Re: Amparo por Pesificacion de Jubilacion extranjera

Notapor gabybalbuena Lun, 05 Ago 2013, 23:18

Remarca que Vender dolares en el mercado paralelo no es delito

gabybalbuena
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Re: Amparo por Pesificacion de Jubilacion extranjera
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Re: Amparo por Pesificacion de Jubilacion extranjera
Notapor Dra. Marita Mar, 06 Ago 2013, 13:56

Que Juzgado es?

*** Dara todo lo que s por saber la mitad de lo que ignoro.***
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Dra. Marita
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Re: Amparo por Pesificacion de Jubilacion extranjera
Notapor juancapa Mar, 13 Ago 2013, 15:16

Juzgado Federal Nro 2 de Bahia Blanca. Lo apel, los mantengo al tanto

juancapa
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Re: Amparo por Pesificacion de Jubilacion extranjera
Notapor juancapa Jue, 15 Ago 2013, 18:24

Gente, miren el fallito que me dijeron que sali... Un golazo. Lstima que ya
fund el recurso en Cmara y no lo pude citar...

Partes: Diorio Pascual c/ Pen y otros s/ amparo

Tribunal: Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 4-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-80255-AR | MJJ80255 | MJJ80255

Cepo cambiario: se declaran inaplicables las restricciones cambiarias al caso

de un jubilado extranjero que perciba su haber en euros, los cuales eran
depositados en su cuenta directamente desde su pas de origen.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que declar inaplicables las

restricciones cambiarias y orden a los demandados procuren los medios
necesarios a los fines que el amparista pueda reconvertir su beneficio
jubilatorio en la moneda en que el pas de origen la deposita, mediante el
otorgamiento inmediato de la correspondiente autorizacin para la
adquisicin de las sumas necesarias de la divisa extranjera a los fines que el
actor perciba su haber en euros.

2.-El amparista no pretende adquirir moneda extranjera, sino que se le

respete el origen monetario de su jubilacin y tampoco se afecta el derecho
de igualdad que menciona el BCRA, pues el mismo importa tratar en
igualdad de condiciones a quienes se hallan en igual situacin, que no es el
caso de marras, ya que el actor es un jubilado italiano, sometido a las
regulaciones de ese pas y no argentino.

3.-El goce del beneficio jubilatorio del amparista se traduca en el cobro de

una suma de dinero peridica que le pagaba el gobierno de Italia, con
fondos propios y en la moneda de curso legal en dicho pas; por lo tanto, al
no estar en juego ni afectarse las reservas monetarias de esta pas, ni violar
el rgimen llamado cepo cambiario por no afectarse las divisas que refiere
el Banco Central, ni dirigirse al ahorro en moneda extranjera impedido
actualmente, la postura del actor a que se le abone en la misma moneda
que le es asignada por el gobierno de Italia con esa finalidad especfica se
halla protegida por diversas normas, tales como la Constitucin Nacional y
la ley Convenio N 22861, por lo que las restricciones que imponen el
B.C.R.A. y la AFIP, con un valor jerrquico normativo inferior, son arbitrarias
e irrazonables al pretender retener tal divisa extranjera y abonrsele la
jubilacin, pactada originalmente en euros, en pesos argentinos.

4.-Resulta grosero significar que la suma dineraria que perciba el actor en

su moneda de origen ser exactamente igual en trminos reales a la que
representa en nuestra moneda de curso legal sin que se desnaturalice la
integridad de su beneficio previsonal, toda vez que, en primer lugar, no se
cumple con la ley N 22861, y adems se trata de una moneda reconocida
internacionalmente, frente a otra que se envilece constantemente y no
tiene cabida en mercados de cambios forneos.

5.-Al encontrarse comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen

al derecho de propiedad, ms en una persona jubilada de noventa aos y
vinculada a su medio de subsistencia, no resultaba razonable ni fundado
impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones
que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para
lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas -entre las cuales era razonable
incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitucin
Nacional y en la ley 16986 -, y evitar que el rigor de las formas pueda
conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo
constitucional.

6.-Debe desestimarse la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta

por la AFIP, pues a la luz de sus propias resoluciones, tal la N 3210,
3212/12 y la N 3356/12, algunas modificadas por otras de idntico tenor,
no le es extraa esta cuestin, ni le resulta ajena a su decisin, habida
cuenta que es de pblico y notorio conocimiento actual que se debe
consultar a dicho organismo fiscal sobre la posibilidad de adquirir divisas, la
cual arroja un silencio o un impedimento del mentado organismo impidiendo
la compra de moneda extranjera.

7.-En la judicialidad de las llamadas cuestiones polticas , lo que escapa a la

competencia del Poder Judicial es exclusivamente la revisin del juicio de
valor de asuntos polticos, pero no las proyecciones del acto poltico sobre
los derechos constitucionales, cuyo amparo s es misin especifica de los
tribunales de justicia.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 7 das del mes de del ao dos mil trece,
se renen en Acuerdo los Seores Jueces de esta Excelentsima Cmara
Federal de Apelaciones, a los fines de resolver los autos caratulados
DIORIO PASCUAL C/ PEN Y OTROS SI AMPARO (8499), inscriptos con el
nmero 16.737 del registro interno, procedentes del Juzgado Federal de
Primera Instancia Nro. 4 de esta ciudad, conforme el sorteo efectuado para
la votacin y que arroj el siguiente orden: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O.
Tazza.

El Dr. Jorge Ferro dijo Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud de los
recursos de apelacin incoados y fundados a fs. 129/137 por el Estado
Nacional Ministerio de Economa, a fs. 138/149 por el Banco Central de la

Repblica Argentina y a fs. 153/182 por la AFIP, contra la sentencia obrante

a fs. 116/123, por medio de la cual el Sr. Juez a quo hace lugar a la accin
de amparo instaurada contra el Bco. Ita, el Poder Ejecutivo Nacional
Ministerio de Economa, el Bco.

Central y la AFIP declarando, en este caso la inaplicabilidad de las

restricciones cambiaras y ordena a los demandados procuren los medios
necesarios a los fines que el actor pueda reconvertir su beneficio jubilatorio
en la moneda en que el pas de origen la deposita mediante el otorgamiento
inmediato de la correspondiente autorizacin para la adquisicin de las
sumas necesarias de la divisa extranjera a los fines que el amparista perciba
su haber en Euros; responsabiliza a los funcionarios de dichos rganos
estatales por los daos y perjuicios irrogados al actor y en caso de quedar
firme la presente sentencia se proceda a la remisin de los antecedentes a
la penal federal con motivo de la posible comisin de delitos que surgieren
de las presentes actuaciones tales las de abuso de autoridad y violacin de
los deberes de funcionarios pblicos, imponiendo las costas a la demandada
(art.68 CPCCN).

El recurso planteado por el Poder Ejecutivo Nacional, refiere en su primer

agravio la falta de fundamentacin suficiente y que se halla sustentada en
meras afirmaciones dogmticas por lo que lo califica como arbitrario pues el
aquo; no ha tenido en consideracin las consecuencias que su decisin
tendra en el bien comn; luego seala la inadmisibilidad del amparo por no
reunir los requisitos constitucionales y legales de admisibilidad por cuanto
hay medios judiciales ms idneos que el amparo, hay inexistencia de
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, de lesin, restriccin, alteracin actual
o inminente de derechos reconocidos en la Constitucin Nacional ya que
solo existe una disconformidad con la normativa cuya inconstitucionalidad
solicita; el tercer agravio lo sustenta en que el aquo con su sentencia ha
desconocido el fin pblico de la normativa aplicable ya que ha priorizado un
inters particular sobre el bien comn; luego refiere a la violacin del
principio de congruencia pues en la pretensin no se incluy ningn reclamo
resarcitorio de daos y perjuicios pues la actora no incluy ninguna otra
pretensin que no fuese la declaracin de inconstitucionalidad de las
normas dictadas a partir de octubre de 2012 referidas a desalentar,
dificultar e impedir el acceso a la moneda extranjera.

Hace hincapi en que la accin de amparo no autoriza a emitir un

pronunciamiento que no guarde relacin con los hechos invocados.

Por ltimo, hace del caso federal, solicita se conceda el recurso en ambos
efectos y oportunamente se revoque la sentencia, con costas.

Por su parte el Bco. Central a fs.138/149, expone sus agravios y fundamenta

los mismos, luego de citar fallos de este Tribunal, que la autoridad
competente en materia cambiara modific progresivamente el acceso al
mercado de cambio y fij los destinos especficos para acceder a ese
mercado y entre ellos no se encuentra la actora; cuestiona que el aquo
omiti adentrarse en el anlisis de la normativa de aplicacin y que si bien
la menciona no la aplica y reitera que ignor las Comunicaciones del
B.C.R.A. las que fijan de modo taxativo los destinos especficos para acceder
al mercado de cambio y entre ellos no se encuentra el de I actora, tal la
Comunicacin A5318 que suspende la adquisicin de divisas para residentes
sin aplicacin especfica lo cual denota una operacin no permitida; destaca
tambin que el aquo ha hecho caso omiso a que la delegacin de
competencia en materia cambiara es atribuida al BCRA y ello no es una
sinrazn ni una asignacin antojadiza funcional sino que desde el inicio
dicha entidad es la autoridad de aplicacin en materia cambiara, como
tambin al Dec. 260/02 que tiene rango legal pues fue dictado conforme lo
dispuesto por la Ley 25.561.

Refiere, adems, que el Estado por intermedio del BCRA tiene potestad de
controlar y regular el mercado cambiario en aras del bien comn, potestad
que hace prevalecer frente a los derechos econmicos individuales.

Cuestiona tambin la demasa del aquo en responsabilizar por daos y

perjuicios a los funcionarios, fallando ultra petitia ya que no era pretensin
del actor lo cual afecta el derecho de defensa al introducir sorpresivamente
una cuestin de derecho de daos.

Mantiene el caso federal y solicita que oportunamente se revoque la

sentencia, con costas.

A fs.153/182 expresa agravios la AFIR y describe que el aquo ha omitido el

tratamiento de la falta de legitimacin pasiva de su parte ya que nunca ha
intervenido en el supuesto de autos y por ello no puede de tildarse de
legitimo o arbitrario su accionar; que ello no es una cuestin menor ya que
la procedencia de un amparo contra un organismo debe existir un acto u
omisin imputable al mismo puesto que su parte no posee facultades para
autorizar o denegar una transaccin cambiara pues ello es competencia del

BCRA; contina sealando lo arbitrario de la sentencia pues el aquo no tuvo

en cuenta la normativa vigente al momento de dictar sentencia y concluye
contradiciendo las premisas sentadas desde un comienzo aadiendo
diversos fallos de este Tribunal y de la Cmara de Gral. Roca por lo que este
pronunciamiento debe ser revocado; contina relatando lo concerniente a la
jubilacin que perciba el actor que no era en moneda extranjera sino en
pesos; en otro de sus agravios menciona que el aquo ha fallado ultra petitia
violando de esta manera el principio de congruencia; critica la procedencia
de la va del amparo y la ausencia del agotamiento de la va administrativa
como asimismo la errnea valoracin de la prueba efectuada por el juez.

Luego de mencionar jurisprudencia de esta Cmara y de otras

jurisdicciones, mantiene la reserva del caso federal y solicita se haga lugar
al recurso de apelacin y se revoque d la sentencia, con costas. Corrido el
traslado de ley de sendos recursos a fs.18371, la parte actora Q comparece
conforme los trminos del escrito de fs. 184 en el cual refiere a lo exiguo del
plazo O para evacuar aquel traslado y refiere a diversas consideraciones
que no guardan correspondencia con los recursos presentados, se lo tiene
por presentado extemporneamente y se elevan estos autos a la Alzada.

Recepcionados los mismos por este Tribunal, encontrndose las presentes

actuaciones en condiciones de dictar sentencia atento el auto de fs.187, es
que he de avocarme a tratar los aspectos litigiosos de la presente
contienda, adelantando desde ya la conformacin del pronunciamiento
recurrido.

En lo que hace al cuestionamiento de la va elegida, y como se resolvi en

los autos Cmara de la Industria Pesquera el S.A.G.P. y A s/ amparo;
Elizaga, Nstor Elias y otro el P.E.N. Bco. Central y AFIP si amparo y en
Goyeneche, Vctor Horacio c/ B.C.R.A. y A.F.I.P. s/ amparo1, los rganos
judiciales deben evaluar en cada caso todas las circunstancias que estn
presentes y disponer lo que mejor se ajusta a los valores en juego y a la
necesidad que las partes y el inters pblico, no sufran daos evitables o de
difcil y ulterior reparacin.

Y a este respecto, esta Alzada viene sosteniendo -reiteradamente- que el

amparo, an con la jerarqua constitucional que ahora posee, es un proceso
excepcional, y exige como presupuesto esencial de admisibilidad, que no
existan remedios apropiados para obtener la proteccin del derecho que se
dice conculcado, que sigue siendo un remedio viable en delicadas
situaciones para las cuales no existan procedimientos legales idneos o

cuando se demuestre que acudiendo a ellos peligre la salvaguarda de los

mismos.

Ahora bien, de la simple lectura del art. 2 inciso a) de la ley 16.986, con
plena vigencia an, se desprende como requisito de admisibilidad de esta
accin (.) que no existan otros recursos o remedios judiciales o
administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta
constitucional que se trate. En consecuencia, esta norma obliga al
magistrado interviniente a realizar un cuidadoso anlisis y tratar de
averiguar, como requisito para admitir este remedio, si los procedimientos
regulares, posibles de emplear el justiciable, resultan idneos, suficientes,
aptos o eficaces para atender al problema planteado.

Y ello pareciera ser el sustento en que el Sr.Juez aquo ha dado a su

pronunciamiento, puesto que refiere que la via procesal ms idnea seria el
amparo y si bien es cierto, y debe enfatizarse, que el amparo no tiene como
finalidad obviar el trmite de los procedimientos administrativos legal o
reglamentariamente previstos para el logro del resultado que con l se
procura, ni es apto para autorizar a los jueces a irrumpir en asuntos ajenos a
la jurisdiccin que por ley tienen conferida, alterando la normal accin de
las instituciones vigentes, tampoco basta que haya una va procesal de
cualquier ndole, para desestimar el pedido de amparo, ya que hay que
valorar, inexcusablemente, si tal trmite es autnticamente operativo para
enfrentar el acto lesivo.

Resultara harto fcil, y a la vez farisaico, rechazar una demanda de amparo

por la simple razn de existir acciones judiciales y admini strativas que
contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo
resultara prcticamente desechable. Lo que debe determinarse es, si tales
caminos son efectivamente tiles para lograr la proteccin del derecho o
garanta constitucional de que se trate.

Por otra parte, entiendo viable la via del amparo para el tratamiento de la
presente cuestin pues se trata de un tema netamente de derecho y no
requiere un proceso con mayor amplitud de debate y prueba pues solo se ha
de analizar la jerarqua de las normas en juego a la luz del art. 31 de la
C.N.sin examinar prueba alguna que merituar o valorar; o sea, dilucidar si
esta cuestin se halla o no en contradiccin con la Ley Fundamental.

Debo aadir que este remedio no ha de analizar el acierto o error con que
se han de desempeado los funcionarios actuantes, sino, en base a este
medio rpido y eficaz, examinar las arbitrariedades o no de sus actos
cuando lesionan groseramente los derechos y garantas reconocidos por la
Ley Fundamental (fallos 245:351; 259:191; 275:320; 295:636; 302:535;
306:788; 310:1092); pues bien, los argumentos y la conducta procesal de la
actora frente a la normativa en cuestin, autorizan a concluir que en el caso
cumple con las exigencias legales que requiere la excepcional va del
amparo.

De la compulsa de las actuaciones, colijo que, lo que en definitiva ha

valorado el Juzgador de Primer orden y lo comparto han sido los requisitos
de admisibilidad del amparo, estimando en su criterio, que no se presenta
en el supuesto de autos el extremo de falta de idoneidad de la va
administrativa habida cuenta que la AFIR ha demostrado una firme e
inequvoca intencin de actuar en base a las diferentes Comunicaciones del
B.C.R.A. y de sus propias Resoluciones, actitud sta que hace presumir la
ineficacia cierta del procedimiento administrativo, por lo que se transforma
ese reclamo administrativo en un mero criterio ^ excesivamente formalista,
vaco de contenido jurdico, sin aptitud para tutelar el derecho
correspondiente.

Q Este tribunal ha significado in re Licursi Ricardo c/ Confer s/ amparo,

reg. al O T.VI, F.1225/94, entre muchos otros, que la accin de amparo
elaborada e instituida para hacer efectivas las garantas constitucionales, no
obstante que mantiene su carcter excepcional, conforme el art.43 de la
Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantas o
derechos protegidos por la Constitucin Nacional encuentren un adecuado y
eficaz sustento, compatible con la intencin de los constituyentes y con la
esencia de esta accin.

Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en

definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al
derecho de propiedad, ms en una persona jubilada de 90 aos y vinculada
a su medio de subsistencia indican que no resultaba razonable ni fundado
impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograrsoluciones
que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para
lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas -entre las cuales era razonable
incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitucin
Nacional y en la ley 16986 y evitar que el rigor de las formas pueda
conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo
constitucional; en tal sentido, , la presentacin del remedio del amparo
efectuado por el interesado satisface a mi juicio los recaudos mnimos para

su admisin formal, apreciando particularmente los intereses en juego y en

el marco de la doctrina de la CSJN (fallo 330:4647 entre otros) que
descalifica el excesivo ritualismo en particular cuando se hayan
comprometidos derechos constitucionales en este caso el derecho de
propiedad(art. 17 y 14 bis CN).

En tal sentido, estimo la idoneidad de esta via del amparo para proteger el
derecho del actor.

En lo que hace ahora a la excepcin de falta de legitimacin incoada por la

AFIR, debe decirse prioritariamente que en virtud del art.16 de la ley
16.986, tal planteamiento es claramente improcedente su planteamiento;
cuadra aadir que ostenta el carcter de previa toda vez que la AFIR, pone
de manifiesto de manera contundente una supuesta falta de legitimacin
para poder estar en la relacin procesal de marras pero sin embargo a la luz
de sus propias Resoluciones, tal la N 3210, 3212/12 y la N 3356/12,
algunas modificadas por otras de idntico tenor, no le es extraa esta
cuestin, ni le resulta ajena a su decisin habida cuenta que es de pblico y
notorio conocimiento actual que se debe consultar a dicho organismo fiscal
sobre la posibilidad de adquirir divisas, la cual arroja un silencio o un
impedimento del mentado organismo impidiendo la compra de moneda
extranjera. De ah la mendacidad del organismo estatal y por lo tanto, no
hay una ausencia de cualidad de demandada como presupuesto procesal.

De ah la improcedencia de tal planteo y su rechazo.

En consecuencia, corresponde ahora analizar el fondo de la cuestin.

Quiero partir de la base que en el lapso de escasos meses se han dictado

numerosas y diversas Comunicaciones del Bco.Central de la Repblica
Argentina y Resoluciones de la AFIR relacionadas con el Mercado nico y
Libre de Cambios y con las Normas en materia de formacin de Activos
externos de residentes; o sea, en parte sobre la posibilidad de adquirir
moneda extranjera para diversos fines, restringiendo de manera notoria lo
que hasta hace pocos meses, tambin, era normal y habitual en este pas
por parte de casi todos los ciudadanos, como tambin es de pblico y
notorio conocimiento.

La autoridad monetaria a travs de sus Comunicaciones, estableci de

modo compulsivo la prohibicin de adquirir moneda extranjera y tal
cumplimiento qued sujeto a dichas normas habindose conferido a la AFIR
la aplicacin y fiscalizacin de dicho rgimen, extremo este que el propio
Estado impone al organismo fiscal intervenir en este aspecto del mercado
cambiario y desecha las argumentaciones sobre su supuesta ausencia de
legitimacin.

Debo destacar, asimismo y prioritariamente, que producto de medidas

econmicas relacionadas, en el caso, con el programa monetario impuesto
por el Gobierno y teniendo en cuenta que la poltica monetaria tiene un rol
que cumplir en la esfera del desarrollo econmico, como es la estabilidad
monetaria, y que se inserta en la orientacin general para la poltica
econmica de la Repblica, ms all de su acierto o no, no les compete a los
jueces resolver tales cuestiones de poltica econmica; ello as pues son
privativas de los otros poderes del Estado, de modo que el criterio de
oportunidad o acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro
poder.

Si bien es cierto que el problema del mercado cambiario, los motivos que
fundamentan el dictado de diversas Comunicaciones, la cantidad de niveles
de reservas internacionales, el comportamiento temporal del atesoramiento
de moneda extranjera y lo relacionado con los vencimientos de la deuda
pblica en moneda extranjera, ms all del acierto o error en las mismas,
tales decisiones son eminentemente poltica; o sea, corresponde su
tratamiento y determinacin a las autoridades polticas exclusivamente
resultando totalmente ajeno a taldecisin el Poder Judicial de la Nacin,
pues se trata de un aspecto econmico- U financiero-cambiario- que
corresponde su anlisis a las autoridades pertinentes ya que entra jt dentro
del mbito de reserva de los poderes polticos, en este caso una decisin
econmica.

O Existen entonces ciertos actos que quedan fuera del control judicial,
debido a que exceden el terreno de revisin judicial y son aquellos
denominados cuestiones polticas no judiciables, que la Corte Suprema ha
excluido de su campo porque versan sobre un campo exclusivamente
poltico.

Y este caso, no es poltico solamente porque versa sobre temas privativos

del Congreso y del Poder Ejecutivo, sino tambin pues tienen naturaleza
poltica, esto es, porque refieren a juicios de valor de sustancia poltica, no
jurdica. La judcializacion de la poltica, en este caso econmico-cambiario,

implica en cierto modo reducir el espacio de toma de decisiones del poder

Ejecutivo y Legislativo.

Esta doctrina proviene de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el

caso Marbury vs. Madison emitido en 1803, aunque algunos autores
sostienen que el leading case de las cuestiones polticas es Luther vs.
Borden; en nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia, tuvo su leading case
sobre estas cuestiones polticas no justiciables en Cullen vs.Llerena,
dictado en 1893 en que resolvi que la intervencin nacional en las
provincias, en todos los casos en que la Constitucin la permite o prescribe,
es un acto poltico por su naturaleza cuya verificacin corresponde
exclusivamente a los rganos polticos de la Nacin.

En ese orden de deas, las cuestiones polticas tampoco son judiciables

habida cuenta que la Ley Fundamental no concede atribuciones al Poder
Judicial para su tratamiento, ya que ellas pertenecen a los poderes polticos
debido a que en caso contrario se permitira una especia de critarquia o
gobierno de los jueces puesto que imponer una medida, modificando o
ampliando el rgimen cambiario, implicara que quien gobernara en ltima
instancia, sera este Poder, prescindiendo de los aspectos econmicos,
financieros y cambiarios con que el gobierno poltico de la Repblica cuenta
y cree son los ms beneficioso para la poblacin.

No obstante ello, en la judicialidad de las llamadas cuestiones polticas,

tambin debo tenerlo en cuenta, lo que escapa a la competencia del Poder
Judicial es exclusivamente la revisin del juicio de valor de asuntos polticos,
pero no las proyecciones del acto poltico sobre los derechos
constitucionales, cuyo amparo s es misin especifica de los tribunales de
justicia habida cuenta que frente al caso concreto, causa judicial, se inserta
una cuestin constitucional y si la misma es viol atoria de la Ley
Fundamental, es preciso ejercer el control de constitucionalidad a fin de
observar si aquella ha sido o no violada que es lo que se ha de analizar en el
caso en examen.

Asimismo la cuestin en tratamiento, no se halla frente a un impedimento

para los Jueces toda vez que no juzgamos el propsito del legislador, la
conveniencia, oportunidad o acierto de la ley.

En este orden de ideas, el Alto Tribunal tiene dicho que no le compete al

Poder Judicial valorar la bondad de un sistema fiscal o monetario respecto

del erario pblico y decidir si uno es ms conveniente que otro, sin embargo
si lecorresponde declarar si repugna o no a los principios y garantas
contenidos en la Constitucin Nacional (Fallos: 223:233, entre muchos
otros); de ah, entonces, que se ha de analizar tal cuestin y resolver si sus
contenidos estn contestes o son coherentes con los principios contenidos
en la Carta Magna.

Con sustento en las pautas reseadas ut supra, entiendo que la emergencia

que existe en la Repblica -de dudosa credibilidad- a la luz de las diversas
leyes de emergencia tal contingencia no supone la eliminacin de los
derechos sino una reglamentacin ms severa, la cual est condicionada, en
cuando a su validez constitucional, a la pauta del art. 28 de la Constitucin
Nacional.

Dentro de este contexto, la Corte Suprema ha dicho que es preciso recordar

su tradicional jurisprudencia en torno que las razones de oportunidad,
mrito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado
para adoptar decisiones que les son propias, no estn sujetas al control
judicial (Fallos 98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21;
275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1251, entre
muchos otros) y que todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas
de los rganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisin
judicial, ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del
control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos
administrativos (Fallos 112:63; 150:89; 181:264; 262:409; 264:416;
318:445); por ende, una vez constatada la inequidad manifiesta de una
norma (Fallos 171:348; 199:483; 247:121; 312:826) o de un acto de la
administracin (Fallos 292:456; 305:102; 306:126 y 400) corresponde
declarar su nconstitucionalidad.

Pues bien, sentado ello surge de las constancias adunadas a la causa que el
actor ha demostrado ser un jubilado italiano, que cobraba su jubilacin en
Euros en nuestro pas va Banco Ita y en razn del cmulo de
Comunicaciones del Bco.Central y Resoluciones de la AFIR, se lo ha privado
de su jubilacin en aquella moneda y se le ofrece su convertibilidad en
pesos en lugar de los Euros. Debo destacar que la postura del actor cuenta
con una proteccin legislativa, tal Q la ley N 22861, especial para el caso
en tratamiento, que convalida el Convenio de Seguridad O Social entre el
Gobierno de la Repblica Argentina y el Gobierno de la Repblica Italiana
inspirados en el propsito de afianzar los estrechos lazos histricos y de
amistad que unen a ambos pueblos y animados por el deseo de mejorar las
relaciones entre los dos Estados en materia de Seguridad Social y de
adecuarla al desarrollo jurdico alcanzado.

Se reglamenta en la misma los conceptos de autoridad competente que

designa la autoridad con competencia para la aplicacin de las legislaciones
indicadas en el artculo 2 del presente convenio, y particularmente seala
que en lo que concierne a la Argentina, el Ministro de Accin Social y en
Italia el Ministro de Trabajo y Previsin Social y el Ministro de Sanidad; Los
trminos prestaciones econmicas o jubilaciones, pensiones, rentas,
refieren a todas las prestaciones econmicas, jubilaciones, pensiones y
rentas incluidos todos los suplementos y aumentos; prestaciones en especie
o en dinero destinadas a compensar las cargas de familia.

Y en torno a quien se aplica el presente convenio impone que lo har a los

trabajadores que estn o hayan estado sujetos a la legislacin de uno o
ambos Estados Contratantes independientemente de su nacionalidad, como
tambin a sus familiares y suprstites y aclara que salvo lo dispuesto en
este Convenio, los trabajadores que tengan derecho a prestaciones de
seguridad social por parte de uno de los dos Estados contratantes, las
recibirn ntegramente y sin ninguna limitacin o restriccin, cualquiera sea
el lugar de su residencia y refiere -adems que las prestaciones otorgadas
sern reembolsadas por la institucin del estado deudor de la jubilacin,
pensin o renta a la Institucin que las ha otorgado.

Respectode las autoridades competentes aade que podrn establecer

mediante acuerdos administrativos, la forma de otorgar las prestaciones por
enfermedad y maternidad a los trabajadores y sus familiares que transfieran
su residencia o habitacin al territorio del Estado Contratante que no sea el
competente y que satisfagan las condiciones requeridas por la legislacin de
este ltimo Estado.

Y en lo que concierne a las prestaciones en especie otorgadas por la

institucin de uno de los Estados Contratantes por cuenta de la Institucin
del otro Estado en virtud de las disposiciones del presente Convenio explica
que dan lugar a reembolsos que se efectuaran segn las modalidades y en
la medida que establezcan los acuerdos administrativos a que se refiere el
artculo 26.

Asimismo da cuenta que las autoridades e instituciones competentes y

organismos de enlace de los dos Estados Contratantes se obligan a
prestarse recproca asistencia y colaboracin para la aplicacin del presente
convenio, como si aplicaran sus respectivas legislaciones; dicha asistencia
es gratuita.Pueden asimismo, cuando fuere necesario aplicar medidas

instructorias en el otro Estado, acudir a las autoridades diplomticas y

consulares de dicho Estado y que las autoridades competentes de los dos
Estados Contratantes concertarn mediante acuerdos administrativos las
disposiciones necesarias para la aplicacin del presente convenio.

Se legisla tambin respecto que la Institucin de uno de los Estados

Contratantes, deudora de prestaciones que corresponda abonar en el otro
Estado en virtud del presente Convenio, se libera vlidamente de tales
obligaciones mediante el pago en la moneda de su Estado y si en uno o en
ambos Estados Contratantes existiere ms de un mercado de cambio o se
dictaren medidas restrictivas en materia de transferencia de divisas, la
Autoridad competente del Estado que se encontrare en alguna de esas
situaciones se obliga a intervenir ante la Autoridad correspondiente, a fin de
que se establezca un rgimen que permita la transferencia de los haberes
de las que prestaciones al tipo de cambio ms favorable para los
beneficiarios.

Y en lo que hace a la duracin del mismo, se observa que tendr una

duracin indefinida, pero podr ser denunciado en cualquier momento por
cualesquiera de las Partes Contratantes. La denuncia tendr efectos a partir
de los seis (6) meses de notificado el otro Estado Contratante.

Pues bien, en base a lo que dimana claramente de dicho convenio, el que no

fue denunciado, ni planteada inconstitucionalidad alguna respecto de su
validez, corresponde estar al mismo y frente al valor jerrquico de las
normas en juego es impensable en todo Estado de Derecho que tanto las
Comunicaciones del Bco.Central y las Resoluciones de la AFIP, puedan
modificar o derogar las disposiciones de una ley y sobre todo la que
convalida un convenio de ndole internacional con la Repblica de Italia.

Debo significar que, conforme lo expone el BCRA, luego de modificar el

acceso al mercado de cambio y regular los destinos especficos para
acceder a dicho mercado refiere ^ que en aquellas circunstancias no se
encuentra la actora; pues bien si no est contemplada la situacin del
actor y no est prohibida, lgicamente est permitida a tenor del art. 19 de
la CN, Q que le garantiza al actor el principio de legalidad: lo que no est
prohibido por ley, est permitido.

Q Asimismo yerra la entidad bancaria en torno que la Comunicacin A 5318

suspende la adquisicin de divisas para residentes sin aplicacin especfica,

pero no es el caso del amparista por cuanto el importe de la divisa que

conformaba su jubilacin italiana, con la moneda extranjera respectiva se
compadece con la ley 22.861; por tanto exista un destino: cobrar su
jubilacin y en la moneda del Estado que le concedi la jubilacin importe
que perteneca al Instituto Nazionale della Previdenza Sociale Italiano (INPS),
como el propio codemandado Bco. Ita lo reconoce.

Por ende, no pretende adquirir moneda extranjera, sino que se le respete el

origen monetario de su jubilacin; por otro lado tampoco se afecta el
derecho de igualdad, que menciona el BCRA pues el mismo importa tratar
en igualdad de condiciones a quienes se hallan en igual situacin, que no es
el caso de marras pues el actor es un jubilado italiano, sometido a las
regulaciones de ese pas y no argentino; he ah la gran diferencia.Por otra
parte, tal disvalor en la preeminencia de las normas apuntan a alterar un
derecho constitucional, tal el de propiedad, que se sabe desde el punto de
vista constitucional es uno de los ms protegido habida cuenta que engloba
todas las formas posibles de inters y dentro de su concepcin genrica ha
llevado a la Corte Suprema, a sealar que el concepto de propiedad
contenido en la Constitucin comprende todos los intereses apreciables que
el hombre pueda poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad., Por
otro lado, en base al conocido principio que todos los derechos no son
absolutos sino relativos, tampoco en este caso se dan las excepciones a ese
derecho pues no hay una sentencia fundada en ley.

En el caso de autos, observo que el actor posea ya un derecho adquirido

sobre su jubilacin italiana producto de los actos jurdicos que se le
confirieron y ms an, fueron percibidos los importes por dicha ju bilacin,
conforme lo reconoce propiamente el Bco. Ita, donde la cobraba En tal
situacin y analizado el caso particular, nos encontramos ante un asunto
que pertenece al mbito de la seguridad social, como lo es la jubilacin que
gozaba el Sr. Di Orio y el goce del beneficio que se traduca en el cobro de
una suma de dinero, peridica que le pagaba el gobierno de Italia, con
fondos propios y en la moneda de curso legal en dicho pas; por lo tanto, al
no estar en juego, ni afectarse las reservas monetarias de esta pas, ni
violar el rgimen llamado cepo cambiario por no afectarse las divisas que
refiere el Bco. Central, ni dirigirse al ahorro en moneda extranjera impedido
actualmente, la postura del actor a que se le abone en la misma moneda
que le es asignada por el gobierno de Italia con esa finalidad especfica
-jubilacin ordinaria- se halla protegida por diversas normas tales como la
Constitucin Nacional(art.17, 14 bis) y la ley Convenio N 22861, por lo que
las restricciones que imponen el B.C.R.A. y la AFIP, con un valor jerrquico
normativo inferior, son arbitrarias e irrazonables al pretender retener tal
divisa extranjera y abonrsele la jubilacin, pactada originalmente en Euros,
en pesos argentinos por cuanto tal proceder viola groseramente el derecho
de propiedad del actor.

Resulta grosero significar que la suma dineraria que perciba el actor en su

moneda de origen, ser exactamente igual en trminos reales a la que
representa en nuestra moneda de curso legal sin que se desnaturalice la
integridad de su beneficio previsonal; ello no es as toda vez que, en primer
lugar no se cumple con la ley N 22861, en segundo trmino, estamos en
presencia de una moneda reconocida internacionalmente como es el Euro,
frente a otra que se envilece constantemente y no tiene cabida,
Lamentablemente, en mercados de cambios forneos; tngase en cuenta,
adems, que no es tan as como dice el letrado del Estado y por ltimo,
puesto que el actor obteniendo pesos argentinos no podra viajar a su patria
habida cuenta la existencia del cepo cambiario y los inconvenientes para
obtener las divisas pertinentes, extremos ambos que son de pblico y
notorio conocimiento. Todo ello demuestra palmariamente el irrazonable
accionar de las codemandadas.

Debemos siempre tener presente que las garantas constitucionales son los
mecanismos que establece la Constitucin para prevenir, cesar o enmendar
la violacin de un derecho que est reconocido en la misma Constitucin.
Sin la garanta, los derechos seran meros enunciados lricos que no tendran
eficacia jurdica alguna en la realidad.

En fin, toda esa normativa dictada por el B.C.R.A.y regulada por la AFIP,
afecta de una manera grave la garanta supra legal de usar y disponer
libremente de su propiedad afectando un concepto alimentario, tal el de la
jubilacin pilar de la seguridad social y garantizado en una convenio con la
Repblica de Italia y en nuestra Ley Fundamental, extremo este que ni
siquiera ha sido analizado por las codemandas conforme el contenido de los
agravios por lo cual tales presentaciones solo cuestionan el accionar
legtimo del actor de manera dogmtica.

En tal tesitura, no puedo concluir sin advertir -como lo hice en otras

actuaciones Q similares- que el actor no persigue una actitud especulativa o
mezquina; por el contrario, O pretende que se le siga abonando su
jubilacin en la misma moneda extranjera que la vena cobrando y que
encuentra apoyatura legal en el convenio contenido en la ley N 22861.

Resta por ltimo, pronunciarse sobre lo atinente a la responsabilidad de los

funcionarios que, segn los apelantes, afectan el principio de congruencia.

La congruencia es un principio procesal que hace a la garanta del debido

proceso y a la defensa en juicio y le impone un lmite al poder discrecional
del Magistrado pues en el proceso civil no puede iniciarlo de oficio, ni tomar
en cuenta hechos no alegados por las partes pues a ellos debe limitarse la
sentencia, conforme lo pedido en la demanda.

Ella se manifieste en la adecuacin del pedido y la decisin judicial

contenida en su pronunciamiento y referirse al objeto del juicio y a la causa
concreta en litigio.

El Juez en torno de la responsabilidad patrimonial extendida a los

funcionarios pblicos en caso de incumplimiento, afect tal principio del
debido proceso en tanto tal situacin no fue pedida por la parte actora y
solo decidida inaudita parte por el aquo, configurando una especie de extra
pef/fa, incompatible con los principios de la accin civil.

De ahi, que deba revocarse tal punto de la sentencia.

Diferente es el caso de la responsabilidad penal, puesto que el Magistrado al

advertir la probable comisin de unilcito en el ejercicio de su funcin, o sea,
al analizar la causa, por imperio del art. 177 inc. 1 del C.P.M.P. est obligado
a efectuar la denuncia penal pertinente, ms all de las peticiones que las
partes puedan efectuar al respecto. Un imperativo legal est por encima de
dichas pretensiones; de ah que en ese aspecto no hay afectacin del
principio de congruencia.

Pues bien, habida cuenta que hasta el momento no se ha configurado prima

facie ilicitud alguna en los funcionarios actuantes respecto de la solucin de
este caso, por el momento no es viable adoptar temperamento alguno hasta
tanto las circunstancias del desarrollo de la causa permitan vislumbrar un
accionar ilegtimo de aquellos funcionarios en este proceso.

Si persiste en esa negativa irrazonable e ilegal y sin perjuicio de cmo se

acte en el cumplimiento de la sentencia una vez que quede firma la
misma, se actuar en consecuencia.

Por lo expuesto, propongo se desestimen los recursos de apelacin incoados

y se confirme parcialmente la sentencia apelada, bajo apercibimiento de ley

(art. 177 inc. 1 del C.P.M.P.) dejando sin efecto la responsabilidad civil
extensiva a los funcionarios pblicos actuantes; con costas (art. 13 y 17 ley
16.986 por rem. art. 68 2 da. parte del CPCJ Tal es mi voto.

El Dr. Alejandro Tazza dijo I. Adhiero a la solucin del caso que propone el Dr.
Ferro, por compartir los fundamentos expresados en su voto, a los que me
permito hacerles el siguiente aditamento.

Sin perjuicio de lo expuesto en mis votos en ocasin de emitir opinin en los

precedentes Alfonso (del 05/10/12, registrada al T 30 F 5834) y Elizaga
(del 13/05/13, registrada al T 31 F 6200) entiendo que en caso particular
bajo examen resultan de aplicacin el Convenio de Seguridad Social entre
los Gobiernos de la Repblica Argentina e Italiana y el Protocolo Adicional
al citado Convenio, ambos suscriptos en Buenos Aires el 3 de noviembre de
1981 y ratificados por ley 22.861 (B.O.29/07/83).

El complejo normativo por el que el Estado argentino aprob el referido

convenio dispone en su art. 5 que los trabajadores que tengan derecho a
prestaciones de seguridad social por parte de uno de los dos Estados
contratantes, las recibirn ntegramente y sin ninguna limitacin o
restriccin, cualquiera sea el lugar de su residencia (art. 5 ley 22.861). La
ley es muy clara en su redaccin e impide en el caso en examen que el
haber jubilatorio del amparista (prestacin social) sea alcanzado por normas
que alteran su esencia como lo son las que impusieron el llamado cepo
cambiario en este pas desde fines del ao 2011.

Por otra parte, destaca que el titular de una jubilacin, pensin o renta
debida en virtud de la legislacin de uno solo de los Estados Contratantes,
como tambin sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro
Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institucin
de este ltimo Estado de acuerdo con la legislacin que ella aplique. Las
prestaciones otorgadas sern reembolsadas por la institucin del estado
deudor de la jubilacin, pensin o renta a la Institucin que las ha otorgado
(cfr. art. 11 ley 22.861). Llevado al caso en concreto, O encontramos que si
bien el accionante percibe su jubilacin en este pas, quien abona O en
definitiva dicho haber es el Estado Italiano.

Al confrontar la legislacin de gnesis internacional citada supra con el

complejo normativo que impone el cepo cambiario (resoluciones de la AFIP y
comunicaciones del BCRA) encuentro acertado el criterio de mi colega

preopinante en cuanto a que la estructura piramidal impuesta por el art.31

de la Constitucin Nacional juega aqu un papel preponderante, debiendo
aplicarse por ende, lo dispuesto por aquella norma que resulte ser de
jerarqua superior.

As las cosas y de manera coherente con la manda constitucional considero

que para resolver el presente entuerto debemos estar a lo establecido por la
ley 22.861, cuyo rango es superior al de las resoluciones y comunicaciones
que conforman la red de medidas restrictivas del sistema cambiario.

Por lo expuesto y por los dems fundamentos expuestos por el Dr. Ferro en
su voto estimo que deben desestimarse los recursos de apelacin
interpuestos y confirmarse la sentencia apelada, con la salvedad hecha por
mi colega preopinante respecto de la responsabilidad civil de los
funcionarios pblicos actuantes.

Tal es mi voto.

Mar del Plata, VISTOS Estos autos caratulados DIORIO PASCUAL C/ PEN Y
OTROS SI AMPARO (8499), inscriptos con el nmero 16.737 del registro
interno, procedentes del Juzgado Federal de Primera Instancia Nro. 4 de esta
ciudad, y lo que surge del Acuerdo que antecede, El Tribunal RESUELVE
RECHAZAR los recursos de apelacin articulados y confirmar parcialmente la
sentencia apelada bajo apercibimiento de Ley (art. 177 inc. 1 del CPMP),
dejando sin efecto la responsabilidad civil extensiva a los funcionarios
pblicos actuantes, con costas (art. 13 y 17 Ley 16.986 por remisin art. 68
2da parte del CPCCN).

REGSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVULVASE.