida a ningum. O direito social
clssico, por seu turno, pressupe que h solidariedade e que
existe a contrapartida de um fundo social de solidariedade:
sua concesso depende de haver esse fundo e das respectivas
regras de acesso.
O direito ao reconhecimento distingue-se do direito social
em uma esfera importante. Pode ser de difcil comodificao.
O reconhecimento, como diz Fraser (1997), no visa reparar
uma injustia relativa a bens materiais, mas a um bem imaterial
(moral, se quiser), que o respeito, a imagem pblica de uma

pessoa e de um grupo. Esse direito ao reconhecimento
dificilmente se estabelece com a criao de um fundo de
indenizao, pura e simplesmente.
Por isso, conforme mencionei, o direito ao reconhecimento
se refere a um bem, o respeito recproco e universal, que o
produto comum (social) da vida em sociedade. A imagem social
de um grupo, como bem comum, no pode ser distribuda de
forma mercantil. distribuda universal e igualmente e,
portanto, assemelha-se aos direitos absolutos de Dworkin e aos
direitos irresponsveis de Offe.
Quem pede direito ao reconhecimento pede que a
distribuio da identidade social no seja hierarquizante em
funo do trao de identidade especfico. Pede que todas as
identidades sejam tratadas jurdica e politicamente como
equivalentes. Trata-se de afirmar o direito a ser diferente, e a
que essa diferena se torne irrelevante. uma combinao de
universalismo moderno e iluminista, com pluralismo:
reivindicao simultnea de universalismo e percepo social
de queer theory. A dissoluo das identidades sexuais, a
afirmao de toda sexualidade, feita em nome do universal.
Rouanet (2001, p. 89) lembra que o universalismo crtico
justamente porque impede que as formas paroquiais de
pensamento e julgamento pretendam uma universalidade que
no podem ter. Assim, diz ele, quem defende o universalismo
condena o sexismo, no por se identificar com o estatuto
feminino particularista, mas por negar a validade de todos os
estatutos particulares e por considerar que esses estatutos so
quase sempre criaes imaginrias, destinadas a privar os
indivduos empricos de suas prerrogativas como titulares de
direitos universais.
Essa pretenso pode ser protegida pelo direito, por
exemplo, quando se demonstra, em casos particulares, como
pessoas gays e lsbicas so inferiorizadas no tratamento que
recebem do sistema jurdico: apenas em funo do sexo de seus
parceiros erticos e afetivos, vem-se privadas de benefcios
estendidos a outros cidados, como o simples direito de
testemunhar, o direito de contribuir para a previdncia social,
de obter dedues do imposto de renda e assim por diante.
Mais do que isso, pode-se dizer que os homossexuais tm direito
a ser tratados com respeito universal nas manifestaes pblicas
Ano 2 Nmero 2 2005
93
de todos, e assim como j no se toleram discursos que incitem

ao dio entre grupos sociais, o direito tambm serve para coibir
as manifestaes pblicas ultrajantes. No se trata de falar da
criminalizao do tratamento ofensivo dispensado pessoa gay
ou lsbica, mas de crime contra a paz pblica. Essa espcie de
crime tem como vtima a coletividade, pois atenta contra a
convivncia democrtica.
Em resumo, muito pode ser dito e feito pelo direito; mas,
dado o carter ainda oneroso para os indivduos publicamente
inferiorizados, juridicamente necessrio, em muitas
oportunidades, que as aes sejam tomadas por substitutos
processuais. E assim tambm porque a inferiorizao de que
se trata tem um carter difuso (atinge a qualquer um) e
antidemocrtico.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CASTRO, Marcus Faro. O Supremo Tribunal Federal e a
judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias
Sociais. So Paulo, v. 12, n. 34, 1997.
D EVLIN, Patrick. Morals and the Criminal Law. In: R.
DWORKIN (ed.), The Philosophy of Law. Oxford: Oxford
University Press, 1991.
D WORKIN, Ronald. Liberty and Moralism. In: Taking Rights
Seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.
E RIBON, Didier. Papiers didentit. Paris: Fayard, 2000.
FRASER, Nancy. De la redistribucin al reconocimiento?
Dilemas en torno a la justicia en una poca postsocialista.
In: Iustitia Interrupta. Bogot: Universidad de los Andes
Siglo del Hombre, 1997.
94
GERSTMANN , Evan. The Constitucional Under-Class. Chicago:

University of Chicago Press, 1999.
GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da
identidade deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar, 1975.
HART, Herbert. Law, Liberty and Morality. Stanford: Stanford
University Press, 1963.
. Immorality and Treason. In: R. DWORKIN (ed.),
The Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press,
1991.
HERRERO BRASAS, Juan A. La sociedad gay: una invisible minoria.
Madri: Foca, 2001.
HONNETH , Axel. The Struggle for Recognition: The Moral Grammar
of Social Conflicts. Cambridge, Mass.: The MIT Press, 1996.
LUCAS, J. R. On Justice. Oxford: Clarendon Press, 1989.
MILL, John Stuart. On Liberty. Nova York: Meridian, 1974.
MINOW, Martha. Not only for Myself. Nova York: The New Press,
1997.
OFFE, Claus. El concepto de los derechos y el Estado del
bienestar. In: Enrique OLIVAS (org.) Problemas de
legitimacin en el Estado social. Madri: Trotta, 1991.
RIOS, Roger Raupp. O princpio da igualdade e a discriminao
por orientao sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e
norte-americano. (Dissertao de Mestrado) Rio Grande do
Sul: Faculdade de Direito da UFRS, 2000.
ROUANET, Srgio Paulo. A coruja e o sambdromo. In:
Mal-estar da modernidade. So Paulo: Cia. das Letras, 2001.
SANDEL, Michael. Democracys Discontent. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1996.
YOSHINO, Kenji. Covering. Trabalho apresentado no Seminrio
Latino-Americano de Direito Constitucional. La Serena,
Chile, 1999.
YOUNG, Iris Marion. Justice and the Politics of Difference.
Princeton: Princeton University Press, 1990.
WINTEMUTE , Robert. Sexual Orientation and Human Rights.
Oxford: Clarendon Press, 1996.
Ano 2 Nmero 2 2005
95

Artigo - O Direito Ao Reconhecimento de Gays e Lesbicas

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Artigo - O Direito Ao Reconhecimento de Gays e Lesbicas

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

A Sur Rede Universitria de Direitos Humanos foi criada em 2002

com o objetivo de aproximar acadmicos que atuam no campo dos

A Sur pretende aprofundar e fortalecer os vnculos entre acadmicos

A Sur Revista Internacional de Direitos Humanos uma publicao

Declarao e Objetivos de Desenvolvimento do Milnio:

Richard Pierre Claude

revista internacional de direitos humanos

Jos Reinaldo de Lima Lopes

E.S. Nwauche e J.C. Nwobike

A Sur - Revista Internacional de Direitos Humanos est recebendo

ao essencial. Quanto s referncias bibliogrficas, devem

Declarao e Objetivos de Desenvolvimento do Milnio:

Os direitos humanos na implementao dos

RICHARD PIERRE CLAUDE

Direito educao e educao para os direitos humanos

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas

E.S. NWAUCHE e J.C. NWOBIKE

Implementao do direito ao desenvolvimento

Direitos humanos, meio ambiente e conflitos:

Parcerias entre Estado e sociedade civil para promover

Quem define o interesse pblico?

Linhas de trabalho em direitos econmicos,

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

Os homossexuais so uma raa maldita, perseguida como Israel.

O Brasil no est preparado para a unio civil. desnecessria

Ano 2 Nmero 2 2005

O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS

minorias. Em segundo lugar, confundem o direito com uma

Dois argumentos a favor de uma moral

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

entre Lord Devlin, membro da mais alta instncia judicial do

Ano 2 Nmero 2 2005

O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS

J. S. Mill, h quase duzentos anos, chamava a ateno

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

sim apenas modific-lo. O risco de decises equivocadas das

Ano 2 Nmero 2 2005

O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS

homossexuais na natureza ou seja, em outras espcies

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

Ano 2 Nmero 2 2005

O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS

esquerda, em boa parte responsvel, no sculo passado, pela

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

dor, sofrimento, violncia e desrespeito; (f ) que os membros

Ano 2 Nmero 2 2005

O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS

2. Vale a pena lembrar a

ou do desbravador, sem que seja preciso cada membro arcar

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

JOS REINALDO DE LIMA LOPES

discursos, nos smbolos, na cultura de forma geral. A falta de

Tal passividade estatal e jurdica mostra o quanto se naturalizou

Ano 2 Nmero 2 2005

O DIREITO AO RECONHECIMENTO PARA GAYS E LSBICAS

Para os indivduos, portanto, a experincia dessa desvalorizao

a mesma violncia denunciada por Didier Eribon (2000):

SUR - REVISTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS