A verdadeira mudana de

paradigmas do direito administrativo

brasileiro: do estilo tradicional ao
novo estilo*
The real paradigm shift in Brazilian
Administrative Law: changing from a
traditional to a modern view of the
field
Jos Vicente Santos de Mendona**

RESUMO
O ensaio defende que a verdadeira mudana de paradigmas do direito
administrativo no ocorreu com a ascenso, terica e prtica, de ideias como
a relativizao da noo de supremacia do interesse pblico, mas com uma
mudana na abordagem metodolgica e conceitual da disciplina. O novo
estilo de direito administrativo pragmatista, empiricista, assistematizador
e assistemtico, e ctico em relao centralidade do discurso jurdico.

* Artigo recebido em 2 de novembro de 2013 e aprovado em 3 de dezembro de 2013.

** Doutor em direito pblico (Uerj), mestre em direito pblico (Uerj), Master of Laws (Harvard),
professor do mestrado e doutorado da Universidade Gama Filho (RJ), procurador do estado e
advogado no RJ. Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: jose.vicente@terra.
com.br.

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Aps descrever os estilos, o texto relata os impactos metodolgicos,

pedaggicos e profissionais causados pelo novo paradigma. Ao final, o
artigo adianta algumas das possveis crticas ao novo estilo.
Palavras-chave
Direito administrativo metodologia mudana de paradigma
ABSTRACT
This essay argues that the real paradigm shift in Brazilian Administrative
Law did not come neither from substantive changes in core doctrinal
concepts such as public interest nor from the widespread acceptance and
use of the balancing technique into the field. Instead the real new paradigm
of Brazilian Administrative Law arises out of radical recent changes in
methodological and conceptual approaches to the field. New Brazilian
Administrative Law is thus pragmatic, prone to the use of empirical
methods, not as systemic as the old view, and skeptic to Law-based
narratives of life, politics, and economics. The text describes the styles, and
then summarizes methodological, pedagogical, and professional effects
that arose thanks to this new view of the field. The article concludes taking
on some possible critique of the new approach.
Keywords
Brazilian administrative law methodology paradigm shift
For the rational study of the law the blackletter man may be the man of
the present, but the man of the future is the man of statistics and the
master of economics. Oliver Wendell Holmes, Jr. The Path of Law.1

O texto integral (em ingls) est disponvel no seguinte endereo eletrnico: <http://
constitution.org/lrev/owh/path_law.htm>. Acesso em: 2 nov. 2013.

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1. Introduo: objeto e roteiro

Ao contrrio do que afirma parte da doutrina brasileira de direito
administrativo, este texto vai sustentar que a mudana de paradigma na rea
no ocorreu com a relativizao da ideia de supremacia do interesse pblico
sobre o privado, a ascenso da noo de juridicidade como argumento jurdico
de controle da ao pblica, ou o uso crescente do mtodo da ponderao de
interesses. Tais alteraes, que so importantes, ainda se mostram compatveis
com o que este artigo ir chamar de estilo tradicional de direito administrativo.2
O verdadeiro processo de ruptura de paradigmas um processo incompleto
e ainda em curso d-se com a ascenso dogmtica e prtica do novo estilo
de direito administrativo.
O objetivo geral do texto o de questionar a alegada mudana de para
digmas do direito administrativo baseada na doutrina hoje convencional.
Como objetivo especial, h o propsito de esclarecer aspectos relevantes a
respeito do atual momento desta seara do direito pblico.
O tema relevante, pois inexiste, ao que se possa identificar na produo
bibliogrfica brasileira, texto que rena as intuies aqui coligidas. O texto
relevante, ainda, pela discusso que possa vir a suscitar.
As categorias metodolgicas tradicionais so de difcil aplicao a um
artigo de carter ensastico. Seja como for, pode-se cogitar que o texto se utiliza
de metodologia descritiva (descreve categorias, instituies e percepes pro
fissionais) e exploratria (sugere hipteses a respeito das alteraes causadas
pela mudana de paradigmas).
O texto, num primeiro momento, descreve o que so os dois estilos com
base em suas caractersticas (itens 2 e 3). Aps, ocupa-se em indicar as trs
grandes alteraes metodolgicas, pedaggicas e profissionais trazidas
pelo novo estilo (item 4). Ele se encerra cogitando do que ocorrer, no futuro,

A importncia da ascenso terica e prtica desses lugares argumentativos e ferramentas

metodolgicas grande. O direito administrativo brasileiro, de razes antiliberais, tornouse menos autoritrio graas s potencialidades despertadas por diversas obras. Cite-se,
desenvolvendo os argumentos mencionados no texto, exemplificativamente, o seguinte:
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia
e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; ARAGO, Alexandre Santos de;
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas.
Belo Horizonte: Frum, 2008; SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005; GUERRA, Srgio. Discricionariedade, regulao e reflexividade: uma nova
teoria sobre as escolhas administrativas. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2013.

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com os dois estilos, adiantando respostas a algumas possveis crticas, e

traando comentrios gerais (item 5).

2. O estilo tradicional do direito administrativo: o jurista como

beletrista, filsofo ou socilogo amador; o advogado como
homme de lettres. A compatibilidade entre o novo direito
administrativo e o estilo tradicional
Antes de tudo, um importante caveat: a descrio que se segue apro
ximativa. Ela identifica tipos ideais.3 Mesmo que a descrio esteja correta,
nenhum praticante ou escritor de direito administrativo poder ser enqua
drado em um ou outro estilo sem, no mnimo, importantes ressalvas. A
segunda observao que o artigo trata de descrever estilos, quer dizer, formas
especficas de se entender e fazer algo, que, quando consolidadas, fazem
nascer padres de socializao acadmica e profissional. Estilos so padres
implcitos; seus praticantes provavelmente no tiveram ocasio de deliberar
sobre eles, mas, simplesmente, vm-nos adotando.4 Terceira observao:
discutvel se a ideia de paradigma pode ser inteiramente aplicada s cincias
sociais. Embora tal uso seja comum no discurso jurdico-acadmico, digno de
nota que reviso mais rigorosa das origens do termo talvez no concordasse
com a extenso.5 Quarta e ltima observao inicial: este texto possui carter

A noo de tipo ideal associada obra de Max Weber. Leia-se, nas palavras do prprio, uma
definio para o termo: Um conceito ideal normalmente uma simplificao e generalizao
da realidade. Partindo desse modelo, possvel analisar diversos fatos reais como desvios do
ideal. Tais construes (...) permitem-nos ver se, em traos particulares ou em seu carter total,
os fenmenos se aproximam de uma de nossas construes, determinar o grau de aproximao
do fenmeno histrico e o tipo construdo teoricamente. Sob esse aspecto, a construo
simplesmente um recurso tcnico que facilita uma disposio e terminologia mais lcidas.
WEBER, Max. As rejeies religiosas do mundo e suas direes. In: QUINTANEIRO, Tania;
BARBOSA, Maria Ligia de Oliveira; MONTEIRO DE OLIVEIRA, Mrcia Gardnia. Um toque
de clssicos: Marx, Durkheim, Weber. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2003. p. 103.
4
O termo estilo no empregado usualmente em textos de cincias sociais aplicadas. Ele deriva
da histria da arte.
5
A expresso paradigmas e mudana de paradigmas tributria de Thomas Kuhn (cf.
KHUN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2005). Mas, de
fato, h dvida sobre se a ideia de paradigma pode ser aplicada s cincias humanas. Os
exemplos do autor so retirados da fsica e da qumica. H trechos em que Kuhn se refere
falta de desenvolvimento de instrumentos cientficos como obstculo soluo de anomalias
presentes em um paradigma em substituio, e s um infinito amor pela analogia poderia
torn-los aplicveis ao direito. A resposta questo a metodologia do paradigma pode ser
aplicada cincia jurdica? fica longe do consenso. Alguns autores desenvolvem a ideia de
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ensastico, e no cientfico. Ele se insere na espcie de conhecimento que se

constri a partir de insights.
O estilo tradicional de direito administrativo apresenta quatro caracte
rsticas. Ele (i) europeizante, (ii) conceitualista, (iii) sistematizador, e (iv)
crente na centralidade do direito como explicao da vida econmica e
social. o estilo com base no qual se deu a formao histrica dos juristas
e advogados publicistas em nosso pas. Quando, hoje, l-se um manual de
direito administrativo, est-se passando os olhos em narrativas construdas
provavelmente a partir e sobre o estilo tradicional. Discusses sobre o conceito
de servio pblico, as espcies de regulamentos, ou os elementos do ato
administrativo, so exemplos de uma abordagem que busca em conjecturas de
escritores de direito ou em decises administrativas ou judiciais uma resposta que
v, em maior ou menor grau, integrar certo dispositivo legal ou prtica numa
tradio.
O estilo tradicional (i) europeizante, mas no baseado, apenas, em
autores do Velho Continente. Boa parte da produo acadmica da Amrica
Latina feita no estilo tradicional. Com a crescente internacionalizao da
academia brasileira de direito, e como Portugal, Espanha e Argentina so
alguns dos principais destinos de nossos estudantes, provvel que o estilo
tradicional se sofistique ainda mais em nosso futuro prximo, com praticantes
aumentando seu grau de exposio a administrativistas do estilo tradicional.

paradigma jurdico. o caso de Aulis Aarnio, para quem um paradigma da dogmtica

jurdica consiste (a) num conjunto de compromissos prvios e/ou de pressupostos filosficos
de fundo quanto ao objeto da pesquisa jurdica, (b) num conjunto de pressupostos
quanto s fontes do direito, (c) num conjunto de princpios e regras metodolgicas, (d) num
conjunto de valores comuns aos pesquisadores que trabalham no paradigma. (Aarnio, On
the Paradigm Articulation in Legal Research, p. 51 ss, Rechtstheorie Beiheft, v. 3, 1981, Berlim,
depois republicado numa compilao bilngue organizada por Aarnio e Ilma Tammelo, Zum
Fortschritt von Theorie und Technik in Recht und Ethik/On the advancement of theory and technique
in law and ethics. Berlim: Duncker & Humblot, 1981). A dvida surge a seguir, levantada por
Peczenik (PECZENIK, Alexander. The basis of legal justification. Malmo: Infotryck AB, 1983,
p. 130, o primeiro destaque consta do original): A dogmtica jurdica possui alguns pontos
de partida que se deve tomar sem discusso. Dvidas a respeito destes pontos devem ser
excludas de seu universo de discurso. E, no entanto, ela contm diversas escolas que, ao contrrio
dos paradigmas da cincia, no possuem barreiras delimitadas, e podem mesmo eventualmente cooperar
na resoluo de problemas. Ser legtimo, ento, falar de paradigmas da cincia jurdica?
Peczenik acredita que, da metodologia khuniana, duas coisas podem ser aproveitadas: o fato
de que a cincia jurdica deva assumir determinadas posies prvias take something for
granted (Ibid., p. 134) e a ideia de que as vrias escolas de pensamento jurdico talvez
sejam incomensurveis. Mesmo que a teoria de Khun deva ser interpretada com cuidado e,
talvez, suavizada, ela nos fornece um valoroso ponto de partida para nossa discusso sobre a
pesquisa jurdica. (Ibid., p. 130)
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O estilo tradicional (ii) conceitualista. Ele quer entender a essncia

conceitual dos institutos. Sua pergunta quintessencial : qual a natureza
jurdica de X? A resposta pergunta, quase sempre, buscada em opinies de
escritores de livros jurdicos, antigos ou novos, as quais, por sua vez, ou so
construdas de modo relativamente livre a intuio da melhor doutrina,
reconstruda a partir de experincias prticas, bom senso, e fragmentos
mnemnicos , ou derivam de dispositivos legais ou narrativas de tradio.
O estilo tradicional (iii) sistematizador. Sua localizao, por excelncia,
so os manuais e os tratados. Ele sistematizador, tambm, no mtodo: numa
obra do estilo tradicional, quase sempre h recenseamento do que outros
autores disseram sobre o assunto e diviso por categorias e espcies. Ao final,
a opinio do autor do texto surge como sntese, mais atual e completa, das
opinies anteriores, ou como rejeio seletiva a partir de um lugar privilegiado
de autoridade intelectual. No seria exagero afirmar que o autor do estilo
tradicional expe sua concluso como o vrtice de uma pirmide de opinies.
Em decorrncia disto, as obras do estilo tradicional costumam ser valorizadas
em funo da extenso. Os tratados so mais importantes do que os manuais
porque, mais extensos, sistematizam mais e melhor.6
Por fim, o estilo tradicional (iv) acredita na essencialidade central do
direito como explicao para a vida econmica e social. Ele juristocntrico.
O direito deve conformar a economia e a sociedade aos propsitos do direito,
que, longe de representarem o resultado da deliberao poltica, por vezes
so apresentados quase que como autojustificados: os propsitos do direito
administrativo so os propsitos do direito administrativo (ou so os propsitos
que visam atender ao interesse pblico). Muitas obras do estilo tradicional
no so s juridicocntricas, mas judiciariocntricas. A recente ascenso do
papel do Judicirio incrementa tal caracterstica. A figura do legislador subrepresentada ele um ignorante, um corrupto ou um populista , e o
juiz, e o juiz constitucional em especial, super-representado: ele um heri
civilizador, e, em todo caso, algum dotado de prudente arbtrio.
A esta altura, importante dizer: o estilo tradicional no intrinseca
mente ruim nem bom. Alis, o estilo tradicional no necessariamente sequer

Exemplo da significao cultural do estilo tradicional em nosso pas a referncia ao estilo

coimbro de redigir teses e ministrar aulas: teses extensas, e, em boa parte, conceituais; aulas
em estilo de conferncia, com reduzida participao discente. Ver, por exemplo, PASSOS DE
FREITAS, Vladimir. Ensinando direito em 2053, um exerccio de futurologia. Consultor Jurdico,
15 set. 2013. Disponvel em: <www.conjur.com.br/2013-set-15/segunda-leitura-ensinandodireito-2053-exercicio-futurologia>. Acesso em: 2 nov. 2013.

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old-fashioned. Ele pode ser bastante atual; de certa forma, a sobrevivncia do

estilo tradicional mostra que ele capaz de se adaptar aos novos tempos, em
geral por intermdio da busca de temas diferentes dos que foram estudados
em sua tradio, ou pela aplicao de novos rtulos a assuntos tradicionais,
ou por meio da incorporao episdica de categorias conceituais tiradas de
outras reas, geralmente a teoria do direito ou a filosofia poltica.
No estilo tradicional, o administrativista terico um douto que, por
vezes, atua como filsofo ou socilogo diletante.7 Dentro do paradigma, o
advogado , tambm, um homme de lettres, que, com longas peties coalhadas
de transcries de autores estrangeiros, convence pela erudio e pelo estilo.
O estilo tradicional tem um qu de artifcio.8-9
Realizada essa descrio do estilo tradicional, o momento de desenvolver
a seguinte afirmao: na forma como usualmente ensinado e praticado
em nosso pas, o chamado novo paradigma do direito administrativo , na
essncia, uma atualizao e uma sofisticao do estilo tradicional.
Tomemos, como exemplo, os quatro principais aspectos com base nos
quais, em geral, identifica-se a existncia de um novo direito administrativo
no Brasil: (1) a discusso sobre a existncia do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o privado; (2) a ascenso da noo de juridicidade
como critrio para o controle dos atos da administrao pblica; (3) o uso
crescente do mtodo da ponderao de interesses no direito administrativo;
e (4) a constitucionalizao-incluso e a constitucionalizao-releitura do
direito administrativo. Todos esses elementos so compatveis com o estilo
tradicional do direito administrativo. Explica-se.
Quanto (1) discusso sobre a existncia, ou no, de um princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, fato que as duas

V. DWORKIN, Ronald. Deben nuestros jueces ser filsofos? Pueden ser filsofos? Isonoma:
revista de teora y filosofa del derecho, Mxico, v. 32, 2010.
8
, no entanto, bastante difcil isolar, para a realidade brasileira, o que incidncia do estilo
tradicional, e o que manifestao de um fenmeno clssico e mais geral de nossa formao
histrica: o bacharelismo a ocupao de posies de poder por bacharis em direito que
se transmuta em bacharelice: aquela cultura jurdica formalista, retrica, individualista e
juridicista. Desenvolver em CURY, Vera de Arruda Rozo. Introduo formao jurdica no Brasil.
Campinas: Editora Unicamp, 2002; MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Do bacharelismo
bacharelice: reflexos desses fenmenos nos cursos jurdicos ao longo do tempo. In: MEDINA,
Paulo Roberto de Gouva. Ensino jurdico, literatura e tica. Braslia: OAB, 2009.
9
Exemplo de estilo tradicional, no exclusivamente aplicado ao direito administrativo, o
estilo de votao e de redao dos votos no Supremo Tribunal Federal (STF). Os votos so
extremamente longos, digressivos e recheados de citaes. Com isso, tem-se resultado antipe
daggico, pouco transparente, de difcil execuo (o caso Raposa Serra do Sol talvez demons
tre o ponto), e, por vezes, incoerente. Para a crtica, ver, por exemplo, ABRAMOVAY, Pedro.
Eu acompanho. O Globo, Rio de Janeiro, 25 ago. 2013.
7

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posies a favor e contra podem ser entendidas como discusses em

famlia. Embora a tomada de conscincia a respeito de abusos em funo
do uso de argumentos em branco seja salutar, a discusso conceitual,
fundada em categorias europeias a afirmao do princpio derivada da
jurisprudncia do Conselho de Estado francs, e sua crtica , em parte, alem
, e o debate possui pretenses de sistematizao, eis que visa eliminar o que
se imagina ser um argumento inexistente. As bases da discusso incorporam
argumentos da teoria da argumentao e da teoria do direito; o debate
sofisticado, mas ainda voltado essencialmente para tornar melhor o mesmo
direito administrativo que se vem pensando e praticando h sculos.
A tomada de conscincia da existncia de padres mais largos para
justificar a validade ou a invalidade de atos da administrao pblica
dentro do que se postula a existncia de (2) um controle de juridicidade
faz-se, tambm, dentro do estilo tradicional. Diga-se o mesmo em relao
(3) ascendente importncia do mtodo da ponderao de interesses junto ao
direito administrativo. Observe que o conceitualismo do estilo tradicional
compatvel com a sofisticao metodolgica. Na verdade, a principal conse
quncia da admisso do controle de juridicidade a retrao da rea de
abrangncia de conceito interno ao paradigma tradicional: o mrito admi
nistrativo. Ora, depurado em seus limites, e mais sofisticado em seu proce
dimentos de operao, o estilo tradicional o grande sujeito oculto de todo
esse debate.
(4) A constitucionalizao-incluso e a constitucionalizao-releitura
isto , a incluso de contedos tpicos de direito administrativo no texto da
Constituio, e a releitura de categorias do direito administrativo luz da
Constituio10 tambm no testam os limites do estilo tradicional. O mo
delo conceitual compraz-se de constituies longas. Com mais contedos
constitucionalizados, maior o esforo, e da maior a importncia, do mpeto
sistematizador. A cada vez que a constituio inclui um novo contedo,
refora-se a crena de que s o que est no direito est na vida. E a releitura
de categorias, normas e institutos luz da Constituio atividade que se
faz para, por vezes, revitalizar conceitos agora constitucionalizados e
sistematizar luz da Constituio.

10

SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao
e fundamentalismo na interpretao do princpio constitucional da livre iniciativa. In:
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Org.). A constitucionalizao do
direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 709-741.

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O estilo tradicional requer revolues controladas de tempos em tempos.

Num inventrio bastante rudimentar, basta ver que, dos anos 1990 at hoje, e
falando no apenas no direito administrativo, mas tambm do direito consti
tucional, as disciplinas e seus mtodos j se relacionaram, em nossa vivncia
acadmica e prtica profissional, com a filosofia da linguagem, a filosofia
moral, a filosofia poltica, a histria e a teoria da argumentao. Mas, ao longo
de todo esse percurso, a centralidade discursiva do direito reinou sempre
o direito quem se relacionou (na modalidade flerte) com os outros saberes. Mas
provvel que as bases dessa trajetria estejam comeando a ser alteradas.
o que se passa a identificar.

3. O novo estilo do direito administrativo: o jurista como

microeconomista ou cientista poltico de base emprica; o
advogado como executivo jurdico de projetos
A trajetria da academia norte-americana, desde o final do sculo XIX
at meados dos anos 1970, serve de introduo para o que pode se estar
vivenciando, hoje, com o direito administrativo. Christopher Columbus
Landgell, diretor da Faculdade de Direito de Harvard no final do sculo XIX e
nome da biblioteca da mesma universidade, introduziu nos EUA uma espcie
de currculo tradicional, at hoje influente nas faculdades de Direito do Reino
Unido e, em certo grau, da Europa (e, por derivao, no Brasil).
Ele propunha que o direito fosse uma Wissenschaft, uma cincia, possui
dora de mtodos e instrumentos prprios, com base nos quais os estudiosos
poderiam chegar a concluses razoavelmente seguras. A base na qual haverse-ia de aplicar tais mtodos eram as decises judiciais; o resultado de tal
esforo seria a identificao de princpios jurdicos nos quais as decises foram
baseadas. O corolrio da postura langdelliana que haveria, ento, um corpo
de conhecimento propriamente jurdico, ao qual se poderia aplicar esforo e
inveno cognitivas.11

11

A assertiva bem sugerida no seguinte trecho: O Direito, considerado como cincia, consiste
de certos princpios ou doutrinas. Conhec-las e sab-las aplicar com segurana e facilidade
sempre confusa meada dos negcios humanos, nisso que consiste um verdadeiro advogado;
e, assim, adquirir tal competncia deve ser o propsito de todo estudante srio de Direito.
(No original: Law, considered as a science, consists of certain principles of doctrines. To have such
a mastery of these as to be able to apply them with constant facility and certainty to the ever-tangled
skein of human affairs, is what constitutes a true lawyer; and hence to acquire that mastery should be
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No incio do sculo XX, o realismo jurdico criticou o nvel de abstrao

com base no qual operava o mtodo langdelliano: os princpios eram to
abstratos, que poderiam, ao invs de esclarecer, confundir os estudiosos. Era
necessria alguma sensibilidade ao contexto econmico e social. Contudo, a
partir do incio dos anos 1970, com a popularizao do movimento da anlise
econmica do direito por Richard Posner, tal sensibilidade ao contexto, que
ainda era afirmada de modo genrico pelos realistas, subiu outro degrau
na escala de concretude: cidados e juzes agem conforme racionalidade
instrumental. Eles so maximizadores de suas posies relativas em relao
uns aos outros; calculam os custos e os benefcios de diferentes cursos de ao
(mesmo quando tais cursos de ao envolvam agir de modo ilegal).12
O sucesso do movimento da anlise econmica do direito, somado vitria
relativa do realismo, minou as bases do doutrinalismo de base landgdelliana.
At hoje, no existe, com nica e recente exceo, PHD propriamente dito em
direito nos Estados Unidos.13 Os programas de pesquisa em direito, nos EUA,
assumem radicalmente a interdisciplinaridade entre o direito e outras reas.
Acabam sendo antes pesquisas sobre cincia poltica, economia, psicologia
ou histria aplicadas a aspectos legais ou de interpretao das cortes do que
pesquisas que assumam e acreditem na existncia de categorias jurdicas para
alm de seu uso na prxis profissional. De modo algo reducionista, pode-se
afirmar que no existe doutorado cientfico em direito nos Estados Unidos
(pelo menos com esse nome) porque, desde os anos 1970, seno antes, no se
acredita que o direito possa constituir-se como um saber autnomo.
claro que, no Brasil, a situao diferente. A formao cultural de
nossa academia jurdica , por influncias distintas, crente na existncia de
uma Wissenschaft jurdica. Entretanto, desde muito nosso direito tambm se
abre influncia americana. Com a internet, a facilidade dos intercmbios e a
sedimentao da lngua inglesa e do padro do Direito americano no mundo
dos negcios, tal influncia vem se intensificando. O Brasil se encontra,
ento, prximo ao padro europeu de academia e de prtica jurdica, mas

the business of every earnest student of law.). LANGDELL, Christopher Columbus. A selection of
cases in the law of contracts. In: STROPUS, Ruta K. Mend it, bend it, and extend it: the fate of
traditional law school methodology in the 21st century. Loyola University Chicago Law Review,
v. 27, p. 449, 1996.
12
POSNER, Richard. Economic analisys of law. 8. ed. Nova York: Wolters Kluwer, 2011.
13
A exceo o PHD em direito lanado em 2012 pela Faculdade de Direito de Yale. Muitas
universidades oferecem uma graduao mxima chamada SJD, destinada essencialmente a
estrangeiros portadores de ttulos de mestre em direito por universidades americanas.
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mantm os olhos firmes ao padro americano. Boa parte da explicao pela

ascendncia do novo estilo de direito administrativo tem a ver com isso: com
a influncia americana nos negcios, e como j estamos vivendo h muito o
padro europeu, estima-se que as parcelas de novidade possam agora vir com
as searas ainda desconhecidas da forma americana de se entender e praticar
o direito.14
O novo estilo do direito administrativo possui, assim como o antigo,
quatro caractersticas bsicas. Ele (i) prximo aos mtodos americanos,
(ii) pragmatista e empiricista, (iii) assistematizador e assistemtico, e (iv)
descrente na centralidade do direito como chave de interpretao da vida
econmica, poltica e social. o estilo com base no qual so escritos alguns
artigos em revistas de ponta. Publicaes recentes mostram-se prximas
ao estilo.15 Como prtica, ele existe, por exemplo, na atuao de advogados
especializados em direito pblico auxiliando na elaborao de projetos de
infraestrutura pblica. Na jurisprudncia, como era de se esperar, o estilo
tradicional amplamente majoritrio, mas, com o tempo, de se imaginar
que o novo estilo comece a ser praticado.
Ele (i) prximo aos mtodos americanos. No que o estilo tradicional
tem de europeu, o novo estilo tem de americano. filho direto do realismo
e da anlise econmica do direito, mas sem se comprometer com todos os
seus compromissos fundacionais. Com eles, realiza um acordo de bases rasas:
adota parte de seus pressupostos e de suas intuies, mas sem se comprometer
com todas as afirmaes mais filosoficamente densas.16
O novo estilo (ii) pragmatista e empiricista. Realiza pesquisas de opinio,
testes de psicologia experimental, anlises estatsticas de big data, pesquisas
de campo. No que o estilo tradicional sugere lugares argumentativos com o

H, assim, razes pragmticas a economia e o direito americanos so, hoje, influentes e

razes nefilas (a busca de novas fronteiras cognitivas; a procura por novos contedos) que
justificam a ascenso do novo estilo. Tais razes frequentemente se misturam (por exemplo,
professores de direito esto pressionados a buscar, por questes de conquista ou manuteno
de prestgio, novos temas e abordagens).
15
MARISTRELLO PORTO, Antnio; SAMPAIO, Patrcia (Org.). Direito e economia entre dois
mundos: doutrina jurdica e pesquisa emprica. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2013.
16
de ver que, se o Brasil e o mundo vo se tornando, para o bem ou para o mal, a cada dia
mais norte-americanos, e se o direito um saber local um modo de vida normativo ,
quando as condies desse modo de vida se tornam mais americanizadas, espervel que o
prprio mtodo jurdico se americanize. GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em
antropologia interpretativa. Petrpolis: Vozes, 1997. Para a definio de um acordo de bases
rasas, isto , teorizado de modo incompleto, ver SUNSTEIN, Cass. Incompletely theorized
agreements in Constitutional Law. University of Chicago Public Law Working Paper, n. 147, 2007.
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propsito de racionalizao da discricionariedade administrativa tirados de

autores ou de decises administrativas ou judiciais os famosos standards ,
o novo estilo prope-se a tabular decises, e, logo aps, elaborar algoritmos
que permitam identificar, bem concretamente, padres de deciso. S
a partir da que ele, a partir de aportes da teoria da escolha racional, da
economia comportamental e da microeconomia, sugere modestos critrios
de racionalizao. Talvez por isso, o novo estilo vai requerer mais esforo de
profissionalizao por parte da academia jurdica e dos operadores; onde, no
estilo tradicional, possvel argumentar com a razoabilidade intrnseca da
deciso, citando livros e decises judiciais, no novo estilo preciso indicar os
estudos empricos de apoio concluso.
Ele , tambm, (iii) assistematizador. Ele no nutre pretenses de siste
matizao; lida com dados complexos demais para tanto. O novo estilo quer
garantir a racionalidade possvel a decises e normas, mas no age como se o
direito administrativo pudesse ser honestamente exposto em manuais ou em
tratados.
O novo estilo , ainda, (iv) descrente na centralidade do direito para a
explicao da vida econmica e social. Ele deixa de buscar apoio em saberes
diversos, mas se torna um com as diferentes disciplinas. Os argumentos so
igualmente estatsticos, psicolgicos, econmicos e jurdicos. A expresso
interesse meramente econmico, e no jurdico utilizada, por exemplo,
para diferenciar as intervenes de terceiros inadmissveis das admissveis
perde parte de sua expressividade. O legislador no aquele que, mais uma vez,
anda mal ao produzir legislao populista, casustica ou inconstitucional,
mas um agente que, dotado da mesma dignidade profissional do juiz ou
do promotor, age conforme estmulos mais ou menos racionais; cumpre ao
jurista entender tais estmulos em suas razes econmicas, psicolgicas e
comportamentais.
Se o estilo tradicional, com maior ou menor competncia, aproxima-se
da filosofia poltica, da tica prtica e da teoria da argumentao com o
propsito ora de sofisticar o discurso, ora de controlar a discricionariedade
dos agentes , o novo estilo apela microeconomia, cincia poltica de
base emprica, psicologia social, estatstica, matemtica aplicada. Onde o
estilo tradicional olha para os cus ou para si mesmo, o novo estilo olha para
o cho: ele pragmtico, empiricista, modesto.

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4. As trs alteraes causadas pelo novo estilo

A ascenso do novo estilo de direito administrativo produz altera
es em trs searas. H alteraes (i) metodolgicas, (ii) pedaggicas e (iii)
profissionais.
Falemos, em primeiro lugar, das alteraes (i) metodolgicas. A mudana
mais imediata a exigncia de uma imbricao transdisciplinar de abordagens.
Hoje, o que se tem, em muitos casos, simples justaposio de abordagens: eis
aqui a economia, eis aqui o Direito, eis aqui os pontos de contato. O novo estilo
quer romper fronteiras epistemolgicas e, com isso, promover novos objetos
de pesquisa e, possivelmente, uma nova forma de redao de artigos. No
estilo tradicional, ilumina-se, por exemplo, a clssica diferena entre limitao
administrativa e sacrifcio de direito pelas consequncias: a primeira no gera
indenizao, o segundo, gera. Eis aqui o que sustenta a doutrina; eis aqui o
que pensam os tribunais. Tem-se o artigo concludo.
No novo estilo, a diferena entre as categorias testada luz de seu sentido
econmico, dos estmulos psicolgicos que a diferenciao produz junto s
autoridades pblicas (ser que a existncia de diferena doutrinria que torna
uma prtica no indenizvel promover comportamentos de qualificao a
frceps de atuaes como limitao? essa uma boa intuio, ento hora de
test-la por meio de microtransaes simuladas), do uso histrico do conceito
como categoria do estilo tradicional (como a diferenciao se comportou
na histria da burocracia brasileira?), de sua significao estatstica (qual o
percentual de limitaes vis--vis o percentual de sacrifcios na jurisprudncia
dos tribunais locais?). No novo estilo, um artigo jurdico um esforo
transdisciplinar consequente, que pretende que parte de suas concluses
possam ser testadas e replicadas.
Exemplo de raciocnio do estilo tradicional pode ser o seguinte: a Consti
tuio da Repblica no mencionou expressamente que, nas hipteses de
acumulao lcita de cargos e empregos pblicos, deve haver limitao para a
carga horria total acumulada (o art. 37, XVI, CRFB-88, s menciona que deve
haver, entre os cargos, empregos ou funes acumulveis, compatibilidade
de horrios).17 Ento, o raciocnio administrativista tradicional ou apela

17

Art. 37. (...) XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a)
a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas (...).
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a um raciocnio tirado de uma pr-compreenso de constituio total, e

conclui que, uma vez que o texto da constituio nada falou, tal restrio
inconstitucional,18 ou apela a razes materiais (como a razoabilidade) e conclui
que a restrio (ou, pelo menos, pode vir a ser) constitucional. Em nenhum
desses dois casos se operou com algo mais do que lugares argumentativos
abstratos. O novo estilo, ao contrrio, partiria de um raciocnio tpico: partiria
do caso (sempre um s caso ou grupo de casos). As perguntas poderiam ser:
para essa hiptese, qual o incentivo gerado ao servidor pblico relativamente
racional com uma acumulao de funes com nmero ilimitado ou limitado
de horas? Qual o nvel de presena fsica para o exerccio desta e daquela
funo? H superposio de contedos no exerccio das funes? H alguma
sinergia gerada pela admissibilidade do exerccio das funes? Qual o perfil
psicolgico do servidor que ser atrado para este cargo, caso se admita a
acumulao ilimitada/limitada? Et cetera.
Com a renovada importncia da economia, da psicologia e da cincia
poltica, o novo estilo prefere anlises de polticas pblicas e de desenhos
institucionais a digresses sobre a exegese jurdica em sentido estrito.
A pergunta estereotpica no mais qual a natureza jurdica de X
exemplo acabado do conceitualismo do estilo tradicional , mas quais os
efeitos prticos de X no contexto Y. H, ento, crescente desimportncia de
manuais, e crescente importncia de artigos distribudos pela internet.19 O
novo estilo de direito administrativo no existe em manuais ou em tratados,
mas primordialmente em artigos curtos, provavelmente distribudos pela
internet: alm de que ele descr de snteses sistematizadoras, no novo estilo
o esforo e o rigor necessrios produo bibliogrfica so, como se pode
imaginar, muito intensos.20

Conferir a crtica dessa estrutura argumentativa em AFONSO DA SILVA, Virglio. A constitu

cionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 114.
19
Pode-se at conjecturar de momento que o novo estilo do direito administrativo ter artigos
cientficos distribudos por intermdio de sistemas como os que, hoje, so usados para a
distribuio de textos econmicos e matemticos.
20
verdade que o modelo dos manuais j no se sustenta nem econmica nem conceitualmente
e isso vale para ambos os estilos de direito administrativo. O pblico consumidor primrio
dos manuais, os alunos de graduao, utiliza-se de cpias escaneadas obtidas na internet;
ou, ento, no se utiliza mais deles, preferindo transcries de gravaes de aulas. O pblico
consumidor secundrio so os professores de direito administrativo, mas estes, em geral,
recebem os livros de graa, como esforo de divulgao. curioso como, no momento em
que deixaram de possuir relevncia conceitual e significado econmico, os manuais passam a
proliferar. A explicao pode ser que os manuais deixaram de ser guias de estudo e se tornaram
instrumentos de divulgao pessoal. Em certo momento do livro Direito administrativo para
18

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As alteraes (ii) pedaggicas tambm so significativas. Merc de seu

conceitualismo sistematizador, o estilo tradicional promove o conhecimento
enciclopdico. Mesmo quando prope casos para a resoluo por alunos, o
professor de direito administrativo estilo tradicional espera no mais do que
um exerccio mnemnico aplicado. O novo estilo mais desafiador, seja para
instrutores, seja alunos: ele promove o conhecimento problem-solving e a criati
vidade (dentro de amarras institucionais). Mais importante do que decorar o
resumo de contedos feito pelo professor a partir de sua exposio em sala
de aula, o aluno do novo estilo deve ser motivado a conhecer as categorias
tradicionais, entend-las apoiado nos diversos saberes com base nos quais o
direito se reconstri epistemicamente, e, especialmente, oper-las, questionlas e propor novas categorias, sempre provisrias e sujeitas a revises.
Alm disso, por seu carter transdisciplinar, o novo estilo estimula a
formao complementar em disciplinas sociais aplicadas. possvel que, no
futuro, instrutores e alunos do novo estilo contem com graduaes duplas
ou triplas, ou possuam especializaes, mestrados e doutorados em reas
distintas s da formao bsica. O jurista arquetpico do estilo tradicional
graduado em direito e possui mestrado e doutorado em direito pblico.
J o espectro de possibilidades, para o jurista do novo estilo, mais amplo
(o que vir a exigir, inclusive, reformulaes curriculares). Ele possui gra
duao em direito, mestrado em economia, doutorado em cincia poltica,
ou alguma combinao dentre tantas possveis inclusive, ele no precisa
sequer possuir titulao acadmica em sentido formal, o que talvez seja,
associado a outros, o perfil desejvel, pois o graduado livre-pensador pode
gerar insights perceptivos que vieses de especializao e/ou anos e anos de
institucionalizao hajam embotado.
As mudanas (iii) na profisso de advogado so igualmente importantes,
e nem de longe se limitam ao advogado especialista em direito administrativo.
Em primeiro lugar, importante cogitar da sugesto de que advogados
de direito pblico no ganham mais para responder perguntas, mas para
estruturar projetos. Se o advogado no se tornar na verdade, ele j se tornou
um verdadeiro parceiro cognitivo do empreendedor ou do poder pblico

cticos, Carlos Ari Sundfeld se pergunta quem escrever um novo manual significativo para
as prximas geraes ( semelhana dos de Hely Lopes Meirelles ou Celso Antnio Bandeira
de Mello). Apesar das excelentes opes hoje disponveis no mercado, a resposta provvel :
ningum o tempo da relevncia dos manuais passou. V. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito
administrativo para cticos. So Paulo: Malheiros, 2012.
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na construo de projetos, ele corre o risco da obsolescncia tecnolgica. O

advogado estilo fazedor de peties, exceto para casos especficos, pode ser
substitudo por formulrios, peties encontradas na internet ou quetais. Seu
valor de diferena baixo. Associada a isso, h a exigncia de sofisticao
intelectual e de abertura da abrangncia de conhecimentos, e no a de
erudio, como no esteretipo do estilo tradicional (o erudito que escreve
tratados). H, por exemplo, em certos casos, a necessidade de se possuir
conhecimento operacional em microeconomia e em contabilidade. A cada dia
mais haver menos possibilidades de delegao de atribuies para a rea
tcnica. O advogado do estilo tradicional, que, ao divisar operao aritmtica,
manda o assunto ao contador, ser substitudo pelo generalista versado em
matemtica, capaz de esboar estatisticamente os riscos jurdicos associados a
alguma tomada de deciso.

5. Consideraes finais
Num texto de carter ensastico, possvel cogitar no s sobre o presente,
mas tambm sobre o futuro. O pargrafo a seguir representa tal exerccio de
futurologia.
A sugesto mais imediata a ciso entre o desenvolvimento dos estilos: o
estilo tradicional vai se hipersofisticar, at se tornar uma profisso acadmica
especializada, como , hoje, a filosofia universitria ou, em outro rumo,
provavelmente simultneo ao primeiro, o estilo tradicional vai se reduzir
at se esgotar na manualstica ou na literatura preparatria para concursos
pblicos. um futuro em trs pontas: o conceitualismo acadmico, os manuais
e os concursos. O novo estilo tambm vai crescer. Mas, primeiro, a tendncia
ser que se torne conhecido nas universidades e na prtica; seu caminho a
popularizao via massificao, e, s ento, a sofisticao tcnica.21
A seguir, crticas so lanadas, e, aps, tece-se comentrio a respeito delas.
Ento, segue-se um comentrio geral e uma nota de encerramento.
O novo estilo , apenas, a anlise econmica do direito. No , embora a
anlise econmica do direito seja um de seus traos mais salientes. Ele uma
imbricao radical de abordagens disciplinares, acoplado a um propsito
pragmtico-construtivo.

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Isso como grande tendncia. bvio que textos de ponta continuaro sendo produzidos.

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O novo estilo americano, e, por isso, ele ruim. Sua raiz a academia ameri
cana contempornea, e no h mal nisso. H uma piada que afirma que,
se algum quiser saber como eram as faculdades de direito nos EUA h 50
anos, basta analisar como so, hoje, as faculdades do Reino Unido. Embora
a piada pressuponha uma superioridade entre os estilos, h, nela, alguma
informao aproveitvel: o estilo conceitual e sistematizador da academia
europeia (para a realidade brasileira, importa mais a experincia de Portugal,
Espanha e Alemanha do que a do Reino Unido) se contrape abordagem
interdisciplinar americana. Mas, certo, no precisamos e no devemos viver
a vida dos outros: assim como nosso estilo tradicional no o estilo espanhol,
portugus ou alemo ele , por exemplo, caracteristicamente sincrtico22 ,
nosso novo estilo no precisa ser a tropicalizao da academia ou da prtica
jurdica americana. Temos condies de ir alm do deslumbramento, que
mascara a crtica, ou da rejeio por princpio, que obscurece o que h de til.
Os dois estilos no podem ser complementares. Errado. Apesar do uso das
palavras tradicional e novo, o novo estilo no ir suplantar o estilo
tradicional em curto ou mdio prazo. Exceto, talvez, quanto abordagem
pedaggica, no h nenhuma pressuposio de melhoria ou de piora na
comparao entre os estilos (o que h uma diferena no nvel de informao
e de complexidade de premissas e mtodos). O que leva seguinte afir
mao: adeptos do novo estilo podem e devem fazer uso do estilo tradicional,
especialmente em ambientes em que produzir um estado de persuaso seja
importante (como o caso da prtica advocatcia). improvvel, por exem
plo, que, a curto prazo, peties processuais redigidas no novo estilo sejam
especialmente persuasivas. O novo estilo deve ser apresentado de modo
gradual, e, estrategicamente, a partir de argumentos tpicos do estilo tradi
cional (o princpio constitucional da eficincia, por exemplo, mostra-se
promissor para fundamentar argumentos leves produzidos a partir da anlise
econmica do direito). Pode-se mesmo pensar que o futuro venha a, brasilei
ramente, inventar uma sntese dos dois modelos.
O novo estilo traz seus prprios riscos. De fato. A preocupao com a pesquisa
emprica junto ao direito, que talvez no seja to nova assim abordagens
sociolgicas e antropolgicas junto ao direito vm fazendo isso desde sempre
, pode se tornar um modismo, e, com isso, redundar em pesquisas malfeitas.

22

Detectando (e criticando) o sincretismo de nossa teoria da interpretao constitucional, ver

AFONSO DA SILVA, Virglio. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In:
AFONSO DA SILVA, Virglio (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
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A preocupao pode, ainda, fetichizar-se, ao ponto em que s se considere

relevante o texto baseado em algum tipo de pesquisa emprica o que
um bvio equvoco reducionista. E h os riscos associados transdisciplina
ridade: transitar por vrios saberes aumenta significativamente os problemas
associados a erros, incompreenses e dificuldades de hibridao. Por fim, h,
por assim dizer, um metarrisco: o risco maniquesta de opor o novo estilo
ao estilo tradicional, como se um fosse melhor do que o outro (no so: so
diferentes).
*
No incio deste texto, afirmou-se que o estilo tradicional uma abordagem
que busca em conjecturas de escritores de direito ou em decises administrativas ou
judiciais uma resposta que v, em algum grau, e com alguma margem para
inovaes controladas, integrar um dispositivo legal numa tradio. Diante
disso, o que seria o novo estilo do direito administrativo? A essa altura do
artigo, possvel afirm-lo: uma abordagem interdisciplinar que busca em
dados tirados da experincia uma hiptese que sirva a reconstruir uma prtica ou
uma norma jurdica numa ambincia de inovao substantiva.
Em termos menos sistemticos, possvel concluir dizendo o seguinte: o
futuro chegou ao direito administrativo brasileiro, e ele no um novo-velho
princpio, um novo autor, ou uma nova tendncia jurisprudencial: ele uma
nova formao e uma nova prtica.

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