DERECHO PROBATORIO I.

PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y

lgicos y darles certeza legal sobre su modo de ser; probar es una
actividad en virtud de la cual se le lleva al juez el conocimiento de
hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que de los hechos
adquiera el juez depender tambin la decisin que este profiera.
En la obra clsica de BONNIE, ms que una definicin de probar se
ensaya una descripcin de lo que es probar, dice este autor en su obra
clsica de la prueba en derecho civil y en derecho penal: "descubrimos
la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del
orden fsico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE empieza
diciendo como descubrir una verdad y seala que la descubrimos
cuando existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra
conciencia y los fenmenos fsicos y de orden moral, y concluye que
probar es establecer tal conformidad a la actividad probatoria ( que en el
mbito del derecho civil corresponde especialmente a las partes, porque
ya hemos dicho que el demandante fundamenta sus pretensiones con
pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado
fundamenta su oposicin a las pretensiones del demandante tambin
con pruebas que pretende hacer valer en el proceso. En el mbito del
derecho penal esa actividad probatoria no es propia ni exclusiva del
funcionario judicial, llmese fiscal o juez; tambin los sujetos procesan,
llmese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil si la hay,
representante del ministerio pblico que est actuando, tercero
incidental si interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que
son sujetos procesales deben realizar y normalmente realizan actividad
probatoria haciendo, desde luego, la distincin en materia penal en
virtud de la cual la carga de la prueba le corresponde al Estado, que en
nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez
debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un
proceso acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y tambin
acusatorio, pero sobre todo es un proceso inquisitivo; obsrvese que en
el proceso que es solamente acusatorio, como el que existe en Estados
Unidos, por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg. el juez
no interroga a ningn testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez
no, el solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene,
como sucede en nuestro procedimiento penal, no solamente decretando
la prctica de pruebas oficiosamente en el periodo del juicio sino
tambin interrogando como interroga, es decir, participando de manera
activa en la prctica de pruebas, se da una especie de contaminacin de
la independencia del juez, porque ya no slo est dirigiendo el debate
probatorio sino tambin participando en l. Por eso probar es hacer
conocidos para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROBATORIO.

Los principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en
normas jurdicas. Puede haberse escrito mucho del principio de la
presuncin de inocencia, puede haberse escrito mucho de esa
consecuencia necesaria, pero mientras ese principio no est consagrado
en una norma jurdica no obliga, no tiene carcter vinculante. (Principio
de Legalidad).
Pero hay unos principios que tienen una importancia tal, que nadie
podra prescindir de su aplicacin: principio in dubio pro reo, (Las
dudas se deciden a favor del sindicado). Ese es un principio que tiene
relevancia en materia penal pero es tambin una norma jurdica, es
decir, tiene carcter vinculante. Cuando esas elaboraciones tericas son
convertidas en Derecho Positivo, en normas jurdicas, estn dotadas
tambin de esa caracterstica que es la coercibilidad, obligan, se
imponen, hacen parte del ordenamiento jurdico. ART 7 C.P.P., presuncin
de inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio
pro reo. Este principio tiene consagracin constitucional, pero tiene
tambin desarrollo legal, y es un principio que fue acogido por tratados
internacionales. Es pues, una norma jurdica de derecho interno y de
derecho internacional (La norma dice "en las actuaciones penales", y es
en todas. Si al momento de resolver la situacin jurdica existen dudas
de carcter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves,
parece que fuera un solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse
de proferir medida de aseguramiento. Y es que en alguna poca se tuvo
la idea equivocada de que ese in dubio pro reo era un principio y una
norma jurdica que no se aplicaba sino al momento de la sentencia,
cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su aplicacin
en todas las actuaciones penales. La ley no ha establecido ninguna
distincin.
PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA.
Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad,
entendiendo por tal que la instruccin probatoria y la apreciacin
probatoria debe cumplir con todos los requisitos legales.
Es un principio que tiene el carcter de norma jurdica: el ART 164 C.G.P.
regula lo atinente a ese principio y el Art. 232 C.P.P. La razn es que
tanto en los procesos judiciales como en los procesos administrativos, lo
que se pretende es la existencia o inexistencia de hechos que son objeto
de controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede llegar al

juez a travs de las pruebas. Son las pruebas las que llevan el
conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe hacer un
pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento
distinto a la prueba puede fundamentar la decisin judicial tanto que
una resolucin judicial infundada probatoriamente puede dar lugar a la
comisin del delito de prevaricato.
Esto significa que el juez no puede tener la pretensin de llenar los
vacos probatorios con el conocimiento privado que tenga l de los
hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria con el conocimiento
privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no existe
en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la
base de lo que existe all en el proceso.
En un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos respecto de los
cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales
debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos slo es
posible a travs de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser
un conocimiento objetivo y un conocimiento fundado: objetivo en
cuanto surja como consecuencia de la percepcin que tiene el juez
respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado
en cuanto ese conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Esto
desde luego se proyecta a travs de seguridad jurdica para las partes
en cuanto estn en condiciones de conocer anticipadamente y con
razonable certeza cuando las pruebas son favorables y cuando son
adversas.
Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la
prueba: una consecuencia relacionada directamente con la seguridad
jurdica para los sujetos procsales, para las partes, es que queda
excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podr servirse de
su conocimiento privado para proferir la decisin judicial.
Una resolucin judicial probatoriamente infundada no slo es errnea
sino que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el
juez profiere la resolucin judicial sin fundarla en pruebas como dice la
ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuacin, cuando esto
hace el juez, no puede ni llenar los vacos probatorios, suplir los vacos
probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre all en el proceso.
La prueba tiene que incorporarse siguiendo unos determinados
lineamientos, unos determinados requisitos; razn por la cual decimos
que existe una relacin directa entre el principio de necesidad de la
prueba y el principio de legalidad de la prueba.
Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de la
decisin judicial. El proceso desprovisto de prueba es un proceso

desprovisto de contenido: donde est ausente la prueba el contenido del

proceso es ninguno.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:
En la doctrina se habla de instruccin probatoria, ( que se da desde
luego en todos los procesos); en esa instruccin probatoria encontramos
varias fases: Encontramos la aduccin de la prueba, la admisin de la
prueba, la incorporacin de la prueba; y una fase diferente a esa de la
instruccin probatoria que es la valoracin o apreciacin de la prueba.
Desde luego que la apreciacin de la prueba, la valoracin de la prueba,
no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes
tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que
hacer una apreciacin o valoracin de la prueba antes de proferir
sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer
valer un ttulo valor: el juez lo primero que examina es que ese ttulo
valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la
medida cautelar porque el juez, por ejemplo, el embargo, tiene que
examinar primero la idoneidad de ese ttulo valor.
En materia penal, el fiscal al resolver la situacin jurdica en una fase
inicial del proceso, que est ubicada en la etapa del sumario, de la
instruccin, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se
cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de
aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de
aseguramiento, y tambin que el proceso penal que tiene ms fases, al
calificar el mrito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a
establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolucin
acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carcter probatorio profiere
la resolucin acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe
proferir la resolucin de preclusin de la instruccin.
Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos
significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que
por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los
requisitos legales, es decir, ha de estar debida no slo a las ritualidades
establecidas en la ley procedimental sino que adems debe cumplir con
algunos requisitos de derecho sustancial: no nicamente la mecnica
procesal. La prueba ha de ser aducida, admitida o tramitada en el
proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento
de esos requisitos legales afecta no solamente la validez sino la
eficiencia de la prueba.
En el orden jurdico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de
la legalidad de la prueba, que est elevada a rango constitucional la
sancin por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en

varias oportunidades el inciso final del artculo 29 de la Constitucin

Nacional, norma sta que seala de manera categrica lo siguiente: "Es
nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin al debido
proceso .
De otra manera dicho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso, plantea el problema de precisar la extensin y limites que tiene
esa prueba respecto de otras que se derivan de ellas y que hayan sido
lcitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la autorizacin legal
correspondiente se interceptan comunicaciones telefnicas y de esa
interceptacin que ha sido ilegal se deriva la prctica de otras pruebas,
esas s con el cumplimiento de los requisitos legales.
En la doctrina, con relacin a los aspectos expansivos o extensivos de la
prueba obtenida con violacin del debido proceso no se pueden fijar
criterios generales apriorsticos sino que debe examinarse con sumo
cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos
expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas
cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con
violacin al debido proceso, es decir, en una prueba ilcita.
Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS
DEL
ARBOL
ENVENENADO,
(1920),
Estados
Unidos,
jurisprudencialmente consagrada en el ao de 1939; clebre fue el que
dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los
efectos extensivos o expansivos de la prueba ilcita, es decir, de aquella
prueba violatoria del debido proceso. La cuestin en la doctrina se ha
venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de
causalidad entre la prueba ilcita y aquellas pruebas lcitas que se
deriven de esa que ha sido ilcitamente obtenida.
La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina
americana y europea) que respecto de esa pruebas lcitas que tiene su
origen en una prueba ilcita se produce lo que ellos llaman "efecto
domin", es decir, que con esa prueba ilcitamente obtenida se caen
todas as pruebas lcitamente obtenidas. All se plantea al juez un dilema
bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el
dilema es VERDAD - SEGURIDAD JURDICA.
La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos
desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el
proceso, se superpone a la seguridad jurdica, es decir, si es ms
importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para la
incorporacin de las pruebas al proceso; o el otro extremo, si es ms

importante la seguridad jurdica, el cumplimiento de los requisitos

procesales, que la verdad.
All todo parece resolverse en trminos de la relacin de causalidad
entre la prueba ilcitamente obtenida y aquellas pruebas lcitas que se
derivan de la ilcitamente obtenida.
Pero esto no es solamente en el mbito del Derecho Penal. Eso surgi en
el mbito de Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el mbito del
Derecho civil surgi ese sistema probatorio de la Sana Crtica.
Qu sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o
extensivos de esa prueba ilcita, y el caso de un individuo que dispone
en su casa una cmara para sorprender all a su mujer en actos de
infidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de
divorcio?
Y qu sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el
cumplimiento de los requisitos legales porque se pretende incautar una
droga, y efectivamente incauta la droga pero encuentran all un
cadver?
Qu sucede en esos tres casos?.
El problema consiste en precisar la extensin y los lmites de la
prohibicin de valoracin de la prueba ilcita. Un sector dominante de la
doctrina considera que establecida una relacin de causalidad entre la
prueba ilcita y la prueba lcitamente obtenida, pero derivada de la
primera, esa prueba ilcita produce unos efectos indirectos, unos efectos
reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba
lcitamente obtenida derivada de una prueba ilcita no puede ser objeto
de apreciacin, de valoracin. Pero hay otro problema que es tambin de
fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cunto se plantea si
aqu lo que realmente debe decidirse es un problema de admisibilidad
de la prueba o un problema de apreciacin o valoracin de la prueba. La
primera sera una solucin radical pues si no se admite la prueba no hay
ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no
ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de
lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba.
Qu sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para
despus hacerla valer en un proceso; cundo alguien intercepta
comunicaciones telefnicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso
cuando un profesional est obligado al secreto profesional, no cumple
con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dnde la ilicitud de esa
prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, est

produciendo efectos de plano, efectos extensivos, efectos indirectos

respecto de otras pruebas que s se hayan obtenido con el cumplimiento
de los requisitos legales.
La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de
la prueba ilcita y tambin de esa prueba lcita cuando se establece una
relacin de causalidad entre las pruebas lcitas que son derivadas de una
prueba ilcita.
El problema fundamental radica en determinar los alcances y lmites de
los efectos reflejos o expansivos de la prueba ilcita, pero all nos
encontramos con que hay un sector de la doctrina que afirma que los
frutos del rbol envenenado estn y deben estar jurdicamente
contaminados, esa es una posicin extrema; otra posicin sostiene que
no se puede fijar a priori reglas de carcter general, toda vez que en
cada caso debe examinarse como se ha producido esa prueba lcita que
es derivada de una prueba ilcita, hay que precisar en cada caso, de ah
se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir una
relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba licita derivada
de la primera. Pero la solucin ha este problema se ha planteado desde
distintos mbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado entre
resolver entre dos extremos: verdad y seguridad jurdica, pero tambin
se le presenta un problema que de pronto superando el de esos dos
extremos, quedara el problema de admisibilidad y valoracin de la
prueba, en trminos muy sencillos, si debe preferirse la verdad con
prescindencia de la seguridad jurdica o si al contrario debe preferirse la
seguridad jurdica con prescindencia de la verdad, o si el problema
consiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de
la valoracin de la prueba.
Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurdica para que a
continuacin nos ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son
frmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con
el alcance y los lmites, que son los efectos reflejos o extensivos de la
prueba ilcita .
Verdad - seguridad jurdica.
En la parte introductoria citbamos al maestro Carnelutti que dice " el
proceso al margen de la verdad no tiene sentido". Parta l de la premisa
de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de la
existencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso, desde
luego que la finalidad es esa hallar la verdad, pero nos preguntamos: se
puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es, con
prescindencia de las normas jurdicas, con prescindencia de la seguridad
jurdica?

No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad

con prescindencia de la seguridad jurdica, entonces estara legitimada
tambin la tortura para encontrar la verdad, estara legitimada tambin
la sustraccin fraudulenta de documentos que interesan al proceso para
aportarlos al proceso, estara legitimado el allanamiento sin orden de
autoridad judicial competente, estara legitimada la interceptacin de
llamadas telefnicas sin la correspondiente orden judicial, estaran
legitimadas muchas actividades que violentaran el orden jurdico; con
esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el
proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta
verdad no deba hallarse a cualquier precio. Ac ya debemos abordar el
problema de la seguridad jurdica y ubicarnos en el otro extremo: ser
que la seguridad jurdica, entendiendo por tal el cumplimiento de los
requisitos extrnsecos e intrnsecos de la prueba para que esta tenga
eficacia, ser entonces que las formas procesales pueden ahogar la
verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo que sucede es que si el legislador
autorizara la apreciacin o valoracin de pruebas obtenidas con
violacin del debido proceso, o si el legislador consintiera la valoracin
de las pruebas obtenidas de manera ilcita, el legislador entonces
entrara en contradiccin consigo mismo, porque para qu entonces la
seguridad jurdica?
Se ha dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad
jurdica, que no son incompatibles verdad y seguridad jurdica, que son
compatibles, que as se obtenga la verdad de manera ilcita entonces a
quienes de manera ilcita han obtenido esa verdad se les impongan las
consecuencias de carcter civil y de carcter penal.
Ah lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos
diciendo es que la verdad puede obtenerse por cualquier medio y ello no
parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a resolver el
problema en trminos de admisibilidad y en trminos de valoracin
probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del rbol
envenenado debe estar y est contaminado jurdicamente, y por lo
mismo no puede ser objeto de apreciacin, de valoracin. Aqu entonces,
asumimos lo que dice relacin con la admisibilidad,
Admisibilidad - valoracin jurdica.
Ser que se admite la prueba lcitamente obtenida pero derivada de
una ilcita y entonces ya al momento de la valoracin no se hace tal
valoracin?, no tiene esto sentido, para qu admitimos una prueba que
despus no vamos apreciar, que despus no vamos a valorar? O Ser
que se admite y dependiendo en cada caso de esa relacin de
causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aqu ya tenemos que
decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede establecerse

a priori reglas de carcter general, sino que debe examinarse caso por
caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aqu
queda un problema delicado, y es si se admite la prueba para luego no
ser valorada, lo que sera una necedad: Ser que el juez puede
desprenderse de la huella o la conviccin de carcter psicolgico de lo
que le ha dejado esa prueba que despus no va poder valorar?, ser
que esa prueba ilcita no est en cierto sentido condicionando
sicolgicamente al juez? El profesor Santiago Sentil Melendo dice en su
obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitido esa
prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda
de la valoracin de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve
el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene
implicaciones de carcter jurdico constitucional en nuestro medio tal
como lo dispone el inciso final del Art. 29 de la Constitucin Nacional:
es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido
proceso. Sin embargo la cuestin no puede entenderse en trminos
literales: que es nicamente esa prueba que se ha obtenido con
violacin del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lcitamente
obtenidas pero derivadas de esta que se obtiene con violacin del
debido proceso, produce efectos de carcter probatorio, es decir, puede
tambin ser apreciadas.
Es diferente la consideracin de este tema segn se trate del mbito del
Derecho Civil o el mbito del Derecho Penal. En el mbito del Derecho
Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurdicas muy
graves, porque si se aprecia la prueba y de esa apreciacin probatoria se
deriva una sentencia condenatoria, all se est afectando un bien jurdico
fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces bien
drsticas). Si atendiramos al criterio segn el cual verdad y seguridad
jurdica son compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha
obtenido la prueba de manera ilcita.
Estaramos planteando un sofisma, porque all diramos: ese funcionario
que obtiene la prueba ilcita lo sancionamos, le seguimos el proceso
penal, el proceso disciplinario o las consecuencias en el mbito del
derecho civil, pero de todos modos valoramos la prueba y enviamos a la
persona al a crcel por la sentencia condenatoria. A juicio del doctor
IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba lcita
derivada de una obtenida con violacin del debido proceso por dos
razones:
-Porque es un canon constitucional el que est sealando de manera
expresa esa sancin tan drstica para la prueba obtenida con violacin
del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no
hay lugar a que esa prueba tenga existencia jurdica en el mbito de
proceso.

-Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la

situacin en otros mbitos del derecho en los que el formalismo no
puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del
concepto de seguridad jurdica para hallar la verdad con prescindencia
de las formas procesales. La prueba que no cumple con los requisitos
extrnsecos e intrnsecos carece de valor jurdico.
Aqu se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes
infiltrados.
Esta figura es una modalidad especfica del determinador: ese agente no
hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia a los
delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de
infiltrarse en una organizacin criminal para conocer la estructura de la
organizacin criminal y el modus operandi de la organizacin criminal,
tal como sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no estn
realizando ni obteniendo prueba de manera ilcita, estn all en el
cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea
sometida a torturas para obtener la delacin. Lo que habra que analizar
es el efecto expansivo de esa prueba ilcita a otras pruebas que desde
luego se practican con posterioridad a la de la obtencin de la prueba
ilcita y en las que existe una eminente relacin de causalidad, ese sera
otro fenmeno.
Ya habamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habamos
dicho que estn ntimamente relacionados y tienen adems
consagracin en el orden jurdico nuestro y en general en casi todos los
rdenes jurdicos.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
El sentido de este principio es que las partes que intervienen en el
proceso si se trata en el mbito del derecho privado, o los sujetos
procesales si se trata en el mbito del derecho penal, tengan la
oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en su contra para
que sobre la base que tengan de esas pruebas, tambin tengan la
oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible conocer
tampoco es posible controvertir.
En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la
publicidad de la prueba, porque en materia penal existe una publicidad
relativa y una publicidad absoluta de la prueba: el ART 14 CPP: consagra
ese principio de publicidad de la prueba, en efecto esa norma seala "el
juicio es pblico", lo que es una publicidad absoluta. (Todo el mundo
puede conocer las pruebas).

PRINCIPIO DE CONTRADICCIN.
El proceso es en general dinmico: el proceso no puede entenderse
como una simple secuencia mecnica de actos, sino como la realizacin
de unos actos concatenados entre s, orientados todos ellos a la
obtencin de la verdad procesal. Habamos sealado que "la verdad
procesal es la resultante de la verdad fctica y jurdica" y sealbamos
siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es
la verdad verdadera, y cuando no es posible el descubrimiento de la
verdad verdadera el juez debe fallar sobre la base de los elementos que
existen en el proceso; no se puede establecer la verdad, no prospera
entonces la pretensin. Si el demandante por negligencia probatoria no
arrim al proceso los elementos de prueba que puedan fundar la
conviccin del juez, la decisin va ser adversa a sus pretensiones. Lo
cierto es que tanto en el mbito del derecho privado como en el mbito
del Proceso Penal es de la esencia el principio de contradiccin. En el
ART 13 CPP encontramos consagracin expresa de ese principio de
contradiccin, que es norma rectora y por lo tanto de preferente
aplicacin respecto de la restante normatividad.
Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien
despojarla de la fuerza de conviccin que pueda tener la prueba,
desvirtuar el valor probatorio que se pretende otorgar a un determinado
medio de prueba. Pero este principio de contradiccin tiene
consagracin constitucional ART 24 C N.
Todos los medios de prueba estn sometidos a ese principio de
contradiccin: la testimonial, documental, pericial, confesin.
En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se
aduce un testimonio est facultado para participar en esa diligencia y
contrainterrogar el testigo, y adems para proceder a la tacha del
testigo, y desde luego que la misma confesin es susceptible de
controversia probatoria, (No aplica en materia tributaria). En materia
penal no puede ser de recibo la tacha del testigo. Se critica el testimonio
a travs del contenido que pueda tener el mismo en declarar en
determinado sentido controvierta tambin la prueba; el dictamen Pericial
puede ser objeto de controversia probatoria solicitando por ejemplo una
ampliacin del dictamen, aclaracin del dictamen, objetando el
dictamen. En materia penal el dictamen puede objetarse an en la
diligencia misma de audiencia de juzgamiento.
Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el
proceso civil tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya
no se puede llegar a solicitar la prctica de las pruebas ni a controvertir
las pruebas porque las disposiciones procedimentales civiles sealan de
manera expresa la oportunidad para realizar la controversia. Por

ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho ms amplio el debate

probatorio en lo que dice relacin a los trminos que en materia penal.
Lo cierto es que ntimamente ligada al derecho de la defensa se
encuentra sta institucin, este principio de la contradiccin. El debido
proceso comporta la defensa tcnica y la defensa tcnica comporta el
principio de la contradiccin; es de la esencia de la defensa tcnica del
principio de contradiccin.
Lo que se pretende con el principio de contradiccin es desvirtuar el
valor probatorio de un medio determinado, o despojar ese medio
determinado de valor probatorio, o disminuir la fuerza de conviccin que
puede ejercer el medio de prueba en la conciencia del juez.
PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA.
Los medios de prueba son la confesin, la prueba testimonial, la prueba
documental, la prueba pericial, la prueba indiciaria, aunque debe
enunciarse tambin la inspeccin judicial como medio de prueba. Vamos
a leer el ART 165 CGP en orden a precisar cul es el sentido y alcance
que tiene esa norma: " sirven como medios de prueba" "y cuales quiera
otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones
constitucionales y legales y en lo fundamental cualesquiera otro medio
que no sea violatorio de derechos fundamentales, porque en veces nos
vamos a encontrar que hay prueba especial para probar ciertos y
determinados hechos, y en veces prueba prohibida. A esta norma
tenemos que empezar por hacerle un examen crtico:
En primer lugar decimos que no trata de una enunciacin taxativa sino
de una simple enumeracin de medios de prueba.
El principio de la libertad probatoria tiene limitaciones en cuanto de una
parte, existen pruebas prohibidas v gr. vida ntima est referida a su
libertad sexual, relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo
porque estara entonces vulnerando un principio constitucional
fundamental que es el derecho a la intimidad consagrado en el artculo
15 de la Constitucin Nacional.
Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, as
por ejemplo, aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que
se pierda la sicologa del individuo y se vulnera la razn misma de ser de
la persona humana.
Diramos que en otros mbitos tampoco son de recibo pruebas como el
llamado suero de la verdad, que han implementado los americanos, y
tampoco la prueba del detector de mentiras (quien quiera someterse a
una prueba de stas debe de hacerlo de manera voluntaria), pero no se

le puede imponer a la persona que se someta a pruebas que vulneran

derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el
principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el
cdigo de procedimiento civil como en el cdigo de procedimiento penal:
ART 237 CPP "podrn demostrarse por cualquier medio probatorio a
menos que la ley exija prueba especial". La ley nos est diciendo que
hay eventos en los que se exige prueba especial. Ninguna prueba que
vulnere los derechos fundamentales es de recibo tanto en el mbito del
derecho civil como en todos los mbitos del derecho
El CPP seala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos
esto en forma emprica para luego hacerlo de una manera jurdica: para
efectos de determinar una falsedad en documentos pblico de una firma
por ejemplo, qu otro medio distinto al dictamen grafolgico podemos
nosotros decir para determinar la falsedad de una firma?, para
determinar en materia civil el derecho de propiedad, que otro medio
distinto a la escritura pblica debidamente registrada cundo se trata de
un proceso de filiacin y no obstante que pueden concurrir otros medios,
que otro medio distinto a la prueba pericial y ms especficamente a la
prueba de ADN?, cuando se trata de lesiones personales, qu otro
medio distinto al dictamen de los mdicos forenses?.Ser que acaso por
medio de la prueba testimonial podemos identificar el tipo de lesin y si
sta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de
manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en
caso de lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de
documentos (ART 302 del CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en
caso de lesiones slo el reconocimiento mdico, esto en el mbito del
Derecho Penal.
Y que pasar en el mbito del Proceso Civil tratndose de un proceso de
responsabilidad civil extracontractual por una lesin en accidente de
trnsito, quien ms que el mdico legista decirnos la naturaleza de las
lesiones, decirnos cul es la incapacidad.
PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
Para hacer un estudio jurdico, filosfico, lgico, por eso cada vez que
hablemos del aspecto jurdico nos vamos a referir a la 167 CGP y en
materia penal lo es el 234 C.P.P Este tema tiene una fundamentacin
jurdica y una fundamentacin lgica y filosfica. Dice el ART 167 CGP
"incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen ."; en materia penal inc
final del ART 234 CPP " durante la actuacin la carga de la prueba de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la
fiscala" (no es la actuacin, es el proceso completo, lo cual significa la
etapa de la instruccin y la etapa del juicio.

De manera general incumbe a las partes probar el supuesto de hecho,

ello supone que la prueba de ese supuesto ser dentro del proceso, ser
con el cumplimiento de los requisitos legales.
Veamos que puede entenderse en el plano terico por carga de la
prueba, y digamos que esta es una nocin procesal que contiene la regla
de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar, sino
encuentra elementos de juicio que le den la certeza para dar una
decisin respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse
indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria
de la que pueden derivarse decisiones adversas para una parte y
favorable para la otra, y podramos decir con ROSENVERG que el
problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicacin del
derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero
tambin porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los
hechos. La prueba est ah en el proceso para que el juez la valore en el
momento que deba proferir la decisin judicial. Se habla en la doctrina
de carga objetiva o material de la prueba y de carga subjetiva o
actividad probatoria.
Carga objetiva o material de la prueba: Hace relacin a la
insuficiencia o deficiencia de la prueba para llegar al juez la certeza
sobre la existencia de los hechos, es decir, nos estamos refiriendo a la
prueba en s, con independencia de la actividad de las partes, del
comportamiento probatorio de las partes.
Carga subjetiva de la prueba: Nos estamos refiriendo a la instruccin
probatoria, a la actividad de las partes para allegar al proceso la prueba.
Mientras la carga subjetiva est referida a la instruccin probatoria, la
carga objetiva est referida a la decisin, es decir, son dos momentos
distintos: la carga subjetiva comporta una actividad probatoria que
deben realizar las partes. En el mbito del derecho privado no es una
obligacin de las partes la actividad probatoria (carga probatoria
subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de
responsabilidad civil extracontractual o en uno laboral, y la parte
demandante no realiza ninguna actividad probatoria, es decir, asuma un
estado de inercia probatoria y la parte demandada realiza una actividad
probatoria y esta actividad probatoria determina el sentido de la
decisin que la favorece, entonces est perjudicando es al demandante;
por eso en el mbito del derecho privado se dice que la carga de la
prueba ni es un deber ni es una exigencia legal, sino que es un problema
de autoresponsabilidad: quien ha demandado tiene la carga de la
prueba, porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho del
cual pretenden derivar efectos jurdicos a las partes.

En materia penal la cuestin no es tan simple: si bien es cierto, el

articulo 234 CPP dice que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello
no debe entenderse en trminos absolutos porque: el ART 250 # 5 CN
establece que a la fiscala corresponde investigar lo favorable como lo
desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese canon
constitucional que habla de la investigacin integral en los mismos
trminos del ART 250 de la Constitucin Nacional, si el fiscal est
obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que la
ley implcitamente nos est diciendo es que la funcin del fiscal en el
Orden Jurdico Nacional no se puede limitar a la acusacin. Si el fiscal
encuentra que la conducta punible que se imputa a una persona
efectivamente sucedi pero est amparada por una causal de
inculpabilidad o concurre una causal de ausencia de responsabilidad
siguiendo el Cdigo Penal vigente, el fiscal debe terminar el proceso, no
se requiere que llegue hasta el momento de la calificacin; cuando es
tan evidente, el funcionario debe proferir la resolucin de preclusin de
la instruccin o si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe
proferir el juez auto de cesacin de procedimiento sin esperar la
audiencia pblica; o cuando lo evidente es que la conducta es atpica,
as tambin debe hacerlo el funcionario judicial.
Por tal manera que la carga de la prueba en materia penal tiene un
sentido relativo: nicamente ejecutoriada la resolucin acusatoria y sin
que haya variado la prueba en la etapa del juicio (porque en la etapa del
juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de la prueba y
debe sustentar probatoriamente la acusacin; pero si ejecutoriada la
resolucin acusatoria, lo que supone la existencia de unos supuestos
jurdicos probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que
desvirta la imputacin que se formula al sindicado, es deber del fiscal
pedir la absolucin, lo cual significa retirar la pretensin.
La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes:
quien afirma debe probar sus afirmaciones, porque sera un absurdo que
en el mbito del derecho privado se afirmara que una persona a
contrado una obligacin con el demandante pero que la carga de la
prueba corresponde al demandado; desde luego que tanto el
demandante con el demandado estn haciendo afirmaciones, pero la
iniciativa procesal fue del demandante no del demandado, y si el
demandante no aporta los elementos de prueba para darle certeza al
juez y se produce una decisin adversa, al que afecta es el demandante
que no realiz la actividad probatoria correspondiente.
Si en el mbito del proceso laboral el demandante hace unas
afirmaciones y aporta unos elementos de prueba, el demandado
responde, se opone, pero no realiza ninguna actividad probatoria, la
decisin del juez va ser adversa al demandado que no realiz ninguna

actividad probatoria; adems en materia laboral, en lo que dice relacin

a ese aspecto de las pruebas, es la ntima conviccin del juez ART 71
CPL.
En materia civil y en materia laboral, la carga de la prueba es una
cuestin de auto responsabilidad. En materia penal, s es una exigencia
legal para el fiscal pero ya en la etapa del juicio si la prueba no ha
variado, porque si la prueba ha variado es obligacin legal del fiscal
atender a una variacin de la prueba.
PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:
Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el
cumplimiento de requisitos legales, ya la prueba pertenece al proceso,
no a quien aporto esa prueba, a quien la solicit, por tal manera, que
una vez incorporada al proceso sirve de manera indistinta a las partes, y
una vez ingresa, pierde oportunidad de ser retirada del mismo, hace
parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no est en el
proceso no est en el mundo". Y por idntica razn el conocimiento del
juez no puede llenar vacos probatorios, ni sustituir medios de prueba.
La prueba pertenece al proceso no a la parte que la solicit o particip
en la prueba.
PRINCIPIO DE APRECIACIN DE LA PRUEBA.
Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la
certeza, pero ustedes bien recuerdan como en la evolucin histrica del
derecho probatorio encontramos varios sistemas para la apreciacin de
la prueba.
En el Orden Jurdico Nacional este sistema de la sana critica encuentra
expresa consagracin en el artculo 176 CGP y 238 CPP; pero no
solamente se consagra este sistema, sino la imperativa exigencia de que
el juez exponga razonadamente el mrito o valor que le otorga a cada
medio de prueba, por tal manera que el juez en las decisiones judiciales
no puede limitarse a la simple enunciacin de los medios probatorios
sino que debe sealar a cada medio de prueba y porque razn le otorga
ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mrito que le otorga a
cada medio de prueba van implcitas garantas y principios de carcter
probatorios, por ejemplo, ah va implcito el principio de contradiccin
que se ejerce en el caso de decisiones judiciales de fondo a travs de los
recursos para impugnar esas decisiones, bsicamente el recurso de
apelacin y el recurso extraordinario de casacin; muy pocas veces
prospera un recurso de reposicin, tiene que ser evidente, tiene que ser
flagrante el desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el
proceso.

En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para

proferir sentencia condenatoria es la certeza, que no es nada distinto a
un grado de conocimiento seguro, indubitable; diramos con alguna
redundancia un conocimiento cierto; desde luego que tenemos que
diferenciar la verosimilitud de la probabilidad y tambin de la certeza,
son grados de conocimiento diverso: verosmil, es algo que es creble.
Con igual razn si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda
la ley que es la certeza, si existen dubitaciones que no se han podido
eliminar a travs de un juicio crtico, racional, el juez tiene la obligacin
legal de absolver: " en las actuaciones penales toda duda debe de
resolverse a favor del procesado".