EL ASCENSO IMPARABLE DE LA POSESIN

Gunther Gonzales Barrn

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la
PUCP, USMP, UIGV, UNMSM, U de Piura y U de Sipn. Doctor
en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP.
Miembro de la Unin Mundial de Agraristas Universitarios
(UMAU), con sede en Pisa, Italia. Juez Superior Titular de la Corte
de Justicia de Lima.

LA POSESIN ES UN FIN
La doctrina italiana, encabezada por Rodolfo Sacco, ha puesto al descubierto que la propiedad es el
instrumento jurdico para lograr el disfrute de la riqueza material; y teniendo en cuenta que el
disfrute presupone la posesin, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la
posesin es el fin; y, evidentemente, desde una perspectiva teleolgica de las cosas, el fin se
encuentra en situacin de primaca.
La racionalidad de esta constatacin tambin es de ndole econmica: la posesin es trabajo,
actividad, esfuerzo, produccin, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio
individual, ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese ttulos de propiedad pegados en la
pared, pero sin explotacin econmica, no sera el mejor de los mundos posibles. Los propietarios
de puro papel viviran en la pobreza extrema.
La propiedad sin posesin es absurda; en cambio, la posesin sin propiedad, todava tiene sentido, y
mucho; lo que constituye la mejor prueba que uno es fin, y el otro es medio.
La posesin funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesin; en consecuencia, son
conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad, y la regulacin
jurdica de los derechos reales debe hacer patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la
propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesin, por ms que solo
sea un hecho, tambin se protege, aunque solo lo sea como valor relativo y provisional.
La propiedad se adquiere por apropiacin (bienes sin dueo), por tradicin (bienes con dueo, pero
con acto de voluntad) o por usucapin (bienes con dueo, pero sin acto de voluntad). En todos ellos,
la posesin se encuentra presente. Esta constatacin histrica es la mejor prueba que la propiedad
necesita de la posesin; por tanto, el sistema de ttulo y tradicin es el ms adecuado para la
transferencia de propiedad. En cambio, el registro es un mecanismo exclusivamente tcnico,
artificial, de carcter asegurador, pero jams puede fundar la propiedad. Por tanto, la solucin lgica
es que el registro nunca sea constitutivo, pues la propiedad es una expresin de las relaciones
vitales, y no una simple suma de artificios.

EL CASO CONCRETO
La Corte Suprema ha emitido una reciente ejecutoria de fecha 30 de julio de 2012 (Casacin N
3098-2011-Lima), que resuelve una demanda de nulidad de acto jurdico, en la cual se valora
especialmente la posesin. Los hechos son los siguientes:

A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante, luego A le vende el mismo bien a C,
en 2000, lo que s inscribe. El heredero de B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad
por causal de fin ilcito, contra A-C.
El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro de las reglas de validez, se exige que
los actos tengan un propsito honesto, pues el Derecho incurrira en incoherencia valorativa si
pretendiese la correccin de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio con los negocios jurdicos
de los particulares.
El negocio jurdico implica el mximo potencial jurdico de la voluntad, en cuanto la decisin del
hombre, previa coordinacin con el sistema jurdico objetivo, se convierte en regla de conducta,
obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisin solo puede protegerse cuando los
propsitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es
decir, que se haya producido en el mundo fenomnico.
En el presente caso, el fin ilcito del acto jurdico queda evidenciado por la voluntad comn de las
partes del segundo contrato, cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus
nocendi (intencin de perjudicar) es una hiptesis tpica de causa inmoral, reprobada por el
ordenamiento jurdico, por lo que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de
acuerdo para extraer bienes del patrimonio ajeno, aprovechndose de los resquicios del sistema
jurdico, desvindose de sus funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco,
la Primera Sala Civil de la Corte de Lima ha definido con detalle el fin ilcito (Exp. 11610-2004,
que puede verse en: www.gunthergonzalesb.com)
La Corte Suprema, en el caso, valora dos elementos importantes para dar por comprobada la causa
inmoral: primero, el precio pactado fue nfimo; segundo, los compradores primigenios tenan la
posesin desde hace treinta aos, por lo que el segundo comprador no poda ignorar un hecho tan
consolidado, notorio, pblico, inequvoco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo.
Aqu tiene sentido lo que habamos sealado en el acpite anterior: la propiedad sin posesin no
tiene justificacin, por tanto, la falta de verificacin posesoria (que es un deber en el Common Law)
hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de
la mxima relevancia: debido a la importancia econmica de los bienes inmuebles y los usos
generalmente aceptados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria mnima impone al
comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere (14 considerando).
La conclusin es que el segundo comprador ha actuado en forma sospechosa, extraa, anmala; y
ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a la posesin ajena, sino, tambin, por la
existencia de un precio absolutamente reducido, lo que hace suponer que se conoca que el bien le
corresponda a otra persona, pero, a pesar de ello, se tuvo la intencin de aprovechar del formalismo
registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese a que su derecho era
patente por efecto de la posesin. Por tales motivos, la intencin fraudulenta de ambas partes hace
que el contrato sea nulo por fin ilcito.
Es cierto que el art. 1409 CC declara la validez de los contratos sobre bienes ajenos, pero ello no
ocurre si el resultado pretendido por ambas partes se encamina hacia el fraude, el dao injustificado
o el despojo.

EL PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL TIENE APLICACIN EN EL

PRESENTE CASO?

El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en consecuencia, el hecho

jurdico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurdicos, por lo que resulta irrelevante la
buena fe, o no, de C, pues, en la relacin inter partes la invalidez se impone absolutamente, en
cuanto el ordenamiento jurdico no puede tutelar actos que contravienen principios tico-jurdicos.
Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni siquiera la
hipottica buena fe de una de ellas (lo que en este caso es imposible, pues, sino, cmo se explica el
fin ilcito?), en tanto resultara absurdo que el negocio jurdico se parta a la mitad: invlido para el
vendedor, vlido para el comprador, pues, qu cosa sera vlido para este?
Por el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las
partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: la nulidad de A-C
afecta al tercero D? Solo aqu entra en juego el principio de fe pblica registral, que constituye un
mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena fe
frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 CC).
Debe recordarse que una cosa es proteger a las partes del contrato invlido, por su buena fe, en cuyo
caso se tratara de un fenmeno de convalidacin de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro
ordenamiento; y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien
excepcionalmente puede ser mantenido en su adquisicin por virtud de la seguridad jurdica y
justicia del caso concreto, sin embargo, ello no sana el ttulo nulo anterior (A-C).
En consecuencia, la sentencia yerra cuando se entretiene en explicar el principio de fe pblica
registral, que en realidad no poda ser aplicado al presente caso, por la falta de un tercer adquirente,
empero, el sentido de la decisin sigue siendo correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe,
entonces igual se sanciona la nulidad, bajo el particular criterio de la Corte.

CONCLUSIONES
La posesin sigue revalorizndose por la jurisprudencia suprema, lo que constituye una buena
noticia pues implcitamente termina reconocindose su condicin de valor intrnseco dentro de la
ordenacin jurdica de los derechos reales. Adems, el criterio pro-posesin no es aislado, pues en
una sentencia anterior, de fecha 21 de junio de 2011 (Casacin N 3667-2010-La Libertad), se
admiti el triunfo de la posesin frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripcin de
puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores
contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe.