Responsabilidad

civil
teraputico,
perjuicio de
problemas actuales *

mdica;
nacer y

riesgo
otros

Mauricio Tapia Rodrguez

* Este texto tiene origen en una exposicin efectuada en e!
Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de ia
Universidad de Chile, el 7 de agosto de 2003, posteriormente
completada
y
anotada
por
el
autor.
** Magster en Derecho Privado, Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.

Resumen
En el derecho comparado,, y recientemente en el nacional, los mdicos se han
transformado a su pesar en sujetos pasivos frecuentes de acciones de
responsabilidad que persiguen la reparacin de daos causados a pacientes.
Mencionando algunas de las causas de esta inflacin de la litigacin en materia
mdica, y revisando especialmente el derecho francs, la doctrina y la
jurisprudencia nacional de la ltima dcada, el artculo analiza algunos problemas
actuales de esta responsabilidad civil profesional; la calificacin de la
responsabilidad mdica (contractual, extracontractuai); la naturaleza de as
obligaciones del mdico (obligaciones de medios, de resultado y la exclusin de!
error de conducta); el denominado riesgo teraputico o accidente mdico y los
fallos nacionales recientes en materia de infecciones intrahospitalarias; y la
extensin de los perjuicios reparables en materia mdica, en particular, ia
indemnizacin de la prdida de una oportunidad de sobrevivir o de sanar y ei
denominado perjuicio de nacer.
Palabras Claves: Responsabilidad mdica, responsabilidad civil, derecho civil.

i. La medicina es una de las actividades profesionales ms expuestas en la

actualidad a! riesgo de acciones de indemnizacin de perjuicios. Como sostiene
Jean Carbonnier, tal como hacia mediados del siglo XX la preocupacin principal
del derecho de ia responsabilidad era la seguridad en materia de accidentes de la
circulacin (cuestiti que est lejos de lograrse), el paso hacia ei siglo XXI parece
estar dominado por !a bsqueda de una seguridad sanitaria absoluta, testimonio
del inters que nuestra poca presta a la vida y a a salud.1 Este artculo pretende

revisar aigunos de los problemas tpicos que enfrenta esta responsabilidad en la

actualidad, aludiendo especialmente a lo resuelto en el derecho francs, as como a la
doctrina y a la jurisprudencia nacional de la ltima dcada.2 Antes, a modo de
introduccin, se examinan brevemente las transformaciones modernas de ia actividad
mdica.

TRANSFORMACIONES
MDICA

MODERNAS

BE

LA ACTIVIDAD

2. Enumeracin: A pesar de ser propio de un examen sociolgico, puede ser til enunciar
algunas de ias causas que han provocado en el ltimo tiempo esta agitacin en el
mbito de la responsabilidad mdica: (i) os avances de la ciencia mdica, y (ii) la
relajacin de ia relacin entre el mdico y el paciente. Asimismo, se mencionarn: (iii)
otras posibles causas de este fenmeno; (iv) ios nuevos problemas de responsabilidad
mdica que probablemente se enfrentarn en el avenir; (v) los efectos econmicos de
una expansin excesiva de la litigacin, y (vi) algunas estadsticas nacionales de
negligencias mdicas.
3. (i) Avances de ia medicina. En primer lugar, y aunque sea un tanto banal repetirlo, la
medicina evolucion enormemente en las ltimas dcadas: ia creacin de nuevas
tcnicas de diagnstico, de prevencin y de tratamiento, y la invencin de
medicamentos, han sofisticado una ciencia que hasta el siglo XIX sostena que la
aplicacin de sanguijuelas era recomendable para controlar a presin. Ms an, en las
ltimas dcadas la medicina no slo se ha encargado de prevenir o de tratar a
enfermos, sino que tambin se ha esforzado por corregir algunas caractersticas
naturales del sujeto mediante, por ejemplo, la procreacin asistida o ia ciruga esttica.
La elevada complejidad de estas tcnicas, muchas de las cuales han abandonado slo
recientemente una fase experimental, ias reviste de una extrema agresividad y
peligrosidad.3 As, esta evolucin de la medicina ha provocado una explosin del
nmero de situaciones en que se pueden cometer torpezas que genenen daos a
pacientes.Esta misma sofisticacin tcnica de ios actos mdicos explica que sea muy difcil
precisar las causas del fracaso de un tratamiento y, por ello, distinguir adecuadamente
entre ios efectos de ia desventura y de la torpeza. Un leve descuido en el manejo de un
instrumento mdico, .inofensivo en la intervencin de un paciente cualquiera, puede
causar efectos funestos en otro con ciertas predisposiciones; una complicacin
postoperatoria puede ser una evolucin natural del estado del paciente o, por el
contrario, ser a consecuencia de una infeccin contraa en el pabelln, etc. A ello se
agrega que estadsticamente los actos mdicos tienen un margen de error que, en el
estado actual de ia ciencia mdica, parecen inevitables.- Frente a estas incertidumbres,
la vctima (o sus deudos) buscan consuelo en una accin que obligue a un tribunal a
hacer luz sobre esta situacin, a descubrir las verdaderas causas del fracaso del acto
mdico. Tal discusin, como puede comprobarse en fallos nacionales recientes^ es
desplazada generalmente por ia vctima haca el mbito penal, aprovechando sus
ventajas procesales, pero

tambin tras la bsqueda de "un verdadero proceso", que desemboque en una pena
que infiera un sufrimiento equivalente a quienes designa como responsables 2 (situacin
que podra variar con a reforma procesal penal).- No obstante, en los casos en que se
le obliga a acreditar Sa negligencia, el sistema probatorio, sumado a esta complejidad
de la medicina moderna, no hace ms que prolongar los inconvenientes para el
paciente: la ficha clnica o expediente mdico resulta inaccesible o incomprensible; los
informes de expertos son costosos, sus conclusiones excesivamente tcnicas y, con
frecuencia, demasiado equvocas a causa de una perniciosa y mal entendida
solidaridad corporativa; en fin, la tarea de individualizar el origen del dao provocado en
un establecimiento hospitalario donde intervienen mltiples profesionales y
paramdicos, y una infinidad de instrumentos mdicos, termina muchas veces
convirtiendo la acreditacin de a culpa del mdico en una "prueba diablica".
4. (ii) Relajacin de la relacin mdicopaciente. En segundo lugar, la misma complejidad
del acto mdico exige la intervencin de mltiples especialistas, lo que ha tenido por
consecuencia una relajacin o despersonalizacin de la relacin entre el mdico y el
paciente. Estimulado por el natural aumento de la poblacin, esta actividad profesional
se distancia de la antigua relacin de confianza con el "mdico de cabecera". Michel
Foucault deploraba el hecho de que "somos nicamente clientes de la medicina". El
paciente, en la modernidad, aparece como un demandante de una prestacin, un
consumidor ms bien annimo de servicios mdicos.- Lamentablemente esta
masificacin en la actividad mdica ha conducido a una impersonalidad muy prxima de
la indolencia frente a la situacin de paciente, para quien a enfermedad es
generalmente un momento desastroso en su vida. Como ocurre usualmente con los
fenmenos sociales, una reaccin conduce progresivamente a los usuarios de los
servicios de salud a efectuar una reivindicacin del respeto de su dignidad en los
tratamientos mdicos a que son sometidos. Por ello, y dejado atrs el paternalismo,
o esa visin decimonnica en que el paciente deba al mdico un respeto reverencial
fundado en una especie de mgico conocimiento de a /ex $rtis, el creciente acceso a la
informacin acerca de su estado conduce a las vctimas a no vacilar en accionar contra
los mdicos, producindose una especie de "emancipacin cvica del paciente".
Una prueba de este fenmeno es que los deberes de prudencia profesionales han
abandonado paulatinamente los cdigos de deontologa en el derecho moderno, y se
han transformado en derechos del paciente, cuyo cumplimiento puede ser exigido frente
a los tribunales: por ejempio, a ser tratado con dignidad, a la confidencialidad de su
expediente, a la no discriminacin en el acceso a la salud, etc. Esta idea ha inspirado
en Chile el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud, que
recoge^varios de esos derechos de ios pacientes (trato digno, privacidad,
confidencialidad, no discriminacin, acceso a la informacin, etc.).1-

5. (ii) Otras posibles causas de este fenmeno. Por ltimo, otras causas, ms
generales, explican tambin este crecimiento de los casos de
responsabilidad mdica: el aumento general de! espritu litigioso; la menor
tolerancia frente a los riesgos de la vida entre los ciudadanos; o incluso,
como sostienen Robert Cooter y Thomas Ulen, la codicia de los abogados
que plantean reclamaciones cada vez ms absurdas.
6. (iv) Nuevos problemas de responsabilidad mdica..-;Es posible prever un
incremento o al menos una litigacin sostenida en materia de
responsabilidad mdica. Por ejemplo, el desarrollo de las tcnicas de
procreacin asistida (transferencia de embriones o "arriendo de teros"); la
aceptacin de a eugenesia ligada a la consagracin progresiva de un
"derecho ai aborto", o la experimentacin biomdica. con humanos (la
clonacin), plantear problemas de responsabilidad civil. Asimismo, podr
infiuir en ello la conciencia de que en actividades vinculadas a la medicina,
una misma ignorancia o torpeza puede generar una catstrofe en cadena y
afectar a un vasto nmero de personas, como ha ocurrido en algunos pases
con los escndalos del contagio del SIDA por sangre contaminada o con los
efectos nefastos de la hormona del crecimiento humano. En el derecho
comparado, estos riesgos han instado a que sobre la base del denominado
principio de precaucin se obligue a quienes estn en el origen de su
produccin (como los centros de transfusin sangunea o los laboratorios) a
tomar todas las medidas adecuadas para prevenirlos y a responder de los
daos si se realizan.
7. (v) Algunos efectos econmicos. En trminos econmicos, una excesiva
proliferacin de juicios en materia de responsabilidad mdica puede desincentivar
algunas especialidades, disminuyndolas por bajo el nivel ptimo social (como ha
ocurrido en aigunos pases con ios anestesistas y obstetras); generar un aumento
del costo de los servicios (los mdicos se ven forzados a adoptar medidas de
precaucin excesivas, tai como la prescripcin de exmenes prescindibles);
cuestin que finalmente desencadena un alza de los servicios (y de los seguros,
cuyo costo es transferido tambin a! precio de los servicios). Sin embargo, y como
contrapartida, la transparencia en cuanto a los riesgos a que expone la actividad
mdica puede influir en la generalizacin del seguro mdico (o incluso en su
declaracin como obligatorio, como ha ocurrido en el derecho comparado) y a una
mejor distribucin de ios costos de estos daos. Tambin como efecto de
"mercado", como ha afirmado con esa particular lucidez Jean Carbonnier, una
inflacin de derecho como la que ocurre en materia mdica, por un fenmeno de
interaccin o "parkinsoniano", suscita a su vez una multiplicacin de juristas,
quienes a su vez suscitan ms y ms derecho...
8. (vi) La negligencia mdica en Chile. Los casos de responsabilidad mdica en el
derecho nacional van en aumento. Segn cifras de! Colegio Mdico, en 1995
existan slo tres denuncias mensuales por negligencia mdica, mientras que en el
ao 2002 esta cifra lleg a 58. Por su parte, se estima que los hospitales del sector
pblico tienen juicios por un monto total de 13 mil millones de pesos por
indemnizaciones solicitadas por pacientes (con aproximadamente el 52% de las
demandas por negligencia mdica). Las principales especialidades

9. afectadas son la ginecologa (20%) y ia ciruga genera! (12%). Directa o

indirectamente, cerca del 30% de los casos de negligencia mdica

estaran vinculados a Sa mala administracin de a anestesia.^
10.

Pero estas cifras son engaosas, pues existe un gran nmero de

negligencias mdicas que por ocurrir en establecimientos pblicos slo se
investigan y se sancionan mediante sumarios administrativos. Segn el
Ministerio de Salud, entre el ao 2000 y 2001 se denunciaron 594 casos por
presunta negligencia mdica, de ios cuales un 47% fue sobresedo y slo un 9%
ha concluido con sanciones (desde amonestacin escrita hasta expulsin del
servicio). De esos casos, 258 corresponden a situaciones que ievaron a la
muerte del paciente.-12.

En. una sociedad que tiene

graves inconvenientes para asegurar un servicio de salud mnimo a ia poblacin,
resulta entendible que la discusin acerca de la caiidad de ese servicio mnimo
est un poco relegada (el Pian Auge es una muestra de este fenmeno). En todo
caso, y como ha ocurrido en a experiencia comparada, el Colegio de la orden se
encuentra preocupado de una eventual "excesiva judicializacin" de la actividad
mdica y trabaja, en conjunto con el Ministerio de Salud, en a implementacin
de un sistema de mediacin y arbitraje (que existe en algunos pases, pero corno
sistema facultativo para las vctimas). Al mismo tiempo, insiste en ia devolucin
de a tuicin tica a los colegios profesionales. Por otra parte, la discusin
parlamentaria que suscite el proyecto de ley sobre ios derechos y deberes de las
personas en salud podra abrir un debate pblico de estos temas en Chile.
11.

13.
14.

ALGUNOS
PROBLEMAS
ACTUALES
DE
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

9. Enumeracin. Evidentemente, y desde fines de! siglo XIX, se puede

considerar superada a discusin acerca de si es posible hacer responsables a
los mdicos, que supuestamente seran los nicos conocedores de la /ex artis.
De la misma forma, resulta en la actualidad indiscutible que los mdicos
responden de toda culpa y no solamente de la culpa grave, como alguna doctrina
haba sostenido en la primera mitad del siglo XX. Pero existen varios
problemas actuales en torno a esta responsabilidad, de ios cuales se examinarn
cuatro, que parecen particularmente relevantes: I. Calificacin de la
responsabilidad mdica; II. Naturaleza de las obligaciones del mdico; III, Riesgo
teraputico o accidentes mdicos, y IV. Extensin de ios perjuicios reparables.
15.

16.

. Calificacin de la responsabilidad mdica

Aunque todava genere algunas discusiones, existe un relativo acuerdo

acerca de la naturaleza contractual de ia responsabilidad del mdico (A), pero ia
intervencin de clnicas y hospitales involucra nuevos problemas de calificacin
(B).
17.

18.

(A) La responsabilidad contractual dei mdico

 10. Papel "borroso" de ia voluntad del paciente. La responsabilidad mdica

presenta algunos problemas de calificacin, - pues no siempre (aunque es lo ms
frecuente) la intervencin de un paciente se efecta en cumplimiento de un contrato
mdico.^ No existe contrato, por ejemplo, si ste es anulado o bien cuando falt el
consentimiento del paciente (fue atendido en una situacin de urgencia o ingres en
estado de inconsciencia). Asimismo, la relacin que se establece entre las vctimas
por rebote (los causahabientes del .paciente) y el mdico es muchas veces extrada
del mbito contractual.^ Ciertamente, el denominado contrato mdico se reduce con
frecuencia a una simple aceptacin del paciente (o de su familia) a ser sometido a
un tratamiento. Como afirman Philippe Malaurie y Laurent Ayns: "cul es la
consciencia y ia libertad del s doctor otorgado por un inexperto, un desposedo o
un enfermo crnico?" Pero este papel borroso de la voluntad del paciente no
puede llevar a desconocer que existe un verdadero acuerdo al menos sobre la
esencialidad del contrato (servicios que se prestarn y su remuneracin).
Asimismo, la intervencin de varios profesionales en la prestacin mdica (usual en
una operacin quirrgica) da tambin nacimiento a relaciones contractuales; entre
e paciente y cada uno de los mdicos, si aquel los eligi o acept su participacin;
o bien, entre el paciente y el mdico jefe del equipo, si ste seleccion a sus
asistentes, respondiendo por la eleccin y organizacin.

19.

11. Eventual irrelevancia de la calificacin en el futuro. La calificacin de ia

responsabilidad ha sido la cuestin ms tratada por la doctrina nacional en materia
mdica, al extremo de que muchos de los artculos y estudios publicados tratan casi
exclusivamente este tema. Esto puede explicarse porque los autores estn
conscientes de las grandes diferencias que separaban tradicionalmente la
responsabilidad contractual de la extracontractual. En efecto, en teora, una serie de
consecuencias derivan de a opcin entre el estatuto contractual y el
extracontractual en la responsabilidad mdica: la presuncin de culpa contractuaf; la
solidaridad existente slo en sede extracontractual; la extensin de los perjuicios
reparables a los previsibles y la exclusin del dao moral en materia contractual; y
la validez nicamente de las convenciones de responsabilidad pactadas en el
contrato. No obstante, en las responsabilidades profesionales, como la proveniente
de la actividad mdica, las diferencias entre estos estatutos resultan particularmente
odiosas, pues el incumplimiento de os deberes profesionales acarrea en ocasiones
daos tanto a clientes como a terceros, y cmo puede justificarse que esta
situacin afecte las condiciones o la extensin de ia responsabilidad del mdico si
se trata de una misma prestacin profesional?; puede sostenerse acaso que los
deberes fundamentales de prudencia y de diligencia del mdico son distintos si
interviene a un cliente o si trata a un desconocido que es ingresado inconsciente?
Aparentemente no existe una justificacin suficiente para estas discriminaciones
aue son percibidas por las vctimas como injusticias y, en la actualidad, les
diferencias entre estos rdenes de responsabilidad, especialmente tratndose de
responsabilidades profesionales, tienden a diluirse. As, a prueba de a
negligencia es exigida cada vez que se trata de una obligacin de prudencia con
independencia de! estatuto de responsabilidad aplicable; 14
20.

en materia de solidaridad, la tendencia comparada es exigir que los

22.
responsables, en virtud de un contrato o de un deber general de diligencia,
hayan efectuado una contribucin indivisible a la realizacin de! dao para aplicar la
obligacin in solidum;^ la necesidad de proteger a los consumidores de servicios
mdicos de clnicas y hospitales conduce tambin a invalidar en contratos clusulas
limitativas o eximentes de responsabilidad redactadas en beneficio del profesional;^ y,
por ltimo, los daos reparables dependen ms de su previsibilidad que de! tipo de
accin que entabla la vctima, indemnizndose usualmente el dao moral por
incumplimiento de un contrato mdico.

21.

En todo caso, la discusin sobre la procedencia del dao moral en materia

contractual (importantsima en materia mdica, pues los daos relevantes causados al
paciente son esencialmente extrapatrimoniaies) no puede plantearse en un esquema
dicotmico de si procede o no en trminos absolutos la reparacin de ese dao, pues a
pregunta pertinente es ms bien si en el tipo especfico de contrato resultaba previsible
el dao moral derivado del incumplimiento, es decir, si el profesional tom a su cargo el
riesgo de lesin de intereses extrapatrimoniaies del paciente. En el mbito mdico, al
obligarse a sanar al paciente, evidentemente, ei profesional tambin se compromete a
velar por su seguridad, siendo procedente la reparacin de los perjuicios
extrapatrimoniaies que derivan del Incumplimiento de esta obligacin.
23.

Esta evolucin, unida a una mayor tolerancia frente a la opcin o cmulo de

responsabilidad, puede transformar en acadmica esta discusin acerca de la
naturaleza de la responsabilidad civil mdica.
24.

12.
Tendencia "extracontractual" de a jurisprudencia nacional. A pesar
de que existe un relativo consenso acerca de una fuerte presencia de la
responsabilidad contractual en este mbito, los casos fallados por la
jurisprudencia
nacional
son
resueltos
frecuentemente
en
sede
extracontractual, cuestin que se explica por algunas ventajas de este
estatuto (por
ejemplo,
evitar
la discusin,
todava presente en
el
derecho nacional, sobre la precedencia del dao moral en materia
contractual), y porque numerosos casos de negligencia mdica se
resuelven en sede penal donde se deduce accesoriamente la accin civil
extracontractual de indemnizacin de perjuicios. Esta prctica tiene un
grado de artificialidad. En una conocida decisin del ao 1995 contra
los mdicos que operaron por error a cadera izquierda y no la derecha
del ministro Lionel Beraud, se concluy retricamente, para extraer ios
hechos
del
mbito
contractual,
que
ste
slo
haba
prestado
consentimiento para la operacin de la cadera con problemas y no de la
errneamente operada.
25.

26.

(B) La responsabilidad de hospitales y clnicas

13.
Mltiples soluciones. Por otra parte, la intervencin de clnicas, de
hospitales (o incluso mutuales), y de mdicos que actan por cuenta de
stos, provoca tambin incertidumbres en la calificacin de las relaciones
que se crean con e! paciente vctima de! dao. Para explicarlas, se han
27.

utilizado varias figuras jurdicas: la estipulacin en favor de otro (suscrita entre

la clnica y el mdico, siendo el enfermo el beneficiario); a representacin (el
mdico apoderado sera e! encargado de contratar al resto de los profesionales y el
personal); la agencia oficiosa (el hospital sera agente del paciente); la
responsabilidad por culpa directa del hospital o clnica, o por el hecho ajeno
Finalmente, la intervencin de hospitales pblicos en gran parte de os actos
mdicos en Chile plantea, ciertamente, a cuestin de la definicin de la
responsabilidad dei Estado por "falta de servicio".
28.

Un estudio nacional reciente trata extensamente estos problemas de

calificacin cuando e! acto mdico se efecta por intermedio de un hospital o
clnica. En la prctica, es necesario determinar si es posible singularizar ai
profesional negligente: si ello es factible, la vctima podr accionar contra ste
directamente, demandar la responsabilidad por el hecho ajeno dei hospital o clnica
(que naturalmente dispondr de ms recursos que el dependiente para asegurar la
reparacin), o bien, intentar perseguir solidariamente a ambos (solucin usual en
el derecho comparado). En cambio, si el autor directo dei dao causado en el
establecimiento permanece annimo, a la vctima slo le queda demandar la
responsabilidad directa, contractual o extracontractual, del hospital o clnica. En
este ltimo caso, la jurisprudencia nacional, para hacer aprovechar a la vctima de
la responsabilidad por el hecho ajeno, ha aceptado la nocin de cuipa difusa, segn
la cua la negligencia se atribuye a la organizacin empresarial en su conjunto, sin
necesidad de identificar el autor concreto del dao. Como afirma Enrique Barros,
esta culpa difusa no es ms que un recurso retrico para dar por establecida la
responsabilidad por el hecho propio de la organizacin empresarial.
29.

Tal como lo expone el estudio mencionado sobre la responsabilidad de

hospitales y clnicas, es posible identificar una tendencia comparada a la
objetivacin de la responsabilidad de stos (en contraposicin a la responsabilidad
de los mdicos que sigue fundada en la culpa), fenmeno que en el derecho
nacional se percibe de dos formas: por una parte, en la responsabilidad por el
hecho ajeno, los tribunales dan prueba de una extrema severidad para apreciar las
excusas de que dispone el empresario para desvirtuar la presuncin de culpa del
artculo 2320 del Cdigo Civil; por otra parte, en materia de responsabilidad del
Estado por las deficiencias de los servicios de salud, algunos fallos nacionales han
intentado una abierta objetivacin, tesis que como se expondr planteara una
desigualdad en perjuicio de Estado, pues las clnicas privadas continan
respondiendo esencialmente por culpa (probada o presunta).
30.

Ms all de esta discusin, revisada en los estudios nacionales aludidos, la

naturaleza de las obligaciones a a que se encuentra sujeto el mdico es tambin
fuente de algunas dificultades.
31.

32.

II. Naturaleza de las obligaciones dei mdico

33. La obligacin principa! dei mdico es calificada como de medios (A),

aunque la jurisprudencia tiende a confundir el comportamiento culpable con el

error de conducta (B); lo que pudo influir en la decisin de hacerlos responsables de!
incumplimiento de algunos resultados (C).
34.

35.

(A) Obligacin principal de medios del mdico

14. Obligacin de medios y de resultado. Voltaire sostena que "un mdico promete
cuidados y no la recuperacin) hace sus esfuerzos y por ello se le paga".^ En
efecto, e deber esencial del mdico es poner a disposicin del paciente sus
capacidades profesionales con el fin de lograr su recuperacin,52 Siguiendo la
conocida clasificacin creada por Rene Demogue, surge la pregunta de si sta
es una obligacin de medios o a una obligacin de resultado, pues de esta
calificacin depende la forma de constatar su incumplimiento.^ Una obligacin de
medios, tambin denominada obligacin general de prudencia y diligencia, exige
solamente emplear la diligencia debida para intentar obtener el resultado
perseguido (un tpico ejemplo es el deber dei abogado de obtener una sentencia
favorable para el cliente). Una obligacin contractual de medios equivale, por
ello, a las que en materia extracontractua se denominan obligaciones sujetas al
deber general de prudencia y diligencia. Por el contrario, en una obligacin de
resultado ei deudor asegura a obtencin de un objeto determinado, la obtencin
de un resultado concreto (ia entrega material de una cosa, por ejemplo). En la
obligacin de medios, la prueba del incumplimiento del contrato supone efectuar
un juicio de valor acerca de la diligencia empleada por el deudor; en cambio, en
la obligacin de resultado, el incumplimiento queda demostrado si se prueba
simplemente que e! resultado no se obtuvo. Por ello, slo en este ltimo caso
es plenamente aplicable ia presuncin de culpa en materia contractual (art. 1547
dei Cdigo Civil), pues en una obligacin de medios a constatacin del
incumplimiento exige que la vctima pruebe Sa negligencia dei deudor.
15. La obligacin principal del mdico es de medios. Segn esta clasificacin, la
obligacin de cuidados a que se compromete el mdico es una obligacin de
medios, como concluy tempranamente en el derecho nacional Orlando Tapia S.
(1941): npor regia general, el mdico no se obligar a otra cosa que a emplear en
el cuidado del enfermo la prudencia y diligencia necesarias... no se compromete,
en manera alguna, a sanar al enfermo, sino solamente a desplegar todos los
cuidados y precauciones que las reglas propias de su profesin requieran...", as,
"si el enfermo pretende que el mdico no ha empleado la diligencia y prudencia
debidas en su atencin, deber ser l quien pruebe esta circunstancia". Por
ello, para determinar si el mdico ha incumplido su obligacin y actuado
negligentemente ser necesario que el paciente acredite que el comportamiento
efectivo dei mdico se alej no de la conducta de un "buen padre de familia"
cualquiera, sino de aquella que poda esperarse de un profesional competente y
diligente (culpa leve; art. 1547 del Cdigo Civil).^ Este juicio de reproche de la
conducta del mdico se efecta en abstracto, comparando .el comportamiento
efectivo con el esperado de un mdico prudente, pero considerando tambin as
circunstancias externas en que intervino. Por

esto, la conducta que puede esperarse de un mdico que opera a un

paciente en un hospital de provincia de pocos recursos o bien en una situacin de
urgencia, es diferente de aquella que se puede exigir de un mdico que planifica
una operacin en una clnica especializada con medios sofisticados,
16.

16. Recepcin de la clasificacin en la prctica nacional. Esta clasificacin de

las obligaciones paulatinamente ha ido siendo aceptada en el derecho nacional.
No obstante, y como seal Arturo Alessandri, e! obstculo principal a su adopcin
es la generalidad de los trminos del artculo 1547 del Cdigo Civil: "la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", y por esto concluye que
ser siempre el deudor (mdico) quien deber acreditar que no incurri en
negligencia.^ Diversas soluciones se han ideado para sortear este obstculo:
algunos autores, junto con aceptar a clasificacin de obligaciones de medios y
resultado, afirman que esta presuncin slo se aplicara si el mdico no efecta la
intervencin y no cuando lo haga defectuosamente, en atencin a que en el primer
caso incumplira un deber contractual y en el segundo un deber legal
(extracontractua!); otros, enigmticamente declaran aplicable la regia del artculo
1547 a la responsabilidad del mdico y al mismo tiempo exigen la prueba del
"incumplimiento mediante la acreditacin de la negligencia"...^17.

18.

Sin duda, resulta difcil soslayar los trminos generales de esa disposicin.
A pesar de ello, y aun cuando no se aceptare formalmente la distincin entre
obligaciones de medios y de resultado, es evidente que existen ciertas
obligaciones que por su misma naturaleza exigen un juicio de valor para
apreciar su cumplimiento o incumplimiento, como es el caso precisamente
del acto mdico, pues al fundarse la profesin mdica en una ciencia
aproximativa, interviniendo un elemento aleatorio en su ejecucin, no es
suficiente para dar lugar a la responsabilidad que se acredite que no se san
al enfermo. Por lo dems, en trminos de justicia, no existe justificacin para
discriminar entre personas que reciben una misma prestacin mdica
obligando, por ejemplo, al paciente que ingresa en estado de inconsciencia a
probar la negligencia (porque al no existir contrato, no se aplicara la
presuncin de culpa de! artculo 1547), y a eximir de ella al paciente que, por
estar consciente, pudo aceptar los tratamientos que se le propusieron. Esto,
por lo dems, involucrara un desincentivo implcito a la suscripcin de
contratos mdicos, con el fin de escapar a la presuncin de culpa. Con todo,
atendiendo a que ios casos de responsabilidad civil mdica se resuelven en
el derecho nacional preferentemente en sede extracontractual, tal como se
indic, estos problemas no se presentan con demasiada frecuencia, siendo
generalmente la vctima la que prueba la negligencia del mdico. As por
ejemplo, la Corte Suprema, el ao 1998, declar en sede extracontractual la
existencia de una obligacin de medios por culpa probada del mdico, al
concluir que no resulta establecida la negligencia: si no se acredita que una
agravacin de! estado inicial dei paciente se deba a la deficiente atencin
mdica recibida, o si no se prob que la anestesia haya sido mal
administrada. La prueba de la negligencia, efectuada por la vctima, resulta
entonces indispensable para la constatacin de un incumplimiento de la /ex
artis en los tratamientos que brind el mdico.

17.
La /ex artis. La obligacin de medios dei mdico le exige actuar no
como cualquier hombre prudente, sino prestar sus servicios conforme a
la /ex artis, esto es, de acuerdo a ios conocimientos adquiridos por la
ciencia mdica, con el objeto de prevenir, diagnosticar o sanar
adecuadamente al paciente. Evidentemente, se trata de prestar al
paciente los cuidados segn los conocimientos adquiridos por la ciencia
mdica a la fecha del tratamiento y no a la fecha en que el juez
resuelve. As, en el derecho nacional, en un juicio fallado en el ao 2002,
se excluy la responsabilidad de un grupo mdico que utiliz un
instrumento elctrico en la cavidad abdominal para sujetar el intestino
mientras se completaba una ciruga vaginal, que se activ provocando
una peritonitis bacteriana que condujo a la muerte de la paciente, en
atencin a que en la poca en que ocurrieron los hechos esa maniobra
quirrgica era aceptada y normalmente usada en ese tipo de
intervenciones.
19.

20.

(B) El error de conducta y la deformacin de la culpa mdica

18.
Culpa y error. Lamentablemente, la jurisprudencia con excesiva
frecuencia, y con el afn de proteger a las vctimas, tiende a confundir el
comportamiento negligente con el simple error de conducta, esto es, a
"asimilar una anomala accidental de comportamiento ligada a la
falibilidad humana... a una anomala culpable". Como explica Andr
Tune, el comportamiento culpable involucra una eleccin en plena
libertad del agente: ste decidi adoptar una conducta que no hubiese
tenido un buen profesional colocado en su situacin, en vez de seguir
otro comportamiento posible ms seguro. Por el contrario, el error es
una inadvertencia, una falta de atencin, una reaccin desgraciada que
no implica ninguna eleccin y que pudo haber cometido cualquier buen
profesional.22 El acto culpable es aquello que no habra hecho el "buen
padre de familia", el "hombre diligente" o "razonable", pero stos no
pueden evitar cometer traspis, estadsticamente ineludibles.
21.

El error es inherente a la accin humana, y por ello resulta contrario a toda

nocin de justicia tratarlo como un comportamiento culpable, ms an si se
considera la estigrnatizacin que conlleva en el profesional si la vctima, como
ocurre en muchos casos, decide ejercer una accin pena!. Por esto, no se
justifica condenar en responsabilidad a un mdico por la lesin accidental de un
nervio o el corte de una arteria durante una intervencin, si se considera que en un
porcentaje elevado de operaciones aquello se produce inevitablemente. Por lo
dems, tal carcter inevitable frustra todo fin de prevencin de daos que pretenda
atribuirse a la responsabilidad civil, pues escapa al control del responsable impedir
tales infortunios, aun usando la diligencia debida. Sin duda, la difcil prueba de las
causas de los daos aludida en la introduccin explica que muchas veces sea
imposible establecer con nitidez los lmites entre la culpa y el error excusable. Es
as que ia jurisprudencia, para suplir tales deficiencias probatorias, utiliza muchas
veces indebidamente el adagio res ipsa loquitur (^dejad que las cosas hablen por s
mismas"), infiriendo dei slo gesto desgraciado la existencia de un comportamiento
culpable del mdico.
22.

19.
Atribucin de estos errores. La responsabilidad mdica no debera
extenderse a los errores de conducta. Pero a quin debe atribuirse
entonces el peso de estos errores? Si se deja a cargo del mdico, como
muchas veces lo hace la jurisprudencia, no se est castigando entonces
a un buen profesional por hechos que estn fuera de su control? Por el
contrario, si gravan al paciente, se les obliga a soportar perjuicios que
pudieron inhabilitarlo para ei trabajo o para llevar una vida normal.
Desgraciadamente
no
hay
soluciones
unvocas
en
el
derecho
comparado.
Sin
embargo,
generalizando
(simplificando)
puede
sostenerse que: por una parte, razones de seguridad sanitaria,
consideradas
prioritarias
por
la
sociedad,
justifican
que,
excepcionalmente, ciertos resultados deban ser garantizados al paciente,
no aceptndose la excusa del error o de la diligencia por parte del
mdico (obligaciones de resultado mdicas); y, por otra parte, algunos
accidentes mdicos graves, en cuyo origen pudo haber estado o no una
inadvertencia mdica inevitable, deben quedar fuera del mbito de las
obligaciones del mdico, sujetos a un sistema de socializacin del riesgo
(riesgo teraputico). nicamente corresponde analizar la primera de
estas cuestiones (obligaciones de resultado) en esta parte de la
exposicin, pues ei riesgo teraputico ya no se refiere a la naturaleza de
las obligaciones a las que se entiende sujeto el mdico sino a las
fronteras entre la responsabilidad y ia fuerza mayor.
23.

(C) Excepcin: algunas obligaciones de resultado a cargo d^e los mdicos,

hospitales y clnicas
24.

20,
Carcter excepcional de las obligaciones de resultado mdicas. Una
obligacin de resultado, como se indic, exige del mdico la obtencin
de una prestacin, transformndose en una especie de garante de su
obtencin, y acreditndose su incumplimiento por el slo hecho de no
obtener el fin perseguido. Frente a estas obligaciones el profesional no
puede eludir su responsabilidad probando su diligencia o la existencia de
un error de conducta inevitable, no quedndole otra excusa que
acreditar una causa inimputable (una causa adecuada de los daos
externa,
imprevisible
e
irresistible,
como
la
fuerza
mayor).
Tericamente, como concluyeron los hermanos Mazeaud, la culpa
tambin existe en una obligacin de resultado: el deudor se haba
comprometido a la obtencin de un objeto preciso y su sola inejecucin
constituye una prueba del incumplimiento culpable. Pero en trminos
prcticos, no existen diferencias entre crear una obligacin de resultado
a cargo del mdico y hacerlo responsable extracontractualmente de
manera "estricta" de los daos que derivan del incumplimiento.
25.

Una cuestin debe aclararse: las obligaciones de resultado a cargo del

mdico son eminentemente excepcionales. La intervencin de un fuerte elemento
aleatorio en la prestacin mdica (la posibilidad que tiene el paciente de recuperar
la salud) excluye como regla generai toda garanta de resultado, puesto que no
puede entenderse que el mdico se compromete a algo que va ms all de su
alcance. En general, estas obligaciones de resultado mdicas pueden tener dos
fuentes: la convencin, e! contrato mdico, y la propia naturaleza de las
obligaciones precisas a las que se compromete el mdico.
26.

21.
Obligaciones de resultado convencionales. La voluntad de las partes
puede conferir a ia obligacin del mdico el alcance de una obligacin de
resultado. Un caso tpico es el cirujano plstico que promete la obtencin
de un determinado resultado "geomtrico" facial, apoyndose para ello
en croquis. Otro ejemplo, es si el mdico promete realizar un acto
personalmente o en un determinado plazo, como el obstetra que se
obliga a estar presente en el parto y que responde por la torpeza de!
sustituto. Asimismo, en el derecho francs en una responsabilidad
cercana a la mdica, se entiende que un centro de transfusin sangunea
que precisa que la extraccin de sangre no presenta ningn riesgo,
contrae una obligacin de resultado en relacin a os donadores. Pero,
sin lugar a dudas, los mdicos son reacios a obligarse a determinados
resultados, siendo ia naturaleza de la prestacin mdica la fuente
principal de tales obligaciones.
27.

22. Obligaciones de resultado emanadas de ia naturaleza de ia prestacin. La

prioridad que las sociedades contemporneas atribuyen a la obtencin de la
"seguridad sanitaria", que permita prevenir algunos riesgos a los pacientes y
que asegure la reparacin de los daos si se realizan, ha llevado a que se
grave excepcionalmente a los mdicos, pero sobre todo a los
establecimientos de salud, con algunas obligaciones de seguridad de
resultado que no aceptan la excusa ni de la diligencia ni del error de
conducta. En general, la prestacin de estas obligaciones no depende de
elementos aleatorios externos, y se consideran tan relevantes para los
pacientes que se fuerza a los mdicos a prevenir su incumplimiento (o a
contratar un seguro) por medio del establecimiento de estas obligaciones de
resultado. Entre estas obligaciones, escasamente desarrolladas en el derecho
nacional, se examinarn tres, refirindose esencialmente a ia prctica
francesa: (i) Obligacin de entrega de informacin; (ii) Obligacin relativa a
los materiales y productos de salud; y (iii) Obligacin relativa a exmenes o
anlisis simples.
23. (i) Obligacin de informacin de resultado (entrega). El deber de informar al
paciente puede calificarse como una obligacin accesoria del contrato mdico
(implcita en virtud del art. 1546 del Cdigo Civil) o como una obligacin
precontractua! que persigue ilustrar el consentimiento antes de la intervencin
mdica. En el derecho comparado la obligacin de informacin mdica ha
tendido a abandonar los cdigos de deontologa profesional para
transformarse en un derecho del paciente.Pero qu debe informar el
mdico? Es cierto que la medicina se apoya en una ciencia, en prcticas, que
poseen un lenguaje ms bien indescifrable pfa el paciente. Generalizando,
puede sostenerse que el mdico debe entregar una informacin inteligible,
apropiada y completa. En primer lugar, para ser inteligible la informacin
mdica puede (o debe) ser aproximativa, a condicin de que sea leal, y as
por ejemplo se ha juzgado en el derecho comparado que un cirujano satisface
esta obligacin si habla de "sinusitis" a! paciente cuando la afeccin verdadera
era una "mucositis frontal". ^ En segundo lugar, la informacin debe ser
apropiada, y por ello un diagnstico grave o fatal debe revelarse con
circunspeccin al paciente y a su familia, no pudiendo en ningn caso
mantenerse en ia ignorancia si ia enfermedad expone a terceros a un
contagio. En tercer lugar, la informacin debe ser

completa/ debe comprender, adems del diagnstico del estado del paciente, la
utilidad, ios riesgos y las consecuencias previsibles de los tratamientos que se
proponen. Esta informacin, extensibe a todos los riesgos previsibles, ha generado
discusiones. En Francia, un fallo de principio resolvi que el mdico no est dispensado
de informar por el solo hecho de que ios riesgos se realicen "excepcionalmente"; pero
cabe la pregunta de si, al obligar a los mdicos a sealar todos los riegos graves,
aunque sean excepcionales, se aterroriza intilmente a ios paciente, incentivando las
"medicinas paralelas"^. Evidentemente, ei mdico queda eximido de esta obligacin de
informacin en caso de urgencia, imposibilidad de comunicarla (paciente inconsciente)
o de rechazo a ser informado . Finalmente, para mejorar la transparencia de la
relacin entre el mdico y el paciente, los deberes de informacin envuelven en la
actualidad el libre acceso al dossier mdico o ficha clnica.
24.

Debe efectuarse una prevencin. El examen de la pertinencia o de a suficiencia

de ia informacin exige una apreciacin de si en su comunicacin el mdico se
comport como un profesional competente y prudente y, por elio, en ese sentido, es una
obligacin de medios. Constituye verdaderamente una obligacin de resultado aquella
de transmitir materialmente ia informacin, de ponerla a disposicin del paciente,
especialmente cuando se trata de comunicar resultados de exmenes mdicos. Sin
embargo, en atencin a que el profesional es ei mejor capacitado para acreditar la
entrega de la informacin, as como su pertinencia y suficiencia, se tiende a invertir el
peso de la prueba en su contra.
25.

24. (ii) Obligacin de resultado por los materiales y productos. Usualmente, en el

acto mdico se utilizan materiales (bistur, mesa de operacin, prtesis, etc.) y
productos de salud (medicamentos), y su empleo adecuado forma parte del
cumplimiento de la obligacin principal medios del mdico. Pero qu ocurre si ei
mdico utiliza productos vencidos o instala una prtesis defectuosa? Inspirndose en
las disposiciones que sancionan los vicios ocultos de la cosa vendida (arts, 857 y s. del
Cdigo Civil),*se hace garante al mdico por la normalidad (ausencia de vicios) de los
materiales y productos empleados, sujetndolo a una obligacin de seguridad de
resultado a su respecto. Evidentemente, si los materiales y productos se encuentran
en un estado de experimentacin, conociendo y aceptando el paciente su utilizacin, el
mdico slo ser obligado al deber general de prudencia y diligencia en su instalacin
o administracin. En un mbito cercano al mdico, luego de los contagios por sangre
contaminada con SIDA, en Francia se hace responsable a ios centros de transfusin
sangunea de una obligacin de resultado en cuanto a la inocuidad de ia sangre que
suministran; aunque las clnicas, imposibilitadas de controlar minuciosamente a calidad
de Ja misma, siguen sujetas a una obligacin de medios a su respecto. Por lo
dems,,-estas reglas son consistentes con las normas comparadas que crean una
responsabilidad estricta por los daos causados por productos defectuosos.
26.

25.
(Ni) Obligacin de resultado por exmenes y anlisis simples. Los
28.
diagnsticos y exmenes mdicos estn sujetos a la interpretacin que debe
hacer el profesional acerca de su alcance y posibles efectos, y en esto se someten a
la regla general de la obligacin de medios. Pero existen exmenes o anlisis de
laboratorio que no presentan ningn elemento aleatorio, que no necesitan
interpretacin y sobre los cuales el paciente puede esperar legtimamente un
resultado exento de errores (ej. la determinacin del grupo sanguneo). As, en el
derecho comparado se ha impuesto a cargo de los laboratorios mdicos una
obligacin de resultado, comprometiendo su responsabilidad por el slo hecho de
entregar un resultado errneo de un examen simple.~ As tambin lo ha resuelto
recientemente la Corte Suprema, al condenar a un laboratorio mdico a indemnizar
a un cliente que contrat sus servicios para efectuarse un test de SIDA y a quien
inform errneamente que su sangre estaba contaminada con el VIH, en
circunstancias de que tres aos ms tarde se comprob que nunca haba sido
portador de ese virusa La sentencia de instancia haba declarado que por tratarse
del SIDA, ei laboratorio debi extremar los cuidados en la identificacin de la
muestra, exigiendo incluso gestiones que iban ms all de los deberes legales
vigentes a esa fecha; lo que muestra que una prueba de a diligencia resultaba
prcticamente imposible. En este aspecto, por tanto, la obligacin de tomar y
etiquetar correctamente una muestra de sangre parece claramente ser, en opinin
de la Corte Suprema, una obligacin de resultado cuya mera infraccin es suficiente
prueba del incumplimiento culpable del contrato. 1^
27.

Pero fuera de estas obligaciones excepcionales de resultado, el mdico slo

responde por sus actos negligentes. Cabe la pregunta, entonces, de quin debera
responder por daos ocasionados con motivo del acto mdico, pero que no pueden
atribuirse ni a la culpa ni al incumplimiento de una de estas obligaciones de
resultado. Este es el problema de! riesgo teraputico o accidente mdico.
29.

III. Riesgo teraputico o accidente mdico

30.

Se revisar el concepto de riesgo teraputico o accidente mdico (A), como

las alternativas para designar a un responsable o garante. (B). Finalmente, se
analizarn dos fallos recientes de la Corte Suprema que se refieren a un tipo
particular de accidente mdico: las infecciones intrahospitalahas (C).
31.

(A) Concepto de riesgo teraputico o accidente mdico

32.
33.

26.
La fatalidad en los actos mdicos. La atribucin de responsabilidad
por el riesgo teraputico es quiz la cuestin ms debatida en la
actualidad en materia mdica, en la que ha existido una mayor evolucin
jurisprudencial, completada, en varios pases, por la intervencin
legislativa. Este debate puede, eventualmen^e, presentarse en Chile,
pues la Corte Suprema ha resuelto recientemente algunos casos de
accidentes mdicos. Pero en qu consiste el riesgo teraputico?
Indudablemente, es un concepto de difcil aprehensin pues se
encuentra en el lmite entre la actuacin libre y la intervencin del azar.

Algunos elementos comunes pueden extraerse d e j a s innumerables

definiciones: a) es un dao causado a la integridad fsica o psquica del paciente; b)
es un perjuicio ocurrido con ocasin de la ejecucin de una prestacin mdica (una
operacin, un tratamiento, etc.)/ cuya causa precisa permanece generalmente
desconocida, y c) es un suceso eventual, excepcional (por esto se denomina
"riesgo" o "accidente"), provocado en ausencia de todo acto negligente del
mdico.151 Ejemplos de riesgos teraputicos son las infecciones intrahospitalarias
(contradas por el paciente, en el pabelln de operaciones o por el hacinamiento en
las salas); algunas afecciones iatrognicas que provocan daos al paciente (sobre
todo, las reacciones inusuales a un tratamiento o a un medicamento); una parlisis
total o graves trastornos nerviosos generados por una operacin inofensiva; el
deceso consecutivo a la aplicacin de una anestesia, etc.
34.

Estadsticamente estos riesgos teraputicos son en cierta medida previsibles:

ocurren, desgraciadamente, a un determinado nmero de pacientes cada ao; pero,
en el estado actual de la esencia mdica, parecen simplemente inevitables. Como
se trata de sucesos eventuales, escapan al dominio o control dei mdico y, por ello,
un accidente mdico puede producirse con ocasin de un error inevitable de
conducta de ste.152 La intervencin del azar en la realizacin de estos accidentes
se demuestra porque generalmente sus efectos se presentan como anormales, esto
es, no dicen relacin con el estado anterior del paciente o su evolucin previsible, y
son diversos a aquellos que habra provocado el simpe fracaso del tratamiento.1^
Por esto, Frangois Chabas ha concluido que el riesgo teraputico es simplemente
un accidente debido no al comportamiento culpable del mdico sino a la fatalidad.
As, como seala este autor, cabe preguntarse si ai volver responsable a! mdico de
estos accidentes se pone a su cargo ya no una obligacin de resultado sino los
efectos de la fuerza mayor.
35.

36.

(B) Atribucin dei riesgo teraputico o accidente mdico

27. Soluciones posibles. Quin debera responder de los daos que derivan
de estos accidentes mdicos? Se pueden imaginar tres soluciones para atribuir ei
peso de estos accidentes. En primer lugar, puede hacerse responsable a los
mdicos y establecimientos hospitalarios de estos accidentes, extendiendo sus
obligaciones a las fronteras de la fuerza mayor. Una solucin como sta slo sera
factible bajo algunos supuestos: utilizacin sistemtica de la obligacin in solidum
entre hospitales y mdicos; distribucin del riesgo por un seguro de responsabilidad
generalizado o, mejor an, obligatorio; desvinculacin de la accin penal y civil, que
impida que profesionales competentes sean conducidos a un proceso penal por
hechos que no pudieron controlar, y un reequilibrio procesal que evite ias
dificultades probatorias a las vctimas. En segundo lugar, pueden dejarse a cargo de
los pacientes, y que as como la vida en sociedad expone a ciertos riesgos (por
ejemplo, el uso del automvil), as tSmbin estos accidentes deberan soportarse
como una externalidad negativa de ia medicina en el estado actual de los
conocimientos cientficos. Pero los efectos desastrosos
que
tienen
estos
accidentes en las vctimas hacen
37.

insostenible esta solucin. nicamente, ello podra ser factible si se une

39.
a ia prctica de un seguro directo de personas, un seguro de pacientes, que
permita, a quien se expone ai riesgo, administrarlo1^ . Por ltimo, pueden someterse
estos accidentes a un estatuto particular, a una garanta colectiva mediante un fondo
pblico, fondos de garanta, logrando a su vez un automatismo de la reparacin sin
pasar por as muchas veces engorrosa identificacin de un responsable.
38.

28.
Solucin del derecho francs. En ei derecho francs, fue
precisamente el problema del riesgo teraputico el que provoc ia
intervencin legislativa en el mbito de la responsabilidad mdica el ao
2002.~ En materia administrativa, tratndose de hospitales pblicos, el
Conseil dEtat haba puesto a cargo de ia administracin en el ao 1997
las consecuencias del riesgo teraputico.1^ En el mbito privado, esta
solucin fue contradicha por ia Cour de cassation, en el ao 2000,
afirmando que sus consecuencias no entran en ei campo de obigaciones
contractuales dei mdico frente a su cliente. 152 Evidentemente, sobre el
plano humano, existe un "mundo de diferencia" entre hacer pesar sobre
ia administracin pblica el deber de repararlos y hacer responsable
personalmente a un mdico de las graves consecuencias de estos
accidentes.11^ La ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los
derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, m uniform
las reglas aplicables al sector pblico y privado, afirmando que slo en el
caso de ser imposible establecer una responsabilidad de mdicos y
clnicas a su respecto, opera subsidiariamente una indemnizacin a
cargo de un fondo de garanta.112 La reparacin se efecta por un
organismo
pblico
(ONIAM),
que
debe
indemnizar
a
ttulo
de
la
solidaridad
nacional
los
daos
causados
por
e!
riesgo
teraputico,
siempre
y
cuando
estos
accidentes,
infecciones
intrahospitalarias
o
afecciones iatrognicas tengan consecuencias graves y anormales en
relacin al estado del paciente y a su evolucin previsible (muerte,
incapacidades permanentes, infecciones hospitalarias severas, etc.).113
40.

41. 29.

Riesgo teraputico en el derecho nacional. En ei derecho nacional, no

es un tema que haya preocupado a la doctrina, 114 y fuera de ios casos de
infecciones intrahospitalarias que se examinarn, existen pocos fallos en
que se discuta abiertamente la existencia de un accidente mdico. Pero
implcitamente varios fallos han atribuido o excluido responsabilidades
por accidentes mdicos. As, la Corte Suprema, ei 2 de julio de 1998,
resolvi un caso prximo ai denominado riesgo teraputico, excluyendo
la responsabilidad de los mdicos, fundndose en la imprevisibilidad de
este suceso. Una paciente fue sometida a una esterilizacin tubaria en
un
hospital
pblico,
teniendo
salud
normal
se
omitieron
exmenes
preoperatorios para precisar el nivei de riesgo de la anestesia. Al final de
la
operacin
sufri
un
paro
cardaco
(reaccin
inusual
atribuible
probablemente a la anestesia), no pudiendo utilizarse ei cardiovector por
estar
en
^otro
lugar
apartado,
provocndose
una
deficiencia
de
oxigenacin dei cerebro y un coma hipxico, que le caus la muerte un
mes ms tarde. La Corte Suprema descart*' la responsabilidad de los
mdicos
(penal
y
civil),
pues
presentando
la
paciente
condiciones
normales, y tratndose de una intervencin de menor riesgo, no era
previsible la necesidad de un cardiovector en a sala de operaciones.115
En otro caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Copiap, ei 25 de

marzo de 2002, una paciente sometida a una histerectoma total por va

laparoscpica en un hospital pblico, sufri una lesin en el colon sigmoides que la
condujo a la muerte, causada por un instrumento elctrico que se activ
accidentalmente mientras se usaba para separar ei intestino para completar ia
ciruga vaginal. La Corte excluy la responsabilidad (penal y civil) de los mdicos,
porque el dao se produjo por una razn accidental, considerando que toda
operacin involucra "peligros", y porque el empleo de ese instrumento mdico era
una prctica aceptada y usual a la fecha de la intervencin.
42.

Aunque tranquilizadores desde el punto de vista mdico, estos fallos resultan

inquietantes desde la perspectiva de las vctimas, y no son muy consistentes con
las resoluciones en materia de infecciones intrahospitalarias que se examinan a
continuacin.
43.

44.

(C) Las infecciones intrahospitalarias en ei derecho nacional

30.
Generalidades. Como se Indic, entre los diferentes tipos de
accidentes mdicos, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado
recientemente
sobre
las
Infecciones
intrahospitalarias,
obligando
al
establecimiento de salud a reparar los daos que se generaron en los
pacientes.112 Estos dos fallos se revisan detalladamente.
45.

31.Corte Suprema, 24 de enero de 2002. En este caso, una paciente ingres a un

hospital pblico para que le fuera efectuada una operacin de vescula, pero fue
atendida por su mdico particular (y su equipo), que aparentemente acord con ei
servicio pblico la simple utilizacin de las instalaciones. Durante su estada en ese
hospital contrajo una infeccin, sin relacin alguna con la intervencin quirrgica
efectuada, que provoc su muerte. La Corte Suprema rechaz el recurso de
casacin en ei fondo interpuesto contra ia sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin (10 agosto 2000), que conden al Servicio de Salud de Talcahuano
al pago de una indemnizacin de 70 millones en favor del marido y de 40 millones
en favor de cada uno de los dos hijos de la vctima. Corno se trataba de una
paciente privada, y los jueces de instancia no tuvieron por acreditada la existencia
de un contrato entre el hospital y ia vctima, la causa fue fallada como
"responsabilidad extracontractual por culpa del servicio hospitalario" (segn los
artculos 2314 del Cdigo Civil). El fallo de segunda instancia rechaz el argumento
de que no existe hospital en ei mundo que tenga un ndice iguai a cero de
infecciones intrahospitalarias y de que el hospital demandado tuviera tasas
inferiores a los indicadores nacionales, por ser un deber del servicio erradicar tales
infecciones, o detectarlas cuando ocurren para impedir su nefasta accin. Segn la
Corte de Apelaciones, si a pesar de ello una infeccin ocurre quiere decir que "ha
habido una falla estructural del servicio", y que, en todo caso, "no parece justo que
una persona que se interna en un hospital para atenderse de una determinada
enfermedad, fallezca a consecuencia de otra distinta contrada en el mismo
establecimiento" .
32.Corte Suprema, 30 de abril de 2003. En este segundo caso, la afectada se haba
sometido en un hospital pblico a una intervencin

33. quirrgica que pretenda corregir una hipertrofia severa en ambas

mamas. La paciente sufri una infeccin intrahospitalaria que le caus una

necrosis del tejido mamario y una prdida del pezn derecho, quedando con graves
mutilaciones y secuelas estticas. La infeccin no fue detectada oportunamente,
diagnosticndose slo al sptimo da de haberse practicado la operacin, y la paciente
debi esperar otros dos das, internada nuevamente en ese hospital, para recibir el aseo
quirrgico imprescindible para paliar la infeccin. La Corte Suprema rechaz el recurso
de casacin en e! fondo interpuesto contra ia sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepcin (6 de marzo 2002)122 que conden al Servicio de Salud Concepcin al pago
de 65 millones de pesos a la vctima por concepto de dao moral. La Corte Suprema
rechaz el argumento del tribunal de alzada de que la responsabilidad del Estado por
falta de servicio es una responsabilidad objetiva, sealando que la demandante logr
probar la existencia de esa falta y que ella fue ia causa de los perjuicios sufridos. Por su
parte, la Corte de Apelaciones afirma que, si bien "las infecciones intrahospitalarias son
un riesgo siempre presente en ios hospitales", ellas "no son imprevisibles" y que por
esta razn "no constituyen un hecho fortuito".121
34.

33. Algunas observaciones sobre estos fallos. Una asepsia perfecta parece
imposible de lograr en el estado actual de la actividad mdica; por ello pareciera que
estas infecciones, en gran medida inevitables, aproximan a ia responsabilidad a los
lmites de la fuerza mayor. Sin embargo, al menos en el segundo caso, se acredit en el
juicio una negligencia: una desidia en la adopcin de medidas correctivas una vez
provocada la infeccin. Tambin, en este segundo fallo, un aspecto importante es que la
Corte Suprema rechaz el argumento de una responsabilidad objetiva del Estado, que
de aceptarse lo colocara en una situacin ms gravosa que las clnicas privadas (que
responden por culpa) y provocara entre las vctimas discriminaciones arbitrarias,
fundadas en ia naturaleza del organismo que presta los servicios mdicos.124 Es posible
que estas decisiones se expliquen porque atribuyen el peso de estos accidentes
mdicos a establecimientos hospitalarios y no a mdicos personas naturales), hiptesis
que sin ningn correctivo (esencialmente seguros) es sencillamente funesta para stos y
para el sistema social. Puede plantearse, finalmente, la pregunta acerca de los efectos
de poner a la carga de hospitales y clnicas la responsabilidad por las infecciones
intrahospitalarias. En Francia, luego que la jurisprudencia pusiera a cargo de las
clnicas,125 y ms tarde de los mdicos,126 la responsabilidad por estas infecciones, la ley
N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y ia calidad
del sistema de salud, retrocedi, creando una responsabilidad sin culpa a su respecto
pero nicamente a cargo de los establecimientos de salud. Pero estas disposiciones
enfrentaron una fuerte resistencia de las compaas aseguradoras, constatndose un
alza considerable de las primas de seguros de responsabilidad, lo que provoc que
muchos profesionales se negaran a tomar esos seguros y eue se suspendieran actos
mdicos en algunas reas (puesto que el seguro es declarado obligatorio por la ley).
Los aseguradores lograron que ia ley N 2002-1577, de 30 de diciembre de 2002,m
introdujera una nueva disposicin que efecta una distincin entre infecciones
intrahospitalarias que
35.

generan daos leves (que seguirn sujetas a la responsabiidad sin cuipa de ios
establecimientos de salud, esto es, a ia carga de sus . aseguradores) y las infecciones
intrahospitalarias que provocan daos graves (que sern indemnizadas por la ONIAM a
ttulo de a solidaridad nacional).
36.

Pero en caso que se logre establecer ia responsabilidad del mdico o del

establecimiento de salud, se plantean tambin problemas en la determinacin de los
perjuicios reparables.
37.

38.

i IV. Extensin de ios perjuicios reparables

34.
Generalidades, En un excelente estudio, Yvonne Lambert-Faivre
traz ia historia moderna de ia responsabilidad civil como la evolucin
desde la concepcin decimonnica de "deuda de responsabilidad" hacia
otra estructurada sobre ei "crdito de reparacin" (en que interesa
esencialmente resarcir
a ia vctima). ^ Vinculado a! concepto de
"reparacin ntegra del dao" de la prctica judicial nacional, esta
evolucin ha significado el reconocimiento progresivo de un derecho casi
sistemtico de las vctimas a la reparacin de todos sus perjuicios. Sin
embargo, esta evolucin, junto al lamentable abandono del estudio del
dao por ia doctrina nacional, ha originado un cierto relajamiento o
desorden en as categoras de dao reparable. Paralelamente, entre ei
dao patrimonial y moral, la doctrina comparada ha desarrollado una
tercera
categora
denominada
daos
corporales.
Con
frecuencia,
ia
negligencia
mdica
provoca
este
tipo
de
daos,
consistentes
en
atentados a ia integridad fsica que originan perjuicios patrimoniales
(prdida de ingresos, gastos de recuperacin, etc.) y perjuicios morales
(sufrimientos, prdida de placeres, etc.).111 Pero su examen exhaustivo
escapa a ios modestos propsitos de este estudio y, por ello, en esta
parte final, slo se analizarn dos tipos de daos particulares, que
plantean preguntas acerca de los lmites de la reparacin, y que son
provocados usualmente por negligencias mdicas: (A) La prdida de
oportunidades de sanar o de sobrevivir, y (B) El denominado perjuicio de
nacer. Como se expone, slo ei primero de stos se ha planteado
indirectamente en la jurisprudencia nacional.
39.

40.

(A) Prdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir

41. 35.

Concepto y acance de ia reparacin. La prdida de una oportunidad,

esto es, la frustracin de una expectativa de obtener una ganancia o de
42.
..evitar una prdida, es un perjuicio que se encuentra entre e dao cierto y el
dao eventual.114 La hiptesis es de una vctima que tena oportunidades de obtener un
bien aleatorio que estaba en juego (recobrar la salud) y el agente, a! cometer el hecho
ilcito, destruy ese potencial de oportunidades (no efectu un examen). Un ejemplo
tpico es ia imposibilidad de acceder a una profesin cuando la vctima, con estudios
avanzados, tena oportunidades serias de ejercerla.111 En materia mdica, especia!
importancia tiene la prdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, que justifica la
condena del mdico que con su falta (no operar a tiempo, no exigir otros exmenes,
etc.) hizo perder a ia vctima chances de recuperacin. m Aunque, en este mbito, la

43. jurisprudencia comparada utiliza frecuentemente (y de forma indebida)

la teora de la prdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca

de la reiacin de causalidad y condenar de forma parcial al mdico (y no por la muerte o
a agravacin del paciente).1^ Existen resguardos para evitar que la prdida de una
oportunidad extienda la reparacin a los lmites de la especulacin:1^ se exige que la
oportunidad perdida sea real y seria. En esencia, significa que se niega la reparacin
si exista una baja probabilidad objetiva de obtener el bien en juego (el paciente tena
muy pocas posibilidades de sanar o sobrevivir). De todas formas, como en este dao
interviene un fuerte elemento aleatorio, su reparacin es siempre parcial, es decir, no
puede ser igual a! valor de a ganancia esperada o de la prdida sufrida, sino a una
suma que se obtiene multiplicando el monto de esa ganancia o prdida por ei porcentaje
de oportunidades que tena la vctima. m44.

36.
Jurisprudencia y doctrina nacional. En la jurisprudencia nacional la
prdida
de
una
oportunidad
es
una
nocin
tratada
implcita
y
vagamente, en gran medida producto de la confusin de la doctrina.
Citando a autores franceses de ia primera mitad del sigo XX, que
rechazaban o ignoraban esta teora, Arturo Alessandri sostuvo que ia
privacin de una simple expectativa, de un alea, no es un dao
indemnizable por no ser cierto.1 Pero esta opinin, en esa poca
(1943) estaba lejos de ser unnime (como el mismo autor reconoce) y
se funda en supuestos equivocados. En primer lugar, para Arturo
Alessandri en estos casos no habra una "certeza" de obtener la
ventaja;142 pero evidentemente si tal certeza existiese correspondera no
slo reparar la prdida de una oportunidad, sino la integridad del dao.
En segundo lugar, los fallos citados por el autor para sostener su
posicin son las tpicas hiptesis en que se rechaza la reparacin de la
prdida de una oportunidad por existir una probabilidad demasiado baja
de
obtener
a
ganancia
(como
conjeturas
sobre
una
posible
vida
profesional futura).144 Por ltimo, el error principal es sostener que en
estos casos la vctima tiene derecho a demandar a totalidad de la
ganancia perdida, pues la reparacin de la prdida de una oportunidad
es siempre parcial, corresponde slo a un porcentaje de ia ganancia
esperada . Con excepcin sde un lcido comentario de Ramn
Domnguez
A.,
la
doctrina
nacional
moderna
no
ha
contribuido
demasiado a disipar las confusiones de la jurisprudencia, que asimila la
prdida de una oportunidad al lucro cesante.147 Esto es un error. Ambos
son daos futuros, pero ia prdida de una oportunidad, a diferencia del
lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por
esto, justifica la reparacin parcial (un porcentaje) y no completa de la
ganancia perdida. Razonando on trminos de lucro cesante, como hace
la jurisprudencia nacional, se termina inevitablemente por negar a la
vctima toda reparacin.
45.

46.

(B) El perjuicio de nacer (discapacitado)

37.
Aborto y el perjuicio de nacer. Esta es una discusin que se ha
planteado en el derecho anglosajn, en el alemn y, recientemente, n
el francs (a este ltimo se refiere en esencia la exposicin que
sigue).142 Estos problemas no han sido examinados por la jurisprudencia
47.

nacional (pero un estudio nacional reciente los menciona, criticando

apasionadamente las decisiones comparadas), ya que exigen como supuesto el
reconocimiento de la libertad de la madre de poner fin a! embarazo, es decir, que se
legalice el aborto (al menos teraputico), tal como ha ido progresivamente ocurriendo
en el derecho comparado. Esta discusin est pendiente en Chile, donde e! aborto es
una prctica prohibida, pero una prctica absolutamente generalizada (cerca de 200 mil
abortos cada ao) y tmidamente reprimida. Existen varios casos distintos del mal
denominado "perjuicio de nacer'1, que tienen en comn el ser ocasionados por un
diagnstico o tratamiento mdico negligente.1^ En primer lugar, existen casos de
"nacimientos no deseados", en que los padres demandan indemnizacin ai mdico que
efectu negligentemente la esterilizacin o la interrupcin del embarazo. Si bien en
estas situaciones se tiende a rechazar ia reparacin de perjuicio consistente en la sola
existencia o nacimiento del hijo no deseado, s se concede indemnizacin si se ha
infligido con ello un sufrimiento especfico a la madre (o al hijo), como sucede cuando el
embarazo haba sido provocado por una violacin o un incesto. En segundo lugar, y
que son ias situaciones ms delicadas, se encuentran los casos de "nacimiento de un
nio discapacitado", en que ei comportamiento negligente del mdico provoca o permite
el nacimiento de un nio afectado de una grave malformacin. No suscitan dudas
aquellas situaciones en que el mdico, durante e! embarazo (por medicamentos
errneos, por ejemplo), al ejecutar fallidamente un aborto o en el momento del parto
causa culpablemente una lesin a! feto.154 En tai caso ei perjuicio de los padres y del
hijo es reparado siguiendo las reglas generales de la responsabilidad por cuipa probada
del mdico. Los problemas se presentan cuando el mdico omite informar
negligentemente a los padres durante el embarazo una discapacidad congnita que
afecta al feto. Como se trata de enfermedades hereditarias incurables, ei cumplimiento
oportuno y adecuado del deber de informacin del mdico no habra evitado la
discapacidad del nio, sino que habra permitido a los padres recurrir a la opcin del
aborto teraputico. Respecte de los perjuicios que pueden demandarse en tal caso,
una nueva distincin fundamental resulta
49.
necesaria:
50.
*>
48.

38. Wrongfui birth y wrongful Ufe. Para los padres (al menos para los que no
deciden abandonar al nio al nacimiento), la discapacidad con que nacer su hijo es
fuente, innegablemente, de sufrimientos (angustia de ver crecer a su hijo afectado de ia
invalidez, preocupacin acerca de su destino una vez fallecidos, etc.) y de cuantiosos
gastos (el mantenimiento y la educacin durante toda su vida). Estos daos,
denominados en la prctica anglosajona wrongful birth, que estn en relacin de
causalidad con la negligencia del mdico, tienden a ser reparados en el derecho
comparado, siempre y cuando se hubiesen reunido las condiciones para efectuar un
aborto teraputico y conste (o se presuma) que ios padres habran ejercido'esa opcin.
Pero el nio, puede demandar a ios mdicos por el'-hechor de nacer gravemente
discapacitado? Este perjuicio, denominado en la prctica anglosajona wrongful Ufe, y
que alcanzara todos os sufrimientos, a privacin de agrados y placeres, y los gastos
de llevar una vida discapacitada es simplemente inconmensurable y, en general, su
reparacin tiende a ser
51.

limitada (o rechazada) en el derecho comparado. Este es caso que ha suscitado

ms controversias, pues a las objeciones jurdicas (por ejemplo, la ausencia de
causalidad entre la negligencia y la discapacidad), se han agregado apasionadas
posiciones filosficas (principalmente de los opositores ai aborto, a la eugenesia y a la
eutanasia) y una muchas veces tendenciosa utilizacin de a opinin pblica. La razn
de estas disputas es una lectura que se puede efectuar de estos casos: si ei mdico
hubiese satisfecho la obligacin de informacin, no es que el nio habra nacido sin
malformaciones sino que simpiernente no habra nacido, pues los padres habran
optado por el aborto teraputico y, as, puede sostenerse que ei nio demanda
reparacin por el solo hecho de existir: que vivir es un perjuicio. Pero, como se
expondr, en la casi totalidad de estos casos, lo que el nio demanda y lo que algunas
cortes han concedido no es una reparacin por el hecho de nacer, sino por e! hecho de
nacer con una inhabilidad que io acompaar durante toda su existencia. As, ms que
un "perjuicio de nacer" se trata de un "perjuicio de nacer discapacitado". La evolucin
del derecho francs sobre la reparacin de este dao, desde ei clebre fallo Perruche
puede ser til para comprender el alcance de estas discusiones.
52.

39. El fallo Perruche. El caso fue fallado por la Assemblee Plnire de la Cour de
cassation, el 17 de noviembre de 2000.152 Una mujer embarazada presentaba sntomas
de rubola (la que afectaba tambin a uno de sus hijos), y comunica su voluntad, y la de
su marido, de interrumpir el embarazo en caso de confirmarse esa enfermedad (en
embarazadas provoca un alto riesgo de infeccin y de malformacin del feto). A causa
de ia falta del mdico y del laboratorio encargado de efectuar la serologa de la rubola,
la mujer se crey inmunizada y dio nacimiento a un nio con afecciones neurolgicas,
sensoriales y cardiolgicas gravsimas y definitivas. Los padres ejercieron contra el
mdico y el laboratorio dos acciones. Una accin en nombre propio, por la reparacin del
perjuicio que haban sufrido personalmente, que fue acogida por una decisin
irrevocable. La segunda accin, sobre la cual se pronunci la Assemblee, interpuesta por
os padres en nombre del nio, fue acogida por el tribunal de instancia, pero
posteriormente revocada por la cour dappel de Paris, fundado en que "el perjuicio del
nio no est en relacin de causalidad con las faltas cometidas" y que "las secuelas que
fe aquejan tienen por nica causa ia rubola que le ha transmitido in tero su madre".
Ese fallo fue casado por la Premiare Chambre civiie, ei 26 de marzo de 1996: "las faltas
cometidas haban engaosamente inducido [a ios padres] en la creencia que la madre
estaba inmunizada, de suerte que estas faltas eran generadoras del dao sufrido por ei
nio por el hecho de la rubola de su madre". Esta conclusin es contradicha, con
ocasin dei reenvo, por la cour dappel dOrlans, el 5 de febrero de 1999: "el nio P. no
sufri perjuicios reparables en relacin con las faltas cometidas por el laboratorio X. y ei
doctor Y". Sobre esta ltima decisin se pronunci ia Assemblee, concluyendo que:
"desde el momento que las faltas cometidas por ei mdico y el laboratorio en la
ejecucin de los contratos existentes con Ndame X... haban impedido a sta ejercer
su opcin de interrumpir su embarazo con ei fin de evitar el nacimiento de un nio
aquejado de una discapacidadF este ltimo puede demandar la
53.

reparacin de los perjuicios resultantes de esta discapacidad y causado por las

faltas retenidas".1^
54.

40. Los pro y ios contra-Perruche. E! caso Perruche ddelio origen a un intenso
debate en la doctrina jurdica,152 a enfrentamientos de posiciones filosficas y a una
inquietud en la opinin pblica. En primer lugar, desde un punto de vista netamente
jurdico, como insisti Frangois Chabas, no cabe duda de que la decisin presentaba
una falencia mayor: el mdico y e laboratorio no causaron la rubola de la madre y la
discapacidad que provoc para el nio esa enfermedad, pues la mujer ya tena la
rubola y no exista ninguna forma de prevenir o de atenuar la infeccin del feto. Para
superar este problema, poda sostenerse que en e! deber de informar a la madre se
entendan implcitas algunas obligaciones accesorias en relacin al nio; despus de
todo, es el ms afectado por la negligencia y quien soportar directamente los
sufrimientos fsicos y mentales, Cabe preguntarse, por !o dems, como sealara
Genevive Viney, si es sostenible que ios padres (vctimas por rebote) sean
indemnizados y que el nio (vctima directa) no lo sea? En segundo lugar, desde la
perspectiva del debate filosfico, muchos se escandalizaron ai ver en e fallo ia
asignacin de un precio a ia vida humana y la conclusin de que "es preferible no vivir
que a vivir privado de ios goces de ia existencia" ^ e insistieron, por el contrario, en que
'7a vida aunque sea desgraciada es preferible a la muerte",1^- apelando por supuesto al
conocido e impreciso principio de "dignidad humana". As, en la doctrina nacional,
Hernn Corral comentando esta decisin francesa acusa ei "desquiciamiento ai que se
puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser humano y a su dignidad" y
afirma enfticamente que "un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser
humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad
y la belleza del mundo".]3Z Sin embargo, como tan acertadamente lo expusiera Basil
Markesinis, el debate filosfico acerca de la vida y de ia muerte carece histricamente
de respuestas unvocas, y en todo caso ninguna jurisdiccin puede darles una solucin
definitiva bajo ei prisma de un proceso. En ltimo trmino, como tambin agrega este
autor, tanto como la opinin sabia cueijta la opinin sufriente y las especulaciones
filosficas deberan ceder frente ai padecimiento de ia familia Perruche, condenados a
vivir cotidianamente una existencia de sacrificios y de sufrimientos. iM La consideracin y
e! respeto frente a este sufrimiento, deberan conducir a rechazar categricamente la
proposicin de Hernn Corral, para quien el mdico que omite diagnosticar ia
malformacin del feto, con el objeto de evitar que la madre recurra al aborto, no
cometera un hecho ilcito sino que estara cumpliendo con "una exigencia de derecho
natural que debe prevalecer por sobre leyes positivas injustas". En tercer lugar, y
desde ia perspectiva de la opinin pblica, la decisin conmovi por los trminos en
que fue presentada (vida como perjuicio; precio de ia vida), y provoc ei rechazo de
algunas asociaciones de vctimas que, paradjicamente, se mostraron ofendidas por
una jurisprudencia que no haca mes que protegerlas. Pero el golpe definitivo fue dado
por las compaas aseguradoras, que anunciaron una alza vertiginosa de as primas, o
que desencaden una huelga de mdicos (especialmente obstetras), que no repararon
sobre e
55.

hecho que en ios pocos casos en que se indemniz este perjuicio la

negligencia mdica haba sido claramente probada en el juicio.m
56.

41. La ley anti-Perruche. Esa resistencia provoc la intervencin del

legislador mediante la ley N 2002-303, de 4 de marzo de 2002, que dispone: "Nadie
se puede prevaler de un perjuicio del solo hecho de su nacimiento".171 La ley priva a!
nio de la indemnizacin por una discapacidad no revelada durante el embarazo, y
obliga a los padres a probar una culpa caracterizada para demandar !a reparacin,
excluyendo en todo caso de la indemnizacin las cargas particulares que derivan de
esa incapacidad para toda la vida del nio (stas quedan a cargo de un fondo
pblico). Esta ey ha sido duramente criticada por la doctrina, por su carcter
demaggico y su redaccin defectuosa. m En efecto, si la Cour de cassation siguiera
la letra de este texto (sin considerar a intencin del legislador), podra continuar con
la jurisprudencia inaugurada por el caso Perruche: que indemniz no el "hecho del
nacimiento" sino el "hecho del nacimiento con discapacidad".
57.

Queda, finalmente, la pregunta de si al consagrar progresivamente un

"derecho ai aborto", instando a los mdicos a otorgar una informacin oportuna y
adecuada acerca de cualquiera malformacin que pueda presentar el feto durante el
embarazo, se provoque una especie de "normalizacin" de los nacimientos: se trata
de la discusin acerca de la procedencia de la eugenesia (y con ella, de la
eutanasia).
58.

59.

MOTAS
1

Droit Ovil, Les obligations, t. 4, Pars, PUF, Thmis Droit Priv, 2000,
22 ed. refundida, p. 374 y s.
60.

Las referencias a soluciones comparadas (esencialmente, las del

derecho francs) se efectan reconociendo que pueden no ser siempre
apropiadas para nuestro medio social, aunque teniendo en cuenta que
los problemas presentados en esos pases se originan, muchas veces, en
fenmenos sociolgicos que pueden reproducirse en nuestro pas.
61.

Cf. a breve, pero interesante, exposicin que efecta sobre estas

cuestiones el profesor de derecho y doctor en medicina Jean Penneau, La
responsabilic du mdecin, Pars, Dalloz Connaissance du droit, 2a ed.,
1996.
[Links]
62.

63.

64.

Por otra parte, porque son ms sofisticados (y efectivos), ios nuevos

tratamientos
son
ms
dispendiosos,
cuestin
que
ha
tenido
por
consecuencia un aumento considerable del costo de la obligacin de
reparar y estimulado, por tanto, la expansin del seguro mdico. En este
sentido: Jean Carbonnier, op.cit., p. 363.

Cf. infra N 18.

Cf. los fallos citados en infra N 12 nota 45. Cf. recientemente, en un

caso que ha tenido repercusin pblica este ao en Chile, un conocido
65.

cirujano plstico fue sometido a proceso por cuasidelito de homicidio a causa

de una supuesta negligencia mdica (Diario La Tercera, 3 de junio de 2003).
66.

En
el derecho francs, una ley del ao 2000 intent frenar el fenmeno
de excesiva penalizacin de ciertas actividades (entre ellas, la profesin
mdica), incentivando a las vctimas a entablar la accin directamente
frente al juez civil. Cf. sobre esta reforma francesa: Mauricio Tapia,
"Dcadence et fin ventueile du principe didentit des fautes pnale et
civile", en Gazette du Paiais, 7-8 marzo 2003, p, 2 et s.;
[ Links ]
y, Claudine ESPER, "Les consquences de la loi du 10 juillet 2000 sur la
responsabilit mdicale des acteurs de sant", en Medicine & Droit,
Pars, Ed. Elsevier, N 53, 2002, p. 6 y s.
[ Links ]
67.

E! nuevo Cdigo de procedimiento penal

(ley
N
19.696)
intenta
restringir el ejercicio de la accin civil en el proceso penal (arts. 59 y s.).
Cf, en este sentido: Felipe de la Fuente H., "La acumulabilidad de la
accin civil en el proceso penal", en Derecho de Daos, Santiago, Lexis
Nexis, 2002, p. 111 y s.
[ Links ]
68.

Por
esto,
usualmente
en
esta
relacin
contractual
es
el
hospital
o
la
clnica quien determina as condiciones de contratacin, no quedando ai
paciente otra opcin que aceptar o rechazar los cuidados mdicos que se
proponen y que sern prestados por profesionales qufe en muchas
ocasiones desconoce. Cf. Sobre esta relacin contractual por adhesin en
contratos con laboratorios mdicos: Andrs Jana y Mauricio Tapia, "Dao
moral causado por un diagnstico errado de SIDA: Responsabilidad
contractual del Laboratorio. Corte Suprema, casacin fondo, 5 de
noviembre de 2001", Santiago, Universidad Diego Portales, 2003 (en
prensas).
[ Links 1 Cf. En general, sobre el contrato por adhesin:
Mauricio Tapia y Jos Miguel Valdivia, Contrato por Adhesin. Ley N
19.496, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002.
[ Links ] Cf.
sobre la posibilidad de aplicar las normas de la ley N 19.496, sobre
proteccin de los derechos de os consumidores, a los hospitales y
clnicas: infra IM 11 nota 38.
69.

70. 10

En Francia, el legislador crey necesario declararlo: "La persona

enferma tiene derecho al respeto de su dignidad". Ley N 2002- 303 de
4 de marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y la calidad del
sistema de salud (Journal officiel, 5 de marzo 2002, p. 4118). Esta
misma lnea sigue el proyecto de ley nacional sobre los derechos y
deberes de las personas en salud, cuyo artculo 5o dispone: "toda
persona tiene derecho a recibir un trato digno y respetuoso en todo
momento y en cualquier circunstancia durante su atencin en salud",
Sobre este proyecto de ley: cf. infra nota 16.
71. 11

Al parecer, en a actualidad, se est lejos de esa caricatura de los

mdicos hecha por MOLIERE, quien para mostrar el estatus superior e
intocable del mdico deca que lo bueno de esa profesin es que existe
entre os pacientes una honestidad, a discrecin ms grande del mundo:

siempre la culpa es de! muerto.

72.12

La expresin es de
medcale.
Droit
[ Links ]

Angeio
Casteiletta,
Responsabilic
des malades, Pars, Dalloz Rfrence, 2002; p. 15.
73. 13

En Francia, uno de ios propsitos de la regulacin en materia de

responsabilidad mdica, introducida por ia ley N 2002-303 de 4 de
marzo de 2002, sobre los derechos de los enfermos y a calidad del
sistema de salud, fue otorgar una mayor eficacia a ios derechos de los
pacientes, de forma de que no sean mirados como simples obligaciones
dei mdico, esto es, deberes profesionales insertos en los cdigos de
deontologa mdica. Cf. en este sentido: B. Mathieu, "Les droits des
personnes malades", en Petites affiches, Pars, 19 de junio de 2002, p.
10 y s.; y Jean Penneau, "Les droits de la personne et la dmocratie
sanitaire", en Le nouveau droit des malades, Pars, Litec, 2002, p. 37 y
s. [ Links ]
74. 14

Arts. 5o inc. 1 (trato digno); 5o letras c y d (privacidad); 11 y s.

(confidencialidad de a "ficha clnica"); 3o (no discriminacin), y 7o y s.
(acceso a ia informacin). El proyecto tuvo origen en ei Mensaje de!
Presidente de Repblica, de 12 de junio de 2001, a la Cmara de
Diputados (Boletn N 2727-11). Posteriormente, el 19 de noviembre de
2002, el Presidente de Repblica formul una indicacin sustitutiva a
este proyecto (N 210-348), modificando algunas de sus normas,
aunque sin alterar el sentido original. Todas las citas efectuadas en este
artculo se refieren al ltimo proyecto contenido en esta indicacin
sustitutiva,
que
actualmente
se
encuentra
en
el
primer
trmite
constitucional en la Cmara de Diputados,
75. 15

Econmica,
ed. espaola, p. 463 y s.

Derecho y economa, Mxico, Fondo de Cultura

1998,
Ia
[ .Links ]

15

En este artculo se exponen algunos problemas del derecho comparado

vinculados al aborto y ai nacimiento con discapacidades como perjuicio: cf. infra N
37.
76.

77. 17

Un extenso estudio de
este
principio
de
precaucin
ha
sido
efectuado
recientemente en Francia por Phippe Kourilsky y Genevive Viney, Le
principe de prcaution, informe presentado al Primer ministro, Pars, Ed.
Odile Jacob, La documentation frangaise, 2000.
[ Links ]
18

Flexible droit. Pour une

LG.DJ., 2001, loa ed., p. 9 y s.
78.

19

socioiogie

du

droit

sans

rigueur,

Pars,

Parece ser un tema de actualidad: cf. por ejemplo, las siguientes

crnicas del diario La Tercera: "Colegio Mdico revela alza de 50,9% en
juicios por negligencia entre 2001 y 2002" (29 de abril de 2003); "Salud
al banquillo" (2 de mayo de 2003); "Demandan por supuesto caso de
negligencia mdica" (23 de mayo de 2003); }T30% de demandas por
negligencia mdica se asocian con anestesia" (16 *de junio de 2003);
"Denuncian negligencia mdica" (13 de julio de 2003); "Denuncian grave
negligencia por errado diagnstico de cncer a una paciente" (4 de
septiembre de 2003); y, "Hospital retira norma que impeda querellarse
por negligencia" (17 de septiembre de 2003). Recientemente, en Diario
79.

El Mercurio: "Muerte intrauterina en Rancagua: Madre culpa a hospital de

negligencia mdica" (9 de octubre de 2003).
80.

81. 20

Segn el presidente de la Sociedad Chilena de Anestesiologa, Mario

Concha, en aigunos hospitales es recurrente a prctica de la
anestesiologa por parte de personal no especializado, como asistentes
de enfermera o incluso camilleros, y ello explicara el alto porcentaje de
negligencias cometidas en ese mbito (cf. Diario La Tercera, 9 de
septiembre de 2003). Como la misma Corte Suprema io reconoce en una
sentencia, la carencia de medios y de personal calificado en la medicina
nacional
es
simplemente
intimidante.
En
un
fallo,
esta
Corte
implcitamente acepta que esa carencia puede justificar que alumnos de
medicina cumplan las funciones de anestesista (C.S., 2 de julio de 1998,
R.DJ., t. XCV, sec. 4a, p. 95 y s.)
82. 21

El proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en

salud insiste en estas "vas administrativas" para la resolucin de los
problemas de negligencia mdica, de dos formas: a) Creando una
especie de reclamo que es conocido y resuelto por e! mismo
establecimiento de salud implicado (pblico o privado), pudiendo el
paciente recurrir, si la respuesta no es satisfactoria, ante el Director
Regional de Salud competente (art. 24); b) Instando a hacer efectiva la
responsabilidad administrativa de los funcionarios pblicos (de los
Servicios de Salud), mediante los procesos administrativos o procesos de
calificacin correspondientes (art. 25). Sobre este proyecto ley: cf. supra
N4y nota 16.
83.

22

Sobre este proyecto de ley: ibdem.

84. 23

En todo caso, la clsica afirmacin de Plinio de que los mdicos son los
nicos que pueden matar impunemente parece no ser tan exacta desde
un punto de vista histrico. El propio juramento de Hipcrates, y la
evolucin del derecho desde ia poca romana, demuestra que los
mdicos, con algunos matices, han estado sujetos a la responsabilidad
penal y civil.
85. 24

Sobre estas discusiones: cf. Henri, Lon y Jean Mazeaud y Frangois

Chabas, Legons de droit civil. Obligations. Thorie genrale, T. II, 1 v.,
Pars, Montchrestien, 1998, 9a ed. por Frangois Chabas, p. 484 y
s. [ Links ]
86.

87. 26

25

Arturo Alessandri ya en os aos 40 conclua que esta responsabilidad

es una responsabilidad de naturaleza contractual, sin duda, siguiendo a
la doctrina y a la jurisprudencia francesa que desde el ao 1936 haba
adoptado
formalmente
esa
posicin.
De
la
responsabilidad
extra contractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta
Universitaria, 1943, p. 75 y s.

Aunque por medio de la denominada "estipulacin en favor de otro

tcita", estos terceros podran aprovechar las eventuales ventajas del
estatuto contractual. Cf. sobre esta estipulacin en favor de otro,
utilizada sobre todo para hacer beneficiar a terceros de una obligacin

88. de seguridad (que se entiende inserta en algunos contratos: transporte,

mdico): Frangois Chabas, Cien aos de responsabilidad civil en Francia,

Coleccin
de
derecho
francs
contemporneo,
Pars,
Editorial
Van
Dieren, 2003, traduccin y notas de Mauricio Tapia, prr. 70 y
s.
[ Links ]
89.

27

Debiendo aplicarse supletoriamente as reglas del mandato, del

arrendamiento de servicios inmateriales (si no fueran contradictorias) y
las normas de la ley N 19.496 (a! menos en relacin a hospitales y
clnicas; cf. infra N 11 nota 38).
90.

91.

28

Droit civil. Les persones, Pars, Cujas, 1995, prr. 317.

92.29

Georges Ripert sostena que quien da su adhesin sin discutir est

decidido ante todo a contratar. Cf. sobre estas cuestiones: Mauricio
Tapia y Jos Miguel Valdivia, Contrato..., op.cit, p. 23 y s. En el derecho
nacional, el proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las
personas en salud reconoce el derecho de ios pacientes a decidir, sobre
la base de la informacin que deben proporcionar ios profesionales, si se
someten o no a los tratamientos propuestos, debiendo constar por
escrito la voluntad cuando est implicado un riesgo grave para la salud
del paciente, (art. 13 y s.). Sobre este proyecto de ley: cf. supra n4 y
nota 16.
93.30

Cf. en este sentido: Enrique Paulas,

Responsabilidad
mdica,
Santiago,
ConoSur, 1999, 3a ed., p. 45.
[ Links ] Por otra parte, el proyecto
de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud, contempla
una disposicin que otorga el derecho a los pacientes a conocer ia
identidad de los miembros del equipo mdico que lo atienden, as como
de quien autoriza los tratamientos (art. 8). Sobre este proyecto de ley:
cf. supra N 4 y nota 16.
31

consultarse los siguientes estudios

publicados
en
Chile:
Vicente Acosta R., De la responsabilidad civil mdica, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1990;
[ Links ] Hctor Carreo, "Responsabilidad
mdica",
en
Apuntes
de
defecho
VIII,
Responsabilidad,
Santiago,
Universidad Diego Portales, p. 25 y s.;
[ Links ] Eduardo Court M.,
"Responsabilidad civil mdica", en Revista de Derecho de ia Universidad
Catlica de Valparaso, 1998, v. 19, p. 277 y s.;
[
Links
]
Lorenzo
De la Maza R., "La responsabilidad civil que puede derivar de ia actividad
mdica", en Revista Chilena de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, 1988, v. 15, N 1, p. 21 y s.,
[
Links
1
y
"El
contrato de atencin mdica", en Revista Chilena de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1989, v. 16, N 1; Enrique
Paulas, op. cit; Raquel Palma C, "Ensayo sobre la responsabilidad civil
de los mdicos", en Anuario de ia Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Chile, 1939, vol. V, N 17/20, p. 141 y s.;
95.
[ Links ] Leslie Tomasello H., "La responsabilidad civil mdica", en
Estudios de derecho privado, Valparaso, Edeva!, 1994, p. 13 y s.;
96.
[ Links ] R, Vsquez Ferreira, "La responsabilidad civil de fs hospitales y
clnicas por ia negligencia mdico-sanitaria", en Responsabilidad civil del empresario,
Santiago, Cuadernos de Extensin,
94.

Pueden

97.
Universidad de los
Andes, 1996, p. 167 y s,;
\ Links 1 y Pedro
98.
Zelaya, "Responsabilidad civil
de
hospitales
y
clnicas.
(Modernas
tendencias jurisprudenciales)", en Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin, 1997, N 201, p. 11 y s.;
[ Links ] tambin en RDJ,
99.
t. XCIV, 1997, N 2, p. 47 y s. Adems, algunas obras generales de
responsabilidad civil tratan ia responsabilidad mdica: Arturo Aiessandri,
op.
cit.,
p.
75;
Erinque
Barros,
Curso
de
responsabilidad
civil
extracontractual,
Santiago,
Universidad
de
Chile,
2002
(indito),
prr.
214;
y
Hernn
Corral
T.,
Lecciones
de
responsabilidad
civil
extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 273 y
s.
[ Links ]
100.
La
responsabilit
a
Econmica, 1989, 2 ed., p. 40 y s.

32

Cf. en este sentido: Andr Tune,

civiie,
Pars,
[ Links ]

33
101.
Cf. sobre el acercamiento de estos regmenes de
responsabilidad
en
el
derecho
francs:
Genevive
Viney,
Introduction
a
la
responsabilit,
Traite de droit civil, bajo ia direccin de Jacques Ghestin, Pars, L.G.D.J.,
1995, 2a ed, p. 423 y s.
[ Links ]

102.

34

Cf. infra N 14.

103. 35 En ei derecho francs tal conclusin parece asentada en la

jurisprudencia
desde
la
dcada
de!
50:
cf.
Genevive
Viney,
Introduction, op.cit.f p. 309. En el derecho nacional, Pedro Zeiaya ha
afirmado la existencia de una solidaridad pasiva entre el hospital y el
mdico que intervino, y cita una sentencia de a Corte de Apelaciones de
Santiago de 1993, que conden solidariamente a una clnica privada y a
un anestesista. Op. cit., p. 39 y s.
36
104.
En el derecho nacional, a ley N 19,496 sobre proteccin de los
derechos de los consumidores, aplicable a os contratos de prestacin de
servicios,
considera
clusulas
abusivas
en
tales
contratos:
las
que
atribuyen al consumidor el efecto de deficiencias, omisiones o errores
administrativos
inimputables
(art.
16
letra
c),
y
las
limitaciones
absolutas de responsabilidad del empresario (art. 16 letra e). Cf. sobre
estas
clusulas
abusivas:
Mauricio
Tapia
y
Jos
Miguel
Valdivia,
Contrato.,., op. cit., p. 101 y s. No obstante, la ley slo se apiiea a los
actos mixtos (art. 2), condicin que podra entenderse cumplida al
menos respecto de los hospitales y clnicas (que otorgan, adems de
prestaciones mdicas, otros servicios como ios de hotelera). Por el
contrario, a los mdicos, como tradiconaimente se ha sostenido que los
profesionales no celebran actos de comercio, no se e aplicaran las
normas de esta ley. Cf. en este sentido: Rony Jara, "mbito de
aplicacin de ia ley chilena de proteccin al consumidor. Inclusiones y
exclusiones",
en
Derecho
del
consumo
y
proteccin
ai
consumidor,
Santiago, Universidad de ios Andes, 1999, p. 60.
[ Links ]
Vinculado con estas cuestiones, en el mbito de los servicios pblicos de
salud, el Hospital San Juan de Dios afirm recientemente que el 8 de
septiembre
de
2003
suprimi
unas
inslitas
disposiciones
de
un
reglamento interno del ao 1990 que obligaba a los pacientes, antes de
la operacin, a firmar un documento en ei que asuman la entera

105.
106.

responsabilidad si la operacin no resultaba exitosa (Diario La Tercera,

17 de septiembre de 2003).

107.

37

Cf. infra N 34.

38

As, en el derecho nacional, dos fallos recientes han concedido ia

indemnizacin de! dao moral por incumplimiento contractual en materia
mdica: un caso de diagnstico errado de SIDA por un laboratorio (C.S.,
5 de noviembre de 2001, R.D.J., t. XCVIII, sec. Ia, p. 234 y s.), y otro
en que fue amputada una pierna dei paciente producto de una infeccin
contrada en ei hospital (C.A. de Concepcin, 20 de mayo de 2002,
Gaceta Jurdica N 268, 2002, p. 93 y s.; casacin declarada inadmisible
por ia C.S., 29 de octubre de 2002). Cf. sobre la procedencia de ia
reparacin del dao mora! previsible en algunos contratos (como el
mdico): Andrs Jana y Mauricio Tapia, "Dao moral ..,", op.cit.
108.

39

En el derecho nacional, Pedro Zeiaya sostiene la procedencia del

cmulo de responsabilidad en materia mdica, concluyendo que esta
solucin del derecho comparado ha llevado a que la responsabilidad
mdica sea eminentemente extracontractual. Sin embargo, al menos en
el derecho francs, la jurisprudencia es reticente a aceptar el cmulo,
siendo la responsabilidad mdica eminentemente contractual (cf. infra
N 14). Cf. Pedro Zeiaya, op. cit., esp. p. 23 y s. y 52 y s. En todo caso,
dos failos recientes de la Corte de Apelaciones de Concepcin se refieren
a la posibilidad de ia opcin en materia mdica, citando este artculo de
Pedro Zeiaya: 10 de agosto de 2000 (Gaceta Jurdica N 259, 2002, p.
38 y s.) y 20 de mayo de 2002 (Gaceta Jurdica N 268, 2002, p. 93 y
s.). Cf, sobre ei cmulo en el derecho francs: H., L. y J. Mazeaud y F.
Chabas, Legons..., op.cit., p. 404 y s.
109.

40

La doctrina nacional reconoce casi unnimemente este carcter (cf.

supra N 11 nota 33). Cf. en ia jurisprudencia reciente: C.A. de
Concepcin, 20 de mayo de 2002 (Gaceta Jurdica N 268, 2002, p. 93 y
s.),
que
cita
en
apoyo
de
la
naturaleza
contractual
de
esta
responsabilidad los estudios de Arturo Alessandri y Eduardo Court.
110.

111.

41

112.

42

Esta constatacin no es novedosa: cf. por ejemplo, Vicente Acosta,

op.cit., p. 3.; y Eduardo Court, op.cit., p, 282 y s.

43

Cf. supra N 11.

Como ha sostenido Ramn Domnguez A., la responsabilidad civil

aparece, en la actualidad, como un apndice de la jurisprudencia penal:
"Aspectos contemporneos de la responsabilidad civil", en Revista de
Derecho, Universidad de Concepcin, N 185 (1989), p. 107.
114.
[ Links ] Pueden consultarse os siguientes casos recientes de
responsabilidad civil extracontractual mdica resueltos en sede penal: C.S., 2 de julio
de 1998, R.DJ, t. XCV, sec. 4a,, p. 95 y s., y 28 de enero de 1999, R.DJ, t. XCVI, sec.
4a, p. 71 y s.; C.A. de Iquique, 9 de enero de 2002 (confirmada por la Corte Suprema,
2 de abril de 2003), Gaceta Jurdica N 274, 2003, p. 194 y s.; y, C.A. de Copiap, 25
de marzo de 2002 (sentencia firme), Gaceta Jurdica N 265, 2002, p. 127 y s.
113.

44

115.

Sin duda, influy en esta prctica la opinin de una parte

doctrina nacional, que estima que en ei juicio penal slo
acumularse ia accin de responsabilidad civil extracontractual. Cf.
esta discusin: Eduardo Court, op. cit., p. 283.
116.

45

de la
poda
sobre

Cf. sobre esta sentencia, ei anlisis de Eduardo Court, op. cit., p. 281

y s.
46

En ei derecho nacional, Arturo Aiessandri sostuvo la existencia de una

estipulacin por otro en estos casos: op. cit.f p. 75 y s. Un fallo reciente
afirm que era posible considerar que existe una estipulacin en favor de
otro en caso de intervencin de una mutual; el estipulante sera ia
empresa que contrata los servicios de la Mutual promitente y el
beneficiario sera el trabajador enfermo. Cf. C.A. de Concepcin, 20 de
mayo de 2002, Gaceta Jurdica N 268, 2002, p. 93 y s.; casacin
declarada inadmisible por ia C.S., 29 de octubre de 2002.
117.

47

Existe una memoria

de
prueba,
publicada
posteriormente
como
libro,
que trata de la responsabilidad dei Estado por la actuacin de ios
servicios
de
Salud,
y
que
tiene
una
posicin,
absolutamente
cuestionable, proclive a la responsabilidad objetiva en esta rea: Andrs
Vsquez,
Responsabilidad
del
Estado
por
sus
Servidos
de
Salud,
Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1999.
[ Links ] Una aplicacin
reciente de esta responsabilidad estatal por deficiencia en ios servicios
de salud: C.S., 30 de abril de 2003, Gaceta Jurdica N 274, 2003, p. 59
y
s.
(que
rechaza
el
supuesto
carcter
"objetivo"
de
esta
responsabilidad). Cf. infra N 32.
118.

48

El artculo de Pedro Zelaya, realizado bajo el patrocinio del Fondecyt,

revisa
extensamente
estos
problemas
en
la
responsabilidad
de
hospitales y clnicas. Op. cit., p. 11 y s.
119.

49

Como
sealara
tempranamente Arturo Aiessandri,
la
responsabilidad
por el hecho ajeno no extingue la responsabilidad personal de! autor
directo de! dao. Sin embargo, y a pesar de sostener que la vctima
puede demandar de stos*ia reparacin separada o conjunta total de!
dao, para Aiessandri no habra aqu solidaridad, pues e! cielito slo fue
cometido por el autor directo y no por el responsable civil. Op. cit., p.
323.

120.

50

Cf. arts. 1448 y 1679 del Cdigo civil. Sostener lo contrario implicara
autorizar una excusa general del deudor cada vez que el incumplimiento
se deba a la negligencia de un tercero en quien delega la ejecucin de!
contrato.
121.

51

En materia de responsabilidad del Estado, la jurisprudencia

tambin
acepta que un comportamiento annimo sea calificado como falta re
servicio. Una aplicacin reciente: C.S., 30 der abril de 2003, Gaceta
Jurdica N 274, 2003, p. 59 y s.

122.

123. Op. cit., prr. 130,

124.
Por ejemplo, en el derecho francs, a ley N 2002-303 de 4 de
marzo de 2002, sobre ios derechos de ios enfermos y la calidad del sistema de
salud, confirm a existencia de una responsabilidad sin culpa o estricta por las
infecciones intrahospitaiarias a cargo de los "establecimientos de salud",
excluyendo, por tanto, a los "profesionales de la salud" que siguen sujetos al
rgimen general de responsabilidad por culpa: "Los establecimientos, servicios y
organismos arriba mencionados son responsables de los daos resultantes de
infecciones hospitalarias, salvo si ellos proporcionan la prueba de una causa
inimputabie" (actual art. L. 1142-1,1 del Cdigo de la salud pblica).
125.

54

Cf. Enrique Barros, op. cit., prr. 128.

126.

55

Cf. infra N 30 y s.

127.

56

Diatribe du docteur Akakia.

57

Estos prrafos se refieren esencialmente a la responsabilidad del

mdico, persona natural. Respecto de la responsabilidad de clnicas u
hospitales, por el propio o de sus dependientes: cf. Pedro Zelaya, op.cit.
128.

58

Traite des obligations en general, Pars, Arthur Rousseau, 1923-1931,

t. V, N 1237 y t. VI, N 599.
129.

59

130.

resultado
en
actual: lean Bellissent,
obligations de moyens
2001, esp. p. 339 y s.;
Legons..., op. cit, p. 13
Jourdain, Les conditions
direccin
de
Jacques
s.
[ Links ]
60

Sobre las obligaciones de medios y de

el
derecho
francs
Contribution a lanalyse de ia distinction des
et des obligations de rsultat, Pars, LG.DJ,
[ Links ] H., L y J. Mazeaud y F. Chabas,
y s., y 369 y s.; y, Genevive Viney y Patrice
de la responsabilic, Traite de droit civil, bajo la
Ghestin,
Pars,
LG.DJ.,
1998,
p.
440
y

De la responsabilidad civil en general y de ia responsabilidad delictua!

entre los contratantes, Concepcin, Publicaciones de la Universidad de
Concepcin, 1941, p. 383. En Francia, derecho en el que se inspir ese
texto de Orlando Tapia, la distincin entre obligaciones de medios y de
resultado fue utilizada por primera vez precisamente a propsito de un
contrato mdico, en el clebre arrt Mercier: el contrato mdico
involucra "la obligacin, si bien no de sanar al enfermo como es
evidente, ai menos de proporcionarle cuidados concienzudos, atentos y,
salvo
en
caso
de
circunstancias
excepcionales,
conforme
a
los
conocimientos adquiridos de la ciencia" (Chambre civile de ia Cour de
cssation, 20 de mayo de 1936, Dalloz 1936, I, p. 88, rapport
Josserand). Recientemente en Francia, la ley N 2002-303 de 4 de
marzo de 2002, sobre los derechos de ios enfermos y ia calidad del
sistema de salud, confirm la regla, extrada por la jurisprudencia, que
hace recaer sobre el mdico una obligacin ccfntracfual de medios: "los
profesionales de ia salud mencionados en la cuarta parte del presente
cdigo, as como todo establecimiento, servicio u organismo en ios
cuales son realizados actos individuales de prevencin, de diagnstico o
de tratamiento no son responsables de las consecuencias dainas de ios
131.

actos de prevencin, de diagnstico o de tratamiento sino en caso de

culpa" (actual art. L 1142-1, I del Cdigo de la salud pblica). Sobre la
responsabilidad mdica en esta ley: Patrice Jourdain, "La reforme de
indemnisation des dommages mdicaux et la place de la responsabiit
mdicale", en Le nouveau droit des malades, Pars, Litec, 2002, p. 8" y
s.;
[ Links ] Christophe Rad, "La reforme de la responsabiit
133.
mdicale aprs la loi du 4 mars
2002
relative
aux
droits
des
malades
et
la qualit du systme de sant", en Responsabiit cvile et assurances,
mayo 2002, chr., p. 4 y s.;
f Links ] Mauricio Tapia,
134.
"Responsabilidad mdica en Francia (Principales modificaciones introducidas
por la ley de 4 de marzo de 2002)", Paris, junio 2003 (indito).
132.

61

135.

Sobre la culpa del mdico en el derecho francs: Annick

DorsnerDolivet, Contribution
responsabilits civile
imprudence
:
a
1986.
[ Links 1

a
et

la restauration de la faute, condition des

pnale dans Ihomicide et les blessures par
propos
de
la
chirurgie,
Paris,
L.G.DJ.,

62

Cf. Enrique Barros, op.cit., prr. 34, As, por ejemplo, la Corte
Suprema ha resuelto que existiendo un solo cardiovector en el hospital
pblico de Puerto Natales, no era necesario que estuviera en la sala
donde se intervena al paciente, que presentaba condiciones normales
antes de la operacin (C.S., 2 de julio de 1998, R.DJ., t.XCV, sec. 4a,
p. 95 y s.)
136.

63

Como se indic, Orlando Tapia se refiri a esta clasificacin de

obligaciones de medios y de resultado, y su aplicacin a la obligacin
contractual. Op.cit., p. 383 y s. La recepcin de esta clasificacin en el
derecho nacional reciente ha sido objeto de un interesante examen en la
tesis
de
Carlos
PIZARRO,
Etude
critique
sur
la
responsabiit
contractuelle en droit positif chilien, tesis de doctorado, Pars, 2003, p.
126 y s.
[Links]
137.

138.

64

Op.cit,, p. 53 y s., nota 2.

139.

65

Cf. Orlando Tapia, op.cit., p. 384 y s.

140.

66

Cf. Hernn Corral, op.cit., p. 281.

141.

67

142.

fxR ~r

El proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en

salud no contribuye demasiado a aclarar estas dudas en materia de
responsabilidad civil mdica. Por el contrario, las nicas disposiciones
que tratan ia "responsabilidad", lo hacen para establecer una eximente
de responsabilidad civil y penal para ios mdicos y establecimientos en
caso de rechazo de los tratamientos propuestos al paciente (art. 19), y
para declarar que "los deberes de las personas en salud constituyen la
responsabilidad que stas deben asumir al momento de solicitar y recibir
atencin de salud..." (art. 20). Sobre este proyecto de ley: cf. supra N
4 y nota 16.

143. 28 de septiembre de 1998, R.D.J., t. XCV, sec. Ia, p.157 y s.

144.

2 de julio de 1998, R.DJ., t. XCV, sec. 4a, p. 95 y s.

71

C.A. de Copiap, 25 de marzo de 2002 (sentencia firme), Gaceta

Jurdica N 265, 2002, p. 127 y s. A a misma conclusin ha llegado la
jurisprudencia
francesa:
Premiere
Chambre
civile
de
la
Court
de
cassation, 6 de junio de 2000, Drot et patmoine N 89, enero 2001, p.
84, obs, Frangois Chabas. Cf. por otra parte: C.S., 28 de septiembre de
1998: que afirma que ia responsabilidad mdica exige la infraccin de la
"lex artis" y que debe ser acreditada en ei juicio (R.DJ., t. XCV, sec. Ia,
p.157 y s.).
145.

72

146.

matire
de
Pars, L.G.D.J., 1973, prr. 204.

Jean Penneau, Faute et erreur en

responsabilic
medcale,
[ Links ]
73

147.

s.
Cf.
tambin:
Philippe
Loc Cadiet, Droit de la responsabilic
Action, 2002/2003, p. 41 y s., y 1199.

Andr Tune, op.cit., p. 114 y

Le
Tourneau
y
et des contrats, Paris, Dalloz
[ Links ]

74

En e derecho nacional, para un anlisis de ia deformacin de ia culpa

por su confusin con el error de conducta: Ramn Domnguez A,,
"Aspectos contemporneos...", op. cit.f p. 107 y s. Hernn Corral alude a
esta
confusin
entre
la
culpa
y
estos
errores
que
califica
de
"imprevisibles" en materia mdica (op. city/ p. 278). No obstante, la
imprevisibilidad no es el criterio determinante de tales errores, pues
ellos
son
normal
y
estadsticamente
previsibles
por
todo
buen
profesional (ocurren a un cierto nmero de pacientes cada ao). Aquello
que realmente distancia a estos errores del comportamiento culpable, es
que para el mdico no resulta posible "evitarlos" usando el grado de
diligencia exigido por ia ley. Cf. en este sentido: Enrique Barros, op. c/'t.
148.

75

La preocupacin por la atribucin de responsabilidad por simples

errores est presente entre los mdicos en Chile. En una entrevista, e!
doctor Mario Concha, Presidente de la Sociedad de Anestesiologa de
Chile, declara: Si yo como profesional tengo un paciente que se est
agravando, y al considerar sus sntomas y sus exmenes elijo una
terapia de entre dos o tres opciones vlidas, y resulta que no es ia
adecuada, estamos ante un error. Esto demuestra que ios mtodos
diagnsticos actuales an tienen limitaciones (cf. Diario La Tercera, 16
de junio de 2003).
149.

150.

76

152.

77

Cf. supra N3.

153.

78

Cf. una revisin de ias soluciones comparadas en: Andr Tune, op.

Estos casos (nervio lesionado y arteria cortada) son citados de ia

jurisprudencia francesa por
Frangois Chabas en el comentario: "La
maladresse constitue une faute", en Droit et patmoine, octubre 2000,
p. 99.
151.

tt, p. 114 y s.

=
El error de conducta, aunque inevitable, no.es causa inimputable por
provenir de propio mdico y ser normalmente previsible.

154.

155.

80

156.

81

Cf. en este sentido: H., L y J. Mazeaud y F. Chabas, Legons..., op.

cit., p. 442 y s.

157.

32

158.

83

Ibdem, p. 14.

La naturaleza particular de las obligaciones de estos especialistas provoc que

en Francia la ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002l sobre ios derechos de ios
enfermos y ia calidad del sistema de salud, pusiera a su cargo deberes ms estrictos de
informacin sobre las consecuencias y costos de las intervenciones que proponen:
"Para toda prestacin de ciruga esttica, ia persona concernida y, si corresponde, su
representante legal, deben ser informadas por el profesional responsable de las
condiciones de la intervencin, de ios riesgos y de las eventuales consecuencias y
complicaciones. Esta informacin es acompaada de ia entrega de un presupuesto
detallado" (actual art. L. 6322-2 del Cdigo de la salud pblica).
Cf. Jean Penneau. La fesponsabiiit du mdecin, op. cit., p. 10 y s.
84

Sobre esta obligacin de informacin en el derecho francs:

Frangois
Chabas, Cien aos de responsabilidad civil en Francia, op. cit., prr. 28 y
s.; Muriel Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats.
Essai
dune
thorie,
Paris,
LGDJ,
1992,
prefacio
de
J.
Ghestin.
[ Links ]
159.

85

As, en Francia, una de las principales modificaciones que introdujo la

ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de ios
enfermos y la calidad del sistema de salud, fue convertir en un derecho
dei paciente la obligacin de informacin mdica contenida en el artculo
161.
; 35 del Cdigo de deontologa: "Toda persona tiene el derecho de ser informada
sobre su estado de salud" (actual art. L. 1111-2 del Cdigo de ia salud pblica). En este
sentido: Mauricio Tapia, "Responsabilidad mdica en Francia...", op, cit. As tambin en
Chile, ei proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud,
contempla el derecho a la informacin (arts. 7 y s.). Sobre este proyecto de ey: cf.
supra N 4 y nota 16.
160.

86

Cf. sobre ei alcance de esta obligacin mdica en Francia: Jean

Penneau, La responsabilit du mdecin, op. cit,, p. 17 y s. (antes de la
reforma de la ley de 2002); y Angelo CASTELLETTA, op. cit., p. 77 y s.
163. (despus de la reforma de ia ley de 2002).
162.

87

En Chile, ei proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las

personas en salud dispone que ia informacin que se le proporcione al
paciente debe ser "comprensible" (art. *)), y "utilizando un lenguaje
adecuado" (art. 5o letra a). Sobre este proyecto de ley: cf. supra N 4 y
nota 16,
164.

88

En Francia, el contenido de la informacin, que haba sido precisado

por diversos fallos de la Cour de cassationf ha sido consagrado por la iey
de 2002; "Esta informacin comprende las diferentes investigaciones,
tratamientos o acciones de prevencin que son propuestas, su utilidad,
su eventual urgencia, sus-consecuencias, los riesgos frecuentes o graves
normalmente previsibles que involucren, as como las otras soluciones
posibles y las consecuencias previsibles en caso de rechazo" (actual art.
L. 1111- 2 del Cdigo de la salud pblica). Por su parte, en Chile, el
proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud
dispone que el paciente tiene derecho a ser informado: "acerca del
estado
de su salud,
pos/ble
diagnstico
de su enfermedad,
las
alternativas de tratamiento disponibles para su recuperacin y los
riesgos que ello pueda representar, as como el pronstico esperado y ei
proceso previsible postoperatorio..." (art. 9), Sobre este proyecto de ey:
cf. supra N 4 y nota 16.
165.

89

Premiare Chambre civile de la Cour de Cassation, 7 octubre 1998,

Droit et patrimoine, diciembre 1998, p. 93, obs. Frangois CHABAS.
166.

90

Cf. Frangois Chabas, "Lobligation medcale dinformation en danger",

en J.C.P. (La Semane juridique) ed. G 2000, p. 212.
167.

91

En Chile, e! proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las

personas en salud, contempla estas excepciones a la obligacin de
informacin del mdico: "emergencia o urgencia" (art. 9o inc. 2) y ei
rechazo a ser informado (art. 9o inc. 3). Sobre este proyecto de ley: cf.
supra N 4 y nota 16.
168.

92

En Francia, la ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre ios

derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, dispuso que:
"Toda persona tiene acceso ai conjunto de las informaciones
concernientes a su salud detentadas por ios profesionales y
establecimientos de salud... especialmente los resultados de examen,
actas
de
consultacin,
de
intervencin,
de
exploracin
o
de
hospitalizacin, de protocolos y de prescripciones teraputicas puestas
en prctica, hojas de control, correspondencias entre profesionales de la
salud..." (actual art. L. 1111-7 de Cdigo de la salud pblica). Por su
parte, en Chile, ei proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las
personas en salud regula el acceso a la "ficha clnica", que "es el
instrumento en que se registra la historia mdica de una persona" (arts.
11 y s.), que sera considerada como "dato sensible" en conformidad a
los dispuesto en la iey N 19.628. El titular de ia ficha clnica tendr,
segn este proyecto, libre acceso a ella y puede solicitar una copia; los
terceros (como los tribunales) podrn tener acceso en determinadas
circunstancias manteniendo su Mconfidenciaiidad,\ Sobre este proyecto
de ley: cf. supra N 4 y nota 16.

169.

93

Cf. en este sentido: Mu riel Fabre- Magnan, De lobligation

dinformation,..,
op.cit.,
prr.
494
y
s.;
Genevive
Viney
y
Patrige
Jourdain, Les conditions..., op. cit., p. 475 y s.
170.

171. Transformndose, en la terminologa de la doctrina francesa, en una obligacin

de medios agravada. As, en ese pas, un fallo de principio de 1997 dispuso que todo
aquel legal o contractuaimente sujeto a una obligacin particular de informacin debe
probar su cumplimiento {Premiare Chambre civile de ia Cour de Cassation, 25 febrero
1997, Revue trimestrelle de droit civil, 1997, p. 494, obs. Patrice Jourdain). La ley N
2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre ios derechos de los enfermos y la calidad del
sistema de salud, confirm esta regia; "En caso de litigio, pertenece al profesional o ai
establecimiento de salud aportar ia prueba que la informacin ha sido entregada al
interesado en las condiciones previstas por el presente artculo. Esta prueba puede ser
aportada por todo medio" (actual art. 1111-2 inc. final del Cdigo de la salud pblica).
95
172.
Cf. Frangois Chabas, Cien aos de responsabilidad civil en Francia, op. cit.,
prr. 57 y 76.

95
173.
Cf. Premiare Chambre civile de la Cour de Cassation, 12 de abril de 1995, Droit
et patrimoine, enero 1996, p. 97, obs. Frangois Chabas.

97
174.
En Europa, inspiradas en la directiva comunitaria de 25 de julio de
1985, acerca de la responsabilidad del fabricante por defectos de
seguridad de los productos. La Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas, por un faiio de 10 de mayo de 2001, confirm e! carcter de
esta responsabiidad (Dalloz 2001, jur., p. 3065, nota Kayser).

175.

98

Cf. Jean Penneau, La responsabilit du mdecin, op. cit., p. 10.

99
176.
C.S., 5 de nov. 2001, R.D.J., t. XCVI, sec. Ia, p. 234 y s., y Gaceta
177.
Jurdica N 257, 2001, p. 39 y s. Cf. comentario de Andrs Jana y Mauricio Tapia,
"Dao mora!...", op. cit.

178.100
Estas
entidades
que
efectan
exmenes
deben
tambin
entenderse
sujetas a una obligacin de resultado en cuando a la custodia de esas
muestras. As, la Corte Suprema, en un fallo de 27 de diciembre de
2000, concedi la reparacin del dao moral por haber el demandado
extraviado las muestras mdicas durante su envo a Estados Unidos para
la realizacin de nuevos exmenes. Citado por Nicols Rojas C, El dao
moral
derivado
de
incumplimiento
de
contrato,
memoria
de
prueba,
Universidad de Chile, 2002, p, 139.
[ Links ]
179.101
Cf. las mltiples definiciones citadas por M.
Ewald,
Le
probme
frangais des accidents therapeutiques,
enjeux et soiutions,
Pars, La
documentaron frangaise, 1992,
[ Links ]
180. 102
Aunque en muchos casos la jurisprudencia
indebidamente al mdico por estos errores inevitables. Cf. supra N 18.

responsabiliza

103
181.
Cf. Genevive Viney y Patrice Jourdain, "Lindemnisation des acciflents
mdicaux: que peut faire a Cour de cassation?", en J.C.P (La Semaine
juridique) ed. G 1997, I, 4016.

104
182.
"La rparation des consquences de laia thrapeutique", en J.C.P
(La Semaine juridique) ed. G 200, II, 10493.
105
183.
Cf. en este sentido: Frangois Chabas,
"Lassurance
de
personne
au
secours du droit de a responsabiiit", en Revue Risques N 14, abriljunio 1993, p. 83 y s.
[ nks ]

184.
sentido:
Christian
Larroumet,
thrapeutique", en Dalloz 1999, chr., p, 33.

106

"Lindemnisation
[ Links ]

Cf.

en
de

este
iaia

107
185.
Ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de
ios
enfermos y la calidad del sistema de salud.

108
186.
En el famoso arrt Bianchi, Conseil dEtat, 9 de abril de 1993, Dailoz
1994, somm., p. 65.

109
187.
Premiare Chambre civile de la Cour de cassation f 8 de noviembre
de
2000, J.C.P. {La Semaine juridique) ed. G 2001. II. 10493.

110
188.
Tal como sostiene Frangqis Chabas: "La rparation des
consquences
de Iala thrapeutique", en J.C.P (La Semaine juridique) ed. G 2001, II,
10493.

111
189.
Sobre a indemnizacin de
los
accidentes
mdicos
en
esta
ley
de
ao
2002: Angelo CASTELLETTA, op. cit., p. 77 y s.; Yvonne Lambert-Faivre,
"La loi N 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et
la qualit du systme de sant. Lindemnisation des accidents mdicaux",
en Dalloz. 2002, chr., p. 1371; Anne Laude, "Lindemnisation collective
des accidents thrapeutiques", en Le nouveau droit de malades, Pars,
Litec, 2002, p. 97 y s.;
[ Links ] y, Mauricio Tapia,
"Responsabilidad mdica en Francia...", op. cit.

112
190.
Que se subroga en las acciones contra aseguradores, por esto se
anticipa que no disminuirn los juicios de responsabilidad por accidentes
mdicos.

191. 113 Como producto de la presin ejercida por las compaas

aseguradoras, ia ley de 30 de diciembre de 2002 contempla otros tres
accidentes mdicos que la ONIAM deber reparar: aquellos de las
vctimas
de
ia
enfermedad
de
Creuzfeidt-Jakob
transmitidas
por
utilizacin de la hormona del crecimiento de origen humano; los
resultantes de una intervencin en caso de circunstancias excepcionales
(ej. mdico que socorre a una persona en peligro); y ios provenientes de
infecciones
hospitalarias
que
originen
una
tasa
de
incapacidad
permanente superior a un 25% o en caso de deceso.
192.

114

Con excepcin de Enrique Barros, op.cit.

193. 115
R.D.J., t. XCV, sec. 4a, p, 95 y s. Pero en cambio, segn la Corte
Suprema, si es previsible y evitable para un mdico especialista
(debiendo responder por su conducta negligente) el "riesgo serio11 de que

ia paciente presente un cuadro de pancreatitis aguda, que ia condujo a la

muerte, a! momento de la extraccin de dos clculos, en atencin a que sus
antecedentes clnicos indicaban que unos das antes haba presentado un rechazo a
un intento de intervencin similar (C.S., 15 de diciembre de 1997, R.D.J., t.XCIV, secc.
4a , p. 192 y s.)
194.

116

C.A, de Copiap, 25 de marzo de 2002 (el recurso de casacin fue

declarado inadmisible por la C.S. sin referirse al fondo), Gaceta Jurdica
N 265, 2002, p. 127 y s.
195.

196.

117

197.

118

C.S., 24 enero 2002, Gaceta Jurdica N 259, 2002 p. 49 y s.

198.

119

Ibdem, p. 38 y s.

199.

120

Ibdem, p. 48 (cons. N 23).

Generalmente, entre las causas del aumento de las infecciones

ntrahospitaarias se sealan ios mismos avances de la ciencia mdica:
los sistemas de respiracin artificial, los trasplantes, los procedimientos
teraputicos invasivos, ei cuidado de nios prematuros, etc.

200.

121

201.

122

C.S., 30 abril 2003, Gaceta Jurdica N 274, 2003, p. 59 ys, Esta

sentencia tuvo repercusin pblica: Cf. La Tercera, 8 de mayo de 2003.
Ibdem.

202. 123 Ibdem,

cons. M 6. En materia de infecciones intrahospitaiarias,

puede tambin consultarse un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, de 20 de mayo de 2002, que conden a una Mutual a la
indemnizacin de los perjuicios morales por incumplimiento contractual a
causa de una infeccin contrada por ei paciente en un hospital de ia
demandada, que le provoc la amputacin de una pierna (Gaceta
Jurdica N 268, 2002, p. 93 y s.).
203. 124 En Francia, para evitar tales discriminaciones, la Ley N 2002-303 de

4 de marzo de 2002, sobre los derechos de ios enfermos y ia calidad de!

sistema de salud, uniform as reglas civiles y administrativas en
materia de responsabilidad mdica.
204. 125 Premiare

Chambre civile de a Cour de cassation, 29 de junio de

1999, Gazette du Palais, 1999. 2. sornm., p. 436.
205. 126 Premre Chambre civile de ia Cour de cassation, 13 de febrero de

2001, Gazette du Palais, 21-23 abril 2002, p. 2, nota Frangois Chabas.

206. 127 "Los

establecimientos, servicios y organismos arriba mencionados son

responsables de los daos resultantes de as infecciones hospitalarias,
salvo si ellos aportan la prueba de una causa inimputable" (art. L. 1142l. del Cdigo de salud pblica).

207.
Faivre,
"La
crise
de
civile", en Dailoz 2003, point de vuef p. 142.
208.

129

128

iassurance

Cf. Yvonne Lambertde

responsabilit
[ Links ]

Journal offciel, 31 de diciembre de 2002, p. 22100.

130
209.
Cf. Frangois Chabas, Cien aos de responsabilidad civil en Francia,
op.cit., prr. 76.

210.

une crance
p. 1 y s.

131

"Lvolution de la responsabilit civile dune dette de responsabilit

dindemnisation",
[ Links ]

en

Revue

trimestrelle

de

droit

civil,

1987,

211. 132
En
efecto,
slo
en
la
ltima
dcada
ha
resurgido
el inters
de
la
doctrina nacional por el dao como elemento de la responsabilidad. Cf.
por ejemplo: Jos Luis Diez, El dao extracontractuaL Jurisprudencia y
doctrina, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997;
[ Links ]
Ramn
Domnguez
A.,
"Consideraciones
en
torno
al
dao
en
la
responsabilidad civil. Una visin comparatista", en Revista de Derecho,
Universidad
de
Concepcin,
N
188
(1990),
p.
126;
[Links]
y
Carmen Domnguez H., El dao moral, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2000.
[ Links 1
212. 133
LambertFaivre,
Droit
du
a
Dailoz, 2000, 4 ed.

Cf. sobre estos daos ei exhaustivo anlisis de Yvonne

dornrnage
corporel.
[ Links ]

Systmes

dindemnisation,

Pars,

213. 134
Su
reparacin
es
admitida
ampliamente
por
la
doctrina
y
jurisprudencia francesa. Cf. entre las obras recientes; Aubry et Rau,
Cours de droit civil frangais, Responsabilit dlictuelle, t. VI-2, por Noel
Dejean de la Btie, 8a ed. bajo ia direccin de Andr Ponsard e Ibrahim
Fadiallah, Pars, Libraires Techniques, 1989, p. 36 y s.;
[ Links ]
Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 387 y s.; Jaques Flour, Jean-Luc
Aubert y Eric Savaux, Droit civil, Les obiigations, 2. Le fait juridique,
Pars, Armand Colin, 2003, 10a ed, p. 126 y s.; [ Links ] Philippe Le
Tourneau y LoTc Cadiet, op. cit. p. 371 y s.; Philippe Malaurie y Laurent
Ayns,
Obiigations.
1.
Responsabilit
dlictuelle,
Pars,
Editions
Cujas,
2001/2002, 11a ed., p. 139 ; [ L i n k s ] H L. y J. Mazeaud y F.
Chabas, op. cit., p. 416 y s.; Boris Starck, Henri Roland y Laurent Boyer,
Obiigations lf Responsabilit dlictuelle, Pars, Litec, 1996, 5a ed., p, 61
y s.; [ Links ] Frangois Terr, Philippe Simler e Yves Lequette, Droit
civil, Les obiigations, Pars, Prcis Dalioz, 2002, 8a ed., op. cit., p. 679 y
s.; Genevive Viney y Patrice Jt>urdain, Les conditions, op. cit., p. 71 y s.
Cf. los estudios de Frangois Chabas: Cien aos de responsabilidad civil
en Francia, op.cit., prr. 84; "La perte dune chance en droit frangais", en
coloquio
Dveloppements
rcents
du
droit
de
la
responsabilit
civile,
Ginebra, Centre dtudes europennes, 1991, p. 131 y s.; y "La perte
dune chance dans le droit frangais de ia responsabilit civile", en
Responsabiit civile e previdenza, 1996, N 2, p. 2M y s.
214.

135
215.
Cf. en ei derecho nacional, justificando ia indemnizacin de la prdida

de una oportunidad en caso de estudiantes muertos en un

Andrs Jana y Carlos Pea, Reparacin del dao extracontractuai,

accidente:

Edicin,

216.

preparado
con
de ios ayudantes Claudio
Universidad de Chile, 2002.

Gutirrez
[ Links ]

jurisprudencia y doctrina, texto

la
participacin
y Francisca Romn, Santiago,

136

Sin embargo, cuando un mdico omite informar a la vctima sobre ios

riesgos graves de una operacin no puede repararse la prdida de una
oportunidad de sobrevivir o sanar, pues las oportunidades son una
cuestin objetiva, que debe depender del azar y no de la voluntad de
una persona (en este caso de !a vctima, que debidamente informada
sobre ios riesgos habra decidido, probablemente, no someterse a un
tratamiento). Cf. Frangois Chabas, Cien aos de responsabilidad civil en
Francia, op. cit., prr. 84.
217.

137

Cf. Frangois Chabas, Ibdem; Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y
388. A favor de la utilizacin de ia prdida de una oportunidad existiendo
incertidumbres sobre ia relacin de causalidad; Genevive Viney y
Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 197 y s.
218.

138

Por ejemplo, si la novia de la vctima muerta alega como perjuicio ei

riesgo de quedar soltera para toda Sa vida, probablemente se rechazar
su demanda por ser un perjuicio "hipottico: luego del tiempo de
lgrimas viene el del olvido, y despus el de nuevas esperanzas!"- B.
Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit., p. 62.
219.

139

Cf. la jurisprudencia y doctrina francesas son categricas en este

sentido. Cf. por ejemplo: Philippe Le Toumeau y Lote Cadiet, op.cit., p.
371 y s .; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, op. cit., p. 416 y s; y
Genevive Viney y Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 84 y s.
220.

221.

140

222.

141

La prdida de una oportunidad es simplemente atribuir un valor

pecuniario a la chance desaparecida, Por esto, su apreciacin se efecta
in concreto, considerando la situacin particular de ia vctima y
estimando prudencialmente la probabilidad del beneficio esperado. Este
sistema de apreciacin del dao es ms equitativo que lgico: o la
ventaja se hubiese producido y la vctima entonces no habr recibido
suficiente, o bien la ventaja no se hubiese realizado y ia vctima en tal
caso habr recibido demasiado. Por lo dems, en daos tan difusos la
intromisin
de ia
pena
privada
parece
inevitable:
ia
experiencia
comparada muestra que usualmente esta suma aumenta segn ia
gravedad de la accin ilcita. Cf. 8- Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit.,
p. 63 y s.
Op. cit., p. 218.

142

Entre otros, el importante tratado de ios hermanos Mazeaud, como

Arturo Alessandri reconoce, admita la reparacin de la prdida de una
224.
oportunidad. Cf. Op. cit., p. 218, nota 2.
225.
>/
<r
143
226.
Ibdemf p. 218.
223.

227.

Ibdem, p. 21/ y s.

228.

Ibdem, p. 218.

229.

146

"Consideraciones...", p. 150 y s.

147

Algunos estudian la prdida de una oportunidad como si fuese un tipo

de lucro cesante: cf, Pablo Rodrguez, que transcribe extensamente, en
el captulo que destina a! lucro cesante, el comentario de Ramn
Domnguez A. sobre la prdida de una oportunidad [Responsabilidad
extracontractualf Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 292 y s.)231.
[ Links ] Por su parte, Jos Luis Diez se refiere a este dao,
reconociendo que es una nocin desconocida actualmente para los tribunales
nacionales (opt cit.f p. 60 y s). Finalmente, Hernn Corral, alude brevemente a
algunas reglas de la reparacin de este dao formuladas por la doctrina francesa
(op. cit., 142).
230.

148

As, en el caso de un joven y destacado estudiante muerto en un

accidente, se demandaron los ingresos que habra recibido trabajando
(le faltaban dos aos de estudios), tomando en cuenta sus capacidades,
relaciones sociales y a esperanza promedio de vida. Una corte de
apelaciones rechaz la reparacin de ese "lucro cesante", por considerar
que se trataba de "meras conjeturas", faltando antecedentes ciertos
sobre su capacidad de trabajo y sus posibles actividades futuras. C.A. de
Santiago, 26 de mayo de 1944, R.D.J., t.XLI, sec. 2o, p. 41 y s.
232.

149

Una visin comparada de este problema en el excelente estudio de

Basil Markesinis, "Rflexions dun comparatiste anglais sur et partir de
arrt Perruche", en Revue tmestrelle de droit civil 2001, p. 77 y
s. [ Links ]
233.

234.

150

Hernn Corra!, op. cit., p. 160.

235.

151

Evidentemente, no es una cifra menor. En Francia, con 58 millones

de habitantes y aceptando ei aborto desde 1975, existe en la actualidad
un promedio de 250 mil abortos por ao (cantidad que entre los pases
de la Unin Europea se estima elevada). Similares en nmero, ambas
realidades son cualitativamente bien distintas: clnicas clandestinas e
insalubres, mdicos incompetentes... Mauricio Tapia, "La coherencia del
derecho en materia de aborto", Pars, 2002 (indito).
[ Links ]
236. 152 V. sobre los diversos casos que se han planteado: cf. Genevive

Viney y Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit, p. 12 y s.

237. 153 En este sentido: Chambre criminelle de la Cour de cassation, 4 de

febrero de 1998, J.C.P. {La Semaine judique) ed. G 1998, II, 10178,
nota . Moine-Dupuis.
238. 154 En este sentido, e Octavo Juzgado Civil de Santiago, en ei presente

ao, conden en primera instancia a una clnica por las lesiones sufridas
por un nio que naci gravemente enfermo a causa de una asfixia
severa neonatal, que habra sido provocada por un deficiente control
mdico en as ltimas horas de gestacin.

239.
En el derecho anglosajn: cf. Basi! Markesinis, op. cit,, p. 78 y s.
Tambin en e! derecho francs (cf. infra N 39). En la doctrina nacional, Hernn
Corral se refiere a esta clasificacin, aunque en un sentido distinto a la prctica
comparada (op. cit., p. 160).
156

Subyace el temor a que e! nio pueda exigir de sus mismos

progenitores una reparacin, hiptesis ms bien fantasiosa y que, segn
Basil Markesinis, tiene pocas posibilidades de realizarse en los pases que
reparan este perjuicio (Op, cit., p. 92).
240.

241.

157

158

J.C.P. {La Semaine juridique) ed. G 2000, II, 10438,

Esta resolucin fue confirmada categricamente por cinco fallos, de la

misma Assemble plnire, de 13 de julio y 28 de noviembre de 2001.
En los tres fallos de 13 de julio, esta Assemble confirm la conclusin
del precedente Perruche: "el nio nacido discapacitado puede demandar
la reparacin dei perjuicio resultante de su discapacidad si este ltimo
est en relacin de causalidad directa con las faltas cometidas por ei
mdico en la ejecucin del contrato formado con su madre y que han
impedido a esta ltima ejercer su opcin de interrumpir su embarazo",
Sin embargo, rechaz la reparacin de este perjuicio en atencin a que
haba sido constatado, en los tres casos, que las condiciones para una
interrupcin voluntaria del embarazo por motivo teraputico, nica
posible a la fecha de las faltas constatadas, no haban sido reunidas (cf.
J.C.P., La Semaine juridique, ed. G 2001. II. 10601, conci. J. SainteRose y nota Frangois Chabas). En e! primer caso fallado el 28 de
noviembre, una embarazada haba sealado a su gineclogo que su
primer hijo, vctima de una toxemia de! embarazo, naci aquejado de
problemas psicomotores y que una de sus cuadas tena una trisoma. El
mdico prescribi un examen de trisoma 21 del feto, que una
complicacin
del
embarazo
impidi
realizar,
omitiendo
ordenar
nuevamente ese examen. La Assemble concluy que desde el
momento, por una parte, que la falta contractual del mdico haba
impedido a la madre ejercer su opcin de interrumpir ei embarazo por
motivo teraputico y, por otra parte, que no se rebati que las
condiciones para la interrupcin del embarazo se haban cumplido, ios
padres podan demandar la reparacin del perjuicio material resultante
para ellos de la discapacidad, que estaba en relacin de causalidad
directa con la falta del mdico. En el segundo caso fallado el 28 de
noviembre, un mdico no haba comunicado a la paciente los resultados
de una dosificacin de beta HCG, que le haba propuesto a las seis
semanas de amenorrea, y tales resultados, corroborados por exmenes
ecogrficos,
revelaban
la
discordancia
entre
un
dimetro
parietal
Importante y un fmur demasiado corto, que eran alarmantes y
justificaban una consulta de un especialista en gentica y en ecografa.
Por esas constataciones, y no siendo rebatido por el mdico que las
condiciones para una interrupcin del embarazo por motivo teraputico
habran sido cumplidas, la Assemble concluy que la falta de! mdico,
que haba hecho perder a la paciente la posibilidad ele recurrir a una
amniosntesis y a una interrupcin de! embarazo, estaba en relacin
directa con ei perjuicio resultante para el nio de su discapacidad
242.

243.
244.

(J.C.P., La Semaine juridique, ed. G 2002. II, 10018, nota Frangois

CHABAS).
159

La bibliografa es extensa. Entre los comentarios ms relevantes:

3.C.P. {La Semaine juridique) ed. G 2000, II, 10438, rapport P. Sargos,
concl. J. Sainte-Rose, nota Frangois Chabas; Laurent Ayns, "Prjudice
de lenfant n handicap: la plainte de Job devant la Cour de cassation",
en Dalloz 2001, chr., p. 492; C. Labrusse-Riou y B. Mathieu, "La vie
humaine peut-elle tre un prjudice", en Dalloz 2000, N 44, p. III;
246.
[ Links ] Alain Sriaux, "Perruche et autres. La Cour de cassation entre
mystre et mystification, en Dalloz 2002, chr., p. 1196; Frangois Terr, "Le prix de la
vie", J.C.P. {La Semaine juridique) ed. G. 2000, actualit, p. 2267; y Genevive Viney,
"Breves remarques propos dun arrt qui affecte limage de la justice dans lopinion",
en J.C.P. (La Semaine juridique) ed. G. 2001 I, 286,
245.

160

247.

Resumidas por Basil Markesinis, op.cit.

248.

151

249.

162

Cf. Droitet patmoine, febrero 2001, p. 107, obs. Fransgois CHABAS

250.

163

Cf. Basil Markesinis, op. ciL, p. 90 y s.

Cf. Le Monde, Horizons-Dbats, 24 noviembre de 2000.

251. 164 Cf.

J.C.P. {La Semaine juridique) ed. G. 1997, I, 4025. Tambin

desde un punto de vista jurdico, el profesor Frangois CHABAS agregaba
que la solucin es injusta puesto que slo los nios cuya madre haya
declarado su intencin de abortarlos obtendrn la reparacin. J.C.P. (La
Semaine juridique) ed. G 2002. II. 10018.
252.

155

253.

166

Cf. J. Sainte-Rose, J.C.P. (La Semaine juridique) ed. G 2000, II,

254.

167

Op. cit., p. 162.

255.

168

Op. cit., p. 84.

256.

169

Op, ciL, p. 163.

Alain Sriaux, op. ciL, p. 2000.

10438.

170

257.

Perruche:
une
Dalloz 2002, point de vue, p. 891.
171

loi

Cf. Patrice Jourdain, "Loi antidmagogique",

en
[ Links ]

La disposicin contina as:"La persona nacida con una discapacidad

debida a una falta mdica puede obtener 3 reparacin de su perjuicio
cuando el acto culposo ha provocado directamenterrla discapacidad o la
ha agravado, o no ha permitido tomar las medidas adecuadas para
atenuarlo. Cuando la responsabilidad de un profesional o de un
establecimiento de salud est comprometida frente a los padres de un
nio nacido con una discapacidad no descubierta durante el embarazo,
258.

259. corno consecuencia de una falta caracterizada, ios padres pueden demandar una
indemnizacin a ttulo de su solo perjuicio. Este perjuicio no puede incluir las cargas
particulares que derivan, durante toda la vida del nio, de esta discapacidad. La
compensacin de este ltimo corresponde a la solidaridad nacional... Toda persona
discapacitada tiene derecho, cualquiera sea la causa de su deficiencia, a la solidaridad
del conjunto de la colectividad nacional" (art. Io).
260. 172
Sobre ia reparacin del perjuicio de nacer despus de esta ley en
Francia: Patrice Jourdain, "Los anti-Perruche: une ioi dmagogique", en
Daioz 2002, point de vue, p. 891, y "La fin de la jurisprudence
Perruche", en Le Nouveau droit des maiades, Pars, Litec, 2002, p. 21 y
$.; Yvonne Lambert-Faivre, "La ioi N 2002-303 du 4 rnars 2002 relative
aux droits des maiades et la qualit du systeme de sant. La solidarite
envers les persones handicapes", en Daioz 2002, chr., p. 1217 y s.
Como
afirma,
Basil
Markesinis,
ef
derecho
comparado
(Inglaterra,
Estados Unidos, Alemania) parece ir por una lnea similar a esta
evolucin de! derecho francs, Op. cit.
261. 173
Los dos primeros incisos de este artculo no tratan de nios que
nacen en las condiciones del caso Perruche y el tercero se refiere a los
padres y no al perjuicio de nio.
262. 174
La Cour administrative dappel de Pars, el 13 de junio de 2002, ha
efectuado una primera aplicacin de esta ley. Una pareja haba sido
informada por un centro hospitalario universitario que el anlisis del
lquido amnitico tomado de la mujer, con el objeto de un diagnstico
prenatal, no mostraba en el feto ningn riesgo de atrofia espinal infantil.
Con posterioridad se determin que el resultado del anlisis se haba
invertido con el de otro paciente. La falta pareca "caracterizada" y la
Cour, haciendo aplicacin de la nueva ley, conden a reparar el perjuicio
mora! del nio avaluado en 15,245 euros, disminuyendo hasta ese
monto la indemnizacin fijada originalmente por el. primer juez que
ascenda a 152.449 euros. El resto del perjuicio del nio fue dejado a
cargo de la solidaridad nacional (Jean Guigue, "Solidarite envers les
personnes handicapes. Premire appiication jurisprudentielle du Titre I
de la Ioi du 4 rnars 2002", en Gazette du Pa!ais, 15-17 diciembre 2002,
p. 4 y s.)
263.
responsabilit
285 y s.

264.

175

En tal sentido, el anlisis de Muriel Fabre-Magnan, "Avortement et

medcale", en Revue trimestrelle de droit civil, 2001, p.
r Links 1

Rev Md Chile 2008: 136: 539-543

Artculo Especia)

265.
T

266.

Responsabilidad profesional mdica; Diagnstico y perspectivas

267.

Perspectives in medical liabiiy

268.

Carlos Pizarro W1.

269.

doctor en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Santiago, Chile.

270.

The progressive lacrese of medical negligence law suits requires an updated analysis of the current situation

of medical liability in Chile. The appcation of a new criminal procedure wiil avoid criminal prosecution of doctors,
transfering to the civil courts the pecuniary sanctions for malpractice. Medical negligence and damage inflicted by
doctors that require compensation are explained. The most likely evolution of medical liability is proposed, through an
increase in civil liability insurances and the necessary standardization of rules applicable to profesional liability.
271.

(Key vvords: Criminal law; Malpractice; Medical iabiiity)

272.

La responsabilidad en el mbito del ejercicio de la medicina ha adquirido en nuestro pas una relevancia

insospechada hasta hace un par de dcadas atrs. Actualmente, las demandas por mai praxis o resultados adversos
contra los mdicos y establecimientos hospitalarios, pblicos o privados, se han acrecentado significativamente.
Segn estadsticas del Servicio Mdico Legal para el ao 2003, se ingresaron 508 casos de responsabilidad
profesional mdica1.
273.

Los mdicos pueden quedar sujetos a distintos tipos de responsabilidad, cada una de las cuales tiene un

rgimen legal especfico. En primer lugar, la responsabilidad penal por "negligencia culpable" prevista en el artculo
431 del Cdigo Penal. En segundo orden, la responsabilidad civil, ya sea de manera concurrente o autnoma al ilcito
penal. A travs de aquella, la vctima busca una reparacin pecuniaria al dao ocasionado. En tercer lugar, cuando la
negligencia mdica acaece en un hospital pblico, corresponder aplicar la responsabilidad administrativa dei
respectivo Servicio de Salud. Esta responsabilidad, segn dispone el artculo 38 de la citada Ley, se basa en la "falta
de servicio", expresin que ha sido entendida como una responsabilidad objetiva, pero que en otros casos se ha
conceptualizado como subjetiva. En realidad, el problema es ms semntico que real, pues en los casos en que se ha
entendido como objetiva, es fcil advertir la existencia de una negligencia2.
274.

La responsabilidad penal. La responsabilidad penal busca sancionar con una pena privativa de libertad ai

mdico que se ha apartado de su lex artis en la ejecucin del acto mdico. Sin embargo, es inusual que un mdico
sea privado de libertad por una sentencia condenatoria. En el peor de ios casos han accedido a una forma alternativa
del cumplimiento de a pena o beneficios cancelarios, pues suelen beneficiarse de atenuantes como la irreprochable
conducta anterior. Con la entrada en vigencia del nuevo proceso penal, la persecucin penal de los mdicos por actos
negligentes debiera ir en franca retirada. Antes de la vigencia de esta reforma, era usual que los abogados buscaran
"criminalizar" los actos de los mdicos

275.

para exigir la indemnizacin civil en el mismo proceso penal. Sin embargo, el nuevo Cdigo Procesa!

Penal restringe en forma significativa ia posibilidad de intentar la accin civil en ei proceso pena!. Por
consiguiente, es posible vaticinar que ios problemas de responsabilidad mdica sern conocidos por los jueces
civiles ms que por los jueces penales. Esta poltica criminal es muy acertada, atendido que no es
276.

eficiente la persecucin crimina! de las actividades profesionales al generar un aumento de los costos

de ia atencin sanitaria3.
277.

Responsabilidad civil, Al igual que en la mayora de los derechos extranjeros, ia evolucin de la

responsabilidad mdica est marcada por la bsqueda de una indemnizacin en dinero. Aunque parezca
curioso, para determinar las reglas aplicables a ios mdicos, es necesario distinguir si el acto mdico fue
ejecutado en un hospital pblico o en el marco de Sa profesin liberal. Tratndose de un hospital pblico
existir responsabilidad si puede calificarse la actuacin como "falta de servicio". La Ley N e 19-966 de 2004,
conocida como "Ley del Auge", consagra reglas particulares para as negligencias mdicas acaecidas en
hospitales pblicos. Aqu el paciente adquiere ia categora de usuario de un servicio pblico. No existe una
relacin contractual entre e paciente y e! mdico tratante, que a su turno, es un funcionario pblico. Por el
contrario, en ei mbito privado, la relacin entre el paciente y el mdico y, asimismo, aquella entre ei paciente y
ia clnica o establecimiento privado de salud, constituye un vnculo contractual de derecho privado.
278.

Este doble tratamiento de la responsabilidad mdica no se justifica. El derecho debera responder con

as mismas reglas, ya sea que el acto mdico tenga lugar en un hospital pblico o privado. No existen razones
vlidas para justificar este tratamiento desigual. Adems, se crea una incertidumbre innecesaria para los
destinatarios de las normas, afectando a seguridad jurdica.
279.

Responsabilidad contractual y extracontractua Todava para que el asunto sea an ms complejo,

existen reglas distintas segn exista un contrato entre ei paciente y el mdico o no se haya trabado una
relacin contractual precedente. En el primer caso, se trata de ia responsabilidad contractual y en ei segundo
de aquella extracontractua. Tambin se rigen por reglas distintas. No es lo mismo causar un dao a un
paciente con quien se ha celebrado un contrato -ei cua! puede ser de palabra o por escrito-que la situacin en
que e! mdico, por ejemplo, atiende de urgencia a! paciente y no hay acuerdo contractual. Este doble
tratamiento tambin resulta criticable. Nada justifica la existencia de reglas distintas para la indemnizacin de
los perjuicios ocasionados segn exista o no contrato entre ei paciente y ei mdico. Por lo mismo se propone
unificar las normas aplicables a la responsabilidad mdica, sin importar si la negligencia tuvo lugar en un
hospital o en una clnica, ni tampoco si existi o no contrato. Un sistema uniforme permitir a los destinatarios
de as normas conocer los riesgos que enfrentan en el evento de un resultado adverso.
280.

La culpa y el error mdico. Un mdico debe responder cuando su conducta se califica de culpable. La

culpa constituye un elemento esencial para que un mdico quede obligado a indemnizar ai paciente. Por eso es
usual sealar que los mdicos tienen "obligaciones de medios" y no de "resultados", ya que comprometen
hacer todo o posibie por lograr una curacin, pero no aseguran un resultado especfico.

281.

El mdico puede ser culpable, de una parte, por incumplimiento de la obligacin de informar, lo

que implica a realizacin de un acto mdico s i n un consentimiento informado del paciente y, por otra, puede
ocurrir que el acto teraputico no sea realizado de una manera correcta 4.
282.

La obligacin de informacin, ja. obligacin de informacin del mdico puede ser ms o menos intensa

dependiendo de la prestacin involucrada. As, suele indicarse que tratndose de una ciruga esttica existe un
deber mayor de informacin al paciente. AS no concurrir una finalidad teraputica, el mdico debiera informar no
slo !os riesgos normales, sino tambin aquellos excepcionales. Lo usual ser que exista un contrato entre el
mdico y el paciente, estando a cargo del primero acreditar que cumpli con la obligacin de informacin. Se trata
de una regla especfica para la responsabilidad contractual -artcuio 1.547 inciso 3e de Cdigo Civil-, segn Sa
cual el deudor de ia obligacin debe probar su ejecucin.
283.

Sin embargo, en Chile, la obligacin de informacin ha tenido un escaso desarrollo. No se conocen

sentencias condenatorias por infringir el deber de informacin. La razn puede estar en que Sa infraccin al deber
de informar se traduce slo en la prdida de una posibilidad. Es decir, el paciente queda privado de la opcin
entre someterse o no al tratamiento. Se trata de un problema de causalidad. Al no informarse de un riesgo y
habindose verificado, no procede indemnizar el dao constitutivo del riesgo acaecido, el cual est dentro de las
posibilidades, sino que slo correspondera indemnizar e! dao de la prdida de opcin, cuya cuanta es difcil de
determinar. Este rubro de daos "la prdida de una posibilidad" no ha tenido recepcin en los tribunales
nacionales5.
284.

La culpa en el acto mdico. Una cuestin diversa ocurre con a culpa en el acto mdico. Ei mdico se

encuentra obligado a entregar al paciente o enfermo, una prestacin concienzuda, atenta y conforme a los
conocimientos de la ciencia. Se le exige un comportamiento acorde a los conocimientos actuales de la ciencia.
285.

En Chile, segn ya hemos sealado, la prueba de la diligencia corresponde al deudor. Es responsabilidad

del mdico probar que actu con la diligencia debida. La pregunta que surge en el derecho es cmo se determina
la diligencia exigida al mdico. O, en sentido inverso, cmo se construye la nocin de culpa mdica.
286.

Para encontrar una respuesta, debe diferenciarse entre el error mdico y la culpa mdica. Mientras la

culpa es el hecho de no comportarse como So habra hecho un mdico informado y competente en las mismas
circunstancias; el error, en cambio, no genera responsabilidad, pues cualquier mdico bajo esas circunstancias
tambin se habra equivocado. No puede condenarse un mdico que comete simplemente un error. Pero s
procede sancionar a un mdico que no se comporta como deba comportarse.
287.

Para fijar ei modelo de conducta apropiada para cada situacin especfica, ios jueces y los abogados

recurren a ios peritajes a fin de determinar la denominada ex artis, por la cual se rigen los profesionales. Debe
configurarse una culpa tcnica; es decir, a travs de una comparacin entre lo que se debera haber hecho y
aquello que se hizo existe una discordancia. El mdico no actu como debi hacerlo. Si el mdico se comporta en
conformidad ai estndar de conducta que se le exige no habr

288.

culpa. Para identificar la culpa debe analizarse la conducta del mdico en el diagnstico, el tratamiento, la

aplicacin del tratamiento y la vigilancia del paciente. La culpa en el diagnstico es una situacin de excepcin,
siendo slo posible cuando se trata de un diagnstico usual, cuya equivocacin revela una negligencia severa. El
tratamiento y su aplicacin pueden dar lugar a una culpa mdica cuando existe un defecto tcnico en su ejecucin
conforme a un estndar de un mdico normal y medio. Aqu la culpa asume distintas manifestaciones. Puede
concurrir la culpa por ignorancia. El mdico no conoce la tcnica apropiada. Puede verificarse la culpa por
negligencia u omisin, es decir el mdico no acta en a forma que debi actuar. Tambin hay culpa cuando el mdico
acta de manera imprudente. Esta forma de cuipa consiste en un actuar apartado del estndar exigible o, una culpa
por accin. Aqu existe un exceso en el actuar que resulta reprochable. Por tmo, la culpa puede ser infraccional
cuando el mdico incumple un deber previsto en la ley. Por ejemplo por infraccin al reglamento de hospitales y
clnicas privadas.
289.

En cuanto al deber de vigilancia, el mdico debe cuidar ai paciente, ya sea de manera personal o a travs de

un subalterno.
290.

Ahora, no debe olvidarse que ia medicina implica riesgos, a os cuales, por regla general se somete de

manera voluntaria ia vctima. En efecto, el paciente se somete en forma voluntaria ai tratamiento para iograr un fin
teraputico. Esto no contradice que el paciente se encuentra en la necesidad de recurrir a! mdico, pero tampoco
descarta la existencia de una voluntad para asumir e! tratamiento y sus riesgos, Por lo mismo, el que se verifique un
riesgo previsto no implica de manera necesaria culpa mdica. Eso s, e! mdico debe informar dichos riesgos, para
que el paciente pueda escoger entre someterse al tratamiento o descartarlo.
291.

Es usual que se seale que los peritajes no son siempre un medio idneo atendida ia solidaridad entre los

mdicos. Sin embargo, esa intuicin contrasta con el trabajo efectuado por el departamento de negligencias mdicas
del Servicio Mdico Legal, cuyos informes en no pocos casos resulta desfavorable para el profesional.
292.

En definitiva, ia culpa mdica consiste en yn comportamiento que se aparta de los usos normales de la

medicina, ya sea por ignorancia de la tcnica apropiada o por una actitud temeraria en el acto mdico.
293.

Atendido que ia medicina contiene un componente aleatorio en cuanto a sus resultados se justifica que sea la

culpa el fundamento para hacer responsable al mdico. La culpa debe continuar siendo el fundamento de la
responsabilidad mdica.
294.

Qu daos se indemnizan. El dao es un elemento esencial de la responsabilidad civil en general. Sin dao

no hay nada que indemnizar. Los daos por negligencias mdicas no se diferencian de hiptesis generales de
responsabilidad civil. Debe distinguirse entre daos materiales y morales. En los primeros se distingue el dao
emergente representativo de los gastos en que haya incurrido la vctima: costo de la intervencin, traslados, insumos,
etc. Y, adems, el mdico "puede^quedar expuesto a indemnizar el lucro cesante que corresponde a ios ingresos no
percibidos por la vctima en razn de la negligencia. As, por ejemplo, remuneraciones o parte de stas ai no haber
trabajado a vctima por un perodo de tiempo. En

cuanto al dao moral, sin duda este rubro de indemnizacin ha adquirido una presencia
exorbitante en
295.

296.

los tribunaSes de justicia. Ei dao mora! consiste en ei dolor, pesar o angustia de la vctima. Pero

no se
297.

agota en esta manifestacin, sino que comprende tambin el dao esttico, ia prdida de actividades

recreativas o prdida d capacidades fisiolgicas. Ahora, el drama de! dao moral es la forma de cuantificacin.
Los jueces han estimado que son libres para determinar de manera discrecional el monto de su indemnizacin.
ste es un concepto bastante confuso e imposible de cuantificar en forma objetiva. Los jueces a lo largo de
Chile tienen formas de cuantificarlo sin criterios uniformes.
298.

La responsabilidad del equipo mdico. Cuando un mdico realiza su trabajo con ayuda o asistencia de

auxiliares que se encuentran bajo su subordinacin o que son puestos a su disposicin por el establecimiento
de salud donde se desarrolla el acto mdico, quien responde es el mdico. Esta responsabilidad se denomina
por el hecho ajeno. Su fundamento radica en que el mdico tiene bajo su vigilancia y supervisin a ios otros
miembros del equipo. Slo cabe considerar el mdico, al menos desde el punto de vista de la responsabilidad
civil.
299.

Por el contrario, cuando varios mdicos participan ai mismo tiempo en una intervencin mdica, lo

importante es averiguar si cada uno de ellos es responsable de sus actos respecto del paciente o si slo uno de
ellos debe ser responsable por todos. En esta segunda hiptesis la responsabilidad se concentrara en el
mdico jefe. En los tribunales chilenos no existe claridad sobre la solucin, siendo escasos los casos en que se
ha discutido la responsabilidad a! interior del equipo mdico. Uno de esos casos es ia clebre sentencia
"Beraud", en ia cual se responsabiliz a todos los miembros dei equipo por la mal praxis del mdico jefe. Se
estim que los otros miembros del equipo debieron estar en conocimiento de cul cadera deba intervenirse y,
adems, haberlo representado durante a operacin. No comparto esta visin de la responsabilidad al interior
de equipo mdico. Los subalternos al mdico jefe no debieran quedar obligados a representar los actos
negligentes, al no estar en una posicin de garante6
300.

En la medida que se trata de a responsabilidad mdica propiamente tal, es decir de una responsabilidad

que no puede ser fundada sino en la culpa, habra que admitir, en primer lugar, que el autor del hecho u omisin
culposa es responsable personalmente respecto de la vctima y, enseguida, ei mdico que no ha cometido
ningn acto culposo no puede ser responsable de la culpa de otro mdico. Resulta difcil aceptar que un mdico
pueda ser considerado el subordinado de otro facultativo. Sin embargo, es posible considerar responsable al
mdico principal por los actos de los otros facultativos aunque l no sea el responsable directo. En esta
hiptesis se considera el acto culposo de mdico causante directo del dao una prolongacin de la actividad
del mdico principal. Esta explicacin puede ser criticada en el mbito del ejercicio mdico. Puede ocurrir que
uno de os miembros del equipo aparezca como el responsable, lo que no quiere decir que ios otros se
encuentren subordinados o bajo sus rdenes, pero e mdico principal tiene una obligacin general de vigilancia
del buen funcionamiento de! equipo. En este caso su propia culpa podr serle imputada si el equipo no funciona
satisfactoriamente.
301.

CONCLUSIONES

302.

La evolucin de la responsabilidad mdica ha sido importante en e ltimo tiempo. Es posible avizorar las

siguientes transformaciones de la responsabilidad mdica en Chile.

303. e Una tendencia a excluir ia responsabilidad pena! de los mdicos, salvo situaciones ci carcter grave o de
actos dolosos. La Fiscala Nacional ha instruido a los fiscales que en las negligencias mdicas intenten
juicios abreviados o acuerdos reparatorios. Con este planteamiento se lograr descriminaizar las conductas
mdicas, situando el problema en et terreno de la responsabilidad civil.
304. j Una mayor presencia de juicios ante os juzgados civiles con alta presencia de a responsabilidad
contractual. El impacto del nuevo proceso penal significar un mayor litigio de la responsabilidad mdica
ante los juzgados civiles.

Un aumento de la contratacin de seguros de responsabilidad profesional por los mdicos y, en particular,

por mdicos de especialidades ms riesgosas: por ejemplo, los anestesistas. El seguro de responsabilidad
civil aparece como la forma ms idnea para evitar el pago directo de indemnizaciones distribuyendo el
costo entre todos los asegurados.

Una creciente disparidad en las indemnizaciones por concepto de dao moral. Se continuar con ia
discrecionaiidad de los jueces para avaluar el dao mora!, lo cual redunda en falta de uniformidad para
casos anlogos. Si bien es criticable, no se perciben cambios en esta materia.

De manera prepositiva, debiera en un futuro no lejano, tenderse a establecer un rgimen comn para la
responsabilidad civil sin distincin entre ios hospitales y clnicas, ni tampoco entre mdicos funcionarios o
privados. De esta manera se dotar ai sistema de mayor coherencia y certeza jurdica7.

305.

REFERENCIAS

306.

1- http://www.sml.cl/pdf/Anuario%202003.pdf, Cuadro n 13, p. 58. Esta cifra no comprende todo el

universo de casos de negligencias mdicas, sino slo aquellos en que se requiri informe periciai a! Servicio
Mdico Legal.

[ Links ]

2. Pizarro C. La responsabilidad civil de ios hospitales pblicos. La ley del auge en perspectiva civil.
Estudios de Derecho Civil, Santiago: LexisNexis, 2007 (en prensa). Y la bibliografa citada en ia nota (3).

Links 1
3.

Pizarro C. Mirada de un civilista a a reparacin en el nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica 2003; 296:
59-75.

[Links]

4. Larroumet C. Rappor francais. En: La responsabilic Aspects nouveaux. Pars: LGDJ, 2003; 279-93.

Links 1
5.

Barros E. Tratado de responsabilidad extracontractuai. Santiago: jurdica, 2006; p. 240, 663 y 1022. En
esta obra, la ms reciente, slo se cita jurisprudencia francesa. [ Links ]

6. Corte Suprema, 20 de junio de 1996, en LexisNexis n identificador 13931.

7. Pizarra C. La responsabilidad mdica por ei hecho de otro. Revista Chilena de Derecho Privado
2003; 1:181-205.

[Links l

6.

Recibido el 16 de abril, 2007. Aceptado el 29 de mayo, 2007.

7.

[^Correspondencia a: Dr. Carlos Pizarro W. Repblica 105, Santiago. Telfono: (56-2) 6762640. Fax:

(56-2) 6762641. E'mail: carlos.pizarro(q)udp.cl