CONTRA ARGUMENTOS DE ARTICLE 19, MXICO INFRMATE Y LA RED EN DEFENSA DE LOS

DERECHOS DIGITALES A LOS PRESENTADOS EN FEBRERO DE 2015 POR EL CONSEJERO JURDICO

DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
DECLARACIN DE INTERS PBLICO SOBRE INFORMACIN RELACIONADA CON VIOLACIONES
GRAVES A DERECHOS HUMANOS O DELITOS DE LESA HUMANIDAD
En las observaciones realizadas por el Consejero Jurdico al proyecto de dictamen, en relacin con
la equvocamente llamada facultad de los organismos garantes para determinar la existencia de
violaciones a derechos humanos, (Artculo 115), se sigue la siguiente lnea argumentativa:
1.
La iniciativa faculta a organismos garantes para determinar la existencia de violaciones
graves a los derechos humanos.
2.
En el amparo en revisin 168/2011 la Suprema Corte otorg el acceso a la averiguacin
previa de la desaparicin forzada de Rosendo Radilla a Tita Radilla, vctima ella tambin, pues los
eventos que se investigan constituyen una grave violacin de derechos humanos en el entender
de la Corte Interamericana.
3.
De esto se desprende que (i) es posible acceder a averiguaciones previas que investiguen
violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad y (ii) debe existir un
pronunciamiento especfico por parte de autoridad competente de que existieron esas violaciones
o delitos.
4.
No existe un criterio que d competencia al IFAI, como organismo garante, para realizar
dicha calificacin.
5.

Se le da al organismo garante una atribucin que constitucionalmente no le corresponde.

6.

Por tanto se estara violando el principio de divisin de poderes.

De forma preliminar se debe sealar que es equvoco afirmar que el Artculo 115 de la iniciativa
de Ley otorga una facultad a los organismos garantes para determinar la existencia de
violaciones a derechos humanos, como afirma el Consejero Jurdico. Consideramos que se debe
matizar tal aseveracin pues de lo contrario se generan conclusiones erradas, como a la que
invariablemente arriba el Consejero Jurdico sobre la violacin del principio de divisin de poderes.
Una lectura rigurosa del Artculo 115 muestra que ste regulara cmo el Instituto deber
determinar si una informacin est relacionada con posibles violaciones graves a derechos
humanos o delitos de lesa humanidad, para efectos exclusivos del derecho de acceso a la
informacin.
En este sentido, el Artculo 115 simplemente regula cmo podr el organismo garante reconocer
y hacer prevalecer el mximo inters pblico que naturalmente se encuentra contenido en la

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informacin relacionada con graves violaciones a derechos humanos y delitos de lesa
humanidad. Y para este efecto, no sobra aclarar, el mismo Artculo 115 recoge un proceso preciso
que ya ha sido regulado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de forma que el mismo
reconocimiento no depende del arbitrio del organismo garante.
Aclarado lo anterior, abordamos cada uno de los puntos vertidos por el Consejero Jurdico en su
cadena argumentativa.
1.
La iniciativa faculta a organismos garantes para determinar la existencia de violaciones
graves a los derechos humanos.
De esta afirmacin, pareciera que el Consejero Jurdico encuentra que la finalidad del Artculo 115
es facultar al organismo garante para concluir o juzgar la existencia de violaciones graves a los
derechos humanos y delitos de lesa humanidad, lo cual es notoriamente errneo. La finalidad del
multicitado artculo es garantizar el derecho que tiene cualquier solicitante de acceder a la
informacin de sumo inters pblico contenida en estos supuestos, y el medio para hacerlo es
facultando al organismo garante para que en los casos donde no se tiene un antecedente de
autoridad competente en la materia, a primera vista o prima facie manifieste, sin prejuzgar o
sentar precedentes, si podra tratarse de posibles violaciones graves a derechos humanos o
delitos de lesa humanidad, para hacer prevalecer de esta forma el principio de mxima
publicidad que rige sobre toda informacin pblica gubernamental.
Es decir, la facultad de pronunciarse prima facie no es un fin en s para el Instituto, es slo el
medio con el que cuenta el organismo para, llanamente, ejercer su funcin ms natural: garantizar
con el mayor grado de proteccin el ejercicio del derecho de acceso a informacin pblica
gubernamental de toda persona. Esto, nuevamente, no implica que esa autoridad tenga la
facultad terminal de determinar la existencia definitiva de dichas violaciones o delitos. Se reitera,
la interpretacin que haga el organismo garante ser dentro del mbito administrativo, el de su
competencia especializada en el derecho de acceso a la informacin; y dicha interpretacin
quedar sujeta a futura evidencia e informacin, o se circunscribir en la conclusin a la que llegue
una autoridad competente, pues en ningn momento un pronunciamiento prima facie es
concluyente o irrefutable.
2.
En el amparo en revisin 168/2011 la Suprema Corte otorg el acceso a la averiguacin
previa de la desaparicin forzada de Rosendo Radilla a Tita Radilla, vctima ella tambin, pues los
eventos que se investigan constituyen una grave violacin de derechos humanos en el entender
de la Corte Interamericana.

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En efecto, el caso citado cuenta con dos particularidades: (i) la persona solicitante adems de estar
legitimada en su derecho de acceso a la informacin contaba con la caracterstica de ser vctima
dentro de la misma investigacin a la que pretenda acceder; y (ii) el caso ya haba sido
sentenciado como una grave violacin de derechos humanos. No obstante stas, no se debe
reducir o ignorar que en la argumentacin all vertida y luego codificada en las tesis con nmero
de registro 2000212, 2000209 y 2000296, se interpreta el derecho de acceso a la informacin que
tiene cualquier persona, sin necesidad de acreditar un inters directo para su obtencin, una
afectacin personal o justificar su utilizacin, como lo dispone el Artculo sexto constitucional y
jurisprudencia de la Corte Interamericana en la materia.
3.
De esto se desprende que (i) es posible acceder a averiguaciones previas que investiguen
violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad y (ii) debe existir un
pronunciamiento especfico por parte de autoridad competente de que existieron esas violaciones
o delitos.
Si bien no hay discrepancia con el Consejero Jurdico respecto a que es posible (y ms que esto,
necesario) acceder a averiguaciones previas que investiguen violaciones graves a derechos
humanos o delitos de lesa humanidad por el inters pblico contenido all, no se advierte a partir
de qu puntos l concluye que debe existir pronunciamiento especfico o previo alguno sobre un
caso para que el organismo garante pueda determinar el inters pblico de una informacin y
proceder con la excepcin de una reserva.
Al respecto, se reitera que si bien el Amparo en revisin 168/2011 contaba con la caracterstica de
ser un asunto sentenciado previamente como una grave violacin de derechos humanos por la
Corte Interamericana, los criterios que derivan de ste son aplicables a cualquier caso, an no
cuente con tal caracterstica. De hecho, como se ha citado, la Primera Sala de la Suprema Corte
estableci que respecto a la existencia de violaciones graves a derechos humanos contenidas en
averiguaciones previas, para efectos de proceder con la excepcin de su reserva, cualquier
eventual pronunciamiento por parte del Instituto tendr naturaleza prima facie y se circunscribir
en las propias conclusiones de la autoridad investigadora, segn consten en el expediente de
averiguacin previa. De ac se desprende con claridad que las observaciones que haga el
organismo garante podrn caber o no en las conclusiones de las autoridades investigadoras, pero
no necesariamente debern desprenderse de stas ni ser posteriores a las mismas. Por tanto,
resulta evidente que el pronunciamiento especfico que debe existir segn el Consejero
Jurdico, contrava abiertamente lo indicado por la Suprema Corte, pues se repite, esta ltima ya
concluy que la autoridad responsable podr pronunciarse prima facie si as lo requiere para
proceder o no con la excepcin.

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Por otra parte, consideramos oportuno en este punto ahondar un poco ms en la naturaleza prima
facie del pronunciamiento que habr de realizar el organismo garante. Anteriormente ya se
advirti que bajo ninguna circunstancia ste ser concluyente o irrefutable por otra autoridad
competente (investigadora, jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional) que estudie el caso, pues al ser
liminar no limita cualquier determinacin futura por parte de aquellas; y tambin se seal que el
mbito del mismo es en estricto sentido la materia administrativa, es decir, el acceso o no a la
informacin de inters pblico.
Ahora bien, se debe contemplar otro aspecto que resulta clave: la oportunidad del
pronunciamiento. Paralelo a estar restringido al derecho de acceso a la informacin pblica y a ser
una primera aproximacin que no prejuzga los hechos en cuestin, la naturaleza prima facie del
pronunciamiento responde tambin a la necesidad de tener un acceso rpido, sencillo y efectivo a
la informacin de inters y naturaleza pblica relacionada a presuntas violaciones graves a
derechos humanos y delitos de lesa humanidad, es decir, el pronunciamiento prima facie asegura
el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin pblica de cualquier ciudadano y
asegura la efectividad del recurso de revisin del organismo garante.
Al respecto, no se puede soslayar que el derecho de acceso a la informacin es un derecho
fundamental, contenido implcitamente en el Artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y
el Artculo 13 de la Convencin Americana, y por tanto est tambin vinculado con el derecho a un
recurso sencillo, rpido y efectivo para la proteccin de derechos consagrados en estos
instrumentos, incluido en los Artculos 2 y 25, respectivamente. En este sentido, si se vincula el
recurso de revisin del rgano garante (el medio natural de impugnacin frente a la violacin del
derecho de acceso a la informacin) a terceros procesos de autoridades jurisdiccionales o cuasi
jurisdiccionales, como pretende hacer el Consejero Jurdico, ste se vuelve ineficaz para garantizar
el acceso a la informacin sobre presuntas violaciones graves a derechos humanos o delitos de
lesa humanidad.
Argumentamos que se volvera ineficaz el recurso de revisin porque adems de pretender
sujetarlo a otras autoridades, en estricta observacin de los estndares de la Corte
Interamericana, no slo un recurso debe estar formalmente contemplado sino que su efectividad
debe leerse en clave con las condiciones generales e institucionales del pas, pues stas pueden
hacer que los recursos resulten ilusorios y nugatorio el ejercicio del derecho humano de acceso a
la informacin. As, por ejemplo, sera intil un recurso de revisin en casos de violaciones graves
si est sujeto a previo pronunciamiento de autoridad competente, toda vez que ya ha sido
demostrado por la prctica que la CNDH subutiliza su facultad de investigar violaciones graves

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(slo tres eventos clasificados como graves en ms de tres aos de ejercicio); y adems no cuenta
con criterios claros para determinar la gravedad de una violacin.
Finalmente, en este sentido no sobra sealar que si se elimina la posibilidad de pronunciarse
prima facie del organismo garante, como pretende el Consejero Jurdico, se atentara incluso con
diversas disposiciones contenidas dentro de la Constitucin (Artculo 6, fraccin IV. Se
establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos que
se sustanciarn ante los organismos autnomos especializados e imparciales que establece esta
Constitucin); y la misma iniciativa de Ley, como el objetivo III del Artculo 2 (Establecer
procedimientos y condiciones homogneas en el ejercicio del derecho de acceso a la informacin,
mediante procedimientos sencillos y expeditos) y el principio de Eficacia contenido en el Artculo
8 (Obligacin de los organismos garantes para tutelar de manera efectiva los derechos de acceso
a la informacin).
4.
No existe un criterio que d competencia al IFAI, como organismo garante, para realizar
dicha calificacin.
En efecto, no se equivoca el Consejero Jurdico al afirmar esto: no existe actualmente y la iniciativa
no busca generar un criterio que d competencia al organismo garante para calificar o juzgar unos
hechos como violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa humanidad. Sin embargo,
esto no implica que el organismo garante no deba contar con facultades para pronunciarse prima
facie sobre estos supuestos, nicamente para efectos de asumir y ejercer sus propias
competencias en materia de reconocer el inters pblico de la informacin y as velar por el
derecho de acceder a sta. Se reitera que as lo concluy en el Amparo en revisin 168/2011 la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y en los amparos indirectos 1371/2014
del Juez Octavo y 1189/2013 del Juez Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito.
De hecho, el Artculo 115 precisamente legisla los criterios judiciales que ya existen en la materia.
5.

Se le da al organismo garante una atribucin que constitucionalmente no le corresponde.

Constitucionalmente el Artculo 6 fraccin VIII establece que el organismo es responsable de

garantizar el derecho de acceso a la informacin. La primera acepcin de garanta en el
Diccionario de la eal Academia Espa ola es afian ar lo estipulado. El Artculo 5 de la iniciativa
de Ley eneral estipula de forma inconcusa que o podr clasificarse como reservada aquella
informacin que est relacionada con violaciones graves a derechos humanos o delitos de lesa
humanidad, de conformidad con el derecho nacional o internacional, disposicin que
actualmente est contenida en el ltimo prrafo del Artculo 14 de la Ley Federal.

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Entonces, para afian ar lo estipulado respecto al derecho a la informacin y las violaciones
graves a derechos humanos y delitos de lesa humanidad es indispensable que el organismo
garante cuente con la posibilidad de tramitar y resolver solicitudes de informacin sobre eventos
que hayan sido catalogados como violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa
humanidad por las autoridades competentes, pero tambin sobre eventos que an no reciben la
formalidad de ser reconocidos como tal, siempre y cuando cumplan con criterios previamente
establecidos, como los que regula el Artculo 115 de la iniciativa, porque slo as se podr
garantizar la prevalencia del inters pblico sobre el secretismo u opacidad de la gestin estatal en
supuestos de gran ruptura del orden constitucional.
De hecho, es en este sentido que debe leerse la jurisprudencia citada por el Consejero Jurdico,
pues para que el organismo garante ejerza la funcin que expresamente dispone la Constitucin
federal, lase la proteccin del derecho de acceso a la informacin, respecto a violaciones graves a
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, es estrictamente necesario que, adems de hacer
eco de precedentes dados por otras autoridades competentes en la materia, pueda determinar
autnomamente y en prima facie la existencia de estos supuestos.
6.

Por tanto se estara violando el principio de divisin de poderes.

Contrario a la errnea y desproporcionada conclusin a la que llega el Consejero Jurdico, la

iniciativa de Ley no arroga al organismo garante facultades que corresponden a otro poder
pblico. No es tautolgico reafirmar que, primero, el posible pronunciamiento que prima facie
haga el organismo no juzga ni prejuzga de forma irrefutable otros procedimientos de diversa
ndole, bien sea investigadora, jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional; y segundo, se encuentra
plenamente circunscrito a la materia administrativa, es decir, en el acceso o no a la informacin de
inters pblico.

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RGIMEN DE EXCEPCIN DE CONSTITUCIN DE COMITS EN ORGANIMOS RELACIONADOS CON
SEGURIDAD PBLICA Y NACIONAL (ARTCULO 42).
El Consejero Jurdico advierte que el rgimen de excepcin sobre la constitucin de comits de
informacin existe actualmente en al artculo 42 de la LFTAIPG y que por esta razn debe
mantenerse.
Sin embargo, es importante sealar que la existencia de la excepcin no implica su reconcomiendo
ante una reforma que intenta ampliar el nivel de proteccin del derecho de acceso a la
informacin. Pues de esta manera, estaramos aceptando que el marco normativo mexicano no
est sujeto al principio de progresividad del derecho.
La progresividad implica tanto gradualidad como progreso. La gradualidad se refiere a que la
efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para siempre, sino que se trata de un
proceso que supone definir metas a corto, mediano y largo plazo. El progreso patentiza que el
disfrute de los derechos siempre debe mejorar. La progresividad requiere del diseo de planes
para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante el cumplimiento
de dichos planes1.
El principio de progresividad exige ms bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un
Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos econmicos, sociales y
culturales. Por lo tanto, aceptar el argumento del Consejero sobre el rgimen de excepcin solo
por su actual reconocimiento legal es tanto como aceptar que los derechos humanos en Mxico
no deben ser progresivos.
En este sentido vale la pena recordar que los comits de informacin son rganos internos que
promueven los mecanismos necesarios para garantizar la localizacin y el acceso expedito a
informacin y documentos relacionados con los apoyos para la transparencia gubernamental.
Fungen como contrapesos ante las restricciones arbitrarias del derecho de acceso a la
informacin.
Al respecto vale la pena retomar, como lo mencion el Dr. Eduardo Guerrero en el diagnstico
sobre gobierno abierto en temas de seguridad, las siguientes consideraciones que reflejan la
necesidad de progresividad en la proteccin del derecho de acceso a la informacin.
1

Vzquez, L. D., & Serrano, S. (s.f.). Los principios de universalidad, interdepedencia, indivisibilidad y
progresividad. Apuntes para su aplicacin prctica. Mxico, D.F, Mxico.

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"Un sector especialmente opaco en materia de informacin presupuestal es el de las agencias de
inteligencia, pues los gobiernos consideran que al transparentar este tipo de informacin tambin
se difunde informacin sensible sobre operativos y capacidades de inteligencia. En los ltimos aos
los presupuestos destinados a inteligencia se han multiplicado como resultado de la Guerra contra
el Terrorismo, lo que hace an ms urgente la creacin de mecanismos de supervisin para el
sector."

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CAUSALES DE CLASIFICACION DE INFORMACIN RESERVADA (ARTCULO 113)
A) Estabilidad econmica.
El Consejero Jurdico en el documento presentado al Senado, trata de manera indistinta la
afectacin a la estabilidad econmica, financiera y monetaria justificando la primera causal de
reserva con las siguientes dos, de las cuales no existe objecin de su existencia.
Si bien, en una sociedad democrtica, es importante resguardar aquella informacin que pueda
impactar negativamente en la estabilidad financiera y monetaria del pas, no as aquella
informacin que pueda impactar la estabilidad econmica.
Efectivamente, el Consejero basa sus argumentos en la necesidad de mantener las reservas sobre
la informacin en materia de poltica monetaria y cambiara, informacin sobre administracin de
reservas de activos internacionales, informacin en materia financiera, informacin sobre emisin
y circulacin de la moneda nacional, conceptos que se relacionan con una posible afectacin a la
estabilidad financiera y monetaria del pas NO ECONMICA.
As es, no existe, dentro de su argumentacin alguna justificacin legal o doctrinal que d lugar
al concepto de clasificacin de estabilidad econmica salvo su existencia en la LFTAIPG, situacin
que, como ya hemos mencionado, atentara contra el principio de progresividad de los derechos
humanos.
Aunque son conceptos relacionados, la estabilidad econmica refiere a la ausencia de grandes
fluctuaciones en el nivel de precios y consiguientemente en el valor del dinero. Situacin que
puede resultar de diversos factores internos y externos. La inestabilidad econmica puede
generase por conflictos sociales o por casos graves de corrupcin entre otras cosas- pues hechos
como estos impactan directamente en la percepcin de los inversionistas.
Al respecto, es importante recordar que el mismo Banco de Mxico advirti, en el mes de octubre
del ao pasado, que los hechos ocurridos en Ayotzinapa pudieran afectar las expectativas de los
agentes econmicos y que las condiciones de dinamismo econmico podan reducirse2.
Por lo tanto, reconocer como causal de reserva de informacin aquella que pueda afectar la
estabilidad econmica es dar pauta a los sujetos obligados para restringir informacin relacionada
con este tipo de conflictos o casos de corrupcin.
2

http://www.cnnexpansion.com/economia/2014/10/31/el-caso-de-los-normalistas-podria-afectar-a-laeconomia

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Adems, como se advierte del cuadro comparativo presentado por el mismo Consejero Jurdico,
ninguno de los pases cuenta en su legislacin con una disposicin tan vaga y tan ambigua como la
que l mismo propone. Es decir, en el caso de Nueva Zelanda se advierte claramente que la
restriccin solo procede ante un dao grave a la economa por revelar prematuramente
decisiones para cambiar o continuar las polticas econmicas y financieras del gobierno () es
decir, en el caso de Nueva Zelanda la reserva se orienta al dao que causa la publicidad de
procesos deliberativos que impacten gravemente en la economa, no as a cualquier informacin
que pueda impactar en la estabilidad econmica del pas.
B) Ajuste a la redaccin de otras causales de clasificacin de informacin reservada.
Sobre este apartado, consideramos que vale la pena recuperar las consideraciones de la Iniciativa
de Justicia de la Fundacin para una Sociedad Abierta (Opens Society Foundation) en el documento
presentado al grupo plural de trabajo del Senado la Repblica el cual retoma los ms altos
estndares en la materia y a la letra seala:
La ley no debe contener excepciones absolutas de publicidad de informacin, incluyendo
categoras generales como secretos comercial o industrial, expedientes de averiguaciones previas o
informacin clasificada como reservada o confidencial por alguna otra ley. Para que cualquier
excepcin pueda ser considerada como legtima, debe probarse que su publicacin daa un inters
protegido establecido en ley. La carga de la prueba para justificar cualquier negativa de acceso a la
informacin debe recaer en el rgano al cual se le solicit la informacin.3 Debe existir una
justificacin sliday que pueda demostrarse individualmente y especficamente en casos
concretos4 para no divulgar informacin, incorporando el inters pblico que s justifica esa
divulgacin5. En virtud del derecho internacional, las restricciones al derecho de acceso a la
3

Vase de la Organizacin de Estados Americanos, Principios sobre el derecho de acceso a la

informacin, aprobados en el 72 periodo de sesiones, celebrado el 7 de agosto de 2008, por el Comit
Jurdico Interamericano, mediante resolucin 147 (LXXIII-O/08), principio 7,
http://www.oas.org/cji/CJI-RES_147_LXXIII-O-08.pdf.
4
Vase Tesis CCXVII/2013 de la Primera Sala, de Julio de 2013: ACCESO A LA AVERIGUACIN PREVIA. EL
ARTCULO 16, PRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS
PENALES, TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIN.
Vase tambin Tesis CCXVI/2013, de la Primera Sala, de Julio de 2013: AVERIGUACIN PREVIA. LA
RESTRICCIN A SU ACCESO PREVISTA EN EL ARTCULO 16, PRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL
CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, ES DESPROPORCIONAL.
5
Vase, por ejemplo, Corte IDH, Claude Reyes v. Chile, numerales 77, 86-87 y 95.

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informacin no pueden ser absolutas ni categricas. De este modo, las restricciones a la
divulgacin no pueden ser arbitrarias6. Las excepciones tambin permiten una divulgacin parcial,
si procede, en lugar de la retencin en bloque de toda la informacin, as como la imposicin de
lmites temporales a la obligacin de secreto. La exclusin de categoras absolutas de informacin
no cumple con estos requisitos.
El derecho de acceso no puede ser derogado por ningn ordenamiento local distinto que autorice
la clasificacin de informacin en una manera no consistente con obligaciones del derecho
internacional. La ley no debe permitir el establecimiento en otros instrumentos normativos de
causas de clasificacin distintas a las previstas en la ley e inconsistentes con el derecho
internacional7. Esto supone a su vez la imposibilidad de creacin de excepciones a la publicidad de
la informacin no vinculadas necesariamente a la prueba de dao e inters pblico a travs de
otras leyes8.
En este sentido, reconocemos que el derecho de acceso a la informacin no es un derecho
absoluto, sino que se encuentra sometido a un rgimen reducido de excepciones.
En el marco de la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, el Principio o. 4 reconoce que [e]l acceso a la
informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos [ que] slo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que
exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades
democrticas.
6

dem, numerales 58 y 77. Vase tambin Comit Jurdico Interamericano, Principios sobre el derecho de
acceso a la informacin, supra nota 2, principio 7.
7
Al respecto se seala que la Ley Modelo Interamericana incluye una disposicin sobre conflicto de leyes
que establece lo siguiente: En caso de cualquier inconsistencia, esta Ley prevalecer sobre cualquier otra
ley. La inclusin de una disposicin sobre conflicto de leyes en la Ley Modelo Interamericana se debe al
riesgo de que una legislacin inconsistente cree complicaciones para las autoridades pblicas encargadas
de aplicar la ley y haga menos claro el mbito del derecho para los solicitantes. Asimismo, otras leyes de
acceso a la informacin, incluidas las de Nicaragua y Panam, contienen disposiciones similares.
8
Vase Declaracin Conjunta del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y
Expresin, el Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator Especial
de la OEA para la Libertad de Expresin, de 6 de diciembre de 2004. Declaracin Conjunta del Relator
Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la OSCE para la
Libertad de los Medios de Comunicacin, el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresin y el
Relator Especial de la ACHPR para la Libertad de Expresin, de 20 de diciembre de 2006. Vase Ley Modelo
Interamericana, supra nota 8, p. 6, y el Comentario a la Ley Modelo Interamericana, p. 3.

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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
El artculo 13.2 de la Convencin establece como legtimos para determinar una limitacin al
derecho de acceso a la informacin la proteccin de: los derechos o reputacin de los dems;
seguridad nacional; orden pblico; y salud o moral pblicas.
Tal como ha sealado la CIDH anteriormente, los Principios de Johannesburgo sobre la seguridad
nacional, la libertad de expresin y el acceso a la informacin9 son pautas que proporcionan una
interpretacin autorizada sobre las posibles restricciones al derecho de acceso a la informacin
cuando se fundamenta en la seguridad nacional. Especficamente en esta materia el Principio 8 de
los Principios de Lima establece, entre otros aspectos, que las restricciones al derecho de acceso
por motivos de seguridad nacional slo sern vlidas cuando estn orientadas a proteger la
integridad territorial del pas y en situaciones excepcionales de extrema violencia que
representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrtico. Una restriccin sobre
la base de la seguridad nacional no es legtima si su propsito es proteger los intereses del
gobierno y no de la sociedad en su conjunto10.
La necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas en
el artculo 13.2 de la Convencin Americana, depender de que estn orientadas a satisfacer un
inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse
aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Para que sean compatibles con la
Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia,
preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13
garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artculo.
Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al
logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho a la libertad de expresin11.

CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos; Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad
Nacional, la Libertad de Expresin y el Acceso a la Informacin, disponible en: http://www.
article19.org/pdfs/standards/joburgprinciples.pdf
10
Principios de Lima. Principio 8. Excepciones al acceso a la informacin
11
CIDH, Caso Ricardo Canese, prr. 96. Tambin ver Caso Lpez lvarez, prr. 165; Caso Palamara Iribarne,
prr. 85, y Caso Herrera Ulloa, prrs. 121-123; y La Colegiacin Obligatoria de Periodistas. Opinin Consultiva
OC-5/85, prrs. 39 y 46.

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PRUEBA DE DAO Y PRUEBA DE INTERS PBLICO (ARTCULOS 103, 104 Y 108).
De acuerdo al artculo 16 Constitucional todo acto de autoridad debe encontrarse
debidamente fundamento y motivado12.
Esto significa que de acuerdo al mximo
ordenamiento legal, ninguna autoridad podr restringir un derecho humano sin que exista
una causa legal que le fundamente y hechos, motivos razones y circunstancias que lo
motiven.
La fundamentacin de los actos de autoridad, implica que stos deben estar sustentados en una
ley que los soporte, pues la autoridad debe asegurar al gobernado que cuenta con las atribuciones
que presume para emitir el acto correspondiente. As mismo debe sealar con precisin el
contenido de la norma aplicable para la emisin del acto y que sta se adecue a la hiptesis
normativa correspondiente, pues solo de esa manera, el gobernado podr contar con la debida
certeza jurdica que dote de legalidad el acto de molestia de la autoridad.
De tal suerte, cuando un acto de autoridad es dictado contra derecho, no puede tenerse por
cumplimentado el requisito de la debida fundamentacin y motivacin consignados en nuestra
Carta Magna.
As encontramos, que para que un acto de autoridad se emita en concordancia de lo dispuesto
por el artculo 16 constitucional, es necesario que esta autoridad funde y motive su actuar, lo que
implica que ste no contravenga disposiciones legales.
Resulta evidente entonces que todos los actos de autoridad deben cumplir con los requisitos
mnimos formales exigidos por la Carta Magna, pues solo de esa manera se podr dotar de
certeza jurdica las actuaciones de las autoridades. Esto es cumplir con la ley.
Soporta lo anterior la jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin nmero 4, correspondiente a la Sptima poca, visible en la pgina 18 de Informe
correspondiente al ao de 1973, segunda parte, que a la letra dice:
"FUNDAMENTACION Y MOTIVACION.- De acuerdo con el artculo 16 de la
Constitucin Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y
suficientemente fundado y motivado, entendindose por lo primero, que ha de

12

A TCULO 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.

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expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que
tambin deben sealarse con precisin, las circunstancias especiales, razones
particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la
emisin del acto; siendo necesario, adems, que exista adecuacin entre los
motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se
configuren las hiptesis normativas. (nfasis a adido).
En consecuencia, se desprende que la finalidad que tienen la motivacin y la fundamentacin es
que la autoridad exprese los razonamientos que la llevaron a concluir en determinado sentido e
invoque los artculos aplicables al caso concreto. De tal modo que es necesario, en cuanto a lo que
la motivacin se refiere, no solamente dar un razonamiento derivado de los preceptos legales que
la autoridad utiliza para fundar su dicho, sino que dichos razonamientos sean del todo
congruentes con sus fundamentos, de tal modo, que se d una correcta y congruente
interpretacin de los mismos para su aplicacin al caso en concreto y de esta manera no dejen
lugar a dudas del motivo por el que acta, por lo tanto sus razonamientos deben ser concretos,
exactamente aplicables al caso en concreto y realizar una correcta interpretacin de los
fundamentos bajo los que acta.
En el caso del derecho de acceso a la informacin, el principio de legalidad se cumple cuando la
autoridad, que restringe el derecho, funda su actuar en una causal de clasificacin reservada o
confidencial- dispuesta en la Ley de la materia y debe motivar la aplicacin de dicha causal
expresando claramente los motivos, razones y circunstancias que ameritan la aplicacin de esta
clasificacin. Es decir, la autoridad debe sealar al solicitante de la informacin las razones por las
que la publicidad de la informacin pudiera causar un dao al inters pblico o la seguridad
nacional: aplicar la prueba de dao.
Efectivamente, en el caso de que una solicitud de informacin deba ser rechazada por el Estado,
ste debe demostrar que la entrega de la informacin requerida es susceptible de causar un dao
sustancial al fin legtimamente protegido. Este dao debe ser mayor al inters pblico en obtener
la informacin13. Solo de esta manera las respuestas de autoridad estarn dotadas de plena
legalidad.

13

CIDH, Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin, 2003, vol. III. Captulo IV, prr.45. En este
sentido ver tambin Article XIX. Principles on Freedom of Information Legislation. Principio 4.Alcance
limitado de las excepciones. Principios de Legislacin en Libertad de Informacin; Open Society Justice
Initiative. Principles on the ight to Know. Principio 6 La negativa debe ser justificada; y Villanueva,
Ernesto, ob. cit., pg. 86.

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Por su parte, el Poder Judicial de la Federacin ha reconocido que una adecuada clasificacin de
la informacin pblica debe tomar en cuenta y distinguir, en el contexto general de un
documento, cul es la especfica y precisa, cuya divulgacin puede generar un dao
desproporcionado o innecesario a valores jurdicamente protegidos, lo cual debe evitarse, en la
medida de lo posible, frente a aquella que debe ser accesible al quejoso en el amparo para hacer
viable su defensa efectiva y cuestionar violaciones a derechos fundamentales, lo que implica un
inters pblico en abrir o desclasificar la informacin necesaria para ese efecto, cuando la
autoridad responsable que la aporta al juicio la clasifica como reservada. Por tanto, es necesario
distinguir esas diferencias y formular una idnea y adecuada clasificacin de la informacin,
generando as una regla individualizada y pertinente para el caso, a travs de aplicar la "prueba de
dao e inters pblico" ex officio, con el propsito de obtener una versin que sea pblica para la
parte interesada14.
La Suprema Corte por su parte seal que la limitacin de acceso a la informacin pblica debe
vincularse objetivamente con la realizacin de una prueba de dao, la cual consiste medularmente
en la facultad de la autoridad que posee la informacin solicitada para ponderar y valorar
mediante la debida fundamentacin y motivacin, el proporcionarla o no, en tanto que su
divulgacin ponga en riesgo o pueda causar un perjuicio real al objetivo o principio que trata de
salvaguardar, y de manera estricta debe demostrarse que el perjuicio u objetivo reservado, resulta
mayormente afectado que los beneficios que podran lograrse con la difusin de la informacin15

14

Tesis aislada con mero de registro 2006299 I FO MACI ESE VADA. APLICACI DE LA "P UEBA
DE DAO E INTERS PBLICO" PARA DETERMINAR LO ADECUADO DE LA APORTADA CON ESA
CLASIFICACIN EN EL JUICIO DE AMPARO POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE, A EFECTO DE HACER VIABLE
LA DEFE SA EFECTIVA DEL QUEJOSO.
15
Tesis con nmero de registro 2003906, rubro ACCESO A LA AVERIGUACIN PREVIA. EL ARTCULO 16,
PRRAFOS SEGUNDO, TERCERO Y SEXTO, DEL CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES,
TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO DE ACCESO A LA INFORMACIN.

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SOLICITUDES DE INTERVENCIONES DE TELECOMUNICACIONES Y GEO LOCALIZACIN
(ARTCULO 70)
El artculo 70 fraccin XLIX de la Iniciativa de Ley General de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica establece como informacin pblica que debe ser puesta a disposicin del
pblico y mantenerse actualizada:

Artculo 70.
XLIX. El listado de solicitudes a las empresas concesionarias de telecomunicaciones
y proveedores de servicios o aplicaciones de Internet para la intervencin de
comunicaciones privadas, el acceso al registro de comunicadores y la localizacin
geogrfica en tiempo real de equipos de comunicacin, una vez concluida la
intervencin, el cual sealara:
a) La fundamentacin y motivacin para realizar la solicitud,
b) El delito que se investiga o la causa que motiva la solicitud,
c) En casos en que se requiere la autorizacin judicial, el estatus de la solicitud si
fue autorizada o denegada,
d) En caso de que la solicitud se efecte dentro de una averiguacin previa, el
estatus en el que se encuentra la misma, y
e) Duracin de la intervencin.

Sin embargo, la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal pretende que esta importante disposicin
sea modificada en el Dictamen de la Ley General de Transparencia sin existir justificacin alguna
para ello.
Dada la naturaleza secreta y altamente invasiva de las medidas de vigilancia encubierta llevadas
a cabo en el ejercicio de labores de seguridad y justicia, resulta indispensable el establecimiento
de medidas para inhibir el abuso de dichas medidas. Una de esas medidas es la transparencia
estadstica.
Lo anterior ha sido sealado por diversas organismos de proteccin de derechos humanos, e
incluso por el propio gobierno Mexicano ante organismos multilaterales.

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Por ejemplo, en la resolucin El derecho a la privacidad en la era digital, adoptada por consenso
por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013 y de nuevo el 19
de noviembre de 2014, ambas promovidas por el gobierno Mexicano, se recomienda a los
Estados establecer o mantener mecanismos nacionales de supervisin independiente y efectivos
capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendicin de cuentas por las
actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptacin y recopilacin de datos
personales que realice el Estado16
Por su parte, el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinin y expresin de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) ha expresado en su Informe las consecuencias de la
vigilancia de las comunicaciones que:
Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de
los poderes y tcnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como
mnimo, informacin agregada sobre el nmero de solicitudes aprobadas y
rechazadas, una desagregacin de las solicitudes por proveedor de servicios y por
investigacin y propsito.
Los Estados deben otorgar a los individuos suficiente informacin para permitirles
comprender totalmente el alcance, naturaleza y aplicacin de leyes que permiten
la vigilancia de comunicaciones. Los Estados deben permitir a los proveedores de
servicios la publicacin de los procedimientos que aplican para manejar la vigilancia
de comunicaciones estatal, adherirse a esos procedimientos, y publicar registros
sobre la vigilancia de comunicaciones estatal. (...)17
De igual manera en la Declaracin Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la
Libertad de Expresin18 del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinion y expresin
de la ONU y la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana sobre
Derechos Humanos (CIDH) han sealado que:

16 ONU. Asamblea General. Resolucin aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013.
68/167. El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014.
17 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinin y expresin de la Organizacin de
las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40. Disponible en ingls en:
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session23/A.HRC.23.40_EN.pd
f
18 Declaracin Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto para la Libertad de Expresin.
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2

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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
Toda persona tiene derecho a acceder a informacin bajo el control del Estado.
Este derecho incluye la informacin que se relaciona con la seguridad nacional,
salvo las precisas excepciones que establezca la ley, siempre que estas resulten
necesarias en una sociedad democrtica. Las leyes deben asegurar que el pblico
pueda acceder a informacin sobre los programas de vigilancia de
comunicaciones privadas, su alcance y los controles existentes para garantizar
que no puedan ser usados de manera arbitraria. En consecuencia, los Estados
deben difundir, por lo menos, informacin relativa al marco regulatorio de los
programas de vigilancia; los rganos encargados para implementar y supervisar
dichos programas; los procedimientos de autorizacin, de seleccin de objetivos y
de manejo de datos, as como informacin sobre el uso de estas tcnicas,
incluidos datos agregados sobre su alcance. En todo caso, los Estados deben
establecer mecanismos de control independientes capaces de asegurar
transparencia y rendicin de cuentas sobre estos programas. (...)
El Estado tiene la obligacin de divulgar ampliamente la informacin sobre
programas ilegales de vigilancia de comunicaciones privadas. Esta obligacin
debe ser satisfecha sin perjuicio del derecho a la informacin personal de quienes
habran sido afectados. En todo caso, los Estados deben adelantar investigaciones
exhaustivas para identificar y sancionar a los responsables de este tipo de
prcticas e informar oportunamente a quienes han podido ser vctima de las
mismas.
Lo anterior ha sido reiterado por la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la CIDH la
cual seal en su Informe sobre Libertad de Expresin e Internet19 que:
Los Estados deberan publicar informacin global sobre el nmero de solicitudes
de intercepcin y vigilancia aprobadas y rechazadas, incluyendo la mayor
cantidad de informacin posible como por ejemplo un desglose de solicitudes
por proveedor de servicios, tipo de investigacin, tiempo durante el cual se
extienden las investigaciones, etctera.

19 CIDH. Relatora Especial para la Libertad de Expresin. Libertad de Expresin e Internet. 31 de diciembre
de 2013. OEA/Ser.L/V/II. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_Internet_WEB.pdf

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Otro instrumento que reconoce la obligacin de los Estados de garantizar la transparencia
respecto de programas de vigilancia para fines de seguridad nacional son los Principios Globales
sobre Seguridad Nacional y Derecho a la Informacin (Principios de Tshwane)20 los cuales sealan
en su Principio 10 Categoras de informacin sobre las cuales existe una fuerte presuncin o un
inters esencial a favor de su divulgacin:
E. Vigilancia
(1) El pblico debera conocer tanto las leyes y principales reglamentaciones a
todas las formas de vigilancia secreta como los procedimientos relativos a la
autorizacin de dicha vigilancia, la seleccin de objetivos, el uso, intercambio,
almacenamiento y la destruccin y el material interceptado.
Nota: Esta informacin incluye: (a) las leyes que rigen todos los tipos de
vigilancia, tanto abierta como encubierta, incluidas las tcnicas de vigilancia
indirecta como el perfilado y la bsqueda de datos, y todas las medidas de
vigilancia que puedan usarse; (b) los objetivos permisibles de vigilancia; (c) el
umbral de sospecha requerido para iniciar o continuar la vigilancia; (d) lmites de
duracin de las medidas de vigilancia; (e) procedimientos para la autorizacin y
revisin de dichas medidas; (f) los tipos de datos personal que podrn recopilarse
y/o procesarse por motivos relativos a la seguridad nacional; y (g) los criterios que
se aplican al uso, retencin, eliminacin y transferencia de dichos datos.
(2) El pblico tambin deber tener acceso a la informacin sobre las entidades
autorizadas para llevar a cabo acciones de vigilancia, y a las estadsticas relativas
al uso de dichas acciones.
Notas: Esta informacin incluye la identidad de cada entidad gubernamental con
autoridad para llevar a cabo vigilancias especficas cada ao; el nmero de
autorizaciones para realizar vigilancias otorgadas cada ao a dichas entidades; la
mejor informacin disponible sobre el nmero de individuos y el nmero de
comunicaciones sujetos a vigilancia cada ao; y si se llevaron a cabo acciones de
vigilancia sin autorizacin especfica, y si es as, por parte de qu entidad.

20 Principios lobales sobre Seguridad acional y el Derecho a la Informacin (Principios de Tshwane)

concluidos en Tshwane, Sudfrica y emitidos el 12 de junio de 2013. Disponible en:
https://www.aclu.org/sites/default/files/assets/spanish-version_of_the_tshwane_principles.doc

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El derecho del pblico a la informacin no se extiende, necesariamente, a los
detalles fcticos u operativos de las vigilancias con arreglo a la ley y en
consonancia con las obligaciones relativas a los derechos humanos. Dicha
informacin podra ser confidencial, tanto para el pblico como para el objeto de
la vigilancia hasta que finalicen las acciones.
(3) Se debera informar al pblico, adems, de las vigilancias ilegales. La
informacin acerca de este tipo de vigilancias debera ser hecha pblica en la
mayor medida posible, sin violar los derechos de privacidad de las personas
vigiladas.
(4) Estos Principios abordan el derecho del pblico a acceder a la informacin y se
entienden sin perjuicio a los derechos sustantivos y procesales adicionales de los
individuos que han sido, o creen haber sido, sujetos a vigilancia.

Nota: Se considera como una buena prctica el que se solicite a las autoridades
pblicas que notifiquen a las personas que han sido sujetas a vigilancia
encubierta (facilitando, como mnimo, informacin sobre el tipo de medida que se
tom, y el rgano responsable de autorizar la medida de vigilancia) en la medida
de lo posible, ya que esto puede hacerse sin poner en peligro operaciones en
marcha de fuentes y mtodos.
Finalmente, resulta importante mencionar que el Instituto Federal de Acceso a la Informacin
Pblica y Proteccin de Dato (IFAI) ha resuelto recursos de revisin21 en los cuales se ha
considerado que la informacin a la que se refiere la fraccin XLIX de artculo 70 de la iniciativa es
informacin pblica que debe ser entregada a los particulares que as lo soliciten, incluyendo
informacin sobre el estado general en que se encuentran las averiguaciones previas en donde
se han hecho uso de medidas de vigilancia.
Es importante dejar claro que con la informacin sobre el estado de la averiguacin previa
nicamente se revela un dato estadstico sobre si una investigacin se encuentra en fase inicial, si
se ha determinado el ejercicio o no ejercicio de la accin penal o si la averiguacin previa ha
concluido con sentencia condenatoria o absolutoria, lo cual permite a la ciudadana y a diversas
instituciones evaluar la efectividad de las medidas de vigilancia. Al no revelarse datos sobre la
21 IFAI. Recurso de Revisin RDA 3755/2013 resuelto por unanimidad el 30 de Octubre de 2013. Disponible
en: http://consultas.ifai.org.mx/descargar.php?r=./pdf/resoluciones/2013/&a=RDA%203755.pdf

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investigacin, sino nicamente el dato estadstico sobre el estado de la misma, en ningn
momento se pone en riesgo la investigacin y por tanto no existe justificacin para remover este
dato estadstico del Dictamen.
En este sentido, resulta indispensable que se mantengan las obligaciones de transparencia
especfica relacionadas con la vigilancia encubierta para llevar a cabo funciones de seguridad y
justicia y por tanto debe mantenerse la redaccin ntegra del artculo 70 fraccin XLIX del
Dictamen de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.

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NO SANCIN A SERVIDORES PBLICOS QUE DEN ACCESO DE BUENA FE A INFORMACIN
RESERVADA O CONFIDENCIAL (ARTCULO 214).
El artculo 214 de la Iniciativa de Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
(LGTAI) establece protecciones legales a las personas que divulgan informacin reservada de
inters pblico (whistleblowers) de la siguiente manera:
Artcuo 214. No podrn ser sancionados o perseguidos en trminos de sta ley, los
servidores pblicos o los miembros de los fideicomisos o fondos pblicos, sindicatos,
partidos polticos o a la persona fsica o moral responsable, por la divulgacin de
informacin clasificada como reservada, cuando actuando de buena fe, revele informacin
sobre violaciones del ordenamiento jurdico, casos graves de corrupcin, la existencia de
una amenaza grave para la salud, la seguridad, o el medio ambiente, violaciones de
derechos humanos o del derecho internacional humanitario.
Sin embargo la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal pretende que el Senado retire la
proteccin reconocida en el artculo 214 del proyecto y respaldada por el derecho internacional22
a las personas que difunden informacin protegida23 que resulta de inters pblico. Si sus

22 Los estndares internacionales en la materia pueden rastrearse en: Principios Globales sobre Seguridad
acional y el Derecho a la Informacin (Principios de Tshwane), 2013. Disponibles en
https://www.aclu.org/human-rights/principios-globales-sobre-seguridad-nacional-y-el-derecho-lainformacion-tshwane; Declaracin conjunta sobre Wikileaks (2010): Relatora Especial de la para la
Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Relatora Especial de las
Naciones Unidas para la Proteccin y Promocin del Derecho a la Libertad de Opinin y de Expresin.
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=889&lID=2; Declaracin
conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresin (2013): Relatora
Especial de las Naciones Unidas para la Proteccin y Promocin del Derecho a la Libertad de Opinin y
de Expresin, y Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos de la OEA. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=926&lID=2; Declaracin conjunta (2004):
Mecanismos internacionales para la promocin de la libertad de expresin. Relatora Especial de las
Naciones Unidas para la Libertad de Opinin y Expresin, Representante de la Organizacin para la
Seguridad y Cooperacin en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicacin y Relatora Especial
de la OEA para la Libertad de Expresin. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2, entre otros.
23 La categora de divulgacin protegida protege al tipo de informacin que debe estar protegida de
cualquier sancin en caso de ser divulgada, dentro de la que se encuentra: delitos penales, violaciones
de los derechos humanos, violaciones de la ley humanitaria internacional, corrupcin, riesgos para la
salud y la seguridad pblica, riesgos para el medioambiente, abuso de la funcin pblica, errores
judiciales, gestin indebida o desperdicio significativo de recursos, represalias por la difusin de las

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observaciones son atendidas en el proyecto de LGTAI se violaran los derechos mencionados, y se
atentara contra la regulacin ms bsica en la materia.
En primer lugar, es falso que el artculo 214 de la iniciativa sea contrario al artculo 109
constitucional, como aduce la Consejera Jurdica. El Poder Legislativo posee libertad de
configuracin para determinar que conductas producen responsabilidad administrativa y que
excluyentes de responsabilidad resultan aplicables.
En este sentido, la proteccin de divulgaciones de informacin reservada de inters pblico ha
sido reconocida ampliamente frente a las represalias a funcionarios pblicos en particular,24 pero
tambin de manera general como un tipo de inmunidad contra responsabilidades civiles y
penales por la realizacin de divulgaciones protegidas. La inmunidad es total en el sentido de que
debe proteger frente a sanciones de cualquier tipo (penales, civiles y administrativas), pero
adems frente a otro tipo de actos como investigaciones, afectaciones laborales, ataques a la
reputacin, entre otros (contra la persona que hace la divulgacin e incluso contra personas
distintas a ella).25

anteriores categoras de irregularidades y ocultamiento deliberado de asuntos comprendidos en alguna

de las categoras anteriores. Ver: Principios 10 y 37 de los Principios de Tshwane.

24 Principios de Tshwane. Principio 38 (a). La ley debera proteger de posibles represalias, tal y cmo se
define en el Principio 41, al personal de organismos pblicos que divulgue informacin que evidencia
una irregularidad, aun cuando la informacin tenga carcter clasificado o confidencial; Principio 40.
La legislacin debe proteger de represalias, tal y cmo se define en el Principio 41, las divulgaciones al
pblico de informacin que tenga que ver con irregularidades, tal y cmo se define en el Principio 37.
i.
25
Principios de Tshwane. Principio 41. De acuerdo con los principios 37-40, una persona
que haya efectuado una divulgacin no debera estar sujeto a:
Procedimientos penales,
incluidos, sin carcter restrictivo, las acciones penales por divulgacin de informacin clasificada o
confidencial;
ii.
Procedimientos civiles incluidos, sin carcter restrictivo, los recursos interpuestos para
obtener una indemnizacin y causas por difamacin;
D.
Prohibicin de otra clase de represalias
a.
La legislacin debe prohibir las represalias tomadas contra una persona que haya
efectuado, o se sospeche que haya efectuado, una divulgacin de acuerdo con los
Principios 37-40.
b.
Entre las medidas de represalia prohibidas se incluyen, sin carcter restrictivo:
E.
Medidas o sanciones administrativas incluidas, sin carcter restrictivo, cartas de
advertencia, investigaciones en represalia, descenso de categora profesional, traspaso, negativa a
otorgar ascensos, extincin de la relacin laboral, acciones que pretenden daar la reputacin de
una persona, o suspensin o revocacin de una acreditacin de seguridad;

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Las declaraciones conjuntas de organismos especializados en materia de libertad de expresin son
coincidentes con estas normas y sealan de manera clara que los whistleblowers deben contar
con proteccin de este tipo (tanto funcionarios pblicos como periodistas y pblico en general). Al
respecto, la Declaracin conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de
expresin (2013) establece en sus principios 15, 16 y 17 que:
15. Bajo ninguna circunstancia, los periodistas, integrantes de medios de
comunicacin o miembros de la sociedad civil que tengan acceso y difundan
informacin reservada sobre este tipo de programas de vigilancia, por considerarla
de inters pblico, pueden ser sometidas a sanciones ulteriores. En igual sentido,
las fuentes confidenciales y materiales relacionadas con la divulgacin de
informacin reservada deben ser protegidas por la ley. Los mecanismos
periodsticos de autorregulacin han contribuido significativamente a desarrollar
buenas prcticas sobre cmo abordar y comunicar temas complejos y sensibles. La
responsabilidad periodstica es especialmente necesaria cuando se reporta
informacin en materia de terrorismo y seguridad nacional. Los cdigos de tica
periodsticos resultan de utilidad para el logro de este propsito.
16. Como ya lo han manifestado de manera reiterada los relatores especiales, una
persona vinculada al Estado, que teniendo la obligacin legal de mantener
confidencialidad sobre cierta informacin, se limita a divulgar al pblico aquella
que razonablemente considere que evidencia la comisin de violaciones de
derechos humanos ("whistleblowers"), no debe ser objeto de sanciones legales,
administrativas o laborales siempre que haya actuado de buena fe, de
conformidad con los estndares internacionales sobre la materia.
17. Cualquier intento de imponer sanciones ulteriores contra quienes revelan
informacin reservada debe fundamentarse en leyes previamente establecidas,
aplicadas por rganos imparciales e independientes, con garantas plenas de
debido proceso, incluyendo el derecho de recurrir el fallo. La imposicin de
sanciones penales debe ser excepcional, sujeta a lmites estrictos de necesidad y
proporcionalidad.
F.
Acoso fsico o psicolgico; y
Amenazas de implementar alguna de las medidas anteriores.
(3). Las medidas contra personas distintas de quienes divulgaron la informacin podrn constituir
represalias en algunas circunstancias.

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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
En este sentido, la eliminacin del artculo 214 de la LGTAI producira un efecto silenciador que
disminuira el acceso a la informacin, y en general, el derecho a buscar, recibir y difundir
informacin de inters pblico. Por lo tanto, resulta indispensable que, en cumplimiento de sus
obligaciones constitucionales, el Senado de la Repblica mantenga la redaccin del artculo 214
en el Dictamen de la LGTAI.

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FACULTADES DE GENERACIN DE INFORMACIN Y PRESUNCIN DE EXISTENCIA DE
INFORMACIN (ARTCULOS 19, 24, 43 Y 138)
La Consejera Jurdica seala:
"La iniciativa presupone que la informacin debe existir si refiere a las facultades, competencias y
funciones que los ordenamientos jurdicos aplicables otorguen a los sujetos obligados. Sin
embargo, la obligacin prevista en la Constitucin se suscribe a documentar actos efectivamente
ejercidos y que incidan en la esfera jurdica de los particulares.
De igual forma, el proyecto establece la facultad de los Comits de ordenar la generacin de la
informacin, sin prever casos de excepcin en los cuales las unidades administrativas puedan
exponer las razones por las cuales en el caso particular no se gener cierta informacin mediante
el no ejercicio de competencias o funciones.
La interpretacin de la Consejera Jurdica es imprecisa porque la obligacin establecida en la
fraccin I del artculo sexto constitucional determina los alcances de este artculo y la obligacin de
los sujetos obligados de documentar informacin relacionada con los actos que deriven de sus
facultades, competencias o funciones no necesita estar vinculada necesariamente, como propone
la el poder ejecutivo con aquellas que efectivamente se hayan ejercido, slo porque el siguiente
enunciado se refiere hace referencia a la inexistencia de informacin. Todas las acciones que
forman parte de las facultades, competencias o funciones que lleven a cabo los sujetos obligados
que reciben recursos pblicos deben ser efectivamente ejercidas o estarn incumpliendo sus
propios objetivos.
La generacin de informacin es una obligacin que el legislador incluy para atender uno de los
principales problemas que fueron identificados a partir de 12 aos del ejercicio del derecho de
acceso a la informacin en Mxico desde de la entrada en vigor de la Ley Federal de Transparencia
y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (LFTAIPG) y de las leyes que paulatinamente
fueron aprobadas en las entidades federativas y el Distrito Federal. Slo a nivel federal en 2013 el
5.8 por ciento de las solicitudes presentadas a nivel federal fue negada por los sujetos obligados
aduciendo inexistencia de informacin de acuerdo con datos del Instituto Federal de Acceso a la
Informacin Pblica y Proteccin de Datos.
La obligacin los sujetos obligados contemplada en el artculo sexto constitucional de generar
informacin est estrechamente vinculada con la obligacin del Estado de publicar y ampliamente
difundir informacin de inters pblico desarrollada ampliamente por instancias internacionales y
regionales especializadas en el derecho a la libertad de expresin como la Comisin y la Corte

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Interamericanas de Derechos Humanos. La obligacin de generar informacin no implica la
legislacin en negativo de diversas materias, como seala el poder ejecutivo sino atiende la
obligacin de regular especficamente las disposiciones introducidas en la reforma constitucional
de transparencia y es una manera de asegurar que el potencial democrtico del derecho a la
informacin puede realmente ser alcanzado al dotar al Estado de elementos para ser ms efectivo
en sus acciones.
En el mismo sentido, vale la pena recuperar los argumentos presentados por la Iniciativa de
Justicia de Open Society Foundations al grupo plural de trabajo en el Senado de la Repblica:
Los Estados tienen la obligacin de producir, recuperar, reconstruir o captar la informacin que
necesita para el cumplimiento de sus deberes. Cuando el Estado tiene la obligacin de conservar
una informacin, o de producirla o capturarla y considera sin embargo que la misma no existe,
debe exponer todas las gestiones que adelant para intentar recuperar o reconstruir la
informacin perdida o ilegalmente sustrada26. En todo caso, cuando la respuesta al solicitante sea
que la informacin es inexistente, el Estado debe indicar todas las actuaciones adelantadas para
intentar recuperarla o reconstruirla27. Considerando que el Estado cuenta con el acceso exclusivo a
la informacin gubernamental y que es su obligacin documentar todas y cada una de estas
acciones28, es obligacin tambin del Estado la generacin o reconstruccin de aquella informacin
que no hubiese sido localizada, al menos en aquellos casos en los que se presuma que la
informacin se relaciona con las competencias del sujeto obligado29, y especialmente en aquellos
casos en los que el Estado hubiere estado implicado en la violacin de derechos humanos30.

26

Vase Oficina del Relator Especial de Libertad de Expresin, Informe Anual 2009, supra nota 24, cap. IV,
prr. 83.
27
Vase Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil, Prrafo 211.
28
Vase el Artculo 6 de la Constitucin Mexicana. Vase tambin Comisin de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, Reporte del experto independiente para actualizar el Conjunto de Principios para combatir
la impunidad, 18 de febrero de 2005, E/CN.4/2005/102.
29
Vase Tribunal Constitucional (Per), Exp. No. 01410-2011-PHD/TC, 22 de agosto de 2011, (... la
conservacin de tal informacin es de responsabilidad de la Municipalidad, por lo que sta no puede apelar
a la no existencia de dicha informacin para eludir su obligacin de entregarlaEn su defecto y de quedar
comprobado el extravo de la misma, disponer la reconstruccin del expediente administrativo
correspondiente, para luego de ello cumplir con su entrega en copias a los interesados.). Vase tambin
Uruguay. Tribunal de Apelaciones en lo Civil Tercer Turno. 22 de noviembre de 2011.
30
Vase Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v. Brasil, Prrafo 211. Caso Velsquez
Rodrguez v. Honduras, Prrafo 181. Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez v. Guatemala, Prrafos 152-53.

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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
SANCIN POR DECLARAR LA INEXISTENCIA DE INFORMACIN CUANDO EL SUJETO OBLIGADO
DEBA GENERARLA DERIVADO DE SUS FACULTADES, COMPETENCIAS, FUNCIONES O ACTOS DE
AUTORIDAD Y SANCIN POR CLASIFICAR INFORMACIN CON EL CARCTER DE RESERVADA SIN
QUE SE CUMPLAN LAS CARACTERSTICAS SEALADAS EN LA LEY

En el derecho constitucional uno de los principios ms importantes es que en las acciones

punitivas exista completa claridad de las conductas que constituyan infracciones. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha considerado que una norma debe ser definida con suficiente
precisin para poder regular una conducta. En este caso especfico, la conducta que se pretende
regular es la de los sujetos obligados y sta debe ser orientada al principio constitucional de
mxima publicidad, as como los principios que estndares del derecho internacional han
relacionado con el derecho fundamental del derecho de acceso a la informacin, tales como el
principio de expedites y veracidad de la informacin entregada y la respuesta de los sujetos
obligados. Adems, la eliminacin de causales de sancin a las declaraciones de inexistencia
injustificadas y la clasificacin de informacin reservada hara que la Ley General de Transparencia
pierda precisin y claridad caracterstica que han demandado innumerables tribunales nacionales
e internacionales.
El sistema de sanciones, cualquiera que sea el rgimen que decida aplicarse no ser funcional si no
se tipifican como conductas sancionables aquellas que nieguen el acceso a la informacin.
Adems, los procedimientos para la reserva de informacin deben ser relacionados con la
aplicacin de sanciones en caso de incumplimiento para promover que stos sean efectivamente
aplicados, de otra manera los procedimientos de reserva de informacin no en todos los casos
protegern el derecho a la informacin.
Las causales de sancin no pueden nicamente esperar a la negativa a dar cumplimiento a las
resoluciones del organismo garante, una vez que haya revisado la actuacin del sujeto de que se
trate, porque esto atenta directamente contra el principio de expedites y la obligacin de proteger
el derecho de acceso a la informacin. La proporcin de personas que presentan recursos de
revisin es muy reducida en relacin con las personas a las que les es negada informacin. En
2013, slo se presentaron 6,041 recursos de revisin ante el IFAI. En 2014, esta cifra descendi a
5,625. La Ley General de Transparencia ser el documento normativo que regule el rgimen de
transparencia y debe proveer a funcionarios pblicos y personas responsables de aplicarlo en
Corte IDH. Caso Cantoral Benavides v. Per, Prrafo 55. Vase tambin Organizacin de Estados Americanos,
Estndares Interamericanos sobre Acceso a la Informacin, Prrafo 88.

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DE PRESIDENCIA RESPECTO AL PROYECTO DE DICTAMEN DE LA LEY GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
todos los sujetos obligados de un eje orientador para cumplir con las obligaciones que derivan del
derecho de acceso a la informacin consagrado en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos.

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TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA.
OMISIN DE MECANISMOS PARA QUE EL CONSEJERO JURDICO EST EN POSIBILIDAD DE
EJERCER LA FACULTAD DE INTERPONER RECURSOS DE REVISIN

La Ley General de Transparencia tiene el objetivo de establecer los principios, bases y

procedimientos de las disposiciones constitucionales. Una de las disposiciones que gener
mayores diferencias entre los grupos parlamentarios durante el proceso legislativo de la reforma
constitucional se refiere precisamente a la relacionada con la incorporacin de un recurso de
revisin contra las resoluciones del IFAI en materia de seguridad nacional. Este recurso tiene el
carcter de extraordinario a travs de la Consejera Jurdica precisamente porque decidi
prevalecerse la definitividad de las resoluciones del organismo garante del derecho a la
informacin a nivel federal. La forma en la que parece haber sido definida la regulacin de este
recurso es demasiado amplia y contraviene la definitividad e inatacabilidad de las resoluciones del
organismo especializado en materia de transparencia. La especializacin del rgano de
transparencia es la base misma del diseo institucional mexicano que lo ha colocado como
referente internacional en la materia. La Ley General de Transparencia debe establecer lmites
claros a este recurso y acotarlo de forma que brinde certeza justamente por el carcter limitado y
extraordinario que le fue atribuido.