Apuntes de Filosofía del Derecho

APUNTES FILOSOFA DEL DERECHO
PROFESOR DR. NELSON REYES SOTO - Escuela de Derecho, PUCV.
Mayo.4
LECCIN 4:
FILOSOFA. CIENCIA. FILOSOFA JURDICA
SUMARIO: 1. FENOMENOLOGAS DE LA JURIDICIDAD LATINA Y DE LA POLITICIDAD GRIEGA;
2. LA CONCEPCIN GRIEGA DE LO JUSTO (ARISTTELES); 3. LA DOCTRINA ESCOLSTICA DE LO
JUSTO (SANTO TOMS).
1. F E N O M E N O L O G A S
GRIEGA.
A)
CONSIDERACIONES
DE LA JURIDICIDAD LATINA Y DE LA POLITICIDAD
PREVIAS.
1. Entre las dificultades para poder determinar con cierta precisin un concepto
universal del derecho tenemos por un lado que la propia realidad jurdica cambia
histricamente, el contenido de lo jurdico, eso es fcil de apreciar, cambian las leyes,
cambian los cdigos, cambian los procedimientos, lo que era de derecho hace 10 aos hoy
no es de derecho, lo que era de derecho procesal penal hoy da ya no es de derecho
procesal penal, es decir, el contenido del derecho cambia, desde luego que tambin
cambian las concepciones, pero no slo cambia el contenido de las normas, sino que
cambio el funcionamiento, hoy da hablamos de derecho y cuando usamos esa palabra
pensamos en lo que hoy da se llama derecho, y hoy se llama derecho a un sistema de
normas que tienen su fundamento en la Constitucin (norma fundamental) la cual
establece una separacin de poderes, que establece el carcter de republica y de democracia
del poder jurdico poltico, que encarga la principal produccin de derecho al poder
legislativo, que dispone que el poder judicial tiene como misin aplicar las leyes, que estn
todos sometidos a un cierto poder normativo, tanto los particulares como los rganos
pblicos estn sujetos al derecho, es decir, vivimos en un Estado de derecho. Esa es
nuestra realidad jurdica, en otras palabras, eso es el derecho, no las teoras acerca del
derecho, las teoras son las concepciones o
explicaciones de la realidad jurdica, es por
eso que Kelsen cuando explica el derecho y tiene a la vista los sistemas jurdicos
contemporneos desarrollados concibe le derecho como un ordenamiento sistemtico,
como un sistema cerrado, jerrquico, etc., Pero nada de esto es aplicable a lo que fue el
derecho romano, tratndose de realidades culturales la vinculacin entre lo real como
conductas e instituciones y la concepcin de dicha realidad es inexplicable, no es que el
hombre se haya topado con el derecho como nos topamos con las serpientes, lo jurdico ha
sido creado, por lo tanto concebido, inventado y pensado, pero no es puro pensamiento,
sino que tiene su sede en el mundo de la realidad emprica, hay conductas, hay hechos.
2. Cuando miramos hacia el pasado no se puede mirar solamente los libros, sino que se
tiene que mirar los libros en relacin con la realidad de la que quiera dar cuenta los libros.
Aristteles discurri acerca de lo justo, lo justo es un trmino que hasta el da de hoy est
vinculado con la realidad jurdica solo que de manera diversa o distinta, hoy da nos es
comn decir que el derecho debe ser justo, esta afirmacin implica lgicamente que una
cosa es el derecho y otra cosa es lo justo y la justicia, es decir, hoy da usamos la palabra
derecho no como sinnimo de lo justo, sino que lo justo lo remitimos a una instancia ideal,
a algo que llamamos valor, ms aun no solemos emplear con rigor la palabra lo justo, sino
que usamos la palabra justicia, hablamos de que uno de los valores o fines del derecho es la
justicia (que los tribunales deben hacer justicia) sin hacer mayor distincin entre el sentido
de ambos trminos (justicia y lo justo, trminos que no son lo mismo conceptualmente), en
todo caso, ya sea utilizando la palabra justicia o lo justo respecto del derecho no es un
trmino constitutivo de lo jurdico, de pronto se dictan sentencias a propsito de temas
SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

conflictivos como lo es el tema de los derechos humanos que a la mitad de la poblacin le

parece que esta extraordinariamente bien (por fin se hace justicia), pero a la otra mitad le
parece que eso es una aberracin (hasta cuando se persigue), pero nadie dice que eso es una
sentencia, es decir, nadie discute la juridicidad, sino que lo que se est calificando es que se
trata de una juridicidad para algunos muy buena o justa, y para otros una juridicidad
lamentable, nuestro discurso refleja una manera de pensar, deseamos o anhelamos que las
sentencias y las leyes sean justas, consideramos la justicia como algo valioso, valorable o
deseable, admiramos a las personas que son justas (que le dan a los demos lo que les
corresponde), nos indigna quienes son discriminatorios que es un acto de injusticia (tratar
desigualmente a situaciones que son iguales), de manera que la relacin entre lo justo y la
justicia con el derecho se ha mantenido hasta el da de hoy, pero se mantiene de una
manera distinta a como se entendi originariamente y para entender ese sentido originario
hay que tener presente que la realidad jurdica en el mundo latino y griego en que se acua
el trmino justo (en que se desarrolla el significado de lo justo) era distinta, no haba Estado
en el sentido moderno (menos haba Estado de derecho, no haban derechos
fundamentales, no haba separacin de poderes, la misin de los jueces no era aplicar
simplemente la ley), por lo tanto, es perfectamente entendible que la concepcin acerca de
ello no sea exactamente la misma que 300 400 aos despus, ni la que se tiene hoy da
contemporneamente. Otro asunto es por qu esa realidad jurdica cambio, eso es un tema
de historia de derecho y la historia de las ideas polticas.
3. Los clsicos no decan que el derecho deba ser justo, sino que los clsicos
entendieron que el derecho es lo justo, es decir, el derecho y lo justos son trminos
sinnimos, hoy no es as, as se puede sostener hoy da que el sistema binominal es injusto,
sin embargo dentro del contexto cultural contemporneo no se nos ocurre decir que la
Constitucin no es derecho, puede que no sea muy justa (pero es derecho), esto demuestra
que en el discurso contemporneo aun deseando que lo jurdico sea justo no constituyen
trminos sinnimos y admitimos que lo jurdico viene determinado por otro elementos y
no por el grado de lo justo. En los sistemas jurdicos contemporneos la juridicidad viene
determinada por criterios formales, la validez o juridicidad de una norma viene determinada
por el hecho de que haya sido establecida por el rgano autorizado y de acuerdo al
procedimiento establecido por una norma de rango superior (as llegamos a la
constitucin), hoy da los ordenamientos jurdicos son unos sistemas cerrados, pero sigue
siendo legitima la discusin acerca de la eticidad o el valor, con decir que algo es de
derecho no se ha dicho la ltima palabra (una sentencia o una ley puede ser reprochable o
no justa, por lo tanto, se puede desear su modificacin).
B)
DE
LOS VOCABLOS
IUS
DIRECTUM
1. En los orgenes del discurso jurdico lo jurdico consisti en lo justo, pero lo justo no
es lo mismo que hoy da entendemos por lo justo aunque no es demasiado diferente. La
palabra justo surge en Roma, deriva del latn ius y de ius luego derivara directum de
donde arranca la palabra derecho, slo que el ius y el directum en sus orgenes aluda a
una realidad y expresaba una concepcin diferente al sentido que hoy tienen las palabras
ius y directum. Los latinos hicieron el ius, no reflexionaron demasiado, los griegos
en cambio si reflexionaron bastante, contemplando por un lado la realidad jurdica romana
y por otro lado la realidad ticopoltica griega podemos comprender mejor porque se
llamo ius a eso que equivale a lo que hoy da llamamos derecho y qu se entendi
exactamente por eso que se haca en el nombre de lo justo.
2. Lo que los clsicos entendieron por derecho no coincide con lo que hoy da
entendemos, porque la realidad a la que se referan era otra, vamos a describir el fenmeno

jurdico para comprender luego que significa eso de lo justo o ius, originariamente se
dice ius a un acto de violencia privado considerado ordenado y conveniente para la
sociedad, esto implicaba la necesidad de un rgano, es decir, por un lado se requera de un
cauce formal para ejecutar la violencia y por otra parte se requera de un rgano social que
declaraba la conveniencia de este acto de violencia, el cauce formal del acto de violencia es
lo que se denomin litigio y el rgano encargado de declarar la admisibilidad, conveniencia
o legitimidad de ese acto de violencia, es decir, el rgano que califica como ius ese acto es
precisamente el iurex (juez), iurex significa el que dice el ius, originariamente la palabra
ius no tiene un carcter sustantivo, sino que tiene un carcter atributivo, es decir, un
carcter adjetivo, el ius alude a algo que se predica de un algo, como cuando decimos el
rbol es grande, la mesa es blanca, el hombre es racional (racional es algo que se predica del
ser humano, es un carcter que le pertenece), precisamente el ius se predicaba de un
determinado acto de violencia.
3. Ius puede traducirse por lo ajustado, y avanzando un poco por lo justo, pero lo
justo como ajustado, posteriormente cuando la palabra ius es reemplazada por
directum va tener el mismo sentido adjetivo, no se deca el derecho, sino lo derecho
(lo justo o ajustado), ms tarde estos adjetivos se van a sustantivizar. El carcter de ius
vena otorgado por el rgano judicial, es decir, era el rgano judicial el que le atribua a
ciertos actos de violencia el carcter de ius, de algo ajustado o de algo justo,
originariamente los actos de violencia susceptibles de ser calificados de ius (de ajustados
o justos) eran de 2 tipos, en primer lugar estaba el apoderamiento (violencia) de una cosa,
lo que significaba vindicatio o reinvindicatio, en segundo lugar estaba el apoderamiento del
deudor (lo cual se expresaba simblicamente mediante la posicin de la mano encima del
deudor, por eso se hablaba del procedimiento manus iniectio), de los primeros actos de
violencia derivan los derechos reales y de los segundos derivan los derechos personales.
4. Por lo tanto, el ius (o lo ajustado) en el sentido ms estricto significa una
calificacin judicial, por ejemplo, la nulidad tampoco es una cosa sustantiva, sino que es la
declaracin de un tribunal acerca de la inexistencia o ineficacia de un acto, lo nulo no es
ninguna entidad jurdica, se habla de nulidad para aludir a una calificacin de un tribunal en
base a ciertas causales, entonces el ius era una calificacin judicial respecto de un acto de
violencia privada. Ahora bien, era natural que los jueces en presencia de situaciones
semejantes resolvieran de una manera similar, porque en el sistema jurdico romano, sobre
todo en los inicios, resolver no era aplicar automticamente una norma general, sino que
era un acto de la razn prctica, era discurrir acerca de lo bueno y equitativo de una
situacin, por lo tanto, era de lo ms natural que los jueces ante situaciones semejantes
resolvieran tambin de una manera semejante, donde existe la misma razn ha de existir la
misma solucin, pero adems de eso que es racional, probablemente los jueces frente a una
situacin similar ya resuelta tomaran como antecedente la calificacin ya emitida por un
juez anterior (recurso al precedente).
5. De esto resulto que en cada litigio o contienda particular poda darse una cierta
previsin por las partes que intervienen en el ligio sobre cul sera la calificacin del juez,
eso hoy da nosotros lo hacemos en el mundo jurdico, pero lo hacemos porque
entendemos que el juez debe aplicar la ley y como conocemos la ley es como si
conociramos la solucin de antemano, aun sin esas normas generales el hecho de que los
jueces resolvieran constantemente en un mismo sentido sobre situaciones determinadas
que luego se repetan permita prever cual sera la solucin del juez (cul sera la calificacin
que dara a esa nueva situacin en conflicto), entonces la solucin se fundaba sobre una
serie continuada de antecedentes. El conjunto de estos precedentes o antecedentes que
emanan de los jueces termina por constituir un verdadero sistema de soluciones que por

extensin de la palabra reciben cada una de estas previsiones y el conjunto la denominacin

de ius entendida originariamente como una calificacin a la solucin dada en un litigio,
este trmino ha experimentado un sentido distinto, ya no constituye nicamente la
calificacin atribuida por un juez a una determinada situacin de violencia legitimada o
admitida, sino que la palabra ius se empieza a usar para la solucin, es decir, ius es la
resolucin y adems es este conjunto o sistema de soluciones, todo esto es lo jurdico, el
ius o lo ajustado.
6. Los jueces o iudex decan lo era el ius (lo que es de derecho, lo que es admisible o
legtimo socialmente), y dichas resoluciones fueron concatenndose con antiguas
soluciones (fueron fundndose en precedentes), surge entonces una actividad y un
personaje, la actividad de conocer este sistema de previsiones y de discurrir o razonar
acerca de cul sera la solucin aplicable a un nuevo caso, el que se ocupaba de esto era el
iurisconsulto o iurisperito que no decida, sino que razonaba, le haca presente al
magistrado el camino que racionalmente tendra que seguirse, asesoraba a las partes en
litigio, esta actividad de encontrar la solucin a un conflicto se concibi como un arte, as
llega un punto en que el ius es definido como el arte de lo bueno y equitativo, de manera
que la palabra ius va a designar tanto la sentencia que resuelve un litigio como el arte (o
ciencia) de conocer los criterios que utilizan los jueces para resolver y tambin el arte de
influir en las decisiones de los jueces, en general en la lengua latina se usaba la palabra arte.
El conocimiento de las soluciones era un arte y tambin era un arte el poder influir en los
magistrados para obtener las soluciones que se consideraban ms razonables. Se influye por
medio de la argumentacin, la palabra arte (que es la traduccin castellana de arts que es
la palabra latina) equivale en griego a la palabra techn de donde deriva la palabra tcnica
(pero hoy da la palabra tcnica tiene un sentido ms alejado de la techn griega), la techn
griega implicaba 2 ideas fundamentales, por un lado estaba vinculada con la expresin
poiesis de donde viene la palabra poesa (la poietica significa producir, el poeta crea,
inventa o produce, no aplica, no descubre, no conoce). El ius como arts o techn implica
una creacin de algo, la solucin adecuada para un cierto litigio, y por otra parte tena un
sentido subjetivo referido a quien practicaba o tena la techn o el arts, aluda a saber hacer
bien algo (como cuando uno dice tal persona tiene oficio, es decir, sabe hacer bien las
cosas), en eso consista lo justo en Roma.
7. En la baja latinidad, S. III D.C., eso que se llamo con la palabra justo empez a
llamarse con la palabra Directum que literalmente significa derecho, recto en el sentido
lineal y tampoco tuvo, cuando se aplic a lo jurdico, un sentido sustantivo, no se hablaba
del derecho ni como facultad ni como una norma objetiva, sigui siendo por algn tiempo
un adjetivo, como cuando alguien dice que algo es recto o derecho, por oposicin a algo
que es torcido (que no es derecho). Hasta el da hoy los historiadores discurren en torno a
porque esta palabra empieza a usarse en reemplazo de la palabra ius y porque desapareci
la palabra ius (la palabra ius solo est presente en nuestro lenguaje en el trmino justicia,
aunque la palabra justicia no deriva de ius). La raz del trmino que nosotros venimos
usando para aludir a la realidad jurdica (Directum) al parecer implic una calificacin tica,
es decir, originariamente lo justo no tena ninguna connotacin moral, con el uso de la
palabra directum hay una connotacin tica, las soluciones dadas por los magistrados
romanos (ese sistema de previsiones) representa lo ticamente correcto, son soluciones
correctas y porque se han estimado correctas es que han pasado hasta el da de hoy a la
base de nuestro sistema jurdico (los principios generales del derecho como la idea de que
todo dao debe ser indemnizado, en eso radic el mrito de este arte que se desarrolla y se
practica por siglos en el mundo latino). De manera que el derecho o lo justo no surge en el
prtico de las iglesias, surge en el mercado, alude a conflictos de mercaderes que se deben
cosas y en cuyo contexto se autoriza incluso apoderarse de la persona del deudor (eso era el

ius o lo ajustado que a las personas de esa poca les pareca equitativo), hoy da diramos
que eso es injusto, pero estamos usando la palabra justo o injusto en un sentido
completamente distinto.
8. El trmino lo justo fue acuado por los romanos, ellos lo usaron para aludir a una
realidad concebido por ellos, los romanos son el paradigma de la creacin jurdica que ha
pasado hasta el da de hoy, el trmino ius aludi a una realidad compleja y variada, entonces
tiene sentido preguntarse cul es el sentido profundo del ius, la pregunta no es si el derecho
debe ser justo, la pregunta es Qu es eso en qu consiste lo que se llam ius, lo justo o
ajustado? Los romanos no reflexionaron demasiado, pero s los griegos. Pero para
comprender el discurso de Aristteles, que es el modelo del discurso sobre este tpico,
tambin hay que penetrar un poco en la realidad tico-poltica griega, la idea de lo justo o
ajustado (ius) esta representa por la expresin griega to dikaion, pero la idea de to
dikaion se enmarca dentro de una realidad tica y poltica a la que es necesario penetrar
mediante la aclaracin del lenguaje, de manera que vamos a recordar trminos como physis
(equivalente a naturaleza), nomos (equivalente a lex, pero no se trata de la ley formal), ethos
(equivalente a mores, es decir, costumbre) y aret (que equivale a virtud). Estos 4 trminos
son claves para comprender la concepcin o explicacin acerca de to dikaion (lo justo,
ajustado o arte de decir lo equitativo).
Mayo.9
C) DE LA REALIDAD JURDICA GRIEGA.
Es importante tener presente que la explicacin que Aristteles da de este asunto y la

referencia a lo jurdico del mundo clsico corresponde a una realidad diferente a la nuestra.
No se trata de palabras con significados diferentes. No se puede pensar con lo que hoy es
la realidad jurdica porque eso no exista en los tiempos de estos autores. Nada de eso
exista en el mundo clsico. As, se tratar de mostrar que era realmente lo jurdico en esos
tiempos, as que es lo tico jurdico poltico en el mundo griego que es el mundo al que
mira la filosofa griega, no es lo mismo, pero no se trata de una realidad muy distinta. As la
idea de justicia que pervive hasta hoy. Esas ideas bsicas que un Aristteles formul acerca
de lo justo y lo jurdico han sentado las bases de este pensamiento.
As para comprender la realidad tico- jurdico- poltica griega en un mundo de que nos
habla Aristteles no queda otra cosa que ingresar a ese mundo mediante el lenguaje
mediante el cual da cuenta esa realidad, el lenguaje tiene como sentido permitirnos expresar
la realidad, cuando hablamos de algo que deseamos que sucedi que vive, etc., pensamos
acerca de las cosas y las comunicamos mediante un lenguaje. En este sentido hay algunas
expresiones claves a las cuales se pasar revista: (i) Nmos (nomoi); (ii) Pyshis; (iii) Ethos;
(iv) Aret; (v) To- dikaion; (vi) Dikaiosyne. Cada uno de estos trminos puede reducirse a
una expresin que usamos pero se corre el riesgo de que si no se hacen precisiones, sean
mal entendidos.
(i) Nomos
1. As, nomos puede asimilarse a leyes pero no en el sentido que hoy la conocemos, es
la palabra mas semejantes pero traducir no es reemplazar una palabra por otra sino
comprender lo que se quiere significar con una palabra. Nmos (nomoi en plural) a alude a
norma (normas, en plural)
2. Partamos con una idea bsica. No obstante el derecho se extiende a los orgenes
mismos de la humanidad, la antropologa nos muestra que desde descubrimos la existencia
de un grupo humano tienen unas exigencias de conductas que tienen un talante de lo que

hoy llamamos Derecho. Pero fueron los romanos quienes llevaron esta realidad o este
quehacer a un nivel extraordinario y por otra parte fueron los griegos del s. V al s. III, los
griegos de la Grecia ilustrada Pericles, los que meditaron sobre el sentido de esto que con
otras palabras anlogamente aludan a lo que hoy llamamos Derecho. Slo que en estricto
rigor no es fcil encontrar textos en los que se hable de Derecho y nada ms que de
Derecho, esto porque la regulacin de la conducta social en Grecia era una sola y sin
distincin entre lo poltico lo moral y lo religioso.
3. Esta realidad que vivimos hoy esto de que en una sociedad hayan reglas de carcter
jurdico que obligan y exigen de otra manera y otras que sean morales, o de decoro, etc.,
surgen a partir del hecho o dato de que en un momento dado la sociedad en general,
compartiendo un ncleo tico poltico cultural, se dan o empiezan a darse visiones
particulares sobre estos temas, estamos en presencia de una sociedad pluralista cuyos
orgenes podemos situar en la reforma protestante (aunque no es un fenmeno
exclusivamente religioso si no pensamos igual en reeligi por que el estado me va a
imponer por la fuerza lo que cree, lo mismo con las ideas morales y polticas. Si ya no
pensamos lo mismo pues mi posicin poltica no ser la misma de quien esta en el poder y
por lo tanto el debe respetar. Esta es la idea de Thomasius).
4. El trmino Norma jurdica no lo encontramos en el mundo griego. El termino
mediante el cual el mundo griego se refiere a la regulacin de la conducta humana es el
trmino nomos (en plural, nomoi) que ms bien designa a la normatividad en general y que si
bien para entendernos o transmitir una idea se habla de leyes, hay que aclarar lo siguiente:
desde luego no era sinnimo de ley. En Roma si haban leyes, lex. Pero una lex, desde luego
la nuestra actual y la romana, es una norma oficial (tiene por fuente un rgano oficial es un
acto oficial en algn sentido) y escrita: al menos tiene esos dos rasgos; adems las tales
normas escritas y oficiales se generan mediante un procedimiento poltico preestablecido y
por lo mismo ofrecen un carcter tcnico, una ley no es ningn acuerdo eso lo sabemos. El
nomos griego, las nomoi, aunque hacen referencia a la regulacin no se refieren exclusiva y
necesariamente a la regulacin escrita porque tambin comprende la regulacin
consuetudinaria, que por lo dems, tanto en los orgenes de roma como de Grecia esa fue
la modalidad que adopt la convivencia social.
5. Pero, como se deca, tenemos la costumbre que refleja una modalidad de regulacin
distinta al carcter estricto propio de la ley, pero adems la ley tiene un carcter oficial
porque los griegos concibieron la existencia de normas que no eran producto de ningn
acto de autoridad o acto oficial, los griegos concibieron la idea que haban normas o reglas
que emanaban de la naturaleza. Pyshis es la expresin del latn que es natura y que
traducido literalmente es fsica. Los griegos inventaron esta idea: ah est la idea
fundamental de la teora del derecho natural. As como hay reglas emanadas de un rgano,
haba reglas cuya raz est en la naturaleza. Por lo tanto, normas, nomos- nomoi, equivale a
normas sociales en trminos generales. Dentro de ellas pudiramos distinguir normas
morales religiosas etc., pero los griegos lo miraban como un solo cdigo de
comportamiento social.
6. Es revelador el origen, porque el termino nomos es un sustantivo. Pero
originariamente el sentido no fue el de este sustantivo. a) Segn algunos estudios la
expresin nomos proviene del verbo nemei. Esto permitir comprender el sentido. Nemei
significa repartir o distribuir. b) Ahora bien, el acto de repartir de distribuir cosas o asuntos
sociales va a generar como efecto un cierto orden; la reparticin de cosas sociales genera
como efecto un cierto orden objetivo, un ordenamiento u ordenacin de los distribuido y a
este ordenamiento tambin se le design con la palabra nomos. c) Luego la expresin nomos

fue usada tambin para indicar el acto de decir la distribucin, o sea, el acto de decir la
distribucin consiste en la normacion o regulacin. Y por ltimo se us la palabra ya como
sustantivo para designar lo dicho en funcin de distribuir, o sea, esto es ya la norma misma,
la prescripcin permanente, desligada del acto de normar. As concebimos lo jurdico. Lo
importante en que algn momento adquiere esto independencia con autonoma de quienes
la dictaron y el momento en que lo dicta.
As la expresin nomos signific dinmicamente tres cosas o tuvo tres significados: (i) la
norma objetiva, (ii) el acto de crear la norma y (iii) el efecto ordenatorio generado por la
norma, o sea, el ordenamiento, dicho de un sentido inverso a su origen histrico. Para
aclarar estos trminos, pensemos en la ley: la ley, el acto de legislar y la legislacin u
ordenamiento legal.
(ii) Ethos.
1. Ahora bien en el mundo griego arcaico este ordenamiento de la vida poltica, de la
polis, fe consuetudinario y tradicional. Por eso es que el termino nomos si bien no
significaba directamente costumbre, de todas maneras evocaba la idea de costumbre. De
manera que la idea de nomos/nomoi implicaba la idea de lo que se deba hacer o de lo que era
correcto socialmente de acuerdo a la costumbre. Y aquello que se deba hacer de acuerdo a
la costumbre design al termino que ha pasado hasta nuestro das al discurso tico: el ethos.
Ethos es una palabra griega que significa literalmente costumbre y que corresponde en la
lengua latina mor (plural, mores) de ethos deriva tica; de mor, moral. Hay una vinculacin
entre nomos y ethos.
2. Ahora con lo dicho respecto de los nomoi corresponde sacar un sentido preciso de
ethos, porque si decimos que algo significa tica y significa ello simplemente costumbre
podra resultar extrao, porque la palabra costumbre no tiene una carga valorativa especial
si no es nada mas lo que alguien repite constantemente, ya individual o colectivamente. As
la moda es una costumbre y la impuntualidad es una costumbre. Significa entonces
costumbre, pero en el sentido de buena costumbre. Nomoi es norma lo que se debe hacer lo
correcto originariamente ello tuvo por fuente la costumbre el ethos que signific lo que por
costumbre corresponde, pero ac la costumbre opero como una suerte de tamiz de las
diversas acciones o comportamiento; a travs de la vida de una comunidad esa sociedad de
manera no deliberada o formal va aceptado y valorando unas conductas y rechazando
otras. A travs de la vida y de la costumbre de estos pueblos fueron surgiendo costumbres
que se estimaron meritorias, etc.
3. La palabra ethos tiene dos sentidos.
a) En primer lugar significa un hbito o costumbre, pero no cualquiera: sino correcta o
buena socialmente valiosa. En este sentido se deca que tiene ethos el que por educacin
est habituado a comportarse de acuerdo a la costumbre. Dejando en claro una vez ms
que lo que se entiende por costumbre es aquello a lo que se le reconoce validez consagrada.
El sentido lgico de lo moral es algo intersubjetivo, individual no tiene sentido.
b) Ahora, ethos tiene otro sentido, un sentido bastante estricto, porque lo que en sentido
riguroso se comporta de manera tica no es solo el que se adapta acrticamente a las reglas
consuetudinarias por escala de valores dada, quien acta de manera precisa en forma
correcta tica es aquel que de manera reflexiva se pliega a esas normas seleccionadas por la
revisin de una sociedad. De manera que entonces el termino ethos significa tambin
carcter, una cierta fuerza racional, una voluntad racional y tiene carcter quien luego de
haber razonado ha tomado una decisin. Y el carcter no es algo que se tenga as de

nacimiento, sino que se afirma y reafirma mediante la practica del comportamiento. Con
frecuencia nos imaginamos que las personas que son ms buenas que nosotros, no les nace
as de la nada, sino que cuesta ser bueno. El hacer lo que se debe hacer tiene mas mrito no
en aquel que de manera inconsciente irreflexiva o repite sino mas bien en el que se pliega
reflexivamente. De acuerdo a algunos estudiosos la palabra mos- more latina, es una
traduccin de estos dos conceptos latinos de ethos: no es mero hbito, sino costumbre y
carcter.
(iii) Aret
1. Decamos entonces que el carcter de hacer lo correcto, esta reflexin racional que
mueve a actuar de una manera se consolida mediante la prctica de la virtud. Y ac
llegamos a otra expresin, aret que equivale a virtus en latn, virtud. Tambin el profesor
tiene la impresin de que la palabra virtud pensamos que tiene que ver con lo religioso,
pero ello no es as. Arete significa perfeccin, excelencia.
2. Nosotros utilizamos la palabra virtud por lo menos en dos sentidos y que tienen
relacin: se hablaba de una persona que dominaba un instrumento un virtuoso (que no es
lo mismo que un intrprete o un compositor); virtuoso es el que domina a la perfeccin un
instrumento. Y tambin en otro sentido, en virtud de lo dispuesto en el contrato
porque originalmente virtud signific originariamente fuerza o poder; por extensin, fuerza
o poder de algo; y el poder o fuerza de algo se traduce en una eficacia si es una cosa, as se
dice que los remedios tienen la virtud de sanar o estamos obligados en virtud del contrato,
una expresin metafrica para aludir que la fuerza poder o fundamento esta en algo. Y si
algo produce un efecto especial y es eficaz nos lleva a la idea de que ese algo es en algn
sentido excelente. En este sentido el termino excelencia capacidad o fuerza como se ha
dicho pertenece o puede pertenecer a cualquier cosa.
3. En general el trmino aret o virtus puede significar: a) capacidad o potencia en general
(como la que puede tener una hierba o un animal); b) luego, capacidad o potencia propia
del hombre (as llamamos virtuosos al que tiene una especial habilidad cualquiera que sea);
c) y, finalmente, termin usndose para aludir a la excelencia del hombre en cuanto
hombre, esto es, a la excelencia moral. La idea entonces es que tambin aret es excelencia.
Y obviamente, aunque sea una idea metafsica, la idea de perfeccin es inherente al ente y
ente es lo que es, lo que es plenamente, o sea, lo mejor; la perfeccin del ente es expresin
de su ms profunda forma de ser.
(iv) Dykaoisyne.
1. Por lo tanto, si la excelencia es aquello que da cuenta del ser en su plenitud es
completamente normal que sea una idea que est plenamente en el campo de la tica y en el
campo de la perfeccin moral de la persona, admiramos a aquella persona que es leal,
generosa y amable. Pues bien, y entonces la perfeccin o excelencia es aquello que da
cuenta del ser en su plenitud, es completamente normal que sea una idea que esta dentro
del campo de la tica y la perfeccin de la razn? [l] Dentro de estas cualidades o
excelencias est dikaiosyne que deriva de to-dikaion que es lo justo o lo ajustado que equivale
al ius o directum romano o latn. Tambin tenia ese sentido de lo justo o lo ajustado en
alguna medida una cierta caracterstica o calidad de una relacin. Y la prctica de eso de
andar ajustando las cosas que consideramos que es algo que vale la pena, la repeticin
conste y uniforme de ajustar las cosas en una relacin es lo que se denomin dikaiosyne
trmino con el cual se alude a la virtud de andar ajustando las cosas, o sea, a la virtud de la
justicia.

2. La palabra dikaion tiene su origen en la expresin dike, y ac encontramos algo

anlogo a lo que sucede en el mundo romano: dike signific originariamente una pretensin
jurdica subjetiva de algo, hoy diramos la pretensin extraprocesal. Y luego, signific el
reconocimiento por parte del juez de esta pretensin subjetiva. Y por eso que el verbo
ajustar en griego es dikasen. Desde luego que hay una relacin entre dikaiosyne y to-dikaion
pero no son sinnimos. To-dikaion es lo justo y dikayosine es justicia como conducta
habitual.
3. Por ltimo, en estrecha relacin con lo dicho, los griegos y por influencia de los
estoicos concibieron la idea de que cierta regulacin de la conducta tena cierto acto oficial
pero que hay otra regulacin que surga por la naturaleza de ninguna cosa oficial, ni siquiera
de la costumbre. En un momento determinado de la cultura griega correspondiente a la
poca de los estoicos se empiezan a poner en tela de juicios los que llamaramos hoy los
valores ticos y se preguntan por qu se tienen que considerar, por qu lo se viene
haciendo se entiende correcto. Y entonces surge la pretensin de encontrar un criterio que
pudiera argumentar o justificar cosas objetivamente correctas independientes de la opinin
o costumbre de alguna poca y los griegos inventaron el recurso a la naturaleza y por lo
tanto concibieron una regulacin fundada en la naturaleza y dentro de esa regulacin
obviamente se hace presente la que conduce a lo justo, to-dikaion. Y en base a eso
distinguieron dos tipos de lo justo o lo ajustado: a) To-dikayon nomikon polis, lo que es
justo por norma de la sociedad; b) to-dikaion nomikon physis, lo que es justo por norma
de la naturaleza, expresiones con las cuales a partir de all se empieza a hablar de un
derecho por naturaleza y de un derecho por convencin o derecho positivo, de un derecho
puesto en una poca o lugar determinado y otro que no ha sido puesto por nadie pero el
que racionalmente podemos inferir de la naturaleza de las cosas como sealaban los
estoicos.
Estos trminos nos dan cuenta de la realidad tico poltica griega y de la concepcin
expresada a travs de un lenguaje. En el marco de esta cultura o pensamiento los griegos
comienza a discurrir sobre algo que al hombre siempre le ha parecido importante: parece
que esto de trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, parece que esta idea sigue
por siglos y siglos una idea que parece respetable e importante con lo cual se alude a una
situacin deseable y a otra indeseable. Es un dato, es un hecho, dentro de tantas cosas
valoradas, sigue siendo esto considerndose como algo importante valioso que tiene que
ver con lo jurdico la idea de los justo y la justicia. La prxima clase veremos que en sus
orgenes lo jurdico fue concebido como los justo o lo ajustado en relacin a esta forma de
vivir.
Mayo.11
2. L A C O N C E P C I N G R I E G A D E L O J U S T O
A)
CONSIDERACIONES
(A R I S T T E L E S ).
PREVIAS.
Los griegos reflexionaron sobre esta realidad que se denomin ius. Es por el S. V donde
Grecia experimenta de un momento cultural extraordinario se habla de la ilustracin griega,
los griegos por obra de los sofistas descubren la conveniencia o necesidad de preguntarse
por que las cosas son lo que son. Recordemos que bajo el trmino nomos, que suele
traducirse por ley, no se entenda lo que hoy entendemos por ley ni era escrita ni era oficial
ni tena un carcter jurdico; hoy hablar de leyes es hablar de derecho; en Grecia hablar de
nomoi aluda a la regulacin completa de la vida social porque se trata de una normatividad
indiferenciada, si queremos podemos hablar de la palabra ley pero entendiendo que
abarcaba lo que hoy distinguimos como distintos tipos de reglas (morales jurdicas

10
religiosas etc.,) y con un marcado carcter consuetudinario; y es por ese carcter que la
regulacin vena por dcadas y lo que pasa en general con las costumbres es que los
miembros de una comunidad la asumen y la tienen por lo correcto por lo que se debe
hacer, lo cual es completamente normal, es lo que hoy nos sucede a nosotros, sin
reflexionar de por qu eso es as.
En un momento determinado por obra de algunos griegos, los sofistas (y el primero de
ellos, HIPIAS s. IV-, tambin GORGAS y CALICLES) se plantea si por costumbre por nomoi
por ethos debe entenderse lo que viene practicndose por siglos esto es as o no es as. Entre
las cosas que se plantean es que si lo cultural es algo general, universal, propio de todo ser
humano, o relativo a cada pueblo y a cada poca. En verdad, a partir de los griegos surge el
deseo de llegar a conocer cosas que tengan un valor universal. Hasta el da de hoy cuando
se trata de buscar una definicin se algo se trata de que valga siempre y en todo caso, las
llamadas definiciones universales [l]. Pero eso es relativo a cada polis y a cada poca. Y
dentro de esta cuestin entre la cultura y lo permanente o lo universal se enmarca la
reflexin sobre lo jurdico; lo jurdico, es decir, lo justo, es algo cultural o universal e
inmutable? Esta reflexin los llev a la distincin posterior, que ya es obra de los estoicos,
entre lo que vale y existe por disposicin de una comunidad por voluntad de las personas y
lo que existe o lo que vale naturalmente. Vinculando la nocin de natural, o de naturaleza, a
la manifestacin de la naturaleza fsica (as, es natural envejecer o morirse). De eso se
sacarn distintas consecuencias de diversa ndole. En ese contexto surge una distincin
entre lo que es justo por regulacin y lo justo natural o por naturaleza.
B)
LA
JUSTICIA SEGN ARISTTELES.
(i) Preeliminares.
1. Aristteles, no es la primera figura que discurre sobre la justicia, pero es quien con
cuyas ideas se ha pasado a la posteridad. Se ha discurrido bastante sobre esto y han surgido
otros planteamientos, pero en lo medular los planteamientos de Aristteles siguen siendo
valido. Aristteles no era jurista, era filosofo; no se ocupaba de lo justo, sino de la conducta
humana; se ocupa entonces de lo tico, de lo que debe ser correcto; y en el marco de su
reflexin tica se ocupa de una virtud tica, que es exactamente la justicia.
2. Reflexionando sobre las virtudes, entenda que la virtud era un hbito, una repeticin
conste y uniforme de una cierta conducta. Y distingue, Aristteles, dos tipos de virtudes:
a) Las virtudes intelectuales o dianoticas. Las virtudes intelectuales o dianoticas, (como por
ejemplo la sabidura, la prudencia) que segn el autor se aprenden: las virtudes se aprenden
y por lo mismo son objeto de magisterio o enseanza (sin perjuicio de reconocer que se
nace con una inclinacin). En todo caso si que suponen paso del tiempo, al enseanza
reclama practica, tiempo y experiencia. Por eso son virtudes por lo general de gente mayor.
Los jvenes no son ni sabios ni prudentes.
b) Las virtudes ticas. Al lado de las virtudes intelectuales estn las virtudes ticas o, en
lenguaje latino, morales, que es las que nos interesa. Recordemos ac el concepto que da
Aristteles de virtud tica: dice que es un hbito selectivo consistente en una posicin
intermedia, determinada por la razn y tal como lo determinara el hombre prudente.
Posicin intermedia entre dos vicios. El uno por exceso, el otro por defecto. Como
ejemplos de virtudes ticas est la generosidad, la templanza y la justicia. La virtud es un
hbito, an se habla de la conducta de los individuos o sujetos, son sujetos los que son o
no virtuosos, porque la virtud supone conducta: son hbitos, costumbres, conductas
humanas; un hbito, una repeticin constante y uniforme de conducta humana orientada a

11
encontrar siempre el punto intermedio o la situacin o conducta o actitud intermedia entre

dos extremos: uno por exceso, otro por defecto. Ac se aprecia una caracterstica propia
del mundo griego: la idea de que algo sea correcto o bueno en sentido amplio se vincula
con la idea de equilibrio, porque los puntos medios implican equilibrio. La idea de que lo
bueno esta en el equilibrio y no en los excesos (en lo esttico se reflejaba en la idea de
armona, aquello que no tiene altos o bajos, o disonancias; lo que est presente en la msica
y en la arquitectura). Lo equilibrado lo que est en el justo medio pareca ser lo mejor.
As, la valenta que es el justo medio, es una virtud que ha de estar entre dos extremos que son la
cobarda (es el que no se atreve a hacer nada ni siquiera cuando la recta la razn le dice que debe
actuar) y la osada (el que se arriesga por arriesgarse sin sentido). Pensemos tambin en la
generosidad, quien puede poner en duda que la generosidad es algo bueno, aparece tambin como
el justo medio entre dos extremos, entre la avaricia (el que no da nada ni siquiera asimismo) y la
disipacin (el que da sin sentido), la generosidad entonces es una frmula es una posicin
intermedia y el justo equilibrio se determina teniendo presente la justa razn, en relacin a modelos
de conducta, pensemos nada mas en el modelo del buen padre de familia. Tambin la templanza
(que dice relacin con el disfrute de los placeres, una actitud moderada en el disfrute de los
placeres) es una virtud, un justo medio entre dos extremos,.En este contexto aparece tambin la
virtud de la justicia
3. La justicia es una virtud tica. La justicia es una cualidad o caracterstica del ser
humano y en qu consiste esta justicia? Qu es? Aristteles dice que la justicia es aquella
disposicin que nos hace capaces de realizar actos justos, que nos los hace realizar en
efecto y que nos hace desear realizarlos. Podemos ordenar esta definicin y sealar que
justicia es la disposicin que nos hace capaces de realizar actos justos, que nos hace desear
realizarlos y que nos hace realizarlos en efecto. En este concepto de justicia, como una
virtud tica, estn presentes los rasgos y elementos que contemporneamente distinguimos
en los actos humanos: actitud, voluntad, y efectiva realizacin; disposicin, capacidad y
efectivamente realizar actos. Ac llegamos al punto exacto que tiene que ver con lo jurdico.
en el lenguaje contemporneo en que la justicia y lo justo es lo mismo podra parecer
tautolgico porque la justicia alude a una actitud humana y lo justo es exactamente el
objeto, la finalidad de esa conducta o actitud humana.
4. La justicia tiene entonces en un sentido estricto, tiene un sentido subjetivo; lo justo
tiene un sentido subjetivo; y subjetivo, en el estricto sentido de la expresin: subjetivo,
porque tiene que ver con el sujeto, las virtud es algo que tiene que ver con el sujeto, con el
ser humano, la justicia es una cualidad tica; y esa cualidad consiste en una capacidad o
actitud en una disposicin y una efectiva realizacin de lo justo. El asunto es lo justo, o sea
to-dikaion, o sea el ius, eso que en ltimo termino, en Roma, resolvan los magistrados y que
fueron pasando como frmulas. El Cdigo de Justiniano est constituido por formulas o
soluciones que tienen o tenemos como justas y que eran lo jurdico en roma. Y lo justo se
determina mediante un acto de la razn siguiendo el modelo de alguien prudente.
5. Lo justo, es tambin por lo mismo, una posicin intermedia entre dos extremos; lo
justo, desde otra perspectiva, significa lo igual. Esta idea de lo igual es la idea ms central o
esencial de la nocin de lo justo. Si lo justo es lo igual, supone necesariamente dos
trminos: porque nada es igual a s mismo; la nocin de igualdad alude a una calificacin de
equivalencia entre dos cosas. La idea de igualdad que es la esencia de lo justo, implica dos
trminos; la igualdad se predica de algo respecto de otro algo, se predica entre algo entre
dos trminos distintos. Pero como materia que es, de una virtud tica, representa una
posicin intermedia entre dos extremos. Una posicin intermedia entre algo desigual. Lo
justo consiste en encontrar esa conducta determinada por la razn segn la hara un
hombre prudente en que en una relacin de una cosa con otra se encuentran en una

12
situacin de que se le entrega el mismo valor a ambos extremos. Por lo tanto lo justo es
una posicin intermedia entre lo ms y lo menos.
Hay una institucin jurdica que es un modelo de esto en el campo del derecho privado
patrimonial: la lesin enorme, la idea es que el precio sea igual al valor objetivo de la cosa. lo justo
consiste en el punto intermedio entre dos extremos entre lo mas o lo menos.
Pero hablar de lo ms o lo menos supone hablar de algo relativo, nada es ms o menos

en trminos absolutos, somos ms o menos que alguien una cosa es ms o menos que otra;
la nocin de ms o menos, como la nocin de igual, suponen dos trminos son
calificaciones que hacemos en una relacin de dos trminos. Si lo justo es lo igual, lo
injusto es lo desigual, o sea, cuando en una relacin se da mas o menos comparado una
cosa con la otra.
En sntesis, lo justo en un cierto sentido es un medio o un trmino medio. En otro
sentido es algo igual. Y, por cierto, es un punto intermedio o es algo igual relativo a algo y
para ciertas personas. La justicia es una conducta una actitud un hbito cuya materia o
finalidad es realizar lo justo; y los justo es una calificacin que los seres humanos hacemos
de relaciones; no hay nada justo ni para el dinero o para las mercancas, lo justo es una
calificacin de los seres humanos: para el comprador es justo que el vendedor le pago el
precio equivalente al precio de la cosa. En resumen, lo justo, en cuanto punto intermedio,
lo es entre dos situaciones defectuosas o excesivas, la una en que se da lo mas y la otra en
que se da lo menos. Lo justo en cuanto representa una idea de igual representa la idea de
dos cosas; y en tanto que es justo, como una calificacin de una relacin, lo es para ciertas
personas. De manera que los justo implica una doble bilateralidad: dos cosas y dos
personas. Algo es justo porque hay una igualdad entre dos cosas y lo es justo respecto de
dos personas que estn en una relacin. O lo que es igual, lo justo representa una igualdad
entre dos cosas respecto de dos personas.
6. Aristteles habla de distintos tipos de lo justo y as distingue entre lo que justo general
o legal y lo justo particular. Suelen decir algunos autores que esto es una clasificacin, pero
en verdad no es una clasificacin porque una clasificacin no puede comprender el gnero
dentro de la especie.
a) Lo justo general o legal. Lo justo general consiste en la realizacin de todas las conductas
ticas relativas a otro, o sea, de todo lo que es correcto ticamente es la practica de todas
las virtudes sociales; lo justo general, corresponde a la realizacin de la generosidad de la
valenta, de la temperancia, de la justicia, etc. Y se llama legal, porque es mediante las
nomoi o leyes las que establecen lo que es ticamente correcto en el ms amplio sentido.
Entonces es esta una clasificacin? El profesor cree que no. La buena interpretacin es
que cuando habla de lo justo general est hablando de que lo justo tiene dos sentidos un
sentido amplio y un sentido estricto. En sentido amplio se habla de la realizacin de todo
lo que es estrictamente correcto para una polis. Aristteles lo que est haciendo recogiendo
una experiencia es recurrir al lenguaje. Siempre Aristteles sealaba en su obra que se dice
y no se piensa que el quiere comprender el sentido intimo de lo que gente dice o piensa.
Entonces seala que la gente dice y piensa que quien realiza todas las virtudes sociales es
justo, pero tambin es justo el que realiza esa especfica conducta esa disposicin esa
capacidad y esa efectiva realizacin de realizar actos justos.
b) Lo justo particular. Lo justo particular consiste en esta igualdad entre cosas relativas a
otras. No general, no a toda virtud sino solo en aquellas referidas a otros. Lo justo en
particular corresponde al objeto de esa actitud de tener capacidad disposicin y realizacin

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de actos justos y los justo corresponde a esta medida de igualdad entre dos cosas que a la
vez representa un punto medio entre lo mas y lo menos y desde luego que lo justo lo es
respecto de personas.
7. Y donde tiene lugar esto? Dnde opera? Si lo justo consiste en lo igual y igual es
siempre entre dos elementos tiene que ver con cosas que se cambian, con cosas que se
ponen en equivalencia o se miden entre s. Entonces tenemos que lo justo tiene lugar en las
relaciones de cambio donde se cambian y tenemos lo justo conmutativo. Pero tambin
repartimos y distribuimos cosas, por lo dems esas dos operaciones estn a la base de los
modelos de organizacin social y administrativa. Pensemos en el cambio o la permuta, que
luego a eso se le da un valor. O mediante actos de distribucin [l]. Lo justo distributivo.
Esos son los dos modelos bsicos: se permite la libre circulacin de los bienes lo que
supone libre mercado y propiedad privada; o bien todo es de la sociedad todo es del estado
y el estado distribuye o reparte. Las operaciones bsicas distribuir repartir y cambiar y en
ambas parece que lo bueno es que haya una relacin de igualdad, por lo tanto est una
igualdad en los cambios y hay una igualdad en las reparticiones o distribuciones.
a) Lo justo distributivo o lo justo sinalagmtico. Aristteles distingue dos posibles relaciones en
que se cambia algo, o sea de lo justo distributivo. Lo justo distributivo, en sentido estricto
(o tambin llamado lo justo sinalagmtico) es el modelo tico en el intercambio de cosas o
de mercaderas de actos de voluntad particular.
b) Lo justo conmutativo o judicial. Y tambin hay una relacin de cambio, ya ms figurada si
se quiere, en lo resuelto por una resolucin judicial respecto de la relacin entre un delito y
una pena o un dao y la indemnizacin. Cundo la resolucin o sentencia del juez podra
calificarse de justo? Cuando al delito le aplica una pena correspondiente: a mayor gravedad
del delito mayor gravedad de la pena; o cuando establece una reparacin por un dao
causado: la reparacin ha de ser equivalente al dao o perjuicio causado. Se habla de lo
justo o lo igual. La llamada justicia conmutativa judicial: el juez determina al equivalencia
entre el delito y pena o entre la lesin y el dao y la indemnizacin. Ambas son formas de
lo justo conmutativo.
Lo caracterstico de la igualdad, que ha de existir entre las cosas que se cambian, es que
se trata de una igualdad absoluta o aritmtica. Y la otra operacin en lo bueno en un sentido
amplio ha de ser lo igual son las relaciones de distribucin o reparto donde tambin debe
haber una igualdad, slo que no es absoluta sino que relativa o proporcional porque ac no
entra en juego solamente las cosas sino tambin entran en juego exactamente los sujetos se
les reparte algo a los sujetos. Y el criterio para repartir o distribuir ser depende sus meritos
o sus necesidades, sus capacidades o sus necesidades. Se repartirn impuestos de acuerdo a
algn criterio en relacin a su capacidad en proporcin a su capacidad. Una reparticin de
premios en una justicia distributiva: en proporcin a sus meritos o capacidades. Ahora
dnde se hace presente de manera primordial la idea de lo justo proporcional: en campo de
lo que llamamos derecho pblico el acto de distribucin entre sujetos al menos el que
reparte y entre quienes se reparte. Y lo justo conmutativo tiene lugar fundamentalmente en
el campo del derecho privado de acuerdo a nuestra realidad.
8. El derecho, ius, iure, todikaion, en Grecia, consisti en esto: en realizar esto que
realizaban los particulares cuando intercambiaban bienes, que realizaba la autoridad cuando
reparta cargos o cargas y que realizaba fundamentalmente el magistrado cuando haba
conflictos acerca de lo que a alguien le corresponda. Cobra sentido la idea del ius-iure dado
por CELSO: el arte en el sentido de ciencia, como descubrimiento racional en lo que es

14
igual en las relaciones de cambio y en las relaciones de distribucin la labor del jurista es
adiestrarse en el llamado hoy criterio jurdico. Aunque hoy esto no aparezca tan claro
habida consideracin que en nuestra cultura jurdica lo justo viene dado o preestablecido
por las leyes, no obstante lo cual lo importante de destacar es que en definitiva lo que est
plasmado en leyes su sentido profundo es que mediante un acto de la razn se determina lo
que es equivalente en relaciones de cambio y en relaciones de distribucin. Eso significa el
derecho como lo justo, que en Roma se plasma en una actividad judicial o jurisdiccional.
Lo justo consiste en lo igual objetivamente. El objetivo de la legislacin se dice que es la
justicia pero ella es una cualidad personal. Se aspira simplemente a que las instituciones o
regulaciones tengan este carcter objetivamente justo, es decir, trato igual a las situaciones
iguales y trato desigual a las situaciones desiguales.
Mayo.18.
Clase anterior. En definitiva la idea de lo justo alude a una cierta igualdad, Aristteles
habla de una justicia general y de una justicia en particular, algunos autores consideran que
esta una clasificacin, pero ms bien es un uso del trmino y as lo dice Aristteles, se habla
de justicia para aludir a la conducta de quien respeta la ley que prescribe sobre todas las
virtudes relativas a otros, en buenas cuentas la palabra justicia y la palabro lo justo se usan
en un sentido amplio para aludir al cumplimiento de una conducta correcta en relacin con
los dems, alude al buen ciudadano que precisamente cumple con lo prescrito por la ley
pues la ley prescribe lo que es correcto en la polis, pero adems esta una conducta
especifica que tiene por esencia la idea de igualdad, esa es la justicia en sentido estricto, y lo
justo es exactamente esa medida de igualdad entre cosas que se cambian o cosas que se
distribuyen, en buenas cuentas practicar la justicia es observar la igualdad, y la igualdad es
respecto de personas en relacin a cosas, la nocin de derecho que manejamos hoy da se
ha extendido prcticamente a cualquier tipo de comportamiento, no fue as en sus orgenes
en el derecho romano y en el pensamiento clsico, la justicia se trata de un forma especfica
de ese comportamiento con otro en cuanto limitada a cierta esfera, dicha esfera es la de los
bienes que pueden ser vendidos.
Quizs en parte se nos ha complicado esto de determinar lo que sea justo o la justicia,
porque la estamos refiriendo a objetos y cosas que no tienen materialidad ni cualificacin
cuantitativa. El hombre justo tiende a no quedarse ni con ms ni con menos de lo que le
corresponde, a que cada uno tenga lo suyo, a que sea bien realizada en una comunidad
social la reparticin de los bienes y de las cargas, de manera que lo justo (to dikaion, el
ius y el iure que luego llamamos directum) apunta a la particin, divisin o reparticin
de bienes, se trata de bienes exteriores, por lo tanto, los bienes espirituales no tienen que
ver con el arte de lo justo, lo justo se relaciona con el mundo del tener, de las cosas que se
cambian o se reparten. Ahora bien, la misin de realizar esta tarea, de distribuir, de repartir,
de fijar condiciones de cambio no puede ser un asunto individual o meramente de
particulares, es un asunto de inters social y, por lo tanto, corresponde la intervencin de la
autoridad, aqu vuelve la idea del magistrado que decide lo que a las personas les
corresponde en caso de conflicto, pero tambin previamente viene a cuento la idea del
legislador, no nos olvidemos de las nomoi. Para Aristteles lo justo constituye un
elemento esencial en la vida social o poltica, representa un vnculo de unidad fundamental
y consecuentemente la determinacin de lo justo no puede ser entregada al mero arbitrio
del poder, la determinacin de lo justo es un asunto de razn prctica, lo conveniente dice
Aristteles es que gobierne la razn, y decir que gobierne la razn significa que gobierne la
ley (y viceversa, decir que gobierne la ley significa que gobierne la razn).

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(ii) De la justicia y lo justo en particular

1. Aristteles concibe la ley como la razn sin pasin, en un pasaje dice Aristteles el
que recomienda que sea la ley la que determine lo justo y la que gobierne en una polis
parece imponer que solamente sean los dioses y la razn las que hayan de gobernar. Esta
razn legisladora tiene entre sus funciones formar a los hombres en las virtudes sociales, en
las conductas rectas respecto de otros y en ltimo trmino la finalidad es lograr una buena
vida para la polis o el bien comn de la ciudad. Pero esta funcin de la ley no es posible, si
no est presente la virtud de la justicia y, por lo mismo, la existencia de lo justo. Por lo
tanto, aqu aparece una relacin que es anloga a la que despus Santo Tomas va a usar, la
ley no es exactamente lo justo, lo justo no es ms ni menos que una medida de igualdad
entre cosas que se cambian y cosas que se distribuyen; el arte jurdico (la ciencia jurdica)
consiste precisamente en esa aptitud para determinar esa medida de igualdad, y la ley que
tiene por materia todas las conductas socialmente necesarias obviamente incluye lo justo,
pero no se identifica con lo justo. Por ltimo, cabe destacar una distincin que ya tiene sus
antecedentes en el pensamiento griego (es de raz estoica), pero que por Aristteles
adquiri una fuerte influencia en el mundo occidental, nos referimos a la distincin que
hace Aristteles entre lo justo por naturaleza y lo justo convencional.
Entonces tenemos lo justo poltico por norma, por ley, por establecimiento social y lo
justo poltico por naturaleza, aqu encontramos de una manera sistemtica o explcita esa
distincin que luego ha pasado al mundo occidental entre el llamado derecho positivo y el
derecho natural. Pero es muy importante no identificar simplemente lo justo natural o lo
justo legal con la palabra Derecho, porque inmediatamente pensamos en lo que se llama
derecho hoy da, y vamos a ver que por las caractersticas de esto resultara un poco
absurdo una aplicacin tan literal, estamos hablando slo de lo justo, hablar de derecho hoy
da y desde hace algunos siglos es aludir a ciertas normas o preceptos derivadas de fuentes
u rganos en conformidad con el procedimiento preestablecido por el propio sistema. No
est hablando de eso Aristteles, sino que est hablando de un criterio de igualdad para
aludir a lo justo, est hablando de una ley para aludir a un precepto racional, y est
distinguiendo no cualquier ley (o cualquier orden o cualquier precepto), sino simplemente
los preceptos justos, lo justo puede tener como fuente la ley (las nomoi), un acto de
autoridad, lo convenido por una sociedad y pueden tambin tener por origen la propia
naturaleza.
Hoy da determinamos que algo es derecho si lo encuadramos dentro de una norma
(cdigo civil, cdigo penal, cdigo orgnico de tribunales, la ley de impuesto a la renta),
luego tenemos que ver si la tal ley fue dictada en conformidad con lo establecido en la
Constitucin en sus requisitos de forma y de fondo, de esa manera determinamos lo
jurdico hoy da, esto demuestra que aun usando las mismas palabras (derecho, ley o lo
justo) estamos hablando de otra realidad. Lo justo, to dikaion, lo que los romanos
llamaron ius, iure, lo que se llamo luego directum, el derecho, no era derecho porque
emanara de la autoridad o emanara de la naturaleza, era derecho o era lo justo en cuanto
implicaba una relacin de igualdad.
2. Ahora bien, Aristteles nos dice que la determinacin de lo que es igual en una
relacin, es decir, la fuente puede ser de 2 tipos, puede tener por fundamento la
determinacin de un acto humano (la autoridad o el acuerdo de los miembros de una polis)
o puede tener por fuente la naturaleza humana, no es ms ni menos ninguna de los 2
fuentes, no es ms justo lo que es por naturaleza que lo que es justo por convencin, por
ley o por decisin de la autoridad; lo justo, es justo, en la medida en que representa una
igualdad en cosas que se cambian y en cosas que se distribuyen; el arte jurdico, consiste en
encontrar la solucin justa, la relacin de igualdad en las relaciones humanas.

16
3. Aristteles dice que lo justo poltico legal o normativo es el propio de cada pueblo, se
trata de exigencias de conductas que en principio podran haber sido de una u otra forma,
pero una vez establecidas por ley obligan, y lo justo por naturaleza es aquello que es
idntico en todas partes independientemente de la voluntad de los hombres, sus caracteres
los podemos reducir a 3: (i) Son normas no escritas; (ii) son universales; (iii) es vinculante u
obligatorio.
Dice Aristteles que hay muchas acciones que por ser siempre malas jams podrn ser
objeto de virtud y siempre sern injustas, y otras por ser siempre buenas lo sern siempre
para todos. En cambio existen cosas y acciones que en todos los pueblos valen como justas
o como injustas en relacin a las propias circunstancias de cada comunidad. En principio
las tales cosas podran ser exigidas de una manera u otra, pero una vez que estn
establecidas por ley obligan y obligan de la misma manera que obliga lo justo por
naturaleza. Esta frase tiene mucho sentido, porque si nosotros traducimos lo justo por la
palabra derecho y por la palabra derecho entendemos lo que hoy da entendemos, esto es,
toda norma o ley establecida por la autoridad, tendramos que decir que si el legislador
establece la admisibilidad del homicidio desde el momento en que la establece tendra el
mismo mrito que lo que decimos que vale por naturaleza. Eso es un sentido, porque
Aristteles est hablando de lo justo, no de cualquier acto de autoridad, no se trata de que
un acto de autoridad por ser acto de autoridad una vez que ha sido promulgado valga lo
mismo que lo que se entiende que es justo por naturaleza, sino que est hablando de lo
justo, es decir, una medida de igualdad respecto de cosas que se cambian y cosas que se
distribuyen, lo justo puede venir determinado por la ley, por la autoridad, por el acuerdo de
los ciudadanos, pero tambin hay cosas cuya justicia la podemos derivar de la atencin a
nuestra propia naturaleza o esencia como seres humanos, esa es la idea. Un buen ejemplo
se da a propsito de los impuestos o cargas tributarias, parece que es una exigencia
connatural a la vida humana en sociedad el que todos contribuyan en alguna medida a la
subsistencia de dicha comunidad (a la vida comn), es cosa de sana razn, esa es una
exigencia.
4. En el lenguaje de los estoicos, que recoge Aristteles y que ha pasado hasta el da de
hoy, natural (la razn natural) no es necesario que se dicte ninguna ley o decreto, eso cosa
de sentarse a pensar unos minutos y darse cuenta que un grupo humano requiere de la
contribucin de sus miembros para que tal grupo perviva. Un autor contemporneo,
Herbert HART (1907 1992), que no es exactamente un ius naturalista, sin embargo habla
de lo que podramos aceptar como un derecho natural mnimo, alude a que parece
indiscutible que la humanidad, que los seres humanos constatan que algunas cosas se
presentan como valiosas, por ejemplo vivir (necesidad de vivir), esta necesidad a la que nos
aferramos, porque nada nos parece ms valioso que nuestra vida, hace que necesitemos del
apoyo de otros, es decir, la sola vida humana reclama ciertas conductas que parecen
indispensables, los estoicos decidieron llamar a esto naturaleza (naturales como la lluvia y
como el viento), un grupo humano descubre que para que funcionemos tenemos que
contribuir todos con algo (con trabajo, con aporte econmico, etc.), y una segunda cosa de
naturaleza es que los que tienen ms contribuyan ms que los que tienen menos (los que
tienen ms fuerza pueden levantar ms peso que los que tienen menos fuerza).
5. Hasta aqu parece que son exigencias naturales, pero concretamente Cunto va ser el
aporte de las personas? Con esto la cosa se empieza a alejar de lo que podramos llamar una
solucin simplemente natural, aqu va depender muchsimas cosas, va depender de
situaciones, circunstancias personales, de la econmica del pas, etc. De manera que la
determinacin ltima de las contribuciones o impuestos ya no es un asunto meramente de
razn natural, sino que es un asunto de decisin poltica, pero no por eso no va ser

17
obligatorio; no se trata de que slo obligue lo que es justo por naturaleza, lo que no es por
naturaleza no significa que sea injusto; significa que la determinacin de ello no encuentra
su razn en la naturaleza, sino que es un acto de prudencia en el marco de situaciones
particulares.
Si pensamos en los aranceles aduaneros, hace 20 aos atrs a nadie se la habra ocurrido que
fuera adecuado, conveniente o justo suprimir los aranceles aduaneros nos pareca absolutamente
sensato la existencia de aranceles aduaneros, es decir, de que todo producto que se pretendiera
importar deba pagar un cierto impuesto, porque por lo dems eso ocurra con los productos
nuestros en otras partes, es decir, la mentalidad del mundo era de que todo producto que viniese de
fuera deba pagar impuesto, el fundamento de esto era proteger la econmica nacional, eso nos
pareca como obvio, pero el mundo ha cambiado, se ha globalizado y se ha descubierto que lo
mejor para las economas de los pases y para los ciudadanos es echar a competir todas las
economas e industrias, por lo tanto, que entren al pas producto coreanos, chinos, japoneses, etc.,
de esa manera incentivamos a la industria nacional para que se ponga las pilas y la genta pueda
comprar cosas ms baratas. Por lo tanto cambiaron los criterios y hoy da toda la tendencia mundial
es a ir disminuyendo los aranceles hasta el punto de fijarse plazos para eliminarlos, las
circunstancias de ahora lo aconsejan, pero nadie podra decir que el arancel es algo que venga
determinado por la naturaleza.
Lo importante es entender que hay cosas que son exigibles, que debemos atenderlas y
cumplirlas aunque no haya nadie que lo haya puesto por escrito, ni haya nadie que tenga
una fuerza coactiva, es cosa de sensatez (de razn natural): hay que contribuir y hay que
contribuir en la medida de nuestras capacidades. Hasta ah, parece que es simplemente una
cuestin de sensatez. En cuanto al monto del aporte, eso va depender de cada pueblo y lo
que se establezca ser ya no justo por naturaleza, sino justo derivado de un acto de
autoridad o justo legal, pero una vez establecido (y si es justo) obliga de la misma manera
que obliga lo justo por naturaleza. Y lo justo no es ms ni menos que una medida de
igualdad entre cosas que se cambian y cosas que se distribuye. Nosotros hoy da con
nuestra cultura legalista, por influencia continental especialmente francesa, hemos
terminado pensando en el derecho como lo que prescribe la ley, porque la ley lo prescribe y
punto, juristas alemanes del S. XIX como Rudolf VON IHERING acuaron incluso la
expresin dogmatica jurdica para aludir al estudio del derecho positivo: dogmatica
porque el material jurdico, lo que es de derecho le viene dado al jurista a la manera de un
dogma, podemos opinar lo que queramos de tal o cual ley, decreto, sentencia o de la
Constitucin, pero la opinin que podamos tener o que pueda tener un jurista acerca del
mrito de esa ley, decreto, sentencia o Constitucin no afecta para nada a la existencia o
validez normativa. El derecho no lo establecen hoy da los juristas (si bien contribuyen).
6. En una cultura legalista como la nuestra lo jurdico viene establecido por un acto de
autoridad del poder legislativo, los propios jueces en nuestra cultura legalista se inhiben de
influir ms y con razn hasta cierto punto suelen decir que no hacen ms, porque la ley les
impone actuar de tal o cual manera o les impide actuar de tal o cual manera (tienen razn
hasta cierto punto). Lo importante es tener claro que nuestra realidad es muy distinta, por
lo tanto, se nos ha olvidado que en el fondo esas leyes o preceptos tienen la intencin o
pretensin de establecer relaciones de igualdad entre los sujetos, slo que tambin
modernamente el arte de legislar se ha extendido a materias que de acuerdo a una
concepcin clsica no habran sido materias jurdicas, porque no son materias que puedan
dividirse, repartirse o atribuirse. Esto no quiere decir que lo que se est haciendo ahora este
mal, simplemente se est tratando de rescatar lo esencialmente jurdico a travs de la
historia y que pervive de todas maneras hoy da.

18
Por ejemplo, los derecho humanos no son repartibles, ni distribuibles, esta es una idea muy
ajena a la forma de pensar de los clsicos en que se enfrentaron a ciertas situaciones de conflicto, la
que tiene que ver con los bienes que se reparten, se distribuyen o se cambian, y ah el mrito esta en
encontrar la solucin equitativas en el cambio, en la reparticin o distribucin.
Por eso que el arte jurdico o la ciencia jurdica consiste en esa capacidad para
determinar lo justo entendindose lo justo por lo equivalente, lo igual, lo equitativo en una
relacin entre personas respecto de cosas que se cambian o se distribuyen, por razones que
vamos a estudiar ms adelante en algn momento pareci que esto deba ser
exclusivamente funcin del legislador, pero no fue as durante siglos, y sin embargo la idea
del ius, iure y directum (lo justo) ha pervivido, hay algo que la humanidad valora y es
que exista igualdad entre las relaciones de cambio o distribucin, con motivo de esta
necesidad surgi un oficio o actividad que bien hecha paso a llamarse arte y luego ciencia,
consistente en determinar esa medida de igual en una relacin o conflicto, y luego cuando
se considera que estas soluciones justas han de estar establecidas por ley, igualmente sigue
siendo vlido el ejercicio racional para determinar efectivamente lo que es igual, equivalente
o justo en las relaciones.
3 . L A D O C T R I N A E S C O L S T I C A D E L O J U S T O (S A N T O T O M S ).
(i) La justicia segn Santo Toms de Aquino.

1. Siglos ms tardes, concretamente en el S. XIII, un telogo de origen italiano, Santo
Tomas de Aquino, compone una obra, un gran compendio o tratado en el que desarrolla el
pensamiento teolgico del catolicismo usando las categoras Aristotlicas, recurriendo a la
argumentacin. A propsito de la intuicin, como una forma distinta de conocimiento, un
representante del conocimiento intuitivo fue San Agustn quien efectivamente consideraba
que por la va meramente intelectual era imposible captar la esencia de Dios, lo mismo
seal San Buenaventura siglos despus. Por el contrario, Santo Tomas caus escndalo en
su oportunidad cuando pretendi, por va simplemente racional y argumentativa, llegar
incluso a probar la existencia de Dios apoyado por cierto en Aristteles, es en Aristteles
en donde encontramos de manera sistemtica y explcita el primer esfuerzo racional por
pretender mostrar la existencia de este ser superior (quien era causa y fundamento ltimo
de las cosas) y que luego se llamar Dios y que el pensamiento cristiano va identificar con
Jesucristo.
2. En base a Aristteles, Santo Tomas se ocupa entre otras cosas del tema de las
virtudes, Santo Tomas no fue un jurista, sino un telogo (del mismo modo Aristteles no
fue un jurista, sino un filsofo), estaba ocupado de iluminar sobre las verdades relativas a
Dios, en dicha contexto aparece la necesidad de practicar las virtudes. As distingue entre
virtudes teologales y virtudes cardinales, y entre las virtudes cardinales identifica a la justicia.
Como Aristteles, tambin Santo Tomas, parte de la justicia. A nosotros, en el contexto del
tema que estamos desarrollando, no nos interesa la justicia como tema, no nos interesa
hablar de cualidades humanas, nos interesa lo jurdico, lo justo, el ius, el iure, pero
obviamente para poder penetrar en el pensamiento de uno u otro autor es necesario
comenzar con la idea de la justicia, porque lo justo es precisamente el objeto de la justicia.
Para Santo Tomas la justicia es el hbito por el cual una persona, con permanente y
constante voluntad, da o atribuye a otro lo suyo, lo que le corresponde, o sea lo justo, es
decir, su derecho. En diversos pasajes, Santo Toms usa estos 4 trminos, ya Santo Toms
usa la palabra directum que equivale a ius, por su parte ius es lo justo y es lo que a cada
uno le corresponde.

19
3. Han pasado alrededor de 18 siglos entre el pensamiento de Aristteles y el

pensamiento de Santo Toms, y Santo Toms nos vuelve a hablar de lo jurdico, de
directum como lo justo. Es importante tener claro que Santo Toms se refiere a lo justo,
slo que en su poca ya el trmino directum haba adquirido otras significaciones de las
cuales Santo Toms es muy consciente, lo reconoce. Santo Toms afirma que es frecuente
que los nombres hayan sido desviados de su primitiva asignacin para significar luego otras
cosas, por ejemplo, el nombre de medicina se uso primeramente para designar el
medicamento que se aplica a enfermos para curarse, pero despus la palabra medicina paso
a significar el arte de curar (lo que hoy da llamaramos la ciencia mdica); as tambin el
vocablo directum (ya no dice ius o iure) originariamente se emple para significar la
misma cosa justa (lo justo); pero ms tarde, se utiliz la palabra directum para denominar el
arte con que se discierne lo justo, no slo era la solucin justa, sino el arte de encontrar la
solucin justa, y luego pas a designar el lugar donde se determina lo justo o el derecho,
como cuando se dice que alguien comparece en derecho (esta aludiendo simplemente a los
estrados judiciales). Finalmente, se llama tambin derecho la sentencia dada por aquel a
cuyo ministerio pertenece administrar justicia, an cuando lo que resuelva sea inicuo, es
decir, estamos en un momento en que la palabra directum alude no slo a lo justo, sino
incluso a lo injusto, se llama derecho a cualquier sentencia que resuelva un conflicto
jurdico, incluso la sentencia que resuelva algo de manera injusta o inicua.
4. Estamos ya entonces en un momento en que el trmino directum ha perdido esa
carga estrictamente valorativa, por siglos se denomin directum al ius y el ius se
entendi que era lo ajustado, lo justo, es decir, una cierta igualdad en relaciones de cambio
o distribucin, ahora estamos en un momento en que la palabra derecho tiene otro sentido
o significado, en todo caso en lo que se refiere a Santo Toms l de una manera explcita
prefiere usar el trmino derecho y as lo hace de acuerdo a lo que l llama su sentido
originario, o sea, Santo Toms (al igual que Aristteles) va entender por directum (por
derecho) slo lo justo o ajustado, slo aquello que representa una medida de igualdad o
equivalencia entre cosas que se cambian o se distribuyen.
(ii) Caractersticas de la justicia.
Parece conveniente o necesario volver a examinar las caractersticas de la justicia:
1. Bilateralidad. La justicia tiene una primera caracterstica que podemos identificar con el
trmino bilateralidad (este trmino no lo usa Santo Tomas, sino el profesor). Santo Toms
dice que lo propio de la justicia, entre las dems virtudes, es ordenar o regir al hombre en
las cosas relativas al otro, la prctica de la justicia supone 2 sujetos (eso es lo que se est
tratando de decir), la propia definicin lo implica, justicia es el hbito por el cual una
persona con permanente y constante voluntad da a otro, lo suyo, lo que le corresponde,
por lo tanto, como primera caracterstica la justicia supone 2 sujetos.
2. La idea de igualdad. Esta relacin entre 2 sujetos implica siempre una cierta igualdad:
Segn Santo Tomas la propia palabra justicia ya implica la idea de igualdad, en el lenguaje
comn cuando se dice que las cosas se igualan se dice que se ajustan (cuando decimos
ajustemos cuentas lo que estamos tratando de decir es que determinemos lo que te
corresponde a ti y lo que me corresponde a m, tiene que haber una relacin de
equivalencia), la idea de igualdad implica 2 trminos. La nocin o el trmino igualdad es
un trmino relativo, no es absoluto. Los trminos relativos son aquellos que cobran sentido
siempre por referencia a otro, por ejemplo, son trminos relativos arriba o abajo, el
arriba supone un abajo y un abajo supone un arriba, uno slo est arriba si es que hay algo
abajo, uno est arriba del primer piso y pera esta abajo del tercer piso. La nocin de
igualdad es un concepto relativo en el sentido de que supone 2 trminos, como dice Santo

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Toms nada es igual a s mismo, yo no soy igual a m, yo soy yo, decir que yo soy yo es
decir que soy el mismo ser (el mismo ente), la igualdad supone 2 entes distintos, la igualdad
alude a una relacin, o sea a una comparacin.
Por lo tanto, esta segunda caracterstica, la idea de igualdad, reclama tambin otros 2
elementos, en este caso cosas, de manera que lo justo est suponiendo una doble
bilateralidad, de sujetos y de objetos, un precio justo es el que equivale o es igual al valor de
cambio de la cosa, pero el asunto es de inters para el comprador y para el vendedor, el
precio no quiere ser como la cosa ni la cosa quiere ser como el precio, es el vendedor el que
quiere que le paguen un precio adecuado a la cosa y es el comprador el que quiere recibir la
cosa por un precio adecuado; es decir, lo justo es entre personas respecto de cosas, un
salario o remuneracin justa es la que equivale al trabajo realizado y eso es relevante para
quien realiza el trabajo y para quien paga la remuneracin por el trabajo, son ellos los que
tienen un problema de justicia, de que el trabajo realizado por uno sea pagado de una
manera equivalente, lo igual es el salario al trabajo entre las personas.
3. Exterioridad. La idea se caracteriza por una exterioridad, en este sentido Santo Tomas
dice Como la justicia se ordena a otro no tiene por materia u objeto toda la virtud moral,
sino solamente las acciones y cosas exteriores conforme a cierta razn especial del objeto,
esto es, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otros, luego dice Segn lo ya
expresado la materia de la justicia es la operacin exterior en cuanto que sta misma o la
cosa que por ella usamos es proporcional a otra persona a la que somos ordenamos por la
justicia, ahora bien, llamase suyo de cada persona lo que se le debe segn igualdad de
proporcin y por consiguiente el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a cada
uno lo suyo, es decir, lo justo, o sea, el derecho. Ya sabemos que las normas jurdicas
(como hoy las entendemos) son bilaterales (frente a las morales que son unilaterales) en el
sentido de que se establece que alguien debe hacer algo respecto de otro y a ese otro se le
confiere un poder de exigir, adems tienen un carcter exterior, porque en general el
derecho slo puede regular materia exterior y tal es as que se conforma con la mera
manifestacin externa de la conducta frente al cumplimiento, slo cuando se infringe una
norma jurdica (como la entendemos hoy da) para conveniente hurgar en las motivaciones
slo para determinar la responsabilidad.
4. De la determinacin del objeto de la justicia. El objeto de la justicia, vale decir lo justo (ius
o directum), no se determina en relacin con quien realiza el acto de justicia, se
determina con independencia del agente, concretamente lo justo se determina en atencin a
otro sujeto sin tener en cuenta como lo realiza el agente: Santo Tomas est ocupado de la
salvacin, est ocupado de que la gente acte bien, est ocupado de las virtudes, entre las
virtudes est la justicia y la est caracterizando, el objeto de la justica es el directum y por
directum Santo Tomas est pensando en ius o iure, lo justo o lo ajustado, eso significa
una medida de igualdad entre cosas que se cambian y cosas que se distribuyen. Lo justo, esa
medida de igualdad entre cosas respecto de personas (que practicada constantemente hace
virtuoso a una persona), se determina no por relacin a quien realiza el acto, sino por
relacin a otro sujeto con independencia de cmo lo realiza el agente. Hemos llegado
entonces al objeto de la justicia o al aspecto objetivo de la justicia.
Hoy da no distinguimos bien entre la justicia y lo justo, casi no usamos lo justo o lo
usamos muy poco y cuando lo usamos lo entendemos como sinnimo de justicia, pero en
Aristteles y en Santo Tomas no son exactamente sinnimos. Justicia, es un trmino que
alude a una cualidad personal, la cualidad de una persona que habitualmente realiza actos
justos, obviamente no hay mrito moral si alguien no realiza lo justo, pero lo justo no es
identificable con el mrito moral de una persona; la verdad, es una medida objetiva que

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formalmente alude a la correspondencia entre lo que se expresa y lo que las cosas son, ese
es el aspecto objetivo (el aspecto de la ciencia), desde un punto de vista subjetivo
apreciamos y valoramos a la persona que tiene habitualmente la intencin de decir la
verdad, pero eso no le interesa a la ciencia, a la ciencia lo que le interesa es que si lo que se
enuncia corresponde a lo que las cosas son, desde el punto de vista moral interesa que la
persona siempre (aunque se equivoque) tenga la intencin de decir lo que las cosas son.
Son 2 perspectivas. La justicia, de la que empieza a hablar Aristteles y Santo Tomas, son
virtudes morales o ticas, nos interesa su objeto, es decir, lo justo o ajustado (to dikaion, el
ius, el iure o directum), hemos llegado al objeto, el objeto de la justicia, lo justo, esa
medida de igualdad no se determina por referencia al sujeto que lo realiza, sino por
referencia a otro sujeto.
Mayo.23
El derecho como lo justo en el pensamiento de Santo Toms. Vimos las caractersticas

de esta virtud. Reflexionan en torno a la virtud de la justicia. En Aristteles lo justo es
aquello que practicado habitualmente se llama justicia, una prctica, un hbito de realizar
relaciones de cambio o distribucin de acuerdo a un criterio o medida de igualdad entre
cosas que se cambian o distribuyen. En Santo Toms, trataban de reflexionar sobre el
hombre. Entre las virtudes esta la justicia como una virtud cardinal.
Y habamos sealado las caractersticas de la justicia segn Santo Toms: (i) La justicia
tiene un carcter de bilateralidad (una expresin del profesor pero que coincide con el
pensamiento del aquinate), supone siempre dos sujetos o cosas que se ponen en relacin, la
justicia es bilateral en un doble sentido porque lo justo es entre cosas pero respecto a dos
personas. Lo justo es algo que nos hacemos. Hacer lo justo significa dar o distribuir algo de
acuerdo a un criterio de igualdad de aquello que se cambia y aquello que se distribuye, pero
quien recibe justicia no es la cosa sino el ser humano. (ii) Implica una cierta igualdad. (iii) Se
agrega un tercer rasgo: la exterioridad la justicia reviste conductas para con otro y por lo
tanto lo que regula directamente es el efectivamente hacer algo respecto de otros. (iv) Y
finalmente el objeto de la justicia.
La justicia, hoy se usa para aludir a un valor, palabra que no est en el pensamiento de
Aristteles o Santo Toms. Es distinto hablar de virtud que de valor. En todo caso la idea
misma es que las virtudes tienen que ver con conductas humanas o meritos de los seres
humanos, las cosas no son virtuosas o virtuosas, por la propia definicin de virtud como
hbito como una reiteracin de conductas y la justicia es un hbito mediante el cual con
perpetua y permanente voluntad se da a cada uno lo suyo lo que corresponde lo justo el
derecho, cuatro expresiones utilizadas por Santo Toms en sus pasajes. Respecto del
objeto de la justicia, ac aparece la cuarta caracterstica, Santo Toms seala: lo propio de
la justicia entre las dems virtudes es ordenar o regir la conducta del hombre en las cosa
relativas a otro (el carcter exterior) implica en efecto cierta igualdad como su propio
nombre indica; en el lenguaje vulgar se dice que las cosas que se igualan se ajustan y la
igualad se establece en relacin a otro en cambio las dems virtudes perfeccionan al
hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen a l mismo (la fe la esperanza la
templanza) as pues lo que es resto en los actos de las dems virtudes es decir aquello a que
tiende la virtud como a su objeto propio no se determina sino en relacin al agente (o sea,
el que hace, el actor quien realiza la accin) en cambio lo recto en el acto de justicia se
constituye en atencin a otro sujeto puesto que nuestras obras se llama justo lo que segn
alguna igualdad corresponde a otro por ejemplo la remuneracin debida por un servicio
prestado en consecuencia se da el nombre de justo a aquello que realizando la virtud de la
justicia es el trmino o finalidad de sta sin tener en cuenta cmo lo ejecuta el agente,
mientras que en las dems virtudes no se califica algo de virtuosos son en atencin a como

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el agente lo hace. De ah que de un modo especial y a diferencia de las dems virtudes el

objeto de la justicia se determina por s mismo y es llamado lo justo y tal es el derecho
luego es evidente que el derecho o sea lo justo es exactamente el objeto de la justicia.
(iii) De lo justo como objeto de la justicia.
1. Lo justo es la cualidad de la justicia que es una cualidad personal; justo es lo
equivalente entre cosas que se cambian y eso es derecho (habida consideracin de la
precisin de Santo Toms) la justicia es una virtud y por lo tanto un merito humano un
merito moral que se predica de hombres y personas humanas y no de cosas. Hacer justicia
significa el habito por el cual con perpetua y permanente voluntad se da a cada uno lo suyo
lo que corresponde lo justo el derecho; se da lo justo, que en definitiva, es el objeto de la
justicia.
2. Y cmo se determina lo justo? A diferencia de las dems virtudes, el objeto de la
justicia no se determina pro referencia a la persona que realiza la accin, sino que se
determina por referencia a otro; es la nica virtud cuyo objeto se independiza de la efectiva
conducta de la persona (y ac esta el paso de lo jurdico respecto de lo moral) si una
persona hace lo justo carecen de relevancia las consideraciones en torno a por que hizo la
conducta. Lo justo se realizo. Ac nos encontramos con el derecho.
3. La justicia tiene una doble dimensin o dos perspectivas (no es una clasificaciones), la
justicia admite dos perspectivas:
a) Perspectiva subjetiva. Una perspectiva subjetiva que es la propiamente tal, de la justicia
como virtud en la medida que atiende al sujeto al que realiza esa es la perspectiva primaria
en Santo Toms.
b) Perspectiva objetiva. Como toda virtud, la justicia consiste en un hbito de realizar lo
justo y entonces se dice que la justicia permite una perspectiva objetiva, ya no se atiende al
sujeto de la justicia, sino al objeto de la justicia, o sea, lo justo, ius o directum; o sea, el
Derecho. De manera que el objeto de la justicia permite una cierta independencia
conceptual, se puede realizar lo justo por una persona sin que sea virtuosa porque para que
haya virtud de la justicia se requiere la concurrencia de tres factores: (i) habitualidad, (ii)
intencin moral recta (iii) que realice lo justo. Pero para determinar si algo es justo, no
interesa para nada si es habitual o si es hecho con recta intencin. Es la nica virtud cuyo
objeto se determina por referencia a otro con independencia del agente.
Por lo tanto, no se trata simplemente de calificar a una norma de justa o injusta. No es
un problema meramente de nombre, se trata de entender que lo jurdico consiste en un
cierto arte, ciencia o praxis de encontrar esa medida de igualdad en las relaciones de cambio
y de distribucin.
(iv) La relacin entre el derecho y la ley en Santo Toms.
1. Se vio en la clase anterior la relacin entre to-dikayon y las nomoi. Qu pasa con Santo
Toms? Porque hoy cuando pensamos en el derecho pensamos fundamentalmente en
leyes. La principal fuente del derecho es la ley. al menos formalmente se dice que los jueces
tiene por funcin aplicar la ley. Santo Toms se plantea la relacin entre el derecho y la ley.
2. Pero hay que hacer una precisin: la palabra ley, en el discurso de Santo Toms, no
tiene el significado que tiene hoy la palabra ley. Si se pudiera trasladarla a un concepto
actual, tuviramos que decir que ese concepto de ley es de norma tica, no de ley como
especifica norma dictada por un especfico rgano. La ley, en Santo Toms, se define

23
como una ordenacin racional y ordenar es como regular es una ordenacin de la razn
racional y no del mero arbitrio o mero querer es una decisin racional, dirigida al bien
comn emanada de quien tenga al cuidado la comunidad, el que sea, un trmino amplio
que permite comprender cualquier sistema sensato. Es una ordenacin de la razn dirigida
al bien comn y que emana de quien tiene a su cargo el cuidado de una comunidad. Santo
Toms hace incluso una clasificacin de leyes. La idea de ley la aplica para referirse a esto
tan lejano o distante de la ley, cual es la ley eterna, la ley natural y la ley humana. Las
primeras no son dictadas por los hombres. Eso es demostrativo que la definicin de ley no
est en el mismo nivel conceptual que el actual. Son dos palabras iguales pero que expresan
ideas muy diferentes.
3. La idea de la ley en nuestro CC alude a un precepto de carcter formal emanado de
un rgano preciso sujeto a otra norma cual es la Constitucin. Lo nico que puede ser
interesante que muestra que son especies de distinto gnero es que la definicin de ley del
Cdigo Civil, alude a un acto de voluntad o un querer y el concepto de Santo Toms no
piensa en ningn acto de voluntad; lo normativo radica en ser una disposicin racional
dirigida al bien comn; la esencia de la ley, es el carcter de racionalidad (anlogo a lo que
deca Aristteles que defina a la ley como la razn sin pasin).
4. En la concepcin contempornea de lo jurdico es algo que el hombre ha construido,
la realidad jurdica actual es de carcter voluntarista porque para determinar si algo es
derecho se atiende a si se trata de un acto de voluntad emanado de un rgano y de acuerdo
a las formas establecidas en el sistema, no se hace referencia a consideraciones de carcter
interno del acto. Hoy se valora la seguridad y la certeza pero no implica que se abandone la
justicia. Eso puede implicar que en la terminacin contempornea de derecho no se
incluyan elementos que puedan ser objeto de discusin, porque se necesitan criterios claros
y objetivos. Lo justo tiene que ver algo con las leyes? Santo Toms nos da la clasificacin
de ley y clasifica a las leyes de ley eterna, ley natural y ley humana. Ley eterna alude a la
razn creadora, Dios ser supremo causa de todo, primer principio, creador, es la razn de
todo lo que existe, alude al plan divino de la creacin; todo lo que existe, existe por obra de
Dios y se manifiesta en el ser de los entes; la razn divina; una ordenacin eterna. Y la ley
natural es la participacin racional en la ley eterna y propia del ser humano, los dems seres
se comportan de acuerdo a la voluntad divina pero los seres humanos tenesmos una parte
determinada o instintiva nuestra animalidad pero hay algo que es propio de nosotros y
respecto de lo cual no estamos determinado. Hay dos caractersticas que se le atribuyen al
ser humano: la inteligencia racional y la libertad; dos ideas que estn a la base de toda
explicacin teolgica. El tema de las sancin gira en torno a que somos libres y conforme a
ello determinamos si queremos o no plegarnos al plan divino o no pero para plegarnos a l
se supone que hay que tener la capacidad de conocer hasta un cierto punto, al hombre se la
he dado la capacidad de conocer. El ser humano es el nico que tiene la capacidad de
conocer cual ha de ser su conducta la buena conducta bueno y lo malo y tiene la libertad de
seguirlo o no seguirlo si lo sigue es meritorio y se salva de lo contrario es no meritorio y se
condena.
5. La ley natural es ley moral o ley tica es el conocimiento acerca de lo que tica o
moralmente debemos hacer. Es ley natural. Ley tica, por lo tanto, se refiere a todo lo
bueno o lo que es igual se refiere a todas las virtudes. Dentro de todas esas virtudes se
encuentra una vez mas la justicia y esa parte de la ley natural relativa solo y exclusivamente
a la justicia, es lo que se llama derecho natural que en el esquema y lenguaje de Santo
Toms es una parte de la ley natural. El derecho se refiere a parte de aquello referido a la
justicia, a lo justo. Ley humana que tiene que ver las normas con lo justo. Santo Toms

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seala As como. Las leyes, para nosotros hoy son fuentes del derecho o
manifestacin del derecho. Para Santo Toms, la ley no es propiamente derecho, y para
Santo Toms derecho es lo ius, lo justo o lo ajustado que no es propiamente la ley; la ley es
una cierta idea acerca de lo justo; porque lo justo, no es la idea acerca de lo que
corresponde; lo justo es un acto y ello es el objeto de la justicia: es un acto humano en
virtud del cual se da o distribuye algo a otra persona que amerite ser entregado en una
medida de igualdad; por lo tanto la ley no es lo justo, sino una idea de lo justo. La ley seala
como se realiza lo justo seala una idea.
6. Por lo tanto, lo justo, ius o el derecho, Aristteles (dando cuenta de su experiencia) y
Santo Toms (prescindiendo de su experiencia) usan la palabra directum para referirse al
objeto de la justicia lo justo. Rescatando una concepcin antigua en que lo jurdico
consiste, no en dictar leyes, sino en realizar efectivamente lo justo; es decir, en dar a otro en
una medida de igualdad, cosas a cambio de otras; lo que no es fruto del azar, sino que fruto
de una reflexin racional; y esto llega a ser hasta una ciencia o arte un saber hacer como ya
lo descubrieron los romanos. Lo jurdico, no consisti en la dictacin de leyes, sino que
durante siglos se entendi como un ejercicio prctico de la razn, prctica dirigida a
encontrar la equivalencia en una relacin de manera que lo que se cambia o se distribuye
fuera igual. Toma sentido el concepto de CELSO, jurista romano, porque equidad implica
igualdad. La edicin del magistrado era justa si haba una relacin de equivalencia. Esta idea
de lo justo, solo es aplicable a objetos, lo jurdico o el derecho se refera a cosas que podan
ser medidas o cuantificadas como mas o como menos, su origen es el mercado, las disputas
del mercado que fueron dando lugar a estas soluciones propuestas por los juristas y
jurisprudentes que hoy se plasman en nuestros cdigos. Por lo tanto no fue derecho; no se
entendi como la norma; la concepcin normativa del derecho es del s. XIX que, a lo mas,
es una cierta idea acerca de lo jurdico.
7. Si lo jurdico, en el sentido que expresa Santo Toms y Aristteles, lo tuviramos que
ver reflejado en algo, tendra que ser en la actividad jurisprudencial. La ley no realiza lo
justo, indica que debera hacerse considerando que eso que debera acercarse a lo justo. Lo
justo no era la norma, ni fue la concepcin, ni la praxis jurdica y menos fue entendido
como derecho en el sentido subjetivo como los derechos de alguien. Cuando Santo Toms
dice que lo justo es derecho, no dice que es una facultad, sino que es lo igual es una
distribucin que se hace de relaciones entre cosas. Es una calificacin objetiva, mientras
que la virtud es una calificacin subjetiva a los sujetos se les califica de virtuosos o viciosos
mientras que lo justo es una calificacin para una relacin objetiva precio cosa delito penal
impuesto capacidad econmica lo justo o el derecho es la res la cosa justa. La justicia la
hace el que hace el precio pero lo justo est en la relacin del precio de la cosa. Derecho no
es ni norma, ni poder o facultad o atribucin; ni la concepcin normativa, ni la facultativa
fueron conocidas sino hasta fines de la edad media. O sea, esta distincin entre derecho en
sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo, no fue la que estuvo a la base de la idea de
derecho era lo ajustado lo igual entre cosas que se cambian y que se distribuye y el ejercicio
jurdico consisti en encontrar lo equitativo en las relaciones por medio de las cuales se
cambia o distribuyen cosas. de ah la dificultad de dar una concepcin universal de derecho
son distintas las concepciones de lo jurdico. Para los clsicos en eso consisti lo jurdico
[l].
25

Mayo.25
LECCIN 5:
EL DERECHO COMO FACULTAD O PODER SUBJETIVO.
1. C O N C E P C I N
OBJETIVA- CONCEPCIN SUBJETIVA DEL
DERECHO.
Tratando de seguir un hilo histrico en las concepciones sobre el derecho se analizar

una concepcin que surge despus de aquella que entendi al derecho como lo justo, con
esa medida de igualdad entre cosas que se cambian y cosas que se distribuyen; lo jurdico se
refiere a cosas por eso es que se habla con propiedad del precio o salario justo; lo justo es
una palabra que o alude en el lenguaje clsico a una cualidad moral, cualidad moral que se
expresa con el termino justicia, que es una virtud; lo justo tiene una consideracin objetiva
se refiere a cosas y ms especficamente a una relacin entre cosas; por eso, lo jurdico
consisti en el esfuerzo de la razn practica por determinar en cada caso lo equivalente o lo
igual en las cosas que se cambian o se distribuyen; y hoy, lo sigue siendo, aunque est como
algo oculto: el Cdigo Civil, no es sino una recopilacin de soluciones que parecen
equitativas. Eso es lo que denomina una concepcin objetiva del derecho. No en el sentido
de lo que hoy llamamos una concepcin objetiva, hoy decimos que derecho en sentido
objetivo corresponde a normas, ordenamiento y esa es una concepcin del S. XIX. Se
habla del derecho en sentido objetivo para aludir a la cosa objeto de esa accin que es la
justicia. Pues bien, este planteamiento cambia a fines de la edad media y comienzos de los
tiempos modernos por razones varias y por algunas precisas que se sealaran, termina
consolidndose y va a ser la concepcin dominante hasta fines del S. XVIII y comienzos
del XIX, por todo el tiempo que se ha denominado histricamente como tiempos
modernos. En resumen, el derecho no fue concebido estrictamente ni como la ley o como
poder o facultad, sino como lo igual en relacin a cosas que se cambian o se distribuyen.
Ahora estamos en presencia de la formacin o forjamiento de una concepcin que va a
entender el derecho en sentido estricto como un poder o como una facultad de un sujeto.
Estamos entonces en los inicios o albores de la idea de derecho subjetivo.
2. D E R E C H O
OBJETIVO- DERECHO SUBJETIVO
1. Pero inicialmente no en un sentido tcnico como hoy lo entendemos, hoy hablamos

de Derecho Objetivo y dercho Subjetivo. Solo que la idea de Derecho objetivo actual no
tiene que ver con la llamada concepcin objetiva el derecho del mundo clsico y medieval
sino que hoy es norma. Y Derecho Subjetivo es una categora tcnico jurdica que alude a
una posicin a un querer reconocido o protegido por el ordenamiento jurdico. Un poder
que permite al menos elegir a otro, el cumplimiento de su deber y actuar libremente dentro
de cierto mbito. Eso significa tener un derecho en sentido subjetivo y al menos en esas
dos manifestaciones.
a) Lo primero es disponer de un mbito de licitud jurdica: quien tiene un derecho
subjetivo no est obligado: el derecho es lo contrario de la obligacin y, por lo tanto, puede
hacer aquello a que tiene derecho o puede no hacerlo; o sea, jurdicamente es libre, porque
no se le impide hacerlo ni se le sanciona por no hacerlo, esa es la prima manifestacin de
tener un derecho.
b) Y en seguida el disponer de un justo titulo para reclamar ante el rgano jurisdiccional
que el sujeto que tenga el deber correlativo lo cumpla o sea que se satisfaga o respete el
derecho.
2. Hoy, ambos trminos expresan algo de la realidad jurdica: derecho objetivo o
derecho subjetivo, en un sentido jurdico y tcnico jurdico que no envuelve ninguna
26

concepcin. En cambio en sus albores la idea de derecho como poder o facultad constituy
una concepcin del derecho, vino a reemplazar a aquella que entendi al derecho como lo
justo.
3. H I T O S E N L A H I S T O R I A
D E R E C H O S U B J E T I V O .
DEL
PENSAMIENTO
SOBRE
LA
NOCIN
Los historiadores del derecho han ido descubriendo hitos de este planteamiento del
desarrollo de esta idea en diversos autores. As por ejemplo:
A)
EL
APORTE DE
MARCILIO
DE
PADUA
Se considera que el primer texto relativo a este nuevo modo de entender el derecho se
encuentra en Marcilio de PADUA, un fraile que entr en controversia con la propia jerarqua
eclesistica con el papa para defender el poder poltico de Luis de Baviera concretamente
en su momento. En orden a establecer lo que era propio del poder civil y propio del poder
eclesistico, el autor considera necesario aclarar ciertos trminos que usar en sus
planteamientos. As, en una obra titulada El defensor de la paz (1320) (primera mitad del
s. XIV) PADUA distingue tres sentidos importantes que tiene la palabra derecho. PADUA
(italiano) no inventa esto, por ello no encontramos una explicacin terica de por qu
sostiene esto: el autor se limita a constatar los significados que tiene la palabra ius o directum,
significados que no son creacin de l, sino que simplemente l constata.
(i) Y seala que se comenzara distinguiendo los conceptos de derecho y en uno de sus
sentidos derecho tiene el significado de ley. Este es ya un cambio. Tanto en Aristteles
como en Santo Toms el derecho, o sea, lo justo o lo igual en una regin, o se identifica
con las leyes (que a lo mas son ideas o razones de lo que sea establecido con lo igual);
(ii) En otro sentido se usa la palabra derecho para aludir a las sentencias de los que
juzgan; y luego,
(iii) Otro de los sentidos que recoge, es el siguiente: dcese derecho en otro sentido de
todo acto humano potestad o hbito adquirido imperado, interior o exterior, tanto
inmanente como trascedente, sobre alguna cosa exterior o sobre algo de la cosa, por
ejemplo el uso, el usufructo, la retencin o conservacin. Tenemos un texto en el que
segn los investigadores encontramos por primera vez de manera explcita una nueva
forma de entender lo jurdico como un poder una facultad una potestad.
B)
EL
APORTE DE
GUILLERMO
DE
OCKHAM.
Posteriormente, merece tambin ser destacado un autor que por bastante tiempo se
consider que era el primero que aluda a esto. Luego se ha descubierto que PADUA fue el
primero. Se trata de Guillermo de OCKHAM un fraile franciscano ingls, que vivo entre
1398 y 1349, es muy contemporneo de Marcilio de PADUA. Guillermo de OCKHAM tiene
su lugar en la historia de la filosofa porque se planta en contra del pensamiento de
Aristteles y de Santo Toms. Pero interesa la idea de lo jurdico, del derecho, que formula
a propsito de una querella muy conocida: la querella de la pobreza de los franciscanos.
Los franciscanos tienen voto de pobreza y San Francisco impuso la pobreza pero con el
paso del tiempo se van haciendo de cosas propiedades, etc. Y de pronto se encuentra con
que tienen un monton de bienes y con un tema de conciencia: como tendrn bienes si por
voto han decido ser pobres. Dentro del marco de la discucin surge el planteamiento de
27

Guillermo de OCKHAM que entiende el derecho como una libertad, como un poder, un
poder de vindicar y en todo caso de manejar o disponer una cosa del orden temporal.
Otro autor, GERSON, comentando la definicin de Guillermo de OCKHAM, propone
una definicin precisa. Dice que derecho es la facultad o potestad inmediata que a cada
uno compete segn el dictamen de la justicia primera.
C)
EL
APORTE DE LA ESCOLSTICA TARDA
(V I T O R I A , S U R E Z
Y O T R O S ).
Esta ltima idea va a ser en adelante el planteamiento comn de lo que se conoce como
la doctrina escolstica tarda, aquella que surge en el S. XVI y de la que son exponentes
Francisco VITORIA (espaol), Francisco SUREZ y otros como Domingo DE SOTO o Luis
DE MOLINA.
Se llama escolstica tarda, literalmente, porque llega tarde; la escolstica es un cierto modo de
discurrir ciertos modos o problemas que durante la edad media son tratados en el mbito de las
escuelas conventuales monacales etc. ligado al gran tema de transmitir la verdad del evangelio. Este
modo de mirar las cosas este estilo de racionamiento, estos temas van decayendo a fines de la edad
media para ser reemplazado por otros temas por otras filosofas. El paso de la edad media a la edad
moderna se caracteriza por el periodo llamado renacimiento. Y luego durante todos los tiempos
modernos, siglos XVI, XVII y XVIII el pensamiento filosfico girar en torno a dos extremos que
vimos en su oportunidad: por un lado el racionalismo y por otro el empirismo. Por un lado la
influencia de Descartes y por otro la influencia de LOCKE y antes de el de HUME. Cierre de un
fenmeno cultural: cuando en todo el mundo decae el estilo escolstico en Espaa renace y da muy
buenos frutos. A ese renacimiento corresponde los autores sealados, son escolsticos pero son
escolsticos que conviven con el pensamiento moderno eso explica que tengan un concepto de
derecho distinto a los escolsticos clsicos. SUREZ en fin de cuentas es un hombre de la
modernidad y eso se ve en muchos conceptos. SUREZ revisa conceptos de la escolstica medieval
as en la idea de la obligatoriedad del derecho y la idea de la existencia de las leyes meramente
penales leyes cuyo contendido y valor son relativas a sus circunstancias. Fue en muchos sentidos
moderno.
(i) VITORIA destaca en el mbito del derecho internacional considerado uno de los
padres del derecho internacional. As entonces VITORIA (1483 - 1546), tampoco va a
inventar nada, mas bien se basa en ciertos autores que se sabe han recogido el pensamiento
de OCKHAM; Vitoria lo hace explicito y, aunque sea un escolstico y aunque sea tardo, va a
entender el derecho el ius como la potestad o facultad que corresponde a alguien segn la
ley. Ac ya estamos con un lenguaje relativamente moderno, pero en ningn momento se
utiliza la palabra subjetivo, pero se entiende que lo jurdico no es lo justo sino que algo que
le pertenece al sujeto una potestad una facultad y ahora con VITORIA incluso se conecta el
poder o facultad con la ley; es un poder o facultad que corresponde a alguien segn la ley.
Aunque el termino ley en el leguaje clsico no alude a los sistemas jurdicos constitucionales
sino a la idea de norma o precepto pero tampoco se interpreta el derecho de esa manera.
(ii) Luego merece ser destacado el jesuita Francisco SUREZ (1548- 1617). En SUREZ
se aprecia esta situacin de umbral entre el pensamiento escolstico medieval y la neo
escolstica o el pensamiento moderno. De acuerdo al pensamiento escolstico medieval el
derecho como vimos es el objeto de la justicia. SUREZ nos da una definicin en que
concilia esa idea medieval o clsica que ya est apareciendo. Y dice entonces que suele
llamarse derecho propiamente dicho, en sentido estricto, a una cierta facultad que cada cual
tiene sea acerca de una cosa suya, sea acerca de una que le es debida. Tambin en esta
deifincion merece destacarse que a partir de esta definicin luego se llamararn a los
derechos reales o personales.

28
En todo caso, lo relevante es que se trata de un poder una cierta facultad;

concretamente, se trata en SUREZ, de una facultad o poder moral: porque en verdad, la
idea de poder, en un sentido grueso, o es fsico o emprico o de otra naturaleza que puede
quedar expresado mediante la idea de poder moral. Desde luego se trata de un poder o
facultad moral de un sujeto, es algo propio de un sujeto; obviamente no se trata de un
poder fsico, sino de un poder no fsico que SUREZ llama moral, no moral en el sentido de
moralidad, sino en el sentido que no es fsico. El derecho como poder o facultad es un
poder moral vale decir, no fsico. Qu es entonces esto de poder moral o facultad moral?:
SUREZ entiende que se trata de un efecto moral, el ius sera una especie de lo que el llama
los efectos morales; y como todo efecto, tiene una causa; y desde luego, el derecho como
poder o facultad es el efecto moral del derecho como ley, en la misma lnea de VITORIA. El
otro efecto moral de la ley es un deber, el principal efecto del derecho o de las leyes es
imponer deberes; ambos son efectos; algo que produce la ley, en el sentido norma como
prescripcin racional. El derecho como potestad o poder moral es un efecto moral, es una
especie de efecto moral. Y segn SUAREZ, efecto moral, es aquel que procede de una causa
libre y racional. Y no de una causa meramente fsica o necesaria.
En el mbito de la naturaleza fsica tenemos de acuerdo al pensamiento clsico (no de los
ltimos tiempos) causas y efectos, ciertos fenmeno tiene lugar porque estn provocados por otros,
a los que provocan les llamaos causas y a los provocados los llamamos efectos. En este caso los
efectos son producto de una causa fsica necesaria en el sentido fsico. En el mundo de la naturaleza
fsica, las cosas ocurren determinadamente y necesariamente del modo como ocurren, no son entes
de voluntad o de libertad. Y todo nuestro mbito somtico tambin est sujeto a los mismos
principios, somos animales y en cuanto tales pertenecemos al mundo fsico. Pero son concebible
otros efectos provocados por otras causas, en las que la causa no ser ya algo fsico o necesario sino
una causa racional o una causa libre.
Ahora bien, dentro de los efectos morales, SUREZ va a distinguir dos tipos: uno que
llama efecto fsico- moral y otro que llama efecto puramente moral.
- Un efecto fsico moral es aquel en cuya estructura entra a formar parte un elemento
fsico, as SUREZ da como ejemplo: un premio siempre el premio se manifiesta en algo
(galvano, copa, diploma) el premio tiene una entidad fsica, pero a la gente le interesa no
ese algo sino el efecto que tiene. El premio no es producto de nada fsico sino producto de
un acto de voluntad, alguien ha estimado recto atribuir a esa persona la calidad del mejor,
acompaado de una manifestacin fsica.
- Pero tambin hay efectos puramente morales sin ninguna manifestacin emprica en que
no hay nada fsico. El efecto moralmente moral no es algo que solo proceda de algo
racional o libre sino que adems este algo carece de entidad fsica es una entidad puramente
moral o espiritual; esta entidad puramente moral es precisamente el objeto de un posible
acto de voluntad de un sujeto. Ejemplo de efecto puramente moral va a hacer esta potestad
pero tambin podemos mencionar las obligaciones que emanan de una promesa, la
promesa da lugar a algo, produce un efecto que es una obligacin que no tiene ninguna
entidad fsica sino que es una entidad puramente moral.
En esta especie de cosas entra el ius, exactamente como poder o facultad. El derecho
entonces, para SUREZ, tambin tiene ms de un sentido: (i) tiene el sentido de ley; (ii) pero
tambin tiene el sentido de poder o facultad y al parecer este es el sentido primario, porque
cuando SUAREZ se refiere a l, habla de derecho en un sentido propio o estricto, pero
puesto que se llama tambin derecho a la ley. esta potestad o facultad moral es o puede ser
un efecto de derecho, ley. O tambin el derecho puede emanar de un contrato y lo mismo
una obligacin.

D) EL APORTE DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA

P U F F E N D O R F Y T H O M A S I U S ).
29
(G R O T I U S , H O B B E S ,
Este planteamiento de SUAREZ representa el planteamiento que inspirar mas tarde al

holands Grocio y al ingls Hobbes y a Puffendorf y a Thomasius y al resto de los juristas
pertenecientes a la corriente como iusnaturalismo racionalista. Despus de la escolstica
tarda viene esta lnea de autores que tienen muchos rasgos en comn como veremos en su
oportunidad. Autores todos que pertenecen a los siglos XVII y XVIII.
(i) GROCIO (1583- 1645) es el otro autor conocido como el padre del derecho
internacional. Sus ideas estn plasmadas en su obra De iure belli et pacis (1625).
Tenemos ac la idea de cualidad moral. GROCIO define al ius como la cualidad moral que
corresponde a una persona para tener o hacer algo justamente. Y Grocio esclarece su
planteamiento enumerando diversas clases de ius o de cualidad moral, as por ejemplo: 1)
habla de un poder sobre s mismo (potestas in est) que podramos hacerla equivalente a una
autodeterminacin, o sea, a la libertad; 2) o un poder sobre otro (como la patria potestad, o
la potestad marital); 3) o un poder sobre las cosas (protestas in r; el dominio,
concretamente).
(ii) En el mismo sentido se plantea otro autor, Samuel PUFFENDORF (1632- 1694).
PUFFENDORF, siguiendo a GROCIO, seala que ius es una cualidad moral por la cual
nosotros dominamos sea a las personas, sea a las cosas. Pero agrega algo de manera
explcita: agrega que ius, en el sentido indicado, es siempre lo opuesto o contrario a una
deuda. O sea, es la contrapartida de una situacin jurdica pasiva.
(iii) Otro autor del ius naturalismo racionalista, THOMASIUS (1625- 1655) (es el primer
autor que distingue en manera clara y sistemtica entre derecho y moral). l seala que
derecho se mira en varios sentidos, o bien como ley (norma de las acciones) o bien como
potencia o poder para actuar en relacin con dicha norma; sealando que derecho y
obligacin son correlativos.
E)
EL
APORTE DE
J. G E O R G E D A R J E S .
Finalmente, como podemos apreciar, ninguno de estos autores ha utilizado la expresin

derecho subjetivo. Aunque al concebir el derecho como poder o facultad estn pensando
en una caracterstica cualidad o poder de un sujeto, es algo que el corresponde a un sujeto,
es un ius de un sujeto o el ius es algo de un sujeto. Segn estudios recientes, el jurista
Joachim George DARJES (1714- 1791) habra sido el primero en utilizar la expresin
subjetivo. En una obra del s. XVIII, Institutiones jurisprudentiae universalis (1745),
DARJES distingue tres sentidos del termino derecho: (i) en un sentido objtivo derecho
significa ley; (ii) en un sentido subjetivo o subjetivamente considerado, significa una cierta
cualidad de la persona consistente en la faucultad para actuar para ejercer las cosas que le
corresponden; (iii) y en un tercer sentido, ius significa la ciencia de lo justo y de lo injusto.
F)
CONCLUSIONES.
Esta es sucintamente la historia desarrollo y evolucin de esta nueva nocin que es la

nocin bsica y central durante dos o tres siglos en los que se fraguan las principales ideas
jurdico polticas de la modernidad que estn a la base de nuestro pensamiento
contemporneo de nuestras instituciones. Sus orgenes estn en PADUA, pero se consolidan
poco a poco hasta constituir un concepto comn a la corriente de pensamiento del ius
naturalismo racionalista y hasta importantes autores con trascendencia poltico o histrica
30

como ROUSSEAU y HOBBES. Esta nocin que empieza a aparecer al trmino de la edad
media viene siendo al nocin comn y va a ser consolidada con otras ideas que solo son
entendibles a partir de este concepto o si se quiere este nuevo concepto de derecho va a
hacer necesario el recurso a otras ideas para que opere como una concepcin sistemtica.
Concretamente durante el s. XVI, XVII y XVIII y comienzos del XIX, surgirn dentro del
pensamiento jurdico poltico dos ideas bsicas que explican esta concepcin y la
consolidan dos pilares de la teora jurdico poltico de los tiempos modernos: la idea de
pacto o contrato social y la idea de estado de naturaleza en las que calza la idea de un
derecho entendidos como una prerrogativa correspondiente a un individuo.
Mayo.30
4. E L
DERECHO COMO PODER O FACULTAD, EL IUSNATURALISMO

RACIONALISTA Y LAS IDEAS DE ESTADO DE NATURALEZA Y CONTRATO
SOCIAL.
A) EL DERECHO
RACIONALISTA
COMO
PODER
FACULTAD,
EL
IUSNATURALISMO
La concepcin del derecho como facultad o poder, concepcin que empieza surgir a
finales de la edad media demostrando un giro de la concepcin clsica de lo jurdico que
entiende como el arte de discernir como el acto de decidir con un criterio de igualdad en
relaciones en que se cambian o se distribuyen cosas. Esta concepcin cambia a fines de la
edad media en una evolucin desde OCKHAM hasta SUREZ como exponente de la
escolstica tarda. Luego de SUAREZ la idea de derecho como poder penetra en la edad
moderna, siglos XV a XVIII y XIX siendo esta concepcin que entiende al derecho como
una facultad o poder el concepto comn durante dos o tres siglos y comn a una corriente
de pensamiento denominada el iusanaturalismo racionalista.
El iusnaturalismo es una corriente de pensamiento en que se incluyen variados y numerosos
autores destacados. Y es una corriente, y no doctrina o teora, porque hay diferencias significativas
entre el pensamiento de uno u otro autores, son muchas doctrinas y teoras no es una sola, pero que
con todo tienen algunos rasgos comunes. Entre los rasgos comunes (y de ah su nombre) est la
idea de un derecho natural, comparten la idea de la existencia de un derecho natural, un derecho
que tiene por fuente la propia naturaleza del ser humano. Esta idea de que existe un derecho natural
es una idea que viene desde antiguo, desde el pensamiento estoico, esta presente en Aristteles y en
la edad media. peor hay diferencias significas en el pensamiento clsico medieval sobre la naturaleza
y el pensamiento moderno que se comenta. Esta idea del derecho como facultad es una idea central
en esta corriente de pensamiento. Son muchos los autores que comparten la idea de derecho natural
a su manera en una idea diferente a la clsica o medieval. En estos autores tenemos a Grocio,
Tomas Hobbes, Puffendorf, Thomasius. De manera explicita se hizo referencia a ellos
anteriormente. Hay otros autores que tambin compartiran con estos unas ideas bsicas, por
ejemplo John Locke, Rousseau, y para rematar de manera brillante, el propio Imanuel Kant. Todos
estos autores suelen ser incluidos dentro de la corriente del insturalismo racionalista a la que se har
alusin ms adelante.
Esta corriente de pensamiento de que forman parte estos autores comparte previamente
la idea de que derecho es no ya lo justo, no ya una norma o ley, sino una facultad o
atribucin del sujeto, para actuar para disponer de las cosas. Esta idea del derecho como
poder o facultad est en estrecha vinculacin con los conceptos propios de esta corriente
de pensamiento y que se explican en referencia a esta nueva idea de derecho: la idea de
estado de naturaleza y la idea de contrato o pacto social.

31
B) LA IDEA DEL ESTADO DE NATURALEZA Y DEL CONTRATO O PACTO

SOCIAL.
1. La idea de pacto o contrato social es comn a todos los autores aunque entre ellos
hay variantes o variaciones, de las que se harn prescindencia quedndonos con la idea
central. Cul es el sentido? A qu se orienta esta idea de pacto o contrato social? Por qu
se ha formulado? No es un asunto histrico meramente, sigue siendo hoy
contemporneamente el recurso al que aluden los filosos polticos para fundamentar el
poder, pero no slo el poder, sino tambin incluso la sociedad. No es un asunto
anacrnico. As, un autor contemporneo, John RAWLS, que escribe una obra referida a la
teora de la justicia la obra ms discutida en la teora poltica de los ltimos 30 aos, entre
otros temas rescata esta idea: la nica explicacin racional es esta idea de pacto o contrato
social.
2. Qu se pretende? Justificar no slo el poder poltico, sino que incluso la propia
misma sociedad. El punto inicial podra ser este: la concepcin del hombre. El hombre fue
concebido por el pensamiento clsico y medieval como un ser eminentemente social, la
sociabilidad constituy uno de los rasgos caractersticos del ser humano y seguimos
hablando de ello (al menos una corriente de pensamiento mayoritaria): se entiende que ello
es de la naturaleza del ser humano. Pero ello no ha sido siempre as. Esta idea de la
sociabilidad es reemplazada por la idea de la autonoma y la libertad como rasgos esenciales
del ser humano.
3. El humanismo pone en primer plano al hombre, como centro de toda reflexin y de
todo quehacer. La pieza fundamental de la vida no es la colectividad o la sociedad sino el
individuo autnomo y libre. Lo propio o inherente del ser humano es su racionalidad o
inteligencia racional y no la sociabilidad, y ligado a esta capacidad de conocer, decidir surge
la idea de autonoma, el hombre es un ser que se auto regula a partir de sus decisiones
racionales. La libertad es de la esencia. Nadie esta sujeto a la voluntad de otro naturalmente.
Nadie depende de otro naturalmente. Nadie es mas o menos que otro, naturalmente.
4. Sin embargo esta caracterizacin del hombre choca con un dato emprico y real (que
es a lo que alude ROUSSEAU): lo que hemos observado y se observa en la historia es que
siempre ha estado sujeto a la voluntad de otro, donde se quiera que lo veamos est
dominado por otro; que es mirado como un mal, por eso es que en este perodo la historia
que considera un estudio que no aportaba mucho porque era solo una explicacin de
calamidades conductas impropias lo contrario a lo que la razn indicaba que es que el
hombre es libre y autnomo. Cmo explicar esto? Qu explicacin puede tener el hecho
de que el hombre sea libre y autnomo pero en los hechos este sometido a la voluntad de
otro? Esa es la clave de la idea de contrato social.
5. A partir de esta concepcin se discurre en un ejercicio lgico, imaginndose los
autores como habra podido ser el estado natural del ser humano y el estado natural del ser
humano es un estado libre donde se ejerce su libertad sin restricciones. Es un estado presocial: un estado, precisamente, de naturaleza, en estado en que el hombre vive
naturalmente. Como veremos, las referencias de esta corriente de pensamiento, la
naturaleza del hombre como fundamento del derecho hacen referencia a este estado inicial
del hombre. Siguiendo con la idea, como habra sido ese estado de naturaleza previo y
anterior a la sociedad. Se concluye que en tal estado de naturaleza, solo algunos pocos
habran tenido la posibilidad de ejercer libremente sus acciones que solo unos pocos
podran haber disfrutado de libertad, solo unos pocos no habran estado limitados: es decir,

32
los mas fuertes, los ms poderosos, los mejores. La imagen que nos da esto HOBBES, cree
que los que dominar seran los mas egostas.
6. En una situacin de esa naturaleza, en que solo uno pocos disfrutan de su libertad, de
aquello que es inherente o natural, reclama una solucin; porque en este estado los sujetos
tericamente disponan de sus derechos naturales. Que en definitiva se reducan a derechos
de libertad. Pero que en la prctica no habra ocurrido en atencin a que solo algunos
podran haberlo hecho, la gran mayora no. Qu habran hecho unas personas racionales
sensatas prudentes en este estado? Habran convenido, dicen los autores, en desprenderse
de parte de su libertad a favor de alguien que pudiera garantizar a todos por igual si no toda
la libertad pero que garantice el mximo de libertad posible a todos los dems. La idea de
un pacto social entonces es discurrir hipotticamente haciendo el ejercicio de suponer una
cierta situacin que desde luego no es histrica: nunca se ha convocado a la sociedad en
ninguna poca para tomar ninguna acuerdo, sino hipottica: se convendra se pactara el
desprenderse de parte de la libertad absoluta a cambio de que alguien garantice el mximo
de libertad por igual a todos.
7. Los derechos que se suponan en un estado de naturaleza, esa idea de derecho natural
ya es muy diferente a la idea de derecho natural en el mundo clsico o escolstico (Santo
Toms habla de ley eterna o ley natural; Aristteles habla de lo justo por naturaleza); la idea
de unos derechos naturales en esta corriente se relaciona estrechamente e ineludiblemente
con el nuevo concepto de derecho, derecho natural ya no es un pecet de justicia sino
prerrogativas individuales, el derecho natural se convierte en derechos naturales que son
naturales porque son inherentes al individuo por el solo hecho de nacer fundadas en la
naturaleza del hombre. Si el pacto social surge como necesidad de salvaguardar al mximo
la libertad implica que tiene como funcin lograr el mximo de ejercicio y respecto de estos
derechos naturales o derechos de libertad. Lo nico que puede justificar le somete nuestra
voluntad a otro es que el se garantice o asegure el mximo de libertad. O lo que es igual, se
asegure el mximo ejercicio de esos derechos que no son creados por el poder poltico sino
que son inherentes a su propia naturaleza.
8. Esta idea simple de unas facultades inherentes al ser humano, de algo de lo cual el ser
humano es libre o no hacer que pretende al el por naturaleza, vinculado a la idea de
derecho como facultad est a la base de la idea de los derechos humanos o derechos
fundamentales. La raz est exactamente en el pensamiento de estos autores. La primera
declaracin de derecho no es sino el reconocimiento de que hay algo que nos pertenece por
el solo hecho de ser sujeto que no los regala el estado sino que precisamente el estado y el
ordenamiento jurdico debe garantizar.
9. As las cosas, hay dos doctrinas estrictamente vinculadas con la idea de derecho o
facultad. La idea de un estado de naturaleza pre social y la idea de un pacto social como
explicacin racional de la sociedad, del estado, de la regulacin jurdico positiva, y como
justificacin tambin de la imposibilidad de ejercer absolutamente nuestros derechos. En el
pensamiento de KANT aparece esta idea con claridad, de l viene la idea que el derecho de
cada uno termina en el derecho de otro, piensa en el derecho de libertad. Y la funcin del
derecho se vincula con ello. Efectivamente hay dos ideas vinculadas a la concepcin
poltica del derecho y del estado: la idea de libertad y la idea de seguridad. La funcin del
poder poltico y la inmediata y legitimadora del estado es garantizar la libertad: para eso est
el poder poltico. Idea que esta muy vinculada con el liberalismo econmico. Y pasa a
primer plano una idea o situacin que se ve como necesaria o valiosa, que es el valor de la
seguridad y la certeza. Estamos acostumbrados en nuestra poca, cuando pensamos en el
derecho, a vincularlo sin gran dificultad con la idea de seguridad o certeza: muchsimos

33
requisitos que la ley establece para la celebracin de actos tienen por razn dar certeza. La
certeza es algo que parece necesario, valioso y conveniente, saber a qu atenerse, conocer
las reglas del juego, de ah que las leyes deben ser claras deben ser comunicadas. Todo esto
que nos parece obvio refleja la necesidad de saber lo que jurdicamente nos corresponde
hacer, de ah que en general se aprecia que un sistema jurdico sea una realidad cierta que
nos proporcione seguridad. Y en primer lugar en sus orgenes, la primera seguridad que
deba dar el poder poltico era la de la libertad individual.
10. En estas dos ideas: libertad y seguridad est la funcin propia del poder poltico y del
estado, solo para esto se justifica la existencia de unas obligaciones polticas o del
sometimiento de la voluntad a una voluntad ajena. Volviendo a una idea de HOBBES, a
propsito del fundamento de la obligatoriedad: porque te protejo, te obligo; si te doy
proteccin, tienes el deber de obedecer; tu obediencia, a cambio de la proteccin del
mximo de libertad, que variar segn sea el sistema poltico, porque en esto hay diferencia
entre estos autores. Aun a pesar de unas mismas races ideolgicas HOBEES y LOCKE
terminan de manera diferente. El segundo es el primero se vincula al pensamiento liberal y
a la idea de democracia; HOBBES en cambio y su teora se vincula o est a la base de
regmenes autoritarios. Se trata de legitimar el ejercicio de poder sobre otro sistema por l
era posible garantizar estas prerrogativas individuales, estos derechos o facultades, este
cierto poder tico, o efecto moral como deca Surez que son inherentes al ser humano en
base a que lo natural del ser humano es su anotoma y libertad
La concepcin del derecho como facultad es apropiada para esta nueva concepcin
filosfica poltica. La concepcin insturalista racionalista, entre otros rasgos, esta entre lo
que se ha llamado laicismo en su planteamiento: la idea del de DN clsica de la EM y fue
parte de las ideas clsicas de la escolstica (cfr. el concepto de ley de Santo Toms y su idea
de ley natural y ley eterna); para la concepcin insturalista racionalista se presenta una
ruptura con lo anterior; lo natural no alude a nada _ si no a las tendencias empricas del ser
humano. Y esta ruptura implica efectivamente el poder en el sector de la reflexin y la
accin al individuo ni si quiera al grupo social sino que al individuo. A una concepcin de
este tipo le fue especialmente adecuado o apropiada la idea que el derecho no era ya algo
objetivo sino algo sujeto algo del sujeto algo que podemos legtimamente hacer o podemos
disponer. Y hay ciertas prerrogativas bsicas e inherentes que tiene precisamente que ser
protegidas por la sociedad y el estado y eso es lo que justifica y legitima el poder poltico.
Nada mas. Seguridad y libertad sern los valores que van a estar presentes en los S: XVI y
XVIII hasta que lleguemos a un punto en el cual por las razones que se vern aparece otro
concepto de derecho de alguna manera vinculado al insturalismo racionalista pero
alejndose completamente del ideario bsico de esta corriente de pensamiento, a comienzos
del S. XIX por varias influencias de carcter poltico jurdico e ideolgico entra en esencia
en una concepcin del derecho que, al menos para nosotros ha perdurado, que es la
concepcin legalista o la concepcin del derecho como ley.

34
Octubre.17
LECCIN 6:
EL DERECHO COMO LEY.
LA ESCUELA DE LA EXGESIS.
1. P R E E L I M I N A R E S .
En lecciones anteriores, vimos la idea del derecho como lo justo que constituye un
concepto que alude a la una idea de equivalencia entre cosas que se cambian y que se
distribuyen. Idea que pervivi hasta la edad media, no obstante la experiencia misma fue
cambiando. Pero hay autores que se mantienen mirando los orgenes de esa realidad
jurdica identificada como lo justo. Esta idea del derecho como lo justo experimenta un
cambio en los tiempos modernos y se considera que lo esencial de lo jurdico radica en un
cierto poder o facultad del sujeto. Idea que pervivi por mucho tiempo: derechos del
hombre, derechos innatos que alude a ciertas prerrogativas que el sujeto tiene. Lo importe
es entender al derecho como un poder moral de exigir o reclamar algo.
2. L A
ESCUELA DE LA EXGESIS: ASPECTOS GENERALES Y PRINCIPALES

EXPONENTES.
1. As, llegamos al S. XIX donde aparece una nueva concepcin, ms cercana a la forma
en que miramos al derecho, ms prxima a nuestra cultura jurdica, vinculada con el
continente europeo o que entiende que lo jurdico consiste en ser ley. Y es una concepcin
postulada por un conjunto de tericos del derecho y juristas en una poca y lugar
determinado que son conocidos como la escuela de la exgesis. Una denominacin que la
historia del pensamiento histrico, jurdico y poltico le ha dado a este conjunto de
pensadores, es una denominacin, ellos no se organizaron como tal, ni siquiera fueron
expresamente conscientes del cambio que generaban dentro del pensamiento jurdico.
2. Estamos en el comienzo del s. XIX, y esta llamada escuela de la exgesis est
estrechamente vinculada al fenmeno de la codificacin francesa. Casi todos son juristas
vinculados al derecho civil o comercial franceses o belgas como Carlos AUBRY (18031883), Federico RAU (1803- 1888), J. F. C. DEMOLOMBE (1804- 1882), Victorio MARCADE
(1810- 1854). Estos autores con ocacin del Cdigo Civil francs de Napolen empiezan a
contemplar el derecho desde una perspectiva nueva que en esencia concibe lo jurdico y el
derecho como Ley.
3. D E
LOS ANTECEDENTES Y LAS CAUSAS DE LA CODIFICACIN FRANCESA.
Pero para entender esa reaccin o esa actitud frente a la nueva realidad jurdica. Es
importante recordar los antecedentes o causas de la codificacin francesa. Podramos decir
que las motivaciones o causas de este fenmeno histrico cultural en Francia tiene tres
tipos de races o causas.
1. Causa de naturaleza jurdica. Una primera que podramos llamar, causa de naturaleza
jurdica, consisti en lo siguiente. El derecho europeo haba cado en una situacin de
incertidumbre y confusin a causa de la degeneracin del derecho comn, derecho romano
de Justiniano, ese corpus claro en su momento deja de ser tal en virtud de las diversas
opiniones de los doctores, de las diversas interpretaciones pres etas en las sentencias de los
tribunales que constituyen el derecho como derecho que estaba rigiendo en la Europa del s.
XVIII. Esta situacin de incertidumbre, confusin y contradictoriedad reclama un texto
nico y claro y llego a los juristas y gobernantes de la poca a emprender la tarea de

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codificar el derecho vigente, el derecho comn, el derecho civil. esa razn influyo en la
actitud posterior frente al Code de carcter legalista.
2. Causa de naturaleza ideolgica. La segunda causa, que pudiramos decir de naturaleza
ideolgica, puede sintetizarse de la manera que sigue: ocurre que la idea del derecho como
facultad est en estrecha relacin con otras ideas a las que se hizo referencia; a la idea de un
derecho natural de carcter racionalista; idea que a su vez est en relacin con la idea del
contrato social. Se trata entonces de que se piensa que el ser humano, el individuo, tiene
unos ciertos derechos inherentes a su sola existencia o individualidad de los cuales es dueo
y seor, derechos por naturaleza, derechos de libertad, que por razones de sobrevivencia
hay que limitarlos un poco en virtud de un pacto social. Esa era la idea central. En estrecha
relacin con esta idea de que existen ciertas prerrogativas inherentes al ser humano, unos
ciertos derechos naturales que la razn me permite captar, se ve la conveniencia de
modificar el derecho histrico vigente para reemplazarlo precisamente por este derecho
universal absoluto formulado por la razn natural. En buenas cuentas, la idea de estos
derechos individuales de libertad, vinculados a la propia naturaleza del ser humano,
representaron para el iluminismo un modelo de justicia que haba que llevar a la prctica y
entonces esta idea empuja la necesidad de crear un derecho ordenado racional y lgico en
el cual se plasman estos anhelos de racionalidad y justicia. Y el Cdigo Civil presenta esta
ocasin.
3. Causa de naturaleza poltica. Luego tenemos una razn o causa que podramos
denominar poltica. Estamos en el S. XVIII, la poca de los dspotas ilustrados, que vieron
en la dictacin de un texto jurdico nico, la oportunidad para reafirmar su propio poder.
Este nuevo texto echara por tierra o eliminara toda otra fuente de derecho, como la
costumbre, los precedentes judiciales, opiniones de jurisconsultos o doctrina, estatutos de
corporaciones, fueros de ciudades; todas estas manifestaciones, todo este poder, quedaba
eliminado por este texto fruto del poder poltico que es el cdigo, es decir, la ley que es una
manifestacin estatal del poder poltico de los soberanos ilustrados. De manera que la
necesidad de certeza que tena la opinin pblico, los anhelos de la ideolgica
iusnaturalismo le sirvi al despotismo ilustrado para reafirmar y legitimar incluso su poder.
En la medida que se considera que la ley es exactamente una manifestacin racional del
derecho, la ley es producto de la razn o mas precisamente de la voluntad racional. Y as es
como a comienzos del S. XIX se dicta el CCFr., que ha ejercido tanta influencia en el
continente europeo y en nuestra cultura jurdica.
Se sabe que el art. 4 CCFr., contena una disposicin anloga a nuestro 10 COT prohiba
al juez a negarse a resolver en caso de silencio o oscuridad de la ley: El juez que rehus
juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podr ser perseguido
como culpable de denegacin de justicia. Y es el espritu de los redactores, entre ellos J.
Marie Etienne PORTALIS, fue el sentido que tiene nuestra actual disposicin. En contra de
ese espritu, la doctrina y la jurisprudencia, entienden que el juez debe encontrar en la ley
solo en la ley la norma base para decidir cualquier conflicto. En oras palabras al juez le est
prohibido recurrir a cualquier otra fuente de derecho que no sea la ley o el cdigo. Y eso
pas a nosotros. A esta limitacin de no acudir a ninguna otra fuente de derecho que no
sea la ley, contribuyeron ideas o circunstancias anlogas a las que provocaron la
codificacin.
a) As, en primer lugar, a esta doctrina de que el juez solo podra basarse en la ley y no
en otra fuente produjo la preocupacin de la certeza del derecho. Y esta idea tambin ha
pasado hasta el da de hoy. La necesidad de certeza hizo que se entienda que el juez no
puede inclinarse por ninguna otra fuente que no sea la ley.

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b) En segundo lugar tambin opera en esta interpretacin la creencia de raz

iusnaturalista de que la nueva legislacin era expresin del derecho natural. Y a este
respecto se cuenta una ancdota en la comisin redactora del CCFr., se quera poner una
mencin al derecho natural y no se puso porque se entendi obvio. Haba un
convencimiento de que haban llegado al final de un modelo permanente de justicia.
c) La conveniencia de distinguir entre el poder judicial y el poder legislativo. Con la
primaca del poder legislativo. El juez tiene por principal funcin aplicar la ley.
Por qu el CCFr. fue ocasin de esta nueva mentalidad legalista de el derecho est en
la ley y la ley es el derecho? Porque la codificacin puso ante los juristas y ante los jueces
un cuerpo orgnico de normas sistematizadas con un orden lgico, lo que indujo a los
estudiosos del Derecho y a los docentes en las universidades a limitar la actividad cognitiva
y practica a una mera exegesis o comentario de las disposiciones del CCFr. Uno de estos
autores deca que no enseaba derecho civil sino solo el cdigo de napolen. Esta actitud
dio origen a nuevo enfoque acerca de lo jurdico.
4. C A R A C T E R S T I C A S
PRINCIPALES DE LA ESCUELA DE LA EXGESIS.
Cules son las caractersticas principales de esta nueva visin del derecho o de la
escuela de la exgesis?
a) En primer lugar, se trata de una concepcin legalista del Derecho. El derecho es
sinnimo de ley. el derecho es la ley el derecho es sinnimo de ley en la ley esta el derecho.
b) En segundo lugar, este nuevo enfoque representa una concepcin estatista del
Derecho. El Derecho es fruto de los rganos estatales, especial y principalmente el poder
legislativo que dicta las leyes y el judicial es el encargado de aplicar, no se reconoce otra
autoridad jurdica que la que emana de los rganos estatales y en particular de quienes
dictan las leyes y las aplican. Esa es una cosa muy importante en la experiencia jurdica que
vena desde la edad media. Represent un cambio importante en relacin a la visin del
derecho de siglos anteriores.
c) En tercer lugar, representa una concepcin voluntarista. Hubo una discusin
teolgica en la edad media muy importante que dio mucho trabajo a los telogos y que
pas de alguna manera al campo del Derecho. La cuestin era si los mandatos de Dios son
buenos porque son buenos o son buenos porque los manda Dios. En esta cuestin esta
una visin intelectualista o racionalista y una voluntarista. La corriente voluntarista sostena
que es bueno porque dios lo manda, su raz o esencia est en la voluntad de dios que no
puede ser errada por algo es de Dios. Otros consideraron que esos mandatos porque eran
de dios eran en s mismo buenos. Esta cuestin puramente teologal se traspaso al campo
del derecho y se discuti si la esencia de la ley era la voluntad o era la razn (en qu
posicin estara Santo Toms: en la razn). La ley representa un acto de voluntad un cierto
querer. Esta escuela recoge esta idea e idntica lo jurdico con la voluntad del legislador. El
Derecho es lo que quiere le poder legislativo.
d) En cuarto lugar, la escuela de la exgesis representa una concepcin monista. En un
triple sentido: (i) Porque reduce el derecho slo a la ley, en primer lugar; (ii) porque reduce
la realidad jurdica solo al derecho estatal, en segundo lugar; (iii) y desde luego, reduce lo
jurdico solo al derecho positivo o derecho puesto por la voluntad estatal. Y esto representa
una cosa curiosa: estamos en las puertas de olvidarnos del derecho natural que fue una de
las ideolgicas que impulsaron la codificacin.

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e) Una quinta caracterstica est representada por el principio de la plenitud del

ordenamiento jurdico que, en definitiva, se trata de la plenitud del ordenamiento legal
porque lo jurdico se confunde con la ley. Ese es un tema que con el correr del tiempo ser
uno de los tpicos recurrentes en la teora del derecho: los sistemas jurdicos son
completos o no. Encontramos en ellos solucin a todos las situaciones o los sistemas
jurdicos tienen vacos o algunas, estn incompletos, no estn llenos. La escuela de la
exgesis sostuvo la plenitud del ordenamiento legal, la ley, las leyes, el CC, pueden
responder a todo problema conflicto o situacin, no hay vacos. Una posicin de esa
naturaleza no prospero demasiado tiempo. Hoy la Teora del Derecho, mira las cosas desde
otro modo. Nadie desconoce que las legislaciones tienen vacos que hay problemas que no
encuentran la solucin en la legislacin. Lo que la teora contempornea dice es que
habiendo vacos legales lo que es integro o completo es el sistema jurdico entendiendo que
el sistema jurdico no se reduce solo a la ley entonces se habla de mecanismos de
integracin que buscan colmar el vaco mecanismos que sern los principios generales del
derecho, la equidad, la analoga, etc.
f) Una sexta caracterstica estrechamente vinculada a la anterior, consiste en la primaca
del derecho positivo por sobre el derecho natural. Se dice primaca porque
curiosamente ninguno de estos juristas o tericos se expres en contra del derecho natural,
no eran anti iusnaturalistas. Se parte porque considerar que la nueva legislaciones era
expresin de la justicia perfecta y en esa forma de los ideales iusnaturalistas y en parte
porque el derecho es solamente la ley, consideraron que la nica funcin del jurista era
dirigir la mirada intelectual al derecho positivo y a valorar la preocupacin por el llamado
derecho natural.
g) Una sptima caracterstica est en el criterio subjetivo de interpretacin. El criterio
subjetivo de interpretacin est en estrecha relacin con el carcter voluntarista del
derecho. El principio bsico en el campo del derecho privado es la autonoma de la
voluntad; en concordancia con ello, a la hora de la interpretacin de la ley, se est a la
voluntad: derecho es lo que quieren los contratantes hay que tratar de buscar el espritu del
legislador, la intencin del legislador, criterio subjetivo.
h) Y, finalmente, se entiende que la funcin propiamente jurdica es de carcter
exegtico surge una actitud exegtica frente al derecho positivo y concretamente al Cdigo
Civil.
5. C O N C L U S I O N E S .
De manera que, concluyendo, la codificacin represent una suerte de puente
involuntario entre el ius positivos naturalista y lo que se conoce luego como el positivismo
legalista. El presupuesto histrico de este proceso hay que encontrarlo en el hecho de que
como un rasgo propio de la llamada corriente iluminista estaba la fe ciega en la razn
humana. Un hombre sensato, si usa la recta razn, no puede equivocarse. Y la funcin del
legislador era traducir en leyes lo que la razn indicaba. Y de esta manera el derecho
positivo y, concretamente, la ley no venia a ser otra cosa que la declaracin pblica y la
aseguracin coactiva de los ideales jurdicos del iluminismo, o sea, de aquellos derechos
inherentes a la existencia del ser humano.
este es el presupuesto desde luego, pero la conclusin fue distinta, de las caractersticas
de este nuevo enfoque del derecho se entiende como nueva fuente del derecho la voluntad
del legislador y que la idea de un derecho natural e inherente al ser humano se olvida y,
posteriormente, unas pocas mas adelante, ser rechazado como absurdo e irracional. La

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paradoja es que la filosofa de la codificacin fue iusnaturalista, pero las consecuencias de la

codificacin, por obra de la escuela de la exgesis, fueron positivistas. Por un lado, la
reduccin del derecho a la voluntad estatal y, por otro lado, prescindencia de esa idea
inmanente de un derecho natural.
Prescindiendo de los alcances filosficos no es difcil apreciar de esta forma de entender
lo jurdico y la funcin jurdica ha pasado a nuestros das e informa nuestra cultura jurdica
por mucho tiempo las facultades de derecho se llamaron escuelas de leyes. Desde el punto
de vista filosfico interesa destacar que, como veremos en las prximas lecciones, con
razn la escuela de la exgesis con este planteamiento legalista monista y reduccionista es
considerada una de las races del positivismo jurdico que entre otros rasgos y la dificultad
est en que no es un planteamiento que surge de manera sistemtica sino a partir de
actitud y enfoques en diversas culturas y diversos territoritos. Cuando en las races de esa
concepcin, del positivismo, se encuentra en la Teora del Derecho formulada por la EDD,
porque pese a las diferencias que veremos entre estas y otras corrientes (como la escuela
histrica, de la jurisprudencia analtica, etc.), sin embargo tienen de comn por distintas
vas y motivaciones la afirmacin de que el derecho es, en ltimo tiempo, el derecho puesto
por la voluntad estatal [l].
Octubre.24
LECCIN 7:
EL DERECHO COMO HECHO HISTRICO.
LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO.
Analizbamos las distintas concepciones sobre el ser jurdico y se ha seguido un orden
cronolgico. En el s. XIX, surgen diversas concepciones entre las cuales hemos
examinados aquella que seala que derecho consiste en un tipo especifico de regulacin de
conducta denominada ley, fruto de un orden estatal con las caractersticas que ya
sealramos que signific un cambio en la actitud y enfoque de la ciencia jurdica
Ahora se vera el Derecho como hecho histrico. Estamos en el S. XIX, cercanos a los
tiempos contemporneos y en ese mismo periodo estamos en el mismo periodo en la
primera mitad del s. XIX solo que estamos situados en Alemania. A diferencia de lo que
ocurre con la escuela de la exgesis, que no es ninguna escuela institucional, la escuela
histrica si fue una colectividad organizada incluso tuvieron una revisa, hubo una actitud
cientfica consiente se organizaron para atacar la teora formulada por la escuela de la
exgesis es una concepcin explcitamente contraria a aquella que entiende el derecho
cmo ley.
Dos son los exponentes de esta concepcin de que lo jurdico consiste en un hecho
histrico. El precursor es Gustavo Hugo (1764- 1844) y su mximo exponente es el
romanista Federico Carlos VON SAVIGNY (1779- 1861).
2. E L
APORTE DE
GUSTAVO HUGO.
1. Hay un hecho interesante sobre HUGO. Este autor publica una obra a fines del S.
XVIII, rozando el S. XIX, en 1798, una obra con un titulo muy significativo y decidor:
Tratado de derecho natural como filosofa del derecho positivo. El libro ya quiere decir
bastante y el autor se lo propuso. Para comprenderlo se puede exponer de la siguiente
manera lo siguiente.

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a) La expresin Filosofa del Derecho es una expresin que surge precisamente a

comienzos del s. XIX lo que ya esta presente de alguna manera en esta obra. Slo a partir
del s. XIX se hace filosofa del derecho? No, no significa eso. Pero tiene algn sentido.
Tradicionalmente, el derecho, la realidad jurdica, lo jurdico, venia admitiendo dos
enfoques: (i) uno propio de lo que podramos llamar la ciencia jurdica, es decir, el estudio
del derecho positivo en trminos altos sean estos fallos o leyes; (ii) y el otro enfoque que no
se preocupaba del contenido de las normas o preceptos, recibi tradicionalmente el
nombre de derecho natural. Si nos remontamos mas hacia el pasado la reflexin filosfica
del derecho las encontramos en obras de tica y poltica. No hay tratados de Filosofa del
Derecho. Y a partir de la edad media empiezan a publicarse obras con el nombre derecho
natural.
b) Ese es el enfoque. Podramos decir entonces que el enfoque no positivo y, entre
comillas, filosfico, se hacia en clave de derecho natural. Qu en definitiva se examina? La
existencia y fundamentacin de principios y preceptos y derechos objetivamente justos y
validos para toda poca y lugar y todo ser humano, esa era la idea ms central. Variaba la
idea segn fuere la concepcin. En el pensamiento escolstico la idea de un derecho
naturales se vinculaba con la idea de una ley natural y dentro de ello estaba lo justo; en el
derecho moderno, esa idea de ley natural se vincula con derechos naturales. Pero la
reflexin que no es propia de la ciencia jurdica que no es de juristas sino entre filsofos
del derecho o de la poltica o de la tica, es una reflexin que se orientaba a determinar
y fundamentar el tal llamado derecho natural.
C) HUGO publica este libro que se llama Tratado de derecho natural como filosofa del
derecho positivo; es decir, de manera clara en el propio titulo nos dice que le dar otro
enfoque a eso que se venia llamando derecho natural. Cul enfoque? Ya no una reflexin
filosfica respecto de preceptos vlidos para toda poca o lugar que la razn descubre sino
una reflexin filosfica pero sobre el derecho positivo. Eso no se haba hecho nunca por
eso es muy importante. El derecho natural no tiene nada de histrico para HUGO y VON
SAVIGNY quien lo ha dictado por que rige quien dice que rige. Ahora se est en una actiuid
explcitamente contraria a los derechos naturales, lo que no fue as en la escuela de la
exgesis porque estaban convencidos que en el cdigo se plasmaban los ideales
iusnaturalistas del iluminismo. Esta escuela se planta en contra y concibe que lo jurdico
est en la historia que es el currir y convivir del ser humano. Hablar de un derecho vigente
que no ha sido dictado por nadie es hablar de algo que no es derecho. ele derecho es una
realidad histrica.
2. De qu se va a ocupar la obra de V. SAVIGNY cuando escribe su Tratado de derecho

natural? Qu se puede hacer que no sea ciencia jurdica en sentido estricto y que no sea
reflexin sobre lo justo absoluto la justicia natural etc? Cul ser el objeto de estudio de
esta filosofa del derecho positivo? Cul ser el tema de esta disciplina? El tema de la
ciencia jurdica es el contenido de normas, preceptos, sentencias, leyes; el tema del clsico
derecho natural, como reflexin filosfica, era discurrir en torno a normas generales que se
vinculaba a una ley eterna o prerrogativas inherentes al ser humano, etc. En el caso de
HUGO, luego vinculado con AUSTIN que, podra decirse, empez la teora general del
derecho y que se ocupa lo que HUGO llamo filosofa del derecho positivo luego se
denominar teora general del derecho.
AUSTIN va a publicar un libro donde utiliza una terminologa similar, el derechamente
habla de General Jurisprudence de ciencia general del derecho y de qu se ocupa o cul
ser el contenido de esta disciplina denomina filosofa del derecho positivo? La ciencia

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jurdica se ocupa del contenido de las normas. La teora del derecho se ocupa de la norma
jurdica, de la forma y estructura de lo jurdico, lo jurdico tiene de comn una cierta
estructura o forma. De eso se ocupaba HUGO: de un estudio que no se ocupaba del
contenido de las normas, ni de un derecho natural, sino de lo que viene a ser cambiado por
una suerte de conocimiento racional de todo derecho estatal posible de todo lo que se
puede ser derecho en un estado. Ese enfoque iusnaturalista es reemplazado por un nuevo
enfoque cuyo contenido son los conceptos jurdico- generales y fundamentales formulados
a partir del derecho positivo estatal y esta es la diferencia. La visin iusnaturalista hablaba
de otra realidad que no es el derecho puesto o estatal; ac se parte del derecho positivo y se
percibe por ej. que cualquiera sea la rama de la legislacin y su manifestacin lo jurdico
implica siempre una cierta estructura sujetos de derecho y unos conceptos; el contenido de
este enfoque nuevo son los conceptos jurdicos generales a partir de una convencin del
derecho estatal. Lo jurdico, no se restringe solo a la ley o solo a la legislacin, sino que
comprende cualquier otra manifestacin que el estado reconozca o legitime como un
derecho consuetudinario un derecho doctrinal o jurisprudencial. Y, lgicamente, tampoco
se restringe este estudio al derecho positivo de un determinado estado sino que se refiere a
lo que como derecho existe o puede existir en cualquier estado.
3. Para este autor (y por eso se considera un precursor de la escuela histrica) el nico
derecho que existe como tal, es el que tiene una realidad histrica, el que efectivamente ha
regido, la concreta regulacin de una determinada comunidad, en alguna poca
determinada y concreta. Esto implica, desde el punto de vista de la concepcin del derecho,
una reduccin intelectual de lo jurdico a un hecho: el derecho es lo que es, es una realidad
tctica, un hecho histrico. Por eso, algo que llam la atencin incluso con escndalo, es
que para HUGO no hay problema en afirmar que la esclavitud es una institucin jurdica
pero esta muy mal pero ese es otro cuento se trata de una realidad histrica es una
institucin histrica y, por lo tanto, fue derecho en una poca y lugar determinado.
Lo histrico, es histrico no slo porque ha ocurrido en el pasado: ese es un sentido
amplio de histrico; pero desde luego, en un sentido estricto, cuando se califica o
caracteriza a algo como histrico se quiere significar fundamentalmente que la existencia y
caractersticas de ese tal hecho esta condicionado por el momento la poca y las
circunstancias histricas.
Todo est en la historia, pero adems los hechos y sucesos son incomprensibles si los
desligamos de su contexto histrico. Y ah viene otra consecuencia importante en el
planteamiento de este autor. De acuerdo a lo dicho para un pensamiento como el de HUGO
resulta un tanto absurdo el pretender valorar una pretensin histrica del pasado a la luz de
los valores contemporneos.
3. E L
APORTE DE
FEDERICO CARLOS
VON
SAVIGNY.
1. El representante ms directo es SAVIGNY, destacado romanista. Ese autor, publica a

comienzos del s. XIX, un opsculo breve pero contundente que se titul De la vocacin
de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho (1814). En este trabajo,
SAVIGNY, se opone a la concepcin iluminista del derecho explcitamente, o sea al
iusnaturalismo racionalista que precedi a la codificacin en Francia. Se opone en tanto tal
corriente convive la existencia de un derecho natural e inmutable o de unos derechos
naturales e inmutables. Lo jurdico, no consiste en nada fuera de la sociedad o de la
historia; no consiste en ideas o teoras; lo jurdico, es o ha sido, una realidad o fenmeno
histrico. SAVIGNY dice que lo jurdico o lo histrico propio de cada pueblo en un lugar y
poca determinado, como ocurre con el idioma de un pueblo o las costumbres de un

41
pueblo. Derecho, idiomas, costumbres, organizacin, son manifestaciones histricas de

cada comunidad que identifican a cada pueblo y comunidad como algo diferente de otras y
cuya existencia u origen no es arbitrario o antojadizo sino que es expresin de lo que los
autores llaman el espritu del pueblo. En buenas cuentas, el derecho se desarrolla
juntamente al desarrollo de cada comunidad o cada pueblo. Como se deca el Derecho
surge del espritu o alma colectiva de un pueblo y se manifiesta o perdura como costumbre
la forma originaria y mas propia de lo jurdico para esta concepcin es la costumbre. Es
mas, si se quiere hablar de un derecho natural este no es otro que la costumbre; la
costumbre, es lo nico natural a una comunidad, dir SAVIGNY. A este derecho natural
como derecho consuetudinario con el correr del tiempo se superpone la tarea intelectual de
los juristas y surge lo que podramos llamar o lo que llama HUGO el derecho cientfico, o
sea la ciencia jurdica. Y, sin embargo, no deja de participar de este espritu que informan
las normas consuetudinarias, los juristas son juristas en poca y lugar determinado
vinculado a su realidad histrica.
2. Por ltimo, dir SAVIGNY, en periodos de decadencia surge el llamado derecho
legislado o la legislacin. Pero la nica funcin que SAVIGNY le atribuye a la legislacin es la
de auxiliar al derecho consuetudinario, proporcionndole mayor certidumbre y
determinacin. No le atribuye a la legislacin un carcter de fuente independiente porque
es un contrasentido, porque si lo jurdico es lo que una sociedad entiende como jurdico la
voluntad de unos pocos no puede modificar ello. Esta idea la desarrolla en forma mas
precisa en otro articulo: Acerca de la finalidad de la revista de la escuela histrica (1815)
(esta si fue una organizacin de juristas que tuvo una revista y con un cierto cometido
ideolgico y por eso savigny seala cual es su cometido).
En este trabajo, l contrapone la concepcin historicista del derecho, propia de esta
escuel,a a las doctrinas iusnaturalistas y legalistas. La concepcin historicista de SAVIGNY se
opone entonces a dos ideas propias de la concepcin anterior que analizbamos se opone a
la idea que pueda hablarse de un derecho mas all de la historia de un derecho natural
inmutable, valido para todos los pueblos; y se opone tambin a que el derecho pueda ser,
lisa y llanamente, el producto del arbitrio de la voluntad de unas personas. Concretamente
se opone a la idea de que un grupo de personas, el legislador, con un simple acto de
voluntad, pueda generar un derecho distinto y diferente a lo que una costumbre [l].
Mientras que la escuela no histrica sostiene que el derecho procede siempre del arbitrio de
las personas a las que compete el poder legislativo.
Con independencia de los tiempos anteriores para nosotros el Derecho consiste en una
unidad orgnica que se forma a travs de todo el pasado de una nacin que ance su intima
esencia y de su historia y que no puede se runa cosa distinta de lo que en realidad es. El
Derecho no es invento de la mente de las personas son efectivamente lo que le ha sucedi
a un pueblo y a una comunidad lo que a travs de la historia se ha ido dando como reglas
de convivencia.
Estamos pues con una concepcin distinta y contrapuesta a la concepcin que entiende
el derecho como ley y, sin embargo, tambin se ha considerado a esta escuela como otras
de las racces de eso que se conocer como positivismo jurdico. Pese a las enormes
diferencias algo en comn tienen la escuela de la exgesis con la escuela histrica.
4. R A S G O S
SIGNIFICATIVOS.
(i) Preponderancia de la costumbre como fuente o manifestacin del derecho.

En primer lugar, podemos mencionar, como ha quedado de manifiesto, que la escuela
histrica le atribuye una enorme importancia o preponderancia a la costumbre como fuente

42
o manifestacin del derecho; tanto, que SAVIGNY habla de un derecho natural para aludir
precisamente a la costumbre.
(ii) Reduccin de lo jurdico a un hecho.
En estrecha relacin con lo anterior, otro rasgo, es que reduce lo jurdico a un mero
factum, a un hecho; el derecho no es nada distinto que un hecho, es un hecho ms que
tiene lugar en las coordenadas del tiempo y el espacio y condicionado por las circunstancias
histricas. El derecho no puede se runa cosa distinta de lo que en realidad es. El derecho es
lo que es.
(iii) Absolutizacin del derecho histrico.
Esto significa y lo podemos mencionar como tercer rasgo una cietra absolutizacin del
derecho histrico. Desde una perspectiva como la que se comenta, por el solo hecho de
haber existido como pauta de convivencia de una sociedad, por el solo hecho de ser una
realidad histrica, esta legitimado como derecho.
(iv) Negacin de valores ms all de la historia.
En cuarto lugar, aunque este muy relacionado con lo anterior y sea hasta una
consecuencia de lo anterior esta concepcin historicista del derecho implica la negacin de
valores ms alla de la historia. Lo cual no deja de tener sus problemas. Al punto que
algunos han querido ver en esta concepcin y en otras (ms en algunos planteamientos de
VON IHERING) como la fuente de esa idea que penetr en la cultura alemana de que las
cosas son lo que son punto, una suerte de privacin de la conciencia intelectual para juzgar
lo que es mejor o peor en un momento determinado. Si no se puede juzgar una realidad
jurdica a la luz de algunos criterios o valores metaempricos, resulta complicado el tener
que aceptar cualquier cosa como derecho como consecuencia de que en un momento
determinado se admite como pauta de convivencia.
5. C O N C L U S I O N E S
FINALES.
Pues bien, se ha visto en la escuela histrica otra de las races del positivismo jurdico,
exactamente en el sentido que esta concepcin rechaza la idea de un derecho natural e
incluso representa una critica radical de esa concepcin. No hemos hablado aun del
positivismo jurdico, pero se anticipaba una idea elemental por de pronto por el termino
positivismo jurdico se alude a una corriente de pensamiento que al menos tienen los
autores y doctrina al menos tienen en comn dos ideas elementales: el derecho en sentido
estricto es el derecho puesto en una poca y lugar determinado; un derecho como el
derecho natural mas all de la historia que no tiene una fuente real y concreta en la
voluntad de nadie en el mejor de los casos no es derecho y por lo tanto el positivismo
jurdico reduce o considera que el derecho es aquel que ha sido puesto en una realidad
determinada y no considera que sea derecho ninguna otra idea o precepto como los que el
iusntraulistmo cree descubrir a travs de la razn. Si esto es asi, resuelta entonces que la
escuela histrica del derecho incluso es mas positivista que la escuela de la exgesis porque
nunca se plante de manera explcita en contra del derecho natural la escuela de la exgesis
la mayora de los autores reina en el derecho natural solo que lo sacaron del enfoque de la
Teora del Derecho. Por eso es que a la hora de hablar de positivismo hay que hacer
algunas diferenciaciones. El derecho natural queda fuera pero por razones diferentes para
algunos hay que despreocuparse del derecho ntaural porque no es derecho es a lo mas
moral social y para otros el derecho ntaural no puede ser objeto de una reflexin jurdico
terica porque no hay nada que pueda llamarse como derecho ntaural.

43
Efectivamente, la escuela histrica del derecho de manera explcita se plante en contra

de una idea del derecho ntaural; HUGO, de manera explcita, quiere poner de manifesto que
sea perspectiva no tiene sentido y que lo nico que puede hacerse es una reflexin
filosfica a partir del derecho positivo para comprender la forma de lo jurdico. Luego, en
SAVIGNY, est claro en la medida que lo jurdico se reduce a lo que tradicionalmente se
identifica de pautas de conductas que han regido en una comunidad. De manera explcita,
esta concepcin es anti iusntauralista y en ese sitio se considera tambin una manifestacin
o una de las tres principales races o corrientes que se ha denominado como positivismo
jurdico.
Octubre.26
FALTA CLASE
Noviembre.2
LECCIN 9:
EL DERECHO COMO NORMA.
LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN.
Se han visto algunas de las principales concepciones del derecho tratando de exponerlas
en el tiempo histrico en que fueron apareciendo hay reacciones que responden a
contextos especiales y diversos. En el s. XIX surgen tres concepciones diferentes en forma
paralela en sedes culturales distintas: la concepcin del derecho como ley (Francia), la
concepcin del derecho como fenmeno histrico (Alemania), la concepcin del derecho
como ordenes coercitivas que considera posiciones que ya haba expuesto HUGO que
vienen a reafirmar una nueva concepcin del derecho: la teora general del derecho y el
anlisis y compresin de los conceptos jurdicos fundamentales.
2. B R E V E
RESEA DE LA OBRA Y PENSAMIENTO DE
HANS KELSEN.
Llegamos al s. XX. Existen un par de concepciones importantes y contrapuestas entre

si. La teora pura del Derecho de KELSEN es la mxima expresin del normativismo. Por su
parte tambin nos encontramos con la concepcin del realismo jurdico escandinavo.
Ambas teoras surgen pues en la primera mitad del s. XX y se desarrollan hasta los aos 60
y 70 sus principales exponentes ya no estn en esos aos y por lo tanto cesa la produccin
literaria
Esta concepcin, de la cual KELSEN es principal exponente, concibe al Derecho como
norma. Es la forma en que normalmente los juristas miran el derecho. Se identifica como
norma lo que es una interpretacin el derecho son sentencias, leyes, delitos, etc. Las
normas no se ven si lo dems que constituye realidad jurdica que para nuestra concepcin
todo tiene un sentido normativo. Todo lo jurdico se vincula con algo que deber ser,
porque un acto de voluntad lo ha establecido.
La concepcin normativista surge a finales del s XIX en Alemania pero encuentra su
mximo exponente en Hans KELSEN, que es un autor de la primera mitad del s. XX. Hasta
los aos 70, el debate jurdico gir en torno a la obra de KELSEN: para bien o para mal,
para alabarlo o enzalzarlo; tanto as, que todava sigue haciendo objeto de estudio. Se le han
ido mostrando fallas, pero no ha dejado de perder importancia y es la exposicin ms plena
y clara de la concepcin del derecho como norma que es la concepcin comn entre los
jurstas.
44

Este autor tiene otra caracterstica que no es frecuente: fue uno de los autores que
escribi ms libros y artculos. Es tan extensa su produccin investigadora que hay un libro
exclusivamente dedicado a la bibliografa de KELSEN, quien escribi ms de 6 mil artculos,
informes en derecho, incursion en el campo del derecho internacional y el derecho
administrativo. Sus obras, sus libros, tambin son numerosos e importantes y parece
conveniente citar los mas importantes: la Teora pura del derecho (el nombre lo acua el,
no los crticos o los estudiosos de su obra): hay una primera edicin de los aos 30; luego
existe tambin la Teora general del Estado, tambin de los aos 30 un poco despus de
la anterior; luego esta la Teora general del Derecho y del Estado, publicada por los aos
40 (1945 app); luego por los aos 50, hay una republicacin de la primera edicin pero con
alguna modificacin no es una obra completamente distinta pero hay dos o tres temas en
los cuales el modifica su pensamiento, pero en lo dems es la primera edicin de los aos
treintas, obra que solo se public en Francia y de la edicin francesa se hace la edicin al
castellano en la editorial eudeba y de eso se han publicado y republicado ya unas 30 veces
por lo menos (Cfr. Editorial Universitaria de Buenos Aires, EUDEBA). [Ver prologo e
introduccin de esta obra, por lo menos de esta edicin]. Por los aos 60 se publica la
segunda edicin, estrictamente hablando; el orden de los temas cambia, as mismo los
planteamiento de los temas. A su muerte, pstumamente se encontraron una serie de
papeles y pudo armarse y se publico la llamada Teora de las Normas. Esas son las
principales obras y libros.
Como el propio autor reconoce, su obra, su Teora pura del derecho es consolidacin
y culminacin del planteamiento positivista neokantiano de Alemania. KANT ha sido uno
de los pensadores que ha planteado con mayor insistencia una distincin que de paso se
hizo al comienzo del curso de teora del derecho entre dos categoras lgicas del
pensamiento: el ser y el deber ser. En trminos casi irreductibles: de que algo sea no puede
inferirse lgicamente que algo debe ser. Esta distincin influy muchsimo en los autores o
seguidores de KANT en el campo de la filosofa y teora del derecho. En Alemania, al
menos, surgieron dos escuelas o corrientes seguidoras del pensamiento de Kant,
neokantianas. Una llamada esucela sudoccidental alemana, cuyo principal exponente es
Gustav RADBRUCH. Y otra es la escuela de Baden, cuyo exponente entre otros es Hans
KELSEN.
KELSEN entonces, como veremos con mas precisin luego, rescata esta distincin y esta
separacin tajante entre el mbito del deber ser y el ser entre el mbito de lo que es y lo que
debe ser, no en sentido tico, sino en sentido lgico y sita lo jurdico en el mbito del
deber ser.
3. I D E A S
CLAVES DE LA
1. P R I M E R A
TEORA
PURA DEL
DERECHO.
IDEA: LA INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE
KANT.
La primera idea es que KELSEN es un continuador y consolidador de esta corriente

seguidora de KANT que rescata la importancia de distinguir entre dos mbitos entre lo que
es el hombre es capaz de aprehender la realidad. Recordar la importancia del apriorismo
kantiano por eso se obvio en su momento estas ideas estn a la base del planteamiento de
los autores son categoras y no concepciones porque no se infieren de la realidad un
concepcin es una representacin de la realidad fsica o metafsica; las categora es una cosa
diversa [recordar concepto]. El mbito de la realidad puede reducirse a lo que es y a lo que
deber ser.
2. S E G U N D A
IDEA: SE TRATA DE UNA
T E O R A .
45

La doctrina de KELSEN, como el mismo lo expresa y aclara, es una teora. Y cuando

KELSEN insiste que es una teora, est queriendo dejar en claro que se trata de una ciencia,
de una doctrina cognitiva. Efectivamente, teora es una palabra de orgenes griegos que
significa visin, contemplacin y que se usa siempre que se quiere aludir a algo cognitivo
que se opone a la praxis. Que en el caso de KELSEN cuando dice que es teora, lo que
quiere insistir es que se trata de un planteamiento en el plano del conocimiento y no en el
plano poltico e ideolgico. En este sentido, aunque al menos en sus primeras obras
KELSEN no declare explcitamente por lo que dijo en clase anterior: en Europa pueden los
autores remitirse a su propia cultura; el se remite a la cultura positivista alemana y no a la
inglesa; pero luego, aparece mas explicito este planteamiento de KELSEN en el sentido que
su obra es teora y no planteamiento poltico e ideolgico se vincula con la distincin de
BENTHAM y AUSTIN entre lo que el derecho es y lo que debera ser (ac con todo lo que
deber ser no tiene el sentido lgico kantiano), la ciencia trata de plantear como las cosas
son y lo ideologa y lo poltica plantea lo que las cosas deben ser solo que el objeto de su
teora es norma. Se pretende determinar que es y como es el derecho
La ciencia jurdica no puede tener por objeto sino que es y como es lo jurdico. No es
cientfico no tiene sentido cientfico plantear como debera ser el derecho. Es claro que en
KELSEN subyace una posicin claramente antimetafsica y un cierto positivismo ene el
mbito tico y metafsico. La ciencia jurdica se orienta al conocimiento de la realidad
jurdica y no a su creacin ni a su valoracin. La creacin es asunto de poltica jurdica la
valoracin es un punto de vista ideolgico.
3. T E R C E R A
IDEA: SE TRATA DE UNA
TEORA
GENERAL DEL DERECHO
Se trata de una teora general del derecho. En el sentido anlogo al como se planteaba,
ya por HUGO y AUSTIN. En otras palabras, es una explicacin del derecho en general, de lo
que es derecho en las comunidades y estados mas desarrollados, no es una explicacin de
algn campo del derecho o de algn estado en particular. Es derecho en general. Si es
general esta generalidad a qu puede referirse que puede ser objeto de una teora genera?
De la forma de lo juridico y en este sentido en el caos de KELSEN de lo normativo. Lo
jurdico tiene una estructura normativa.
4. C U A R T A
IDEA: ES UNA
TEORA
GENERAL DEL
DERECHO
P O S I T I V O .
Es una teora general del derecho positivo. El derecho positivo en general, valga la
redundancia, en este caos. Es decir, que no es: no es una teora de un determinado
ordenamiento jurdico, pero no es tampoco una teora de lo que alguien quisiera que fuera
derecho; quedan al margen las reflexiones de un derecho natural. El objeto de comprensin
es el derecho puesto por una cot de voluntad en una poca y lugar determinado. La
comprensin de los ppales sistemas jurdicos contemporneos es el material que quiere dar
cuenta esta teora. De la forma de lo jurdico. No tiene ms pretensiones KELSEN. No
explica, por lo tanto, el derecho romano. Por supuesto que no. Nunca tuvo esa pretensin.
Han cambiado las doctrinas y las realidades jurdicas. Es una explicacin de la realidad
jurdica en los ltimos siglos en la aplicacin en los sistemas mas desarrollados. No tiene
una pretensin esencialita no busca la esencia de las cosas bsicamente porque kelsen no
cree en las esencial trata de dar cuneta de una realidad presenta en la cultura e historia
humana en los ultimo siglos utilizando como objeto de comprensin los sistemas jurdicos
mas desarrollados

5. Q U I N T A
IDEA: ES UNA
TEORA
46
P U R A D E L D E R E C H O .
1. Es una teora general del derecho positivo pero es una teora pura del derecho. Es una
teora pura en el sentido que pretende garantizar un conocimiento dirigido exclusivamente
hacia el objeto jurdico, hacia lo jurdico. Y, por lo mismo, prescinde de pura tal visin de
toda otra perspectiva que no responda a ese objeto jurdico o que no responda exactamente
al objeto sealado como derecho.
2. Lo que determina la especificidad de una disciplina o ciencia es lo que en el lenguaje
escolstico se llamaba el objeto formal, que es una especial perspectiva sobre un objeto.
Esto no lo dice as KELSEN, lo dice el profesor que trata de explicar lo que KELSEN hace.
Lo que especifica o determina una disciplina es el objeto formal, que es una cierta
perspectiva del objeto. Y de dnde sale esa perspectiva? KANT sostuvo que es el
conocimiento el que determina su objeto. No es que el conocimiento invente las cosas, el
conocimiento no ha inventado ni la salud ni la enfermedad. El conocimiento limita o acota
su objeto. KELSEN considera que los juristas de finales del s. XIX realmente no han hecho
ciencia jurdica alguna y que sus obras son expresin de un curioso sincretismo. Los acus
incluso de apropiarse de conocimiento de otras disciplinas y da un ejemplo muy claro:
pensemos en los tratados de derecho constitucional o derecho poltico como se llamo en
alguna poca de qu se ocupan estas obras? Uno se encontrar con una historia del
pensamiento poltico, luego con reflexiones de las principales formas de organizacin,
despus se analiza el estado y entonces ah se ocupan paginas en examinar los elementos
del estado, luego se estudian los fines del estado. Segn KELSEN, ah no hay ni un solo
aporte jurdico: son temas de filosofa poltica, de tica, de antropologa, de sociologa de
derecho. Los juristas se han apropiado de disciplinas las han juntado en forma sincrtica y
les ponen el titulo de derecho. No se ha descubierto un tipo de estudio que tenga que ver
con el derecho, que no sea objeto de estudio de ninguna otra disciplina, que trate de
entender un objeto de una reflexin de un pensamiento o conocimiento o asunto que tenga
que ver con el derecho y que no haya sido objeto de ninguna otra disciplina. Si es posible
encontrarlo, es posible hablar de una ciencia jurdica; si no, si no es posible encontrarlo,
habr que reconocer que no hay conocimiento que no tenga un objeto propio y especfico
y diverso de otros.
3. Se trata entonces de depurar, apartar todo lo que pertenece a otos mbitos del
conocimiento an cuando se refiere a lo jurdico para quedarnos con algo si es posible
quedarnos con algo que sea el objeto de este enfoque, puramente jurdico o que es igual
quedarnos con algo que no sea objeto de ninguna otra disciplina. Una teora pura, para
purificarla, hay que depurar, limpiar, es enfoque de otros enfoque materias de otras
disciplinas que no dan cuenta estrictamente que es lo jurdico. En este sentido Kelsen va a
realizar dos depuraciones.
a) Lo primero es distinguir a la ciencia jurdica como ciencia del espritu de las ciencias
naturales. Esa es la expresin que usa KELSEN para calificar la ciencia jurdica (Radburch lo
considerar como una ciencia cultural). Con esto, lo que quieren marcar es que las ciencia
jurdica no representan un enfoque naturalista. La primera depuracin es la que separa las
ciencia jurdica, en cuanto ciencia del espritu, de las ciencias naturales y de otras ciencias
sobre lo jurdico como la sociologa la psicologa jurdica, es que se refieren a lo jurdico
desde una perspectiva diferente: la sociologa y la psicologa pertenecen al mbito del ser.
Las ciencias jurdicas no dan cuenta de cmo los individuos se compartan.
b) La segunda depuracin se orienta a desligar o separar un conocimiento cientfico
acerca del derecho de una perspectiva ideologico, politico o valorativa. Aqu est presente

47
la distincin de BENTHAM y AUSTIN: se debe valorar la realidad jurdica como es y no

como debiera ser. En el caso de KELSEN, esta distincin entre la perspectiva cientfica del
derecho (descripcin del derecho tal como es) y el enfoque de cmo debera ser el derecho
es un asunto que tiene una fundamentacin no slo metodolgica (porque desde aquel
punto de vista se justificara, si hay cosas distintas se justifica distinguir por ejemplo si
debera ser buena) pero para decir las cosas como son, hay algo de fondo: l es positivista y
cree que los juicios de valor no son tal. Porque un juicio es predicar algo sobre algo (carbn
es negro, santiago es la capital de Chile) en aquel caso se emite un juicio, su significado es
que busca caracterizar a algo (el negro es propiedad del carbn), y por lo tanto, tales juicios
pueden ser verdaderos o falsos pudiendo saberse aquello porque son comprobables
empricamente, aludiendo a caractersticas fsicas. Ese es el mundo de la ciencia. Pero
afirmar por ejemplo que la pintura es bella o que tal ley es injusta ya no se trata de
propiedades objetivas segn KELSEN. Segn l, y otros autores ms, los tales juicios de
valor slo expresan emociones o sentimientos o ideologas encubiertas de las personas. Lo
correcto sera decir me provoca placer observar la pintura, pero decir que es bellsima es
errado porque sera aludir a una presunta propiedad de la cosa. En opinin de KELSEN el
discurso acerca de la justicia no es algo que pueda ser objeto de la ciencia.
6. S E X T A
IDEA: LA NORMA COMO OBJETO DE LA CIENCIA JURDICA.
Si lo que se propone KELSEN es identificar intelectualmente algo que tenga que ver son
cl derecho, que no sea objeto de otra ciencia, y para ello ha prescindido de todo enfoque
valorativo ideolgico qu queda entonces? qu puede ser objeto de la ciencia jurdica y
que no sea repeticin de otros estudios? Ah KELSEN cree descubrir que el sentido o
significado normativo de lo jurdico es el objeto de la ciencia jurdica. O sea, el objeto de la
ciencia jurdica son las normas.
Entre las crticas a Kelsen se alude que es una arbitrariedad intelectual, por qu reducir
lo jurdico slo a las normas? Acaso las normas no se prescriben porque las normas deben
satisfacer cnones, valores? KELSEN, jams ha pretendido definir esencialmente (lo que
hace que una cosa sea aquello y no otra cosa) el derecho. l no dice que el derecho sea
norma, sino que el objeto de la ciencia jurdica es la norma; en conclusin, el nico objeto
de estudio de la ciencia jurdica que la haga distinta al resto es el sentido de la norma
jurdica. La teora pura del derecho concibe al derecho como norma en cuanto lo
normativo es el objeto preciso de la ciencia jurdica. Por ejemplo es objeto de la medicina la
salud del hombre. KELSEN no trata de definir metafsicamente lo jurdico. KELSEN no est
equivocado porque en la facultad, precisamente, se estudian las normas jurdicas
7. S E P T I M A
IDEA: EL CONCEPTO DE
N O R M A .
Qu es la norma? A qu se alude con lo normativo? Esto importa porque el derecho

consiste en ser norma, pero KELSEN no desconoce que hay otras realidades con sentido
normativo, como por ejemplo las normas morales. Lo normativo en KELSEN no tiene
ningn sentido tico, tiene slo un sentido lgico formal, es una categora del pensamiento.
Segn sea la perspectiva se emitirn 2 juicios denticos. Para esto se recurre al deber ser,
cualquiera sea el contenido.
La norma expresa una categora del pensamiento, aquella que usamos cuando aludimos
a debe ser. La idea del deber ser (o norma) es el concepto que propugna el principio de
imputacin, que est a la base de las disciplinas normativas, a diferencia de la categora del
ser que expresa el principio de causalidad (que est a la base de las ciencias o disciplinas
emprico naturales. Estas contemplan la realidad y sealan que dado lo a se da lo b).

48
En el campo normativo no hay causas ni efectos ej. Fulano debe pagar X porque gana Y.
No porque ocurri, sino porque se le imput a tal dinero tal impuesto.
En definitiva, si quisiramos dar una idea ms concreta y simple de norma KELSEN
ofrece una idea: l ha sostenido que norma es el significado objetivo atribuido a ciertos
actos subjetivos de voluntad. Por ejemplo, los diputados y senadores quisieron tal cosa,
que se concretiza que las empresas deben pagar impuesto. O una sentencia, es un
manifestacin de voluntad del juez por lo cual se debe pagar una multa, se debe pasar en
crcel, etc.
Noviembre.7
Como general que es tiene un carcter formal no se ocupa de contenidos sino de la

forma de lo jurdico que es la de norma con las especificidades que esta tiene. Teora del
derecho positivo: del creado y puesto por rganos en una poca y lugar determinado. El
derecho natural queda fuera de este enfoque. Kelsen fue uno de los primeros positivistas.
Luego es una teora pura porque pretende ser una ciencia especifica que tenga por objeto
algo que no lo es de ninguna otra disciplina y para ello hay que depurar consideraciones
que son propias de otras disciplinas; as el enfoque propiamente jurdico deja de lado las
consideraciones emprico causales, y en segundo lugar se depura el enfoque no cientfico se
depura de toda consideracin tico poltico y cientfico, porque ello no expresa el que el
derecho es sino valoraciones de lo que debera ser derecho. Kelsen es seguidor del
planteamiento formulado por Austin y Bentham quienes distinguen de un enfoque
descriptivo del derecho y un enfoque valorativo. Luego de estas depuraciones en que queda
el enfoque que pueda ocuparse del derecho pero del cual no se ocupen otras ramas: el
significado normativo de ciertas conductas el objeto de la ciencia jurdica y de la TJ es el
fenmeno jurdico en cuanto norma o el significado normativo de ciertos actos de carcter
normativo.
Con esto KELSEN no define esencialmente el derecho. La esencia apunta a un
conocimiento metafsico y Kelsen es un ecptico metafsico y no cree en las esenciales. Por
lo que hace algo mas modestamente trata de construir un enfoque sobre lo jurdico que sea
especifico que no sea la repeticin de otros enfoques y el nico enfoque posible para hablar
de una ciencia jurdica es el enfoque normativo. No dice que el derecho es norma sino que
en cuanto objeto de la ciencia jurdica el derecho es norma. No es lo mismo. Para la
medicina el ser humano es un organismo sano y no enfermo pero eso no es todo e hombre
sino que con esto se determina el objeto de la disciplina; es el conocimiento el que
determina su objeto, es la medicina la que determina de que se ocupa se ocupa del hombre
pero en cuanto organismo vivo sano o enfermo. KELSEN est delimitando el objeto. Si ha
de existir una ciencia especifica distinta y distinguible de otras ciencias, el objeto de ella no
puede ser sino el enfoque normativo. En cuanto enfoque de las ciencia jurdica, el derecho
es norma.
Qu es la norma? Desde luego no es sino un concepto lgico formal; una categora; es
una forma de captar y aprehender la realidad; todo lo real puede ser captado o aprehendido
en dos categoras fundamentales: decimos que las cosas son o deben ser. La palabra
norma expresa la idea de que algo debe ser. Cuando decimos que algo debe ser se est
formulando una norma. Como categora lgico formal, la norma no tiene necesariamente
un carcter tico. Tanto lo bueno o lo malo si quiere expresar que algo ha de ser de tal o
cual manera es norma. Se debe matar o no matar si se expresa con la frmula se debe
tienen el mismo sentido normativo. Eso permitir explicar el sentido de cualquier sistema
jurdico independiente de su contenido. Ms precisamente la norma expresa el principio de
imputacin que esta a la base de las disciplinas normativas. El deber ser, las DN lo que

49
hace es imputar o atribuir a una situacin ciertas consecuencias. Las DN no dan cuenta de
lo que sucede sino que atribuyen, imputan consecuencias a ciertas situaciones y la manera
de expresarlo es indicar que algo deber ser. En cambio las categoras del ser expresan el
principio de necesidad y causalidad que esta a la base de las disciplinas emprico causales: la
ciencia dice que dado tal situacin es otra, causa y efecto. Y ah, KELSEN critica la forma
inapropiada en que ciertos juristas hablan de efectos de ciertos actos.
En definitiva la norma, en general, es el sentido objetivo atribuido a ciertos actos
subjetivos de voluntad; es el sentido objetivo de deber ser atribuido a un acto subjetivo de
voluntad. Nadie le atribuye un significado objetivo de deber ser a un mero querer de
alguien. Las normas se vinculan con actos de voluntad pero no consisten en el. La sociedad
en ciertas condiciones le atribuye a ciertos actos de voluntad un significado objetivo. Tan
objetivo que subsiste. A qu actos se les atribuye eso? Se vera despus porque
determinados actos tienen significado objetivo y otros no, se vera despus.
Con esto tenemos el gnero a que pertenece lo jurdico en cuanto objeto de ciencia al
gnero de las normas.
9. N O V E N A
IDEA: NORMAS JURDICAS Y NORMAS MORALES.
Pero junto a las normas jurdicas hay tambin normas morales. Unas cosas son los
juicios ticos y otras son las reglas morales que son una realidad sociocultural, en toda
sociedad hay conductas que se exigen moralmente e incluso se sancionan. KELSEN
considera que el enfoque de un objeto objetivo y cientfico del derecho, ha de ser la norma,
lo prescrito tal como se prescribi; y los juicios ticos y valorativos han de dejarse al lado
porque no son nada real ni objetivo, no son objeto de ciencia ni pueden demostrarse.
KELSEN no ignora que las normas jurdicas si se dictan o se ponen si se crean es porque
quienes as lo disponen consideran que eso es lo mejor lo correcto o lo justo. Todo el
debate legislativo gira entorno a esto a lo que ser mejor o bueno, consideraciones
valorativas. Pero eso no es objeto de la ciencia jurdica. Es la norma, aquella que salga y que
se verti y en tal normar real positiva. El derecho es lo que es, bueno o malo justo o
injusto, ello no es tema de la ciencia jurdica, ni tampoco por que llego a ser derecho. el no
inventa sino que aclara las cosas tal como suceden. Una cosas son las normas y otras los
juicios.
Y una cosas son los juicios morales que para KELSEN no son objeto de ciencia y otra
cosa es que en toda sociedad en toda poca y en todo lugar hay unas pautas de conductas
que regulan el comportamiento social que la inmensa mayora las acepta que las usa como
criterios para justificar su conducta o para juzgar la de otro. Eso es lo que se denomina
moral positiva. Eso es tan indiscutible tan real como el derecho positivo. La nica
diferencia es que mientras el derecho est escrito, la moral positiva no esta escrita porque
es consuetudinario. En toda sociedad la mayora de un grupo social comparte ciertas sobre
lo correcto y lo incorrecto y usa esa pautas como fundamento de su actos o para juzgar al
otro. si esas ideas son absolutamente buenas o malas esa es otra cosa. Pero junto a un
derecho positivo hay una moral positiva en todo grupo social puesta por ese grupo social.
Entones con esto no hay contradiccin entre querer dejar de lado los juicios ticos
morales y polticos desde el punto de vista de una ciencia del derecho con preocuparnos de
precisar en que se distingue el derecho positivo de esa otra realidad social que es la moral
positiva. Duda alguien que es moralmente inaceptable matar a una persona? Porque es
moralmente inaceptable es porque se ha establecido jurdicamente.

10. D C I M A
50
IDEA: SEPARACIN TAJANTE ENTE DERECHO Y MORAL.
1. Entonces el asunto es que uno de los postulados de la teora pura del derecho es
separar tajantemente el derecho de la moral. Las normas jurdicas de las normas morales.
Es una cosa diferente. Ahora que se perfila el objeto hay que distinguirlo de otras normas
que son reales como las que establece la moral positiva. Se debe no matar: es normas
jurdicas o normas morales? A la hora de distinguir una normas jurdicas de una normas
morales, hay que tener presente lo siguiente:
2. Cuando algn texto legal se alude generalmente a la idea de que algo es ilcito porque
va contra la ley el orden pblico o las buenas costumbres: esta ltima expresin se utiliz
para no vincular eso a una determinada moral es la moral, pero la moral positiva alude a
tener una buena conducta ser una persona honesta y decente. Pero En que se distingue las
normas jurdicas de las normas morales? De la fuerza o coaccin. KELSEN trata de afirma la
separacin tajante entre derecho y moral, lo que abarca varias dimensiones una de estas
dimensiones de esta separacin esta en la distincin en cuanto a la naturaleza y a la
estructura de lo jurdico y lo moral. Qu es lo que permite distinguir una normas morales
de una normas jurdicas? La fuerza o coaccin. El contenido. El contenido de la normas
jurdicas es el ejercicio de la fuerza, llegar a afirmar KELSEN.
3. De acuerdo a la teora tradicional (KELSEN se hace cargo de la interpretacin
tradicional), dice KELSEN, la distincin entre las normas jurdicas y las normas morales
reside en que la normatividad moral tiene una estructura simple y la normatividad
jurdica tiene una estructura compleja o compuesta. La normas morales tiene una
estructura simple (se debe no matar); la normatividad jurdica en cambio tiene una
estructura compleja o compuesta de un precepto primario (se debe no matar) y de un
precepto secundario (si alguien mata se castigara con x pena). El precepto primario
prescribe la conducta socialmente deseada (se debe no matar, se debe pagar impuestos, se
debe no defraudar, etc.) y el precepto secundario expresa la consecuencia para el caso de
incumplimiento del precepto primario. Ah estara la diferencia entre la normatividad
jurdica y la normatividad moral. KELSEN no est de acuerdo con esto
La palabra primario y secundario tiene una cierta connotacin: lo primario es como lo
primero y lo secundario es como lo segundo, dentro de lo cual lo primero es mas
importante; hay todo un juegos de lenguaje y significado. Como KELSEN trata de
mantenerse neutro y hace una ciencia pura, le parece que si suprimimos lo que la doctrina
tradicional dice que es secundario nos queda una norma moral, se suprime lo jurdico, se
suprime el carcter jurdico de esa regulacin. En cambio si suprimimos de ese precepto
primario, aun as se expresa todo lo jurdico. Por lo tanto, KELSEN dice que si se siguen
manteniendo esto en verdades, el precepto primario es el secundario y el secundario es el
primario; y el supuesto primario es adems jurdicamente irrelevante. Y da como ejemplo
de tcnica legislativa el cdigo penal, que no prohibe nada sino que establece que si alguien
hace algo ser castigado. KELSEN quiere captar lo puramente jurdico y por lo tanto el otro
precepto es simplemente un precepto moral. Y es tan importante que el derecho como
tcnica de control social al servicio de quien detenta el poder poltico y jurdico de la poca,
lo que caracteriza a lo jurdico es la forma en que presirve y la forma en como lo hace esa
sancionando una conducta no deseada, el contenido del derecho son entonces actos de
fuerza.

51
11. U N D C I M A
IDEA: LA VALIDEZ DEL DERECHO ES INDEPENDIENTE DE LA

VALIDEZ DE LA MORAL.
Se plante la separacin tajante entre el derecho y la moral; la estructura entre la

regulacin moral es distinta a la regulacin jurdica; y tambin se agrega que la existencia o
validez del derecho es independiente de la existencia o validez de la moral. No se trata de
juicios morales. No es que el derecho sea derecho dependiente de lo que alguien opine.
Sino que es independiente de la existencia de una norma moral positiva. La reaccin moral
contra una persona que acta mal. Hay conexiones entre el derecho y la moral? Es un
punto que toca KELSEN. Cuando el ordenamiento jurdico dice que algo es ilcito,
generalmente, cuando va en contra del odern pblicoy las buenas costumbres podra
decirse es malo porque va en contra de la moral, pero en realidad el legislador ha dado un
cheque en blanco que se llena por la moral; pero es el derecho, el que autoriza el uso de
ese cheque. El derecho acepta que la ilicitud de algo venga condicionado por la moral, pero
es porque el derecho lo dice. El derecho autoriza a que en algunas ocasiones se integre una
norma jurdica por lo prescrito en una norma moral hace suyo un patrn moral lo jurdica.
Pensemos en la buena fe, no es sino actuar honestamente y el derecho ha ido asumiendo
cada vez ms ese elemento moral. El derecho es una parte de la normatividad jurdica.
La existencia o validez de una norma moral es independiente a la existencia o validez de
una norma jurdica. Lo que se conecta con otro postulado de kelsen.
12. D U O D C I M A
IDEA: LA EXISTENCIA DE UN ORDENAMIENTO NORMATIVO

O SISTEMA JURDICO.
KELSEN considera la existencia de un determinado ordenamiento normativo. Kelsen

considera a cualquier tipo de regulacin como un sistema, o sea, como un conjunto
unitario; un todo unitario; una pluralidad de elementos que operan como una unidad
interrelacionada y coordinada. Tratndose de los ordenamientos sociales concibe adems
que los tales ordenamientos son sistemas cerrados, de suerte que la existencia o validez de
cada una de las normas de un sistema solo tienen sentido dentro del sistema y no fuera de
el. Esto respecto de sistemas sociales. Pero pensando que se trata de un sistema jurdico
cada sistema jurdico son sistemas cerrados entre si; ninguna norma de nuestro sistema
tiene vigencia en Argentina ni en ningn otro sistema jurdico. Salvo que una norma de
otro sistema incorpore o acepte otra y as lo autorice. Lo que hace que un sistema jurdico
sea un sistema es que todas y cada unas de las normas puedan reconducirse a una superior
que es la Constitucin, que opera como norma de clausura del sistema. KELSEN amplia
esto y dice que todo tipo de normas representa una pluralidad que opera como un sistema
cerrado con un fundamento de validez distinto y por lo tanto la existencia o valor de una
norma de ese sistema no depende del fundamento de validez y existencia de otro sistema.

52
Noviembre.14
LECCIN 10:
EL DERECHO COMO COMPLEJO FENMENO PSICO- SOCIAL.
EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO.
Se analizara una ltima concepcin del derecho. En la leccin anterior se vio la
concepcin normativista del derecho en su versin ms intensa y aguda sobre la cual se
volver a propsito de la validez y obligatoriedad del derecho. La concepcin normativista
es la concepcin dominante dentro de los ltimos 100 aos. La concepcin que
analizaremos es bastante diferente y pudiera decirse bastante extraa porque no ha
impregnado en lustra cultura jurdica que es altamente legalista, la principal fuente del
derecho es la ley. Subyace a dicha praxis una concepcin normativa determinada.
Precisamente lo que hace KELSEN es explicitar lo que el mismo sostiene est implcito,
razonar crticamente el modo e actuar y pensar de los juristas. Esta concepcin es muy
diferente: el derecho es visto como un complejo fenmeno psico social (complejo
fenmeno psicosocial). El derecho es una realidad social que toma como base la
convivencia del hombre. Pero ac se agrega la idea del complejo fenmeno psicosocial.
2. D E
SUS PRINCIPALES EXPONENTES Y SU OBRA.
1. Este planteamiento es sostenido fundamentalmente por algunos autores

escandinavos. Tres suecos y un dans: Axel HGERSTRN, LUDSTED, Karl OLIVECRONA
(suecos) y Alf ROSS (dans). El principal de los cuatro, es Alf ROSS que es el ms jurista de
los 4. Los otros si bien lo son y el tema lo abordan desde la perspectiva jurdica, tienen una
fuerte carga sociolgica. Se expondr en su oportunidad la concepcin del derecho como
un complejo fenmeno psicosocial fundamentalmente desde el punto de vista de ROSS y en
algunos puntos de OLIVECRONA. Autores todos contemporneos de KELSEN.
2. Alf ROSS una de sus principales obras: Hacia una ciencia realista del derecho (aos
30); y luego Sobre el Derecho y la justicia (aos 50). Aparte muchas otras monografas
sobre la Democracia y as entre tantas otras. OLIVECRONA escribi un artculo por los aos
30 40 titulado El derecho como hecho. Posteriormente por los aos 50 escribi un
libro titulado El derecho como hecho. Y cerca de los 70 escribi una segunda edicin de
El derecho como hecho (Law as fact). Es sintomtico que los artculos y los libros es
querer insistir que el derecho es un hecho y ninguna otra entelequia metafsica.
LUNDSTEND tiene varias obras, tiene una publicacin titulada Derecho y lenguaje. Y este
autor ha puesto de manifiesto por una parte la importancia que tiene el lenguaje en la
comprensin del fenmeno jurdico y la necesidad de aclarar o elucidar los conceptos y los
trminos jurdicos desde una perspectiva empirista. Este asunto ya lo hace presente
Bentham cuando seala que una de las tareas o funciones de la teora del derecho es hace
un anlisis de los trminos propios del discurso jurdico porque ellos no corresponden a
ninguna entidad real entendida como entidad emprica.
3. P O S T U L A D O S
FUNDAMENTALES
Ac estamos ante una concepcin o visin completa y fuertemente empirista. Se

analizarn los postulados fundamentales de esta concepcin divididos en dos bloques. El
primer bloque tiene por contenido los presupuestos espiestemoligicos del realismo jurdico
escandinavo. El segundo bloque se referir a la interpretacin del Derecho.

A)
PRESUPUESTOS
53
EPISTEMOLGICOS.
Aparece como necesario precisar los presupuestos epistemolgicos: sin ellos, no se

entienden la razn de por qu se interpretar la realidad jurdica de la manera en que estos
juristas lo hacen. Cuando vimos esos temas propios de la teora del conocimiento se dijo
que a la base de cualquier concepcin de manera explcito o implcito hay una toma de
posicin de los problemas del conocimiento. Y en este caso, son mayormente gravitantes
los planteamientos que estn implcitos en la concepcin de estos autores.
(i) Planteamiento escptico en cuanto a la posibilidad del conocimiento.
En cuanto a la posibilidad del conocimiento estamos frente a un planteamiento
claramente escptico. Concretamente, estamos con una lnea de pensamiento escptica en
el plano metafsico y en el plano tico y esto tiene bastante importancia. El empirismo
significa que toda entidad que esta fuera del mbito fsico o emprico en el mejor de los
casos escapa a nuestras posibilidades del conocimiento. Dicho en trminos positivos, la
posibilidad del conocimiento queda limitada a la realidad emprica, a las cosas y a los
sucesos que tiene lugar en las coordenadas del tiempo y del espacio que se pueden verificar
mediante la experiencia. Cualquier otro objeto en el que pensemos que este ms all de esto
en el mejor de los casos escapa al conocimiento. Escepticismo tico: estamos frente a autor
que rechazan la posibilidad de determinar absolutos morales que algo es bueno o malo
siempre en todo caos necesariamente en toda poca y en todo lugar.
(ii) Posicin empirista en cuanto al fundamento del conocimiento.
En cuanto al problema del fundamento del conocimiento, obviamente estamos ante una
posicin fuertemente empiristas: el fundamento del conocimiento esta en la experiencia,
hasta los elementos ms fundamentales a partir de los cuales construimos juicios los
extraemos de la experiencia.
(iii) Posicin realista en cuanto a la esencia del conocimiento.
En cuanto a la esencia del conocimiento, las posturas frente a este tema se cuestionaban
que era lo relevante el objeto o el sujeto. Para el realismo, lo determinante es el objeto; para
el idealismo, lo determinante es el objeto y el fenomenalismo (que es una posicin
intermedia). El realismo jurdico escandinavo, obviamente, postula una posicin realista:
frente al problema de la esencia del conocimiento sostiene que lo relevante es el objeto y
no el sujeto. Un exponente clsico del realismo en este sentido como posicin frente a la
esencia del conocimiento es Aristteles y como consecuencia tambin Santo Tomas y por
ello se habla de un conocimiento aristotlicotomista. Y por qu se traen a colacin ac?
Hay coincidencia entre el realismo aristotlicotomista, entre el iusnaturalismo aristotlicotomista, slo en cuanto a considerar que lo que determinar el conocimiento es el objeto
pero hay una abismo de diferencia que viene determinado por lo que se entienda por
realidad. La realidad, lo real, para el realismo jurdico escandinavo queda limitado a la
realidad emprica, lo otro no es real o no es realidad. As, cuestiones como valores no
tienen ninguna existencia emprica, no es nada real; cuestiones como justicia o derecho
natural, nada de eso tiene entidad emprica y por lo tanto no es real y no existe. Hay una
coincidencia en considerar que el conocimiento lo que lo determina es el objeto solo que
ese objeto queda limitado a la realidad emprica hay una rechazo a cualquier ente
metafsico.
(iv) Rechazo a la consideracin de los juicios de valor como juicios.
Como consecuencia, en una secuencia lgica de lo dicho, se infiera de los
planteamientos ya sealado, es lgico que si estamos ante una corriente que limita la
realidad a lo emprico, por un lado; y que rechaza la posibilidad de un conocimiento

54
metafsico o de absolutos morales, por otro; resulta claro que estos autores rechazan los
juicios de valor como juicios, ellos no representan juicios propiamente tales. Un juicio es la
afirmacin o negacin de algo respecto de otro algo (la nieve es blanca: se predica la
blancura de ese objeto blanco). Los enunciados los juicios propiamente tales, pretenden
expresar una cierta propiedad objetiva de algo (esta mesa es de plataforma gris o la sala es
alta); son los llamados juicios de realidad que son los nicos juicios propiamente tales
para esta concepcin. Los llamados juicios de valor (coincidencia con el pensamiento de
KELSEN), los juicios ticos o estticos, no expresan ninguna propiedad objetiva de una
cosa (decir que la pintura impresionista es bella, expresa simplemente la emocin que le
provoca a una persona, no expresa nada objetivo). Con los juicios de valor ticos, ocurre
algo similar (si algo es bueno o malo etc); no hay forma de comprobar empricamente que
juicio est fundado o no; lo que pasa es que nos expresamos equivocadamente bajo una
forma de un juicio (la pintura es hermosa), bajo la forma de un juicio se esta expresando
una experiencia subjetiva (a mi me produce placer la pintura). El asunto en materia de
juicios en el campo de la tica es similar no hay formad e comprobar empricamente si algo
es bueno o malo, etc. por ello es que las discusiones llamadas valricas nos dividen
permanentemente; pero en definitiva son el producto de un condicionamiento cultural.
Como consecuencia,
(v) Rechazo al derecho natural.
Si los juicios de valor no tienen un fundamento racional o emprico, si nuestro
conocimiento queda limitado a la realidad emprica, podra sealarse que esta claro que lo
que se denomina derecho natural no es ninguna realidad. Las doctrinas sobre el derecho
natural (que son varias a travs de la historia del pensamiento), para esta posicin, no son
doctrinas racionales ni cientficas: no describen nada objetivo, son simplemente
(coincidencia con KELSEN) ideologas (que aluden a un conjunto de ideas que inclusoson fundamento de accin pero que no son comprobables cientficamente).
(vi) Rechazo a la consideracin del conocimiento jurdico como un
conocimiento normativo especfico expresado en proposiciones de deber ser.
Derechamente se rechaza que el conocimiento jurdico constituya un conocimiento
normativo especfico expresado en proposiciones de deber ser. En esto hay una crtica
clarsima al planteamiento de KELSEN. El realismo jurdico escandinavo es una corriente
fuertemente crtica de la concepcin de KELSEN.
Dentro de esto, el realismo jurdico escandinavo rechaza lo que se denomina un
dualismo tradicional en la doctrina jurdica; se considera que la doctrina jurdica tradicional
adolece de un dualismo o dualidad: dualismo realidad-validez. Dualismo que ha dominado
la doctrina tradicional durante los ltimos siglos. Qu significa este dualismo? Significa
sostener que lo jurdico no es una pura idea, un puro pensamiento, sino que es algo real
que esta presente en la realidad emprica; nadie duda que lo jurdico consiste en actos de
autoridad, en delitos, en leyes, en sentencias todas productos de conductas humanas: el
derecho esta en el plano de la realidad; pero, siempre se agrega que no se trata de una
realidad simple y comn sino que de una realidad especfica. El derecho no es un simple
factum, es un factum que tiene el sentido de un deber ser, ha sealado la doctrina
tradicional. A esta interpretacin ltima, es lo que llama ROSS, validez.
El considera que hay dos manifestaciones de ese dualismo: una de carcter material y
otra de carcter formal.
1) El enfoque material del dualismo validez/realidad est representada por las corrientes
iusnaturalistas: una de las caractersticas de una corriente iusntauralista es que ella postula

55
que el derecho tiene dos dimensiones, a saber una que es positivo y otro que no es positivo,
que no ha sido puesto por autoridad alguna, que es el derecho natural; se pone al derecho
en dos bases: sobre la base de la realidad y sobre la base de estas ideas de un deber ser.
2) Y la otra variedad de dualismo, la formal, est representado por el normativismo de
KELSEN. KELSEN no es iusnaturalista, pero para KELSEN el Derecho no es simplemente un
hecho sino un hecho con un significado normativo; interpreta lo jurdico entre una
realidad. En consecuencia el planteamiento de estos autores es que el derecho si existe no
puede ser otra cosa que una realidad empirica. Un hecho y punto.
(vi) Reinterpretacin de las nociones jurdicas fundamentales como simples
concepciones de la realidad.
De acuerdo con estos postulados bsicos emerge como consecuencia lgica, la idea de
que las nociones jurdicas fundamentales deban reinterpretarse como simples concepciones
de la realidad. Ira quedando mas claro mas adelante. Pero a va ejemplar: una definicin tan
simple y nada de metafsica como la definicin de ley del Cdigo Civil una declaracin
cmo se explica esto empricamente? Tiene una explicacin. Que ver. Ellos tienen una
explicacin de lo que sea una norma. Una de las tareas de la teora jurdica (analogia con
BENTHAN) es reinterpretar las principales concepciones de la realidad jurdica como
concepciones de la realidad
(vii) El derecho es un conjunto de fenmenos psico- sociales.
Esta teora considera el Derecho como un conjunto de fenmenos psico sociales. Como
un conjunto de hechos. Si existe algo llamado Derecho es un hecho. El derecho se sita en
el mbito de las acciones de los sucesos humanos de la realidad emprica y concretamente
es un complejo fenmeno psicosocial.
B)
EL
CONCEPTO DE DERECHO EN EL REALISMO JURDICO ESCANDINAVO.
El derecho es un complejo fenmeno psicosocial, es un hecho, es un conjunto de

hechos, no puede ser otra cosa si es que existe. Con decir que es un hecho se menciona el
gnero a que pertenece la realidad jurdica. El derecho pertenece al mbito fctico, de la
realidad emprica, al mbito de los hechos, pero no se trata de un hecho simple, sino de un
hecho complejo, en el sentido de compuesto. El Derecho est conformado por varias
conductas y actitudes. Siguiendo de cerca el pensamiento de ROSS, el fenmeno jurdico
esta constituido por 4 elementos que, por cierto, consisten en elementos o realidades
empricas.
1. En primer lugar, el derecho est conformado por un aparato de autoridad basado
en la coaccin. En una organizacin institucional del uso de la fuerza.
2. En segundo lugar, la realidad jurdica esta integrada por un conjunto de reglas de
conducta social.
3. En tercer lugar, la realidad jurdica est integrada por, lo que Ross llama, actitudes
interesadas
4. En cuarto lugar, por actitudes desinteresadas.
Se observa que no hay una definicin de derecho: hay una compresin de la realidad
social integrada por estos cuatro elementos.

56
(i) Las reglas de conducta social.

1. Aqu es interesante sealar la diferencia entre regla y norma. Una regla es una pauta
de conducta social que se aplica constantemente y normalmente. Si una regla nadie la
aplicara o nadie la siguiera, ROSS dira de que regla me habla. No podra decirse existe una
regla que manda una cosa si nadie lo hace. Como el sentido de las normas no es
enunciativo, sino prescriptivo: no se ve afectaba la validez de una regla, por el hecho de que
nadie la siga la cumpla o la aplique. Las reglas no son sino manifestacin de voluntad de
ciertas personas. Pensemos en las leyes, se trata del querer de un grupo a que el sistema le
ha dado atribuciones para ello. Cmo explicar las reglas de conducta social desde un
punto de vista social? Son simplemente imperativos, es decir, son rdenes emanadas de
algunas entidades o personas concretas; nombres que le damos a funciones que realizan los
seres humanos (ej. una decisin judicial: sentencia). Lo que pasa que cuando pensamos en
el querer de alguien tendemos a pensar que eso es arbitrariedad pura. Pero tanto un querer
racional o razonable, como uno no racional o razonable, son el querer de alguien. Siempre
es un producto de un acto de voluntad.
2. Las reglas de conducta social no son ms que imperativos, con una caracterstica (lo
que se vincula con un problema de validez del derecho): ROSS califica a las reglas sociales
como imperativos independientes. Lo de independientes adquiere mucho sentido,
porque un imperativo en rigor no es mas que el querer de alguien; por lo tanto, los
imperativos estn indiscutiblemente ligados a la existencia y voluntad real de alguien real; y
en el caso de las reglas sociales, estamos ante imperativos que en algn momento alguien
dio y que siguen teniendo existencia en la vida social aun cuando quien dio el imperativo no
est queriendo ni ordenando nada y ni siquiera exista. Las leyes, las sentencias, son dictadas
por personas que desaparecen; son producto de actos de voluntad pero que adquieren una
cierta independencia, se independizan de su fuente. Cmo explicar eso? Es un fenmeno
social. Efectivamente, ciertos actos de voluntad de algunas personas siguen operando como
si las tales personas estuvieren dando tales rdenes permanentemente. Esa tal
independizacion de los seres concretos que son la fuente, no solo se da con las reglas. Las
teoras cientficas existen como tales teoras con independencia del cintico que la pens,
adquieren una cierta objetividad social. Con una diferencia: esas tales teoras tienen un
fudamento de validez por cuanto expresan de buena manera los fenmenos de los cuales
quieren dar cuenta. No es nada de misterioso que ciertas realidades culturales existan con
independencia de quienes les dan origen.
3. Cmo explicamos que lo quiso una persona o grupo de ellas subsista y el resto las
siga aun cuando la fuente de dicho quieren ya no exista? Una de las ideas centrales de ROSS
es que estos cuarto elementos estn indisolublemente entrelazados; ninguno de estos
elementos es comprensible sin los otros tres; no se trata de un agregado de elementos; son
elementos inescindibles, que no pueden ser pensados por separado, cada uno de elos
refuerza al otro, se basa en el otro y provoca al otro. El rostro de la realidad jurdica est
siempre representado por las reglas y la teora tradicional se queda en ella. La existencia de
las tales regalas no se entiende sin los otros elementos que no son reglas, pero sin las cuales
las reglas no existiran.
(ii) Aparato coactivo.
1. El segundo elemento es un aparato coactivo, una organizacin del ejercicio de la
fuerza. Eso es un dato emprico, una realidad emprica. Todo sistema jurdico, comprende
una institucionalizacin del curso de la fuerza de la coaccin que opera, mas o menos. La
existencia de ese aparato, permite distinguir lo que se llama normatividad jurdica de otro
tipo de normatividades. Toda normatividad est vinculada a un cierto ejercicio de la
coacin varia el tipo de coaccin. En el caso de lo jurdico, la coaccin es una coactividad

57
organizada institucionalizada, regulada, y entonces empieza a operar la interrelacin (con

las reglas sociales). La existencia de estos imperativos independientes, se explica por la
existencia de un aparto coactivo.
2. Por otro lado, esto de que en una comunidad civilizada que todava acepte la fuerza,
es porque no se trata de cualquier fuerza; no es una fuerza bruta o meramente fuerza, sino
una fuerza regulada cuyo ejercicio est sometido a reglas; es un ejercicio institucionalizado.
Sabemos qu tipo de fuerza se usar, quines podrn usar la fuerza, los casos en los cuales
se usa. Las reglas vienen a legitimar socialmente el ejercicio de la fuerza. Cunado alguien
habla de legitimacin piensa en dar argumentos suficientes para que alguien acepte algo
como bueno o aceptable. Culturalmente, ya el hecho que algo est sometido a una
regulacin le da una legitimidad: es una de las funciones que cumple el derecho como un
fenmeno social, el derecho legitima socialmente el poder y la fuerza; lo hace admisible
socialmente. El solo hecho que una situacin de poder est sometido a un tipo de
regulacin lo hace socialmente admisible.
3. Reglas y aparato estn interaccionados. Y las reglas son imperativos independientes. Y
el aparato es una organizacin que hace que algunas personas en ciertos casos ejerzan la
fuerza. Cmo aceptamos esto? Ac entran en juego el comportamiento de las personas. Se
dijo que el derecho en trminos generales es un factum un conjunto de acciones y
actitudes. Una vez mas, las tales actitudes, no se entienden sin el aparato coactivo, ni las
reglas, pero son precisamente ellas las que explican la aceptacin del aparato coactivo y la
existencia de imperativos independientes
Noviembre.16.
Clase anterior. Se analiz la concepcin del realismo jurdico escandinavo. El derecho es

un complejo fenmeno psicosocial, compuesto por: reglas de conducta social, un aparato
coactivo organizado, actitudes interesadas y actitudes desinteresadas. Las reglas de
conducta social, en la interpretacin empirista, no son sino mandatos de una persona o
grupo de personas que en virtud de la eficacia coactiva subsisten en el tiempo. A la vez,
esas reglas regulan el ejercicio de la coaccin y, por lo tanto, esto que en general se rechaza
aparece como legitimada en al mentalidad de las personas.
(iii) Actitudes interesadas
1. Una corriente tambin realista, el realismo jurdico norteamericano, plantea una
concepcin conductivita del derecho enfatizando la importancia de las conductas: el
derecho no es sino conductas. A esa concepcin, de la cual el realismo jurdico escandinavo
est cerca, le critica esta concepcin que no tiene en cuenta las motivaciones de las
conductas y por eso en vez de hablar de conductas se habla de actitudes.
2. Por actitudes entendemos acciones con sus correspondientes motivaciones. Por
actitudes interesadas se entiende aquellas actitudes (acciones con sus motivaciones) que tienen
una explicacin racional. Para una concepcin antimetafsica la racionalidad de una
conducta, de una argumentacin, no tiene ms que dos modalidades: o la propia de la
coherencia lgica o la propia de la comprobacin cientfica. Si se afirma algo y se puede
mostrar la coherencia de un argumento tal argumentacin es racional. La otra racionalidad
es la cientfica si se afirma algo habr que demostrarlo empricamente; de lo contrario,
entonces ello est fuera del campo de la racionalidad. Y estas son las dos modalidades
propias del pensamiento moderno. Todo lo dems esta en el campo de la metafsica o sea
de la irracionalidad. Las actitudes interesadas, son entonces, actitudes (acciones con sus
motivaciones) que tienen una explicacin racional, en cualquiera de las dos modalidades
anteriormente sealadas y adems que suelen llevar el sello de la coaccin, seala ROSS.

58
3. En general, la gente cumple el derecho porque quiere evitar sanciones, demandas,

penas, etc. lo cual es bastante sensato. Pero, no es tan cnico esto. Y por lo tanto juegan
tambin las actitudes desinteresadas. Las AI son acciones con sus correspondientes
motivaciones que admiten una explicacin racional donde a la base de ellas est implcita la
idea de la coaccin. En buenas cuentas, reconozcmonos, cumplimos el derecho porque
hay sanciones. Si se derogaran las sanciones no se cumpliran las reglas. Funcionan las
cosas porque esta inmanente la existencia y funcionamiento del aparato coactivo, esa e sla
razn que esta a la base aunque no se diga de manera explicita.
(iv) Actitudes desinteresadas.
1. Las actitudes desinteresadas son acciones con su correspondiente motivacin que no
admiten una explicacin racional. Racional, en el sentido de racionalidad lgica o cientfica.
Actitudes desinteresadas, que suelen llevar el sello de la validez, dice ROSS.
2. Recordemos que uno de los postulados de esta corriente es rechazar el dualismo
realidad/validez, que de acuerdo a la doctrina tradicional, se seala que el derecho est en el
plano de la realidad pero no es slo hecho, sino que alude a un sentido de deber ser. Las
actitudes desinteresadas estn motivadas fundamentalmente por la idea de deber. Las ideas de
deber en el realismo jurdico escandinavo no tienen ninguna explicacin cientfica, ni son
nada racional. No existen los deberes; no hay nada real; todo hecho o suceso que no se da
en el plano de las coordinadas del tiempo y el especio y que no se puede comprobar
cientficamente, no existe: no hay nada entonces como derecho o deberes. No obstante se
admite la idea de deber. En las actitudes desinteresadas, no se aprecia ningn inters
comprometido: slo se funda en la idea de deber.
3. En la explicacin del funcionamiento del derecho se trata de que hay dos formas con
las cuales la gente cumple las reglas. Todos cumplimos por las dos razones entremezcladas:
una combinacin entre temor a las sanciones y una ideologa de deberes. Se insistir en algo
ya dicho. Una de las cosas en que ROSS insiste es el carcter irrescindible e
interdependencia de todos y cada uno de estos elementos. Las reglas no se cumplen sin el
aparato coactivo. El aparato coactivo no funciona si no lo apreciamos como una regulacin
legitimada de la fuerza. Y las reglas no existiran, si no las acatramos y las acatamos porque
existe un aparato coactivo y, adems, porque creemos en deberes.
4. Pero no hay deberes ni derechos en cuanto realidades empricas; deberes no hay, lo
que hay (retomando algo de BENTHAM) es otra cosa: cuando una persona se encuentra en
una situacin que sabe que una determinada regla que se aplica establece una sancin,
como acto de coaccin, entonces esa persona dice que esta obligada. Alude a una situacin
en que una persona se encuentra. Y por qu en ciertos casos se esta obligado y en otras
no? No hay deberes. Pero lo que si es una cosa real es la creencia en deberes y las creencias
operan de una manera extraordinariamente fuerte en el comportamiento de las personas.
La creencia es una realidad sicolgica y cultural. Sin tener en consideracin estas creencias
no se puede explicar cabalmente el comportamiento social ni menos el funcionamiento de
este aparato coactivo que denominamos Derecho.
Alf ROSS se refiri a esto en un articulo que se denominaba t-t. ROSS en este
artculo parte de una ficcin: imaginemos que una persona llega a una isla en una
comunidad primitiva que cree en tab; entonces de pronto detienen a estas personas
fundamentado en que ese lugar esta reservado para el t-t; castigan a una persona
porque as lo mando el t-t. Y as sigue esto absurdo. Para los cientficos estas son unas
pobres personas que creen en tonteras. Pero hay que tener presentes las creencias.

59
La creencia en deberes y en otras nociones denticas operan como el t-t: no tienen

una explicacin racional, no tienen entidad real; pero no se puede comprender el
comportamiento de las personas, ni la obediencia en el derecho, sin considerar que las
personas tienen creencias en cosas que aunque no existen las creencias que tienen una
fuerza enorme, mas aun que los conocimientos cientfico racionales. Ross da como ejemplo
para mostrarla fuerza de las creencias la creencias religiosas.
5. El asunto es cmo pude ocurrir esto que la gente tenga estas creencias. Ac viene la
explicacin de cmo se forman estas creencias en deberes. OLIVECRONA explica esto.
Segn OLIVECRONA, los seres humanos desde nuestra ms tierna infancia, somos exigidos
en el comportamiento de determinadas situaciones; se exigen conductas que la sociedad
estima correctas; primero los padres, luego los profesores, luego otros; en la familia, en el
colegio, etc. En definitiva, nos educan con la idea de que algunas cosa son correctas y si no
las hacemos harba una sancin. Surge un condicionamiento de la conducta. Nos educan
con la creencia que existen ciertas conductas que parecen correctas; existen ciertas
conductas que son deberes vinculadas con la amenaza de una sancin; existe la creencia en
deberes; y la gente cree y acata porque estn precisamente vinculados a un ejercicio de
coaccin. OLIVECRONA seala que esto se aplica por un proceso de sublimacin. Sera
imposible vivir con el conocimiento presente, explcito y cotidiano que lo que hacemos lo
hacemos solo por temor. Y entonces sublimamos el temor, lo metemos adentro y lo
subsumimos en la idea de deber. Qu pasa si desapareciera toda reaccin adversa? Qu
pasara con la creencia en deberes? No hay deberes, hay creencias en deberes, que se forja
con un proceso educativo en que se hacen exigencias acompaadas de amenazas, que se
dejan en el fondo y afloran las ideologas. Y esto opera, una vez ms, vinculado con la idea
de coaccin.
(v) El lenguaje.
1. Estos son los cuatro elementos que ROSS distingue. El profesor agregara otro
elemento ms de acuerdo a su interpretacin; elemento que no lo menciona en forma
explicita ROSS y si OLIVECRONA. LUNDSTEIN tiene un articulo sobre Derecho y lenguaje.
Y entonces se agrega un quinto elemento: el lenguaje. El lenguaje ejerce tambin una
notoria influencia.
2. Uno de estos autores, formul la siguiente crtica: si no existen deberes ni
obligaciones, debiera sugerirse que el lenguaje jurdico dejara de utilizar esta terminologa
dentica. Nadie duda de la existencia de la realidad jurdica y de la existencia de ciertas
situaciones que se identifican como deberes que van asociados a ciertas sanciones. Nadie
duda que frente a una conducta atentatoria contra ciertas ideas hay que reaccionar. Y por
qu se sigue utilizando un lenguaje que no corresponde a nada real? Podra reemplazarse
por otra forma. De qu forma se podra constituir una regulacin jurdica sin deberes ni
sanciones? Pensemos en la terminologa penal: si alguien X ser castigado con Y. Pensemos
tambin en el derecho civil: hay responsabilidad. No hay deberes ni sanciones. Hay
conductas o situaciones a las que el sistema jurdico le atribuye ciertas consecuencias. Pero
no solo eso.
3. En el trabajo de LUNDSTEIN se demuestra la importancia de lenguaje en la conducta
de las personas. Es importante el cmo decimos. De pronto en una discusin entre
personas en torno a determinadas pretensiones alguien habla de derechos, deberes, injusto
es un lengua dentica, un lenguaje que orienta la accin. El uso de un determinado lenguaje
dentico evoca la creencia en cosas como deberes y obligaciones las que respaldadas por la
eficacia de un aparato coactivo nos lleva a cumplir y acatar ciertas reglas.

C)
COMENTARIOS
60
FINALES
1. En el pensamiento metafsico, se habla de esencias o substancia; idea que ha pasado al

lenguaje comn (Bello habla de error esencial, elementos de la esencia, etc.). que es la
esencia de algo. Es aquello que algo sea lo que es y no otra cosa. Cul es la esencia del
hombre, que es lo que hace que el hombre sea tal y no otra cosa: la racionalidad. La
tendencia clsica a la hora de definir algo es captar la esencia. Las definiciones esenciales
son las superiores es el mximo logro as lo sealaba Scrates. Se dice esto para prevenir.
En una concepcin antimetafsica no hay esencias y preguntarse por la esencia de algo sera
algo fuera de lugar. Lo jurdico, es una realidad compleja, compuesta de varios elementos
reglas, etc., todo eso, que es comprobable empricamente constituye este fenmeno social
que llamamos derecho. seria un despropsito preguntarse por la esencia de lo jurdico. El
profesor se ha preguntado que es el derecho segn la concepcin realista: se refiere a esos
elementos. No hay ac una definicin. No de momento. Cul es el elemento ms
importante y relevante de esta concepcin. Qu es aquella realidad ms relevante ms
condicionante y determinante dentro de esta explicacin que dan estos autores? El
elemento determinante es la coaccin. Estamos frente una corriente de pensamiento en que
la fuerza ocupa una posicin relevante en la comprensin y funcionamiento de un sistema
jurdico.
2. Las reglas de conducta son imperativos que pese a que quien los formula ya no est,
ni exista, ni est queriendo nada, subsisten porque hay un aparato coactivo organizado que
funciona regularmente y que reacciona adversamente cuando alguien no cumple. Cmo es
posible que un aparato coactivo sea admitido? En la medida que aparece legitimado
socialmente porque esta sometido a reglas. Por qu la gente cumple las reglas? Por la
existencia de un aparato coactivo. Implcita por la existencia de un aparato coactivo, la
gente tiene una conducta cuya motivacin implcita bsica es evitar la sancin y la coaccin
pero no estn implcito ni tan desnudo; la gente cumple adems porque considera tiene
deberes y obligaciones, algo que no existe que no puede comprobarse peor que constituye
una fuerte creencia de las personas que en cuanto mmotla motiva las conductas. Porque se
organizan por un sistema educativo que tiende a sealar que hay algo bueno y algo malo,
vinculado a la idea de coaccin. La idea de coaccin est presente en todos los elementos.
Esta es una concepcin diversa a la que en el mundo continental tenemos. No deja de ser
importante considerar que esta explicacin nos resulta rara.
D)
EXCURSO:
RETRICA, DISCURSO TICO Y ABSOLUTOS TICOS.
A propsito de teoras procedimentales de la justicia. Existe la retrica. La idea de

retrica alude a una forma de expresin dando argumentos aparentes medios engaosos. A
Aristteles le pareca, en un primer momento, que la retrica iba en contra de esta filosofa
primera. La retrica no estaba dentro de lo cognitivo. Pero luego se reconcili con la
retrica. La retrica es el arte de persuadir de convencer y eso es lo que haremos en devenir
de la vida profesional: habr que persuadir al juez para resolver de una determinada forma.
El punto de partida es el clsico y tiene algo que ver con el realismo jurdico
escandinavo. Hay cuestiones que pueden ser comprobados empricamente. Y hay
cuestiones que pueden ser demostrados lgicamente. Slo que estas ultimas slo garantizan
la correccin de un pensamiento no la verdad del principio del punto de partida. Pero
aceptando ciertos presupuestos, ciertos principios. Es valida y necesaria la argumentacin
lgica para mostrar la necesidad. Si las sentencias judiciales fueran el producto de un
proceso cientfico tendran que ser siempre las mismas y no podran ser sino otra; y
obedecieran a una lgica ineludible tambin tendran que ser siempre las mismas.

61
El discurso tico, en el sentido amplio de la expresin, sobre aquello que es mejor peor
correcto o incorrecto, etc; en todo ese discurso, se incluye el discurso jurdico moral y
tambin el poltico; si la solucin fuera el resultado de una argumentacin lgica tendra
que se runa sola. Pero no se trata de asuntos remitidos a la lgica o a la fuerza de lo
comprobable. Estamos en el campo de lo plausible que puede ser de una manera y de otra
ese es el campo de lo tico; por ello se ha rescatado esta lnea de argumentacin, varios
autores han ofrecidos modelos de discurso que garantizan al menos la objetividad del
resultado. Qu es lo que se pide cuando se trata de determinar que es lo que se debe
hacer? Se pide que alguien ofrezca razones que permitan adherirnos racionalmente a esas
cosas. esa es la clave del discurso tico. Donde no se trata de un conocimiento cientfico ni
de una pura argumentacin lgica. Donde lo que cabe es ofrecer buenas razones que el
oyente las considerar como tales buenas o malas y se adhiera o no a un planteamiento. Y
eso genera la posibilidad de una convivencia humana en la que uno no se siente forzado ni
agredido donde se puede coincidir con lo que dice otra persona o no. As actuamos los
seres humanos ofrecindose buenas razones en el marco de un cierto contexto de
generalizacin. Se quiere sealar que el mbito en que nos movemos, en el mbito del
discurso tico, donde esta el discurso jurdico es el mbito de la persuasin. Los jueces se
encuentran en una situacin en que es plausible una u otra solucin; las partes ofrecern
razones. Los jueces al final decidirn lo que le parece mas sensato o ms justo. Se puede y
es inevitable el discurrir ticamente aun pensando en que no hay absolutos ticos.
Uno de los requisitos de un argumento razonable o plausible es el siguiente: si bien no
es condicin suficiente de su aceptacin es condicin necesaria; por lo tanto, un requisito
elemental de una reglamentacin es su carcter de generalidad o generalizacin. Esto quiere
decir los siguiente: ac se habla de objetividad, pero tratndose de argumentacin, la
objetividad se traduce en la intersubjetividad algo se considera que tiene un valor objetivo
si lo que se dice vale para todos, eso implica la generalizacin. Si alguien da un argumento y
alguien no acepta que lo que expresa, si ello no es general, pierde validez. Esto no es sino
una reformulacin del imperativo categrico de KANT. Comprtate de tal manera que
puedas hacer de tu conducta una ley universal de comportamiento. Si se quiere atisbar que
es lo que se har, es correcto preguntarse a s mismo, si de su conducta es posible hace una
ley universal de comportamiento que tambin lo rija. Estara dispuesto a que cada persona
hiciera lo mismo. Esto tambin se parece a algo propiamente jurdico como la doctrina de
los actos propios. Supuesto que no hay absolutos morales, lo menos que puede pedirse es
que se sea coherente con la conducta. Esa es la objetividad en el campo del discurso tico.
Se ha querido poner de relieve que el hecho de que no se crea en absolutos morales no
significa que no sea posible discursos ticos en el razonamiento y la argumentacin en
orden a decir que es lo que mejor para una sociedad o para la vida.
La idea matriz e imanente es la de fuerza. Y es por ello que esta posicin y otras se
inscriben dentro de una concepcin para la cual el derecho, no es otra cosa, que fuerza
organizada.

62
Noviembre.21.
LECCIN 11:
DERECHO Y FUERZA
SUMARIO: 1. FUERZA COMO ELEMENTO ESENCIAL O CONSTITUTIVO INTERNO; 2.
FUERZA COMO ELEMENTO DE EFICACIA O EXTERNO; 3. FUERZA COMO CONTENIDO DEL
DERECHO
Se vio la fuerza en Teora del Derecho, en la comparacin entre norma jurdica y norma
moral, sealando que las norma moral es incoercible: la finalidad de la norma moral no se
logra a la fuerza, el compromiso de la conciencia racional no se logra por la fuerza. Pero se
dijo tambin que el derecho, por su propia finalidad, reclama el uso de fuerza cuando ello
sea posible, porque no siempre es posible el uso de la fuerza (v.gr. cumplimiento forzado,
particularmente cuando se trata de un no hacer). y ah viene la manifestacin secundaria:
castigo, pena, etc.
Ahora, cul es realmente el papel que juega la fuerza en el campo del derecho sabiendo
que esta presente que el derecho recurre a la fuerza, que el derecho es algo que se realiza en
el campo del derecho. Han habido tres posiciones fundamentales, a las que podemos
reconducir los diversos planteamientos de la relacin entre estas dos realidades: derecho y
fuerza. Esta relacin derecho y fuerza es un tema recurrente en la teora del derecho junto
con la relacin entre el derecho y la moral. Pero que es realmente la fuerza en el capo del
derecho: tres posiciones fundamentales.
Las dos primeras han estado siempre en competencia y la tercera es cronolgicamente
ultima. Las dos primeras han estado en competencia, dos interpretaciones que han estado
en juego: una que sostiene que la fuerza es un elemento esencial o constituido del derecho;
la otra, seala que no es un elemento esencial o elemento constitutivo, pero que si es un
elemento que le proporciona eficacia, no es interno sino externo, algo que viene desde
fuera.
1. F U E R Z A
COMO ELEMENTO ESENCIAL O CONSTITUTIVO.
1. La primera posicin ha sido sostenida por muchsimos autores y ha sido la posicin

dominante. Podra citarse a decena de autores de primera fila, pero para mencionar
algunos, pensemos en el filosofo KANT que sostuvo que la nocin de derecho se puede
fundar inmediatamente en la posibilidad de concordar la coaccin universal y reciproca con
la libertad de cada uno: lo jurdico consiste, en ultimo termino, en el esfuerzo por adecuar
la necesidad del uso de la fuerza con la libertad de cada cual. Rudolf VON IHERING sostuvo
que la coaccin del estado para el cumplimiento de las leyes es el criterio absoluto del
derecho y agrega que un precepto jurdico sin coaccin es una contradiccin en s misma,
es una contradiccin lgica; es tan contradictorio, como una luz que no alumbra. Tambin
esta Rudolf STAMMLER que sostuvo que lo esencial del derecho consiste en imponerse
sobre los individuos como precepto coactivo. Como a estas expresiones se encuentran, se
encuentran muchsimas otras que destacan la idea de que la coaccin y al fuerza
representan un elemento constitutivo interno.
2. Pues bien, mas all de estas expresiones y frases, la razn de ser, el argumento que
est a la base de esta caracterizacin entre el derecho y la fuerza, tiene que ver con el
sentido y la funcin del derecho: para qu los seres humanos han inventado este tipo de
regulacin. En verdad, la coaccin es la consecuencia lgica de la imposibilidad inexorable

63
del derecho (palabras de RECASENS SICHS); es connatural al derecho que pretenda

imponerse siempre, en cualquier caso, sin excepciones; es tan inexorable esta imposibilidad,
que incluso se orienta a vencer la resistencia que alguien pueda oponer. Esto significa en
palabras vulgares es que siempre, ante una exigencia jurdica, no hay ninguna posibilidad de
exigir su cumplimiento.
3. Y por qu esta impositividad inexorable? Porque ella corresponde a la razn de ser
del derecho a esta especial regulacin; y esto consiste en lo siguiente: en toda poca y lugar,
los miembros de una determinada comunidad han distinguido de acuerdo a un cierto ethos
cultural, ciertas conductas que se consideran aceptables, buenas, valiosas para la vida
humana y otras que por el contrario no se consideran valiosas, sino perjudiciales y nocivas
para la convivencia humana. Es un dato que radica en que parece que el sentido de la tico
en el ser humano es inherente no podemos dejar de considerar que algo es bueno o malo,
no obstante ello varia en la poca y la cultura. Las conductas que se consideran valiosas se
admiten e incluso se impone; mientras que aquellas que se consideran nocivas se prohben
e incluso castigan.
4. Dentro de estas conductas consideradas valiosas unas o nocivas otras hay algunas (no
todas) que los miembros de una comunidad consideran de tal relevancia social que son tan
importantes para convivir que no se dejan entregadas al libre arbitrio o la buena voluntad
de las personas, sino que se intenta que tales conductas se cumplan o no se realicen segn
el caso, a toda costa, incluso contra la voluntad del obligado: all es donde esta presente el
derecho. no todo lo exigible ni todo lo prohibido es jurdico. Lo jurdico, es un mnimo
tico (DEL VECCHIO). Hay un mbito enorme de conductas nocivas o deseables pero que
no estan reguladas en el derecho. No todo lo que es bueno, est impuesto por el derecho y
todo lo que es malo est castigado por el derecho. El derecho no agota la eticidad de una
comunidad. Algunas conductas tan buenas que se impones o tan malas que se prohben
son las que el derecho prohbe en atencin a que sean socialmente relevantes o
indispensables para lograr un estado de cosas indispensable: un cierto orden una cierta
seguridad una cierta paz un mnimo de justicia. Y cmo se logra eso? Mediante el recurso
a la coaccin si es necesario. Hay ciertas conductas de tal relevancia que pueden dejarse al
libre arbitrio sino que han de regularse y han de obtenerse como sean, o sea a la fuerza.
5. Ese es el sentido del derecho: la valoracin de ciertas conductas que se estimen
importantes han de obtenerse incluso con el recurso a la fuerza. La diferencia entre lo
jurdico y lo social no est en el contenido. La diferencia entre lo jurdico y lo moral est
precisamente en el recurso a la coaccin. El recurso a la coaccin admite dos
manifestaciones: una denominada primaria y otra secundaria.
a) Manifestacin primaria. Primaria, porque es lo que primero que uno deseara lograr. La
manifestacin primaria se manifiesta en un sentido amplio con la ejecucin forzada: lograr
que alguien haga lo que tiene que hacer con la fuerza incluso.
b) Manifestacin secundaria. La manifestacin secundaria es la aplicacin de una sancin en
trminos generales. Ambas manifestaciones responden a la necesidad que se tiene de
obtener el cumplimiento de esas conductas socialmente relevantes y a ello se orienta esta
especfica regulacin denominada Derecho. Es su razn de ser. Es la argumentacin que
esta a la base de la primera caracterizacin de esta posicin. Es inherente a su razn de ser.

2. F U E R Z A
64
COMO ELEMENTO DE EFICACIA O EXTERNO.
1. Una posicin contraria a la anterior sostenida por una posicin iusnaturalista es

aquella que seala que la fuerza como elemento de eficacia o externo, pero no la
constituyen, no hace a la juridicidad de una norma la existencia o la inexistencia de la
fuerza. No determina su juridicidad. Una norma sin coaccin puede seguir siendo jurdica
por otros elementos o argumentos.
2. A este efecto esta posicin suele ofrecer algunas pruebas en apoyo de su
planteamiento. Las que se reducen a las siguientes tres.
a) Se dice que la mayora de las personas cumple el derecho sin mediar la aplicacin de
la fuerza.
b) Se dice que en otros casos los responsables escapan al uso de la fuerza.
c) Se dice que hay campos del derecho en que no es posible obtener el cumplimiento de
un deber jurdico por la coaccin. As por ejemplo en las obligaciones de hacer frente al
incumplimiento generalmente lo que cabe es una obligacin sucednea, la de indemnizar,
que si puede ser forzada; peor obtener la obligacin misma no se podr obtener por la
fuerza. Tambin en el derecho penal no es posible obtener el cumplimiento por la fuerza,
por ello cabe el castigo solamente. Y pensemos tambin en el llamado derecho
internacional.
3. Estas pruebas, que esta posicin ofrece, al profesor (por lo menos las dos primeras)
no lo convencen mucho. Que alguien escape al cumplimiento: nadie dice que siempre el
derecho logre cumplir con la fuerza, tambin esta la manifestacin secundaria. Que la gente
cumpla y no haya fuerza: tampoco se dice que siempre que se cumple haya fuerza, se dice
que la fuerza esta presente.
4. Ms sentido tiene una cierta argumentacin lgica que esta concepcin ofrece,
precisamente porque es una argumentacin lgica. Dicen estos autores que no se dice, ni se
piensa que se est obligado porque se est coaccionado. No es esa la manera en que se
conciben os deberes jurdicos. Lo que se dice y se piensa, la forma en que comprendemos
esto es al contrario: se dice y se piensa que se est coaccionado porque se esta obligado y
no se ha cumplido. Esta parece ser la forma sensata de razonar y de mirar la cosas. no es
que este obligado a cumplir porque se impone una multa por infringir la ley del trnsito,
sino porque parece admisible soportar una multa. parece admisible que lo jurdico es
independiente y previo a la coaccin. Que la obligatoriedad jurdica no se constituye por la
fuerza, ni se confunde por la fuerza, sino que es lgica y antolgicamente primario. Por el
contrario la posibilidad de la fuerza, la legitimidad de la fuerza se funda en la existencia de
una obligacin que no se ha respetado o cumplido. Esta es la argumentacin que est a la
base de esta posicin que parece tiene mas fuerza argumentativa que los dos ejemplos
anteriores mencionados. La coaccin no le da juridicidad a la norma sino que es un
elemento de eficacia, un elemento externo.
3. F U E R Z A
COMO CONTENIDO DEL DERECHO.
1. As transcurrieron las cosas por mucho tiempo, hasta el siglo recin pasado. La
discusin giro en torno a esto: derecho y fuerza. Pensemos en lo siguiente: plantearse que
tiene que ver el derecho con la fuerza da por supuesto que el derecho es una cosa y la
fuerza es otra. Porque las cosas no se relacionan con si misma. La relacin siempre es entre

65
dos cosas. Por lo tanto, este planteamiento gir en determinar que, por un lado, el derecho
es una cosa y la fuerza otra. En el siglo XX surgen dos corriente de pensamiento que
siendo muy diferentes entre s coinciden en casi identificar lo jurdico con la coaccin: se
trata por un lado de la teora pura del derecho de KELSEN y el del realismo jurdico
escandinavo.
2. Podramos empezar diciendo que esta tercera posicin representada por KELSEN, en
un lado, y ROSS y OLIVECRONA en otro, tiene una relacin con la posicin clsica. La
coaccin es algo esencial y constitutivo del derecho pero hay mas que eso. Hay una
distincin. De acuerdo a la primera concepcin, el derecho consiste en deberes
obligaciones y en conferir derechos y facultades: el contenido del derecho son deberes y
derechos; desde luego, derechos y deberes coactivos, coaccionables. La diferencia de esta
posicin es que ac la coaccin es el contenido de la regulacin jurdica, es la materia, el
objeto: qu hace el derecho? Regular la coaccin. Por lo tanto, no se trata de una cualidad
esencial del derecho, sino que es el contenido mismo de lo jurdico en tanto medio para
cumplir ciertas finalidades sociales. La situacin incluso se desquicia.
Se estaba hablando de derecho y fuerza, pero esta posicin ms que ser una tercera
posicin termina por representar una concepcin de derecho: derecho es fuerza, y no otra
cosa. No cualquier fuerza, pero es fuerza. El derecho es un complejo de normas que
regulan el ejercicio de la fuerza. La coaccin, y no ya los deberes y derechos, constituyen la
materia propia de un ordenamiento jurdico. Lo dicen de forma explcita KELSEN y
OLIVECRONA. Se recurre a una metfora: as como la gramtica regula el uso del lenguaje,
as el derecho regula el ejercicio de la coaccin. El ordenamiento jurdico establece las
condiciones en las cuales se debe o se puede usar la fuerza; el ordenamiento jurdico
establece quienes pueden usar la fuerza; el ordenamiento jurdico establece que tipo o
grado de naturaleza de fuerza puede usarse. Y esto proporciona una mirada distinta del
derecho en relacin a esa finalidad o funcin que estima cumple o tiene que cumplir: la paz
[faltan ltimos 20 minutos]

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APUNTES FILOSOFA DEL DERECHO

PROFESOR DR. NELSON REYES SOTO - Escuela de Derecho, PUCV.

DE LA JURIDICIDAD LATINA Y DE LA POLITICIDAD

SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV

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conflictivos como lo es el tema de los derechos humanos que a la mitad de la poblacin le

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extensin de la palabra reciben cada una de estas previsiones y el conjunto la denominacin

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Es importante tener presente que la explicacin que Aristteles da de este asunto y la

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2. La palabra dikaion tiene su origen en la expresin dike, y ac encontramos algo

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JUSTICIA SEGN ARISTTELES.

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encontrar siempre el punto intermedio o la situacin o conducta o actitud intermedia entre

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Pero hablar de lo ms o lo menos supone hablar de algo relativo, nada es ms o menos

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(ii) De la justicia y lo justo en particular

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(i) La justicia segn Santo Toms de Aquino.

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3. Han pasado alrededor de 18 siglos entre el pensamiento de Aristteles y el

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El derecho como lo justo en el pensamiento de Santo Toms. Vimos las caractersticas

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el agente lo hace. De ah que de un modo especial y a diferencia de las dems virtudes el

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OBJETIVA- CONCEPCIN SUBJETIVA DEL