APUNTES DE LA TEORA DEL ACTO JURDICO

Profesor: Alexis Mondaca.

Ao 2008
ADVERTENCIA: ESTOS APUNTES SLO TRATAN EN FORMA RESUMIDA LOS
PRINCIPALES ASPECTOS DE LA TEORA DEL ACTO JURDICO, POR LO
TANTO, DEBERN SER NECESARIAMENTE COMPLEMENTADOS CON LA
BIBLIOGRAFA SEALADA EN CLASES.

I Los hechos jurdicos

Los hechos admiten la siguiente clasificacin, segn producen o no
consecuencias de derecho;
Hechos jurdicos; Son aquellos que producen consecuencias jurdicas.
Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias
de derecho.
A su vez, los hechos jurdicos se clasifican en;
Hechos jurdicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se
originan en la naturaleza y que producen consecuencias jurdicas, v.gr., el
nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte.
Hechos jurdicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de
derecho, y que se originan en la actividad del hombre. Pueden ser
voluntarios e involuntarios.
El hecho jurdico humano, puede ser lcito o ilcito.
Hecho lcito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto
jurdico.
Hecho ilcito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilcito
contractual y en ilcito extracontractual, el que a su vez se subdivide en
delitos y cuasidelitos.

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil,

Partes preliminar y general, Editorial Jurdica de Chile, sptima edicin, Santiago, 2005, Tomo II, pg.
138.

II Concepto y efectos del acto jurdico

Por acto jurdico, podemos entender aquel acto humano consciente y
voluntario, destinado a producir un efecto jurdico predeterminado y
querido por el autor2, consistente en la creacin, modificacin o extincin
de derechos y obligaciones. Esta definicin, al igual que otras creadas por
la doctrina nacional, sigue los patrones establecidos por la doctrina
francesa, y es similar a la de Capitant, quien define el acto jurdico como la
manifestacin de voluntad formada con la intencin de producir efectos
jurdicos y que causa los efectos jurdicos queridos por su autor y previstos
por el ordenamiento jurdico.
III Clasificaciones de los actos jurdicos
Existen numerosas clasificaciones de los actos jurdicos, entre ellas;
a) Segn el nmero de voluntades necesarias para su generacin;
unilaterales y bilaterales.
b) Segn la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y
solemnes.
c) Segn si la produccin de sus efectos se sujeta o no a la muerte;
entre vivos y por causa de muerte.
d) Segn si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantneos y
de tracto sucesivo.
e) Segn si pueden o no subsistir por s mismos; principales y
accesorios.
f) Segn si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos
a modalidades.
g) Segn la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos.
h) Segn si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no
solemnes.
i) Segn la extensin de las facultades del que los realiza; de
disposicin y de administracin.
j) Segn si estn o no reglados en la ley; nominados e innominados.
Acto jurdico unilateral y acto jurdico bilateral

DUCCI, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, Santiago,
2002, pg. 235.

Acto jurdico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurdica

requiere la manifestacin de voluntad de una parte.
Son ejemplos de actos jurdicos unilaterales; el testamento, la oferta,
la aceptacin, la renuncia de un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc.
Ntese que en la definicin se habla de parte y no de persona, ello en
razn de lo establecido en el art. 1438 del C.C., norma que luego de definir
contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto,
no debe identificarse acto jurdico unilateral con acto unipersonal, ya que
es posible que un acto jurdico unilateral sea ejecutado por la reunin de
varias personas, pero siempre existiendo una sola declaracin de voluntad,
v.gr., un acuerdo de una corporacin, sociedad annima o de comuneros.
En definitiva, si la parte del acto jurdico unilateral est compuesta
por una persona, se est en presencia de un acto simple o unipersonal, en
cambio, si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a
denominarse complejo o colectivo o pluripersonal3.
Acto jurdico bilateral es aquel que requiere para nacer jurdicamente
la concurrencia de las declaraciones de voluntad de dos partes. En otras
palabras, nace mediante el consentimiento.
Son ejemplos de actos jurdicos bilaterales; los contratos, la
tradicin, el pago, la novacin.
La expresin acto jurdico bilateral equivale a convencin, y sta se
define como el acuerdo de las voluntades de dos o ms partes con el objeto
de crear obligaciones, modificar o extinguir otras preexistentes4.
No debe identificarse contrato con convencin. La definicin legal
de contrato, art. 1438 del C.C., establece que: Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en trminos sencillos,
podemos decir que existe una relacin de gnero a especie, en la que
convencin es el gnero y contrato, la especie, es decir, el contrato es una
convencin que crea derechos. Por ello todo contrato es una convencin,
pero no toda convencin es un contrato, pinsese, por ejemplo, en la
tradicin (modo de adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las
obligaciones), que son convenciones, pero no contratos.
3

BARCIA, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, Del acto jurdico, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, Tomo I, pg. 22.
4
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 176.

Tampoco debe confundirse acto jurdico bilateral con contrato

bilateral, ya que, como se ha sealado, el primero apunta al nmero de
voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurdica, mientras que el
segundo, es aquel que genera obligaciones recprocas para las partes del
contrato. En definitiva, todo contrato es una convencin o acto jurdico
bilateral, incluso aunque se trate de un contrato unilateral5.
Los actos jurdicos bilaterales que sean contratos, adems reciben la
denominacin de contratos sinalagmticos.
Los denominados actos jurdicos plurilaterales son aquellos que
derivan de la voluntad de tres o ms partes.
Actos jurdicos consensuales, reales y solemnes
Acto jurdico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad
de las partes.
La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato,
son ejemplos de actos jurdicos consensuales.
Acto jurdico real es aquel que se perfecciona con la entrega o
tradicin de la cosa.
Son ejemplos de actos jurdicos reales: la prenda, el comodato, el
depsito y el mutuo.
Acto jurdico solemne es aquel que requiere para su
perfeccionamiento la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no
produce efecto.
Ejemplos de actos jurdicos solemnes; la compraventa de bienes
inmuebles, la promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones
matrimoniales, el testamento, etc.
Todo acto jurdico, sea consensual, real o solemne, se estructura
sobre la voluntad, sucede que en el caso de los actos reales se agrega
5

La definicin de contrato unilateral est establecida en el artculo 1439, primera parte; El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna.

adems la entrega o tradicin, y respecto de los actos solemnes, se exige el

cumplimiento de determinadas formalidades.
Esta clasificacin tripartita est consagrada en el art. 1443 del C.C.;
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
La regla general, actualmente, es que los contratos sean
consensuales, a diferencia de lo que suceda en el Derecho romano, en el
que los contratos solemnes constituan la regla general.
Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos por causa de muerte
Acto jurdico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no
requiere la muerte del autor o de una de las partes. Constituyen la regla
general.
Acto jurdico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que
requiere para la produccin de sus efectos la muerte del autor. Estos actos
son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con
posterioridad a la muerte del mandante.

Actos jurdicos instantneos y actos jurdicos de tracto sucesivo

Acto jurdico instantneo es aquel cuyos efectos se producen de
manera inmediata.
Acto jurdico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen
en el tiempo, en palabras de Barcia instante a instante6, v.gr., el
arrendamiento, la sociedad, el leasing con opcin de compra.
Actos jurdicos principales y actos jurdicos accesorios.
6

BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pg. 26

Acto jurdico principal es aquel que puede subsistir por s, sin

necesidad de otro acto jurdico.
Acto jurdico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de
otro acto jurdico, ejemplos; hipoteca, prenda, fianza.
Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando
subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
La importancia de esta clasificacin radica en el principio lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte
a lo principal, afectar a su vez a lo accesorio.
Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.
Acto jurdico puro y simple es aquel cuyos efectos se producen en
forma normal y sin alteraciones.
Acto jurdico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son
modificados en virtud de una modalidad.
Las modalidades son clusulas introducidas por las partes, en cuya
virtud se modifican los efectos normales del acto jurdico. En ciertos casos,
las modalidades estn establecidas por ley, como sucede con la condicin
resolutoria tcita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos
bilaterales. Son modalidades clsicas del acto jurdico la condicin, el
plazo y el modo.
Condicin es el hecho futuro e incierto del que depende el
nacimiento o la extincin de un derecho.
Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la
extincin de un derecho.
Modo es la carga que se impone a quin se efecta una liberalidad.

Actos jurdicos gratuitos y actos jurdicos onerosos

Acto jurdico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de
una parte, el tpico ejemplo es la donacin.
Acto jurdico oneroso es aquel que reporta utilidad para ambas
partes, ejemplo; la compraventa, el arriendo, etc.
Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes.
Acto jurdico solemne es aquel que para su perfeccionamiento
requiere la observancia de determinadas formalidades.
Acto jurdico no solemne es aquel que no requiere cumplir con
ciertas formalidades para su perfeccionamiento.
Actos jurdicos de disposicin y actos jurdicos de administracin
Acto jurdico de disposicin es aquel que implica la enajenacin de
un bien, como la compraventa.
Acto jurdico de administracin; es aquel que tiene por objeto la
conservacin del patrimonio, v.gr, para el arrendador el contrato de
arrendamiento es un acto de administracin, el objeto arrendado no sale de
su patrimonio.
Importa esta clasificacin ya que la ley es ms estricta respecto de
los actos de disposicin, as en la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal el marido no puede enajenar bienes races sociales sin el
consentimiento de la mujer, pero puede arrendarlos por s por perodos que
no superen los cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o
rsticos respectivamente.

Actos jurdicos nominados y actos jurdicos innominados.

Actos nominados son aquellos regulados por la ley. Tambin se les
denomina tpicos.
Actos jurdicos innominados o atpicos son aquellos que carecen de
regulacin legal.
IV Elementos de los actos jurdicos.
En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe
distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurdico o no
produce efecto alguno, o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser
generales o particulares.
Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el
acto jurdico no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en
los actos solemnes, las solemnidades.
Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin
los cuales el acto jurdico degenera en otro diverso. Si en la compraventa
no existe precio el contrato degenera en una donacin, si en el
arrendamiento no se pacta renta el contrato degenera en un comodato.
Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin
efecto por las partes.
Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia,
se entienden pertenecer al acto jurdico sin necesidad de una clusula
especial.
Son elementos de la naturaleza la condicin resolutoria tcita que va
envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la
obligacin de saneamiento de la eviccin.
Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la
esencia, s pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.

Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de

la naturaleza, pero se agregan por medio de clusulas especiales.
Las modalidades constituyen un ejemplo de elementos accidentales.
V Requisitos del acto jurdico
Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos
de validez.

Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son aquellos cuya concurrencia permite
que el acto jurdico nazca a la vida jurdica, la ausencia de alguna
condicin de existencia no permite vivir al acto, por la misma razn que es
imposible a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazn7 .
Son requisitos de existencia del acto jurdico;
La voluntad
El objeto
La causa
Las solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley
Requisitos de validez
Los requisitos de validez son aquellos cuya concurrencia permite que
el acto jurdico tenga una vida sana y que produzca efectos en forma
estable.
Los requisitos de validez del acto jurdico son los siguientes;
7

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 193.

La voluntad exenta de vicios

El objeto lcito
La causa lcita
La capacidad
VI La Voluntad
Por voluntad se entiende el movimiento interior, psicolgico, que
determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin
determinado por medio de la accin8.
La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del
cual se crea un querer9, el que para producir efectos jurdicos deber
manifestarse.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad.
En los actos jurdicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento,
y ste se define como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto
determinado.
Requisitos de la voluntad
Para que la voluntad sea jurdicamente relevante, es necesario que
sea seria y que se manifieste.
Seriedad de la voluntad
Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el
propsito de crear un vnculo jurdico. Se opone a este requisito aquella que
es expresin de una broma.
Manifestacin de la voluntad

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob., cit., pg. 194.
PESCIO, Victorio, Manual de Derecho civil, Teora general de los actos jurdicos y teora general de la
prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1978, Santiago, pg. 43.
9

El querer interno si permanece en el interior del ser humano no

producir ningn efecto jurdico, por ello es necesario que ese deseo sea
conocido, que se exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma
expresa o tcita.
Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y
explcita, por ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante
una declaracin verbal.
Voluntad tcita es aquella que se desprende de la ejecucin de ciertos
comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican,
inequvocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la
mano para que se detenga un vehculo de la locomocin colectiva.
Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tcita en el art. 1241;
La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar; y que
no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo
mismo en el art. 2124, inc, 1 y 2, El contrato de mandato se reputa
perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser
expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Voluntad real y voluntad declarada
Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad
declarada. El problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad
real y la declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad
que en definitiva fue manifestada.
Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente,
o a una disconformidad inconsciente.
En el primer caso, estamos en presencia de la simulacin. En el
segundo caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qu
voluntad debe primar se han creado diversas teoras; la teora de la
voluntad real, la teora de la declaracin de voluntad, y las teoras
eclcticas.

Teora de la voluntad real; Esta teora es defendida, entre otros, por

Savigny. Lo principal es la voluntad interna, por tanto, ste debe prevalecer
por sobre la voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teora
que atenta en contra de los terceros, quines no tienen posibilidad de
conocer realmente cul ha sido la autntica voluntad. Un tercero slo puede
conocer la voluntad que se ha declarado. En definitiva, se sostiene que esta
teora es contraria la seguridad de las relaciones jurdicas.
Teora de la declaracin de voluntad; Esta teora surge como consecuencia
de las crticas efectuadas a la teora de la voluntad real. Es sostenida, entre
otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la
voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaracin cree que sta
es coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la
seguridad de las relaciones. Se critica esta teora ya que se basa slo en una
mera apariencia, sin importar el autntico querer del que emite la voluntad.
Teoras eclcticas; En consideracin a las crticas efectuadas a las teoras de
la voluntad real y de la declaracin de voluntad, han surgido teoras que
intentan conciliar dichas teoras; la teora de la confianza, y la teora de la
responsabilidad.
Teora de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la
voluntad real, si aquel que recibe la declaracin tiene fundamento
suficiente para considerar que ella es coincidente con la voluntad autntica.
Teora de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta
una voluntad contraria a su autntico querer, asume una responsabilidad, ya
que la persona a quien se dirige tal declaracin puede considerar la
declaracin manifestada como autntica. Por tanto, hay nulidad si la parte a
quien se dirige la declaracin conoca o poda conocer la disconformidad.
Teora aceptada por el C.C., Nuestro cdigo acepta la teora de la voluntad
real, ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras,
norma que debe relacionarse con el art. 1445 n 2; Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio. Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este
ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido.

El valor jurdico del silencio

Como se seal con anterioridad, es necesario que la voluntad se
exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por tal razn,
por regla general, el silencio no produce efectos jurdicos, no implica ni
aceptacin ni rechazo. Slo excepcionalmente el silencio implica
manifestacin, de voluntad, ello sucede en los siguientes casos;
1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1;
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Art. 2195;
Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitucin. Constituye tambin
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.
2) Acuerdo de las partes; no existe ningn impedimento para que las
partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, puedan
convenir que en determinados casos el silencio tenga valor jurdico,
ello es comnmente apreciado en el mbito contractual en las
clusulas de renovacin automtica, es decir, se pacta un plazo que
fija la duracin de un contrato, pero se acuerda que, si no se
manifiesta voluntad contraria en orden a la prosecucin del contrato,
ste se renueve por otro perodo equivalente de tiempo.
3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompaado de
ciertas circunstancias, de forma tal que, pueda atribursele valor
jurdico10, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a
la situacin de aquel que solicita a su proveedor habitual el envo de
mercaderas, el silencio de ste ltimo, puede ser considerado por el
juez como aceptacin11.
10

Vid. LEN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, pg. 62, para este autor el silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe
ir acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio,
inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad.
11
ALESSANDRI, Arturo, Valor jurdico del silencio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXXVIII, 1941, primera parte, pg. 137

VII La Simulacin
Concepto
Por simulacin podemos entender, aquella declaracin de un
contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de acuerdo entre
las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio
jurdico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo12.
La simulacin exige que la divergencia entre la voluntad real y la
voluntad declarada sea hecha en forma consciente por las partes, ello la
diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una
equivocacin.
Es evidente que en toda simulacin existe un engao, pero no debe
confundirse dolo con simulacin, son instituciones diversas. En su debido
momento, indicaremos que el dolo, en los actos jurdicos bilaterales, debe
provenir de una de las partes, en cambio, en la simulacin, ambas partes
deben estar de acuerdo en emitir un contenido de voluntad que no
concuerda con la realidad.
Regulacin
Nuestro C.C., no conoce la voz simulacin, a diferencia de lo que
sucede en el Cdigo Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona
el delito de contrato simulado en el art. 471 N 2 en relacin con el art. 466
inc. 2. Expresamente se refieren a la simulacin el C.C. de Argentina,
Per, Bolivia, Italia, Alemania, entre otros.
En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la
simulacin a partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.
12

FERRARA, Francesco, La simulacin en los negocios jurdicos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1950, pg. 56.

Clases
La simulacin se clasifica en absoluta y relativa, y en lcita e ilcita.
Simulacin absoluta y simulacin relativa
Simulacin absoluta es aquella en que la intencin de las partes es la
no celebracin de ningn acto jurdico, se trata de un acto completamente
ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, Qu buscan las partes?,
la respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la
ilusin externa del mismo13.
El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar,
es el acto pblico, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su
respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, segn la posicin que
se tome respecto a la regulacin o no por nuestro sistema de la inexistencia
como sancin de ineficacia.
En la simulacin relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto,
ste es diverso al querido verdaderamente por las partes.
El tpico ejemplo de simulacin relativa, se produce cuando en
apariencia se celebra una compraventa, pero la verdadera intencin de las
partes es realizar una donacin.
Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el
acto pblico o simulado es ficticio ntegramente. El acto oculto, disimulado
o encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intencin de
celebrar.
Simulacin lcita es aquella no efectuada con el propsito de
defraudar a terceros. En ella existe un engao, pero debido a motivos que
dicen relacin con la necesidad de evitar disgustos o solicitaciones de
eventuales legatarios14.
Por el contrario, en la simulacin ilcita, el fin buscado por las partes
es doloso.

13
14

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 359.

VIAL del RO, ob. cit., pg. 140 y 141.

Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de

daar a terceros.
Efectos de la simulacin
Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes
y respecto de terceros.
Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la
nulidad absoluta, por tanto el acto aparente no produce ningn efecto. Si un
contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su
cumplimiento, la contraparte podr oponer la excepcin de simulacin.
Respecto de terceros, slo si stos estn de buena fe, el acto
encubierto les es inoponible, ello en razn del texto del art. 1707. Para
stos, el nico acto existente es el en apariencia celebrado: el acto
simulado.
Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes
afectados por los efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulacin para
poner fin a tal situacin.
Accin y excepcin de simulacin
La simulacin puede hacerse valer tanto como accin
excepcin.

y como

La simulacin como accin tiene por objeto determinar la voluntad

real de las partes, presentando las caractersticas de ser una accin personal
y declarativa15.
Adems puede oponerse como excepcin, en el evento de que se
intentase hacer valer el acto inexistente.
Prueba de la simulacin
La simulacin debe probarse por todos los medios de prueba legales,
incluso por presunciones.
El que alega la existencia de la simulacin deber soportar el peso o
carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.
15

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 364.

Prescripcin de la simulacin
Se ha discutido si la accin de simulacin es prescriptible.
Algunos entienden que se trata de una accin imprescriptible,
consideran que la declaracin de que un acto es ficticio siempre podr
pedirse, en cualquier tiempo.
Pero la mayora de la doctrina opina que es una accin prescriptible,
debiendo recibir aplicacin las reglas generales de la sede contractual, es
decir, cinco aos, contados entre las partes, desde que una de stas pretende
hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido
conocimiento de la existencia del acto simulado16.
Otros entienden que, por tratarse la simulacin de un delito civil,
debe aplicarse el plazo general de prescripcin de la responsabilidad
extracontractual, es decir, cuatro aos contados desde la perpetracin del
hecho ilcito, en este caso, la celebracin del contrato simulado17.
La interposicin de personas
En la interposicin de personas, un extrao, con el propsito de
encubrir al autntico interesado, interviene en un acto jurdico. La
interposicin de personas se clasifica en interposicin real y simulada.
En la interposicin real, aquel que oculta al verdadero interesado, es
una persona real. No necesariamente la interposicin real es nula, pero en
ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la incapacidad
de los cnyuges no separados respecto del contrato de compraventa entre
s, v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la
mujer. ste es un caso de fraude a la ley.
Para esta interposicin es fundamental el acuerdo entre el interesado
y la persona interpuesta.
En la interposicin simulada, se trata de un caso de simulacin, en el
cual aparece interviniendo en un acto jurdico una persona que en realidad
no ha concurrido.
16
17

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 364 y 365.
VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 154.

La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche,

testaferro, hombre de paja y la ms conocida en Chile, palo blanco.
A diferencia de la interposicin real, al consentimiento del que
propone la interposicin, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del
tercer contratante.
En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la
interposicin y el tercer contratante, no adquiriendo el fantoche derecho
alguno, sin perjuicio de que sus actos sean vlidos en relacin a terceros de
buena fe18.
Regulacin de la interposicin de personas en el Cdigo Civil
No regula en forma orgnica nuestro cdigo la simulacin, tampoco
la define, pero en normas aisladas se refiere a ella;
1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Ser nula la
disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de personas.
2 Art. 2144, No podr el mandatario por s, ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar si no fuere con
aprobacin expresa del mandante19.
La interposicin de personas debe probarse por el que la alega, se
trata de otra aplicacin de la norma principal en materia de onus probandi,
el artculo 1698.
Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios
Se trata de actos que presentan caractersticas semejantes con la
simulacin, a continuacin, brevemente, nos referiremos a ellos.
Fraudes a la ley

18
19

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg, 365-367
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 367.

En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los

que, individualmente considerados, son vlidos, pero son relacionados de
forma tal que el resultado provocado es burlar el espritu y fin de la ley.
Por ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a
patria potestad, pero podra suceder que el hijo, representado por el padre,
venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a
la madre.
Se diferencia de la simulacin en que no existe ningn acto
encubierto, los actos que conforman el fraude a la ley son todos reales.
Adems el fraude a la ley siempre es ilcito, a diferencia de lo que sucede
con la simulacin que en ocasiones puede ser lcita, finalmente, la violacin
a la ley en el caso del fraude se produce en forma indirecta, mientras que la
simulacin, en los supuestos en que es ilcita, directamente viola la ley.
Actos jurdico indirecto
Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de
lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos.
Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede
un crdito que tiene, por la misma suma, en contra de un tercero, o si en
vez de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea beneficiar,
un mandato para administrar y enajenar dicho bien.
Los actos indirectos no son nulos, son expresin de la autonoma de
la voluntad, las partes pueden aplicar los actos jurdicos a los fines que
estimen pertinentes, en la medida que sean lcitos.
Se diferencian de la simulacin en que en el acto indirecto no existe
un negocio ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes
efectivamente desean el o los negocios celebrados.
A continuacin estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el
principal acto indirecto.
Actos fiduciarios
Segn Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el
fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el

fiduciario), no para incrementar el patrimonio de la ltima, sino para que

ejercite ella el derecho con determinadas limitaciones dirigidas a lograr
ciertos fines prcticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia
mayor que la necesaria para alcanzarlos20.
En opinin de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros,
los siguientes fines:
1 Fin de garanta, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en
vez de exigirle una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el
acreedor retendr la cosa mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga
el acreedor a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su
obligacin.
2 Fin de administracin o gestin, se transfiere la propiedad, pero el
fiduciario deber restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla.
3 Fin de mandato, se cede un crdito para que con su producto el fiduciario
compre una cosa a nombre del fiduciante.
4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio,
cedo el ttulo a otro amigo para que ste lo cobre y luego me entere la suma
correspondiente21.
Estructura del acto fiduciario
En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a
diferencia de lo que sucede con la simulacin.
El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un
derecho personal a un tercero. Este acto produce en forma normal sus
efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros.
El segundo acto, es vinculante slo para las partes, y limita la
eficacia del primer acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien,
pero en relacin a alguno de los fines enunciados con anterioridad.
El acto se denomina fiduciario, porque est sujeto a la fe del
fiduciario, ya que ste perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el
20
21

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 371.
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 370 y 371.

fiduciante carece de accin en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio

del derecho del fiduciante en orden a solicitar la correspondiente
indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de la obligacin por
parte del fiduciario.
Validez del acto fiduciario
Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en
virtud de esta clase de actos se estara desvirtuando la causa del acto de que
se trate, la autonoma de la voluntad no permitira a las partes alterar la
causa que corresponde a una determinada figura contractual.
La mayora de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario
es vlido, salvo que el objetivo que se persiga es ilcito. Agregan que el
acto fiduciario no es un contrato que tenga una causa especfica, sino que
su naturaleza jurdica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto
translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el
motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado
primer acto22.

22

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 372 y 373.

VII La Formacin del consentimiento

Como ya se seal, el consentimiento es el acuerdo de voluntades
sobre un objeto determinado. En los actos jurdicos bilaterales se habla de
consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formacin del
consentimiento no est regulada en el C.C., sino que en el Cdigo de
Comercio, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vaco de
nuestra legislacin civil, as se indica en el mensaje del Cdigo de
Comercio.
Esta materia se encuentra regulada en el Cdigo de Comercio, desde
el art. 97 al 108.
Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen
inconvenientes para que estas normas relativas a la formacin del
consentimiento contenidas en el Cdigo de Comercio se apliquen en sede
civil, ello en virtud de los siguientes argumentos;
1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse
que el alcance de las disposiciones se determina no en razn del
cuerpo normativo en el que estn insertas, sino por su propia
naturaleza23, por tanto no puede limitarse su aplicacin
exclusivamente a la contratacin mercantil, sino que, tambin debe
incluirse a la contratacin civil.

23

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 204.

2) Como ya se ha sealado, en el mensaje del Cdigo de Comercio se

indica que en materia de formacin del consentimiento se llena un
sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil. El Cdigo de
Comercio entr en vigencia con posterioridad al Cdigo Civil.
3) La Corte de Apelaciones de Temuco agreg un nuevo argumento; la
analoga y la equidad.
Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema
estableci que el Cdigo de Comercio no es ley vigente para la formacin
del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones
sobre la formacin del consentimiento contienen24 los principios aplicables
a todos los contratos, la eventual transgresin de los mismos no hace
admisible la casacin en el fondo, porque sta ha de fundarse no en la
violacin de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente
criticado por la doctrina, no se entiende por qu la compraventa civil no se
perfeccionara de la misma forma que la compraventa comercial.
Etapas de la formacin del consentimiento
En la formacin del consentimiento se distinguen dos etapas; la
oferta y la aceptacin.
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona
propone a otra la celebracin de un contrato en condiciones determinadas.
Tambin se le denomina policitacin.
La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o
proponente.
La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los
elementos necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptacin, el
contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien
en la que no se indique el precio, no es completa.
Clasificacin de la oferta.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita, a personas
determinadas o indeterminadas.
24

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, seccin primera, pg. 217.

Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra.

Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura.
Los artculos 97 y 98 del Cdigo de Comercio se refieren a la oferta
verbal y escrita, segn analizaremos con posterioridad al tratar la
aceptacin.
Oferta expresa; Es aquella formulada en trminos explcitos revelando de
forma directa el deseo de contratar.
Oferta tcita; Es aquella en que la intencin de celebrar un contrato se
deduce, en forma inequvoca, de ciertas circunstancias.
Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto
especfico, sea conocido o no del proponente.
Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al pblico en general y
no a un sujeto especfico. Establece el art. 105, inc. 1 del Cdigo de
Comercio; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos,
notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de
anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de
ofertas incompletas, ms que una oferta es una informacin dirigida al
pblico en general.
En otras palabras, si la oferta se dirige al pblico en general no
genera obligacin alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la
proposicin contenida en un catlogo se dirige a persona cierta, segn el
inc. 2 del art. 105 del Cdigo de Comercio; Dirigidos los anuncios a
personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de
que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente.
La aceptacin.
Aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual aquel a quien se
dirige una oferta manifiesta su conformidad con ella.
Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.

Clases de aceptacin
Aceptacin expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es
manifestada en trminos explcitos.
Aceptacin tcita; Es aquella en que la conformidad con la policitacin se
desprende, en forma inequvoca, a partir de determinados
comportamientos.
Aceptacin pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en
los mismos trminos en que sta se formul.
Aceptacin sujeta a condicin; Aquella en que se realizan modificaciones a
la oferta. Est regulada en el art. 102 del Cdigo de Comercio; La
aceptacin condicional ser considerada como una nueva propuesta.
Requisitos de la aceptacin para que se forme el consentimiento.
No toda aceptacin tiene la cualidad necesaria para formar el
consentimiento, slo aquella que rena los siguientes requisitos;
1) Debe ser pura y simple
2) Debe ser oportuna
3) Debe producirse mientras la oferta est vigente
1) La aceptacin debe ser pura y simple
Sobre este particular, nos remitimos a lo sealado en los prrafos
anteriores, slo nos limitaremos a mencionar que el art. 101 del Cdigo de
Comercio establece que; dada la contestacin, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato quedar en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
2) La aceptacin debe ser oportuna
Que la aceptacin sea oportuna significa que ella debe darse dentro
de los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente.

En relacin a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta

verbal o escrita.
Art. 97 del Cdigo de Comercio; Para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que
sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere, y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo
compromiso.
Art. 98 del Cdigo de Comercio; La propuesta hecha por escrito deber
ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a
quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos
indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
Si la aceptacin se produce una vez vencido el plazo establecido por
el proponente, o a falta de ste, el plazo legal, no forma el consentimiento,
se trata de una aceptacin extempornea, en cuyo caso el citado art. 98
exige al proponente dar pronto aviso de su retractacin, en caso contrario,
deber indemnizar los perjuicios producidos.
En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptacin,
soportar el onus probandi la persona interesada en su existencia, ello
porque la aceptacin no se presume.
3) La aceptacin debe producirse mientras la oferta est vigente
Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como
consecuencia la prdida de vigencia de la oferta;
La retractacin del proponente.
La caducidad de la oferta, lo que se produce a raz de la muerte del
proponente o en virtud de su incapacidad legal sobreviviente.
La retractacin del proponente
La retractacin es un acto jurdico unilateral por parte del oferente en
cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en relacin a la oferta que ha
efectuado.
La retractacin est regulada en el Cdigo de Comercio en el art.
99; El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de

la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere

comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume.
Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que enva la propuesta
hasta antes que se produzca la aceptacin, salvo que se hubiere
comprometido a;
a) Esperar la contestacin
b) No disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o
despus del transcurso de un cierto plazo.
Este es un caso en que la declaracin unilateral de voluntad acta
como fuente de las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las
obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y
la ley.
Existe la retractacin tempestiva y la intempestiva.
Retractacin tempestiva es aquella que tiene lugar antes de
producirse la aceptacin.
Retractacin intempestiva
posterioridad a la aceptacin.

es

aquella que se

produce

con

Efectos de la retractacin.
En el caso de la retractacin tempestiva, la aceptacin no produce
consecuencias jurdicas, no dando lugar a la formacin del consentimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 101 del Cdigo de
Comercio, el oferente que se retracta en forma tempestiva debe indemnizar
los gastos, daos y perjuicios causados al destinatario de la oferta, pero
podr exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto.
Se ha discutido cul es la naturaleza de la obligacin de indemnizar en
el supuesto de retractacin tempestiva, existiendo variadas soluciones;
Alessandri opina que la obligacin de indemnizar perjuicios se
fundamenta en el abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la
retractacin produce un dao, ste deber ser reparado.

Otros entienden que se trata de un supuesto de obligacin legal, es

decir, es la propia ley que impone la obligacin de reparar el dao causado.
La ley acta en este caso como fuente de las obligaciones.
Finalmente, se sostiene que la obligacin de reparar los daos
causados se funda en la responsabilidad contractual, es decir, es un caso de
culpa in contrahendo, as opina Hugo Rosende.
Caducidad de la oferta
La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente
del proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del Cdigo de
Comercio.
La autocontratacin
En la autocontratacin una misma persona acta como oferente y
como aceptante.
En nuestro Cdigo Civil no existe una regla general sobre la materia
que la permita o prohba, pero s existen normas aisladas que la regulen;
Art. 2144; No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.
Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo
al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al
inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr
tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.

Momento de la formacin del consentimiento

Para estos efectos debemos distinguir entre formacin del
consentimiento entre presentes y formacin del consentimiento entre
ausentes, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptacin
puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser

emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede

ser conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo, ms o menos
largo, de ser formulada25.
Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad
de conocer la oferta en forma inmediata, sino en razn de que las personas
estn reunidas en el mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No
compartimos este criterio.
Formacin del consentimiento entre presentes
En el caso de la formacin del consentimiento entre presentes, el art.
99 del Cdigo de Comercio regula la aceptacin en la oferta verbal, en tal
caso, dado que la aceptacin debe darse en forma inmediata, el
consentimiento tambin se formar inmediatamente. Para que reciba
aplicacin esta norma no es necesario que oferente y aceptante se
encuentren necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello
sea lo de mayor habitualidad, pero pinsese, por ejemplo, en aquella
situacin en que, tanto la oferta, como la aceptacin, se realicen durante el
transcurso de una conversacin telefnica.
Formacin del consentimiento entre ausentes
Respecto de la formacin del consentimiento entre ausentes, es
necesario acudir a las siguientes teoras;
1 Teora de la declaracin de la voluntad
2 Teora de la expedicin
3 Teora de la recepcin
4 Teora del conocimiento
1 Teora de la declaracin de voluntad
Segn esta teora el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es
indiferente que el oferente tenga conocimiento o ignore la aceptacin, en
trminos de Claro Solar el vnculo contractual se perfecciona en el
25

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 216.

momento mismo en que la aceptacin de la oferta se declara de cualquier

manera26.
Se critica a esta teora que la formacin del consentimiento queda
sujeta al arbitrio del aceptante.
2 Teora de la expedicin
En relacin a la teora de la declaracin de voluntad, esta teora
agrega un requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se
dirige una oferta manifieste su conformidad con ella, pero adems es
necesario que enve su aceptacin, v.gr, depositando una carta en el buzn
de correo.
Se formula a esta teora la misma crtica que a la anterior, es decir, la
formacin del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien
podra retirar una carta ya depositada en un buzn de correo, desde luego,
antes de ser despachada27.
La teora de la expedicin goza de aceptacin en el Common Law, es
conocida como mail-box-rule28.
3 Teora de la recepcin
El consentimiento se forma en el momento en que la declaracin de
conformidad con la oferta es recibida por el oferente.
Se exige que el documento en el que consta la manifestacin llegue
al domicilio del oferente, pero ntese que no se exige que ste tome
conocimiento de la aceptacin, por tanto, en conformidad a esta teora, es
perfectamente posible que el consentimiento se haya formado y esto sea
ignorado por el oferente.
Precisamente lo anterior es criticable en esta teora, ya que se puede
objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptacin por parte
del oferente, de este modo llegamos a la teora del conocimiento.
4 Teora del conocimiento
26

CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 77.

Esta dificultad no se presenta a propsito de los fax, ya que stos dejan constancia del envo de la
aceptacin.
28
Vid. Barcia, Rodrigo, ob. cit., pg. 47. En Suiza tambin se acepta esta teora, establece el art. 10.1 del
Cdigo Suizo; El contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptacin ha
sido expedida.
27

En virtud de esta teora, no basta con que se manifiesta por parte de

la persona a quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es
suficiente el envo seguido de la recepcin del documento en que la oferta
se contiene, sino que debe exigirse la toma de conocimiento de la
aceptacin por parte del oferente, explica Claro Solar no slo que se haya
declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino tambin que la
declaracin de la aceptacin haya llegado a noticia del proponente. Tan
slo en ese momento, segn los sostenedores de la informacin, queda
privado cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentirse de
contratar; y slo en este lugar, es decir, donde la aceptacin llega a noticia
del proponente, el contrato se perfecciona a noticia del proponente, el
contrato se perfecciona para todos sus efectos legales29.
Pero esta teora tambin es criticable; se seala que tambin debera
exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su
aceptacin, adems pinsese en los problemas que plantea una eventual
aceptacin tcita. Finalmente, la crtica planteada a las anteriores teoras
tambin puede predicarse respecto de esta teora; la formacin del
consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.

Situacin en nuestro sistema

Inicialmente los redactores de nuestro Cdigo de Comercio se
inclinaban por la teora de la expedicin, pero finalmente en los art. 99 y
101, se acept la teora de la declaracin;
Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el
envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar constestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume.
Art. 101; Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente
la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos
29

CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 78 y 79.

sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la

retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Por excepcin el C.C., en el art. 1412 acepta la teora del
conocimiento a propsito de las donaciones irrevocables; Mientras la
donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al
donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
Importancia del momento en que se forma el consentimiento
El momento de formacin del consentimiento es relevante para los
siguientes efectos;
1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley
sobre Efecto retroactivo de las Leyes, en los contratos se entiende
incorporada la legislacin vigente al momento de su celebracin,
para lo que debe estarse al momento de formacin del
consentimiento.
2) Retractacin de la oferta; el momento de formacin del
consentimiento pone fin al derecho de retractarse de la oferta.
3) Prescripcin; el momento de formacin del consentimiento marca el
inicio del cmputo del plazo de prescripcin de determinadas
acciones, por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto
comisorio prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no
puede exceder de cuatro aos, contados desde la fecha de celebracin
del contrato, la accin rescisoria por lesin enorme prescribe en
cuatro aos contados desde la fecha de celebracin del contrato, art.
1896 del C.C.
4) Los requisitos de validez del acto jurdico, como la capacidad, se
aprecian al momento de formacin del consentimiento.
Lugar de la formacin del consentimiento
En conformidad al art. 104 del Cdigo de Comercio Residiendo los
interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para

todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la

propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Importancia del lugar en que se forma el consentimiento
1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en
que se ha formado el consentimiento.
2) Interpretacin: Los actos o contratos se interpretan segn los usos o
costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el
arrendamiento30.
3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los
tribunales.

IX Vicios del consentimiento

Concepto y enunciacin
Los vicios de la voluntad o del consentimiento estn regulados en el
art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas existentes
sobre la materia respecto a la tradicin, la posesin, el matrimonio, el
testamento, la transaccin y la apuesta.
Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que:
se ha formado viciosamente, cuando en tal formacin intervino un
elemento (vicio), cuya intervencin considera el Derecho inadmisible; cosa
que ocurre si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que
lo quiera, o porque se le engaa dolosamente con aquel fin, o porque quien
quiere algo, lo quiere por padecer un error31.
30

VIAL DEL RO, Vctor, Teora general del acto jurdico, Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin
actualizada, 2003, Santiago, pg. 75.
31
Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Introduccin y Parte General, Tomo I, Volumen II, La relacin, las
cosas y los hechos jurdicos, Jos Mara Bosch Editor S.A., decimocuarta edicin, Barcelona, 1996, pg.
179. Otra definicin, la encontramos en la obra de Rubn H. Compagnucci De Caso. El Negocio
Jurdico, Editorial Astrea, Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1992, pg. 223, quien seala La
voluntad, que es un elemento indispensable de los negocios jurdicos, debe formarse sin ningn vicio que
la invalide. Si el sujeto efecta una declaracin y padece un error, o bien es engaado para que incurra

Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto,

establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento,
son error, fuerza y dolo.
Sin perjuicio de lo anterior, segn algunos la lesin enorme tambin
debe considerarse un vicio del consentimiento.
La lesin enorme en el Cdigo Civil
La lesin enorme es el perjuicio producido por la desproporcin
existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso
conmutativo. La lesin hace procedente la rescisin.
No es una figura de aplicacin general, sino que procede en
determinados casos establecidos en la ley;
1 Compraventa: En este contrato la lesin procede slo respecto de los
bienes inmuebles, es decir, se excluyen las ventas de bienes muebles.
Adems se excluyen las ventas de bienes inmuebles realizadas por el
ministerio de la justicia.
Sufre el vendedor lesin enorme, en conformidad al art. 1889
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende. El comprador sufre lesin enorme si el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
2 Permuta: Este contrato est regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900
del C.C., esta ltima norma establece que las normas de la compraventa se
aplicarn a la permuta en todo lo que no se oponga a su naturaleza.
3 Mutuo: En el mutuo o prstamo de consumo el legislador establece el
inters mximo convencional, que viene a limitar los intereses que se
pueden pactar, slo hasta un 50% por sobre el inters corriente, ste ltimo
es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se
obtiene por el promedio de inters que cobran los Bancos e instituciones
financieras. En caso de que el inters pactado exceda al inters mximo
convencional se produce la lesin enorme, si ello sucede deber rebajarse
en error, o bien intimidado a fin de que declare esa manifestacin, el acto debe anularse y no producir
efectos. Ello es lo que generalmente se denomina como voluntad viciada o ms comnmente vicio de
la voluntad.

al inters corriente, art. 2206 del C.C. en relacin con el art. 8 de la Ley N
18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero.
4 Anticresis, por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor
con el fin de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las
partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen
estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el
caso de mutuo.
5 Aceptacin de una asignacin hereditaria, regulada en el art. 1234, norma
que en su inc. 1 seala lo siguiente; La aceptacin, una vez hecha con los
requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptarla. Se agrega en el inc. 3; Se entiende por lesin grave la que
disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
6 Clusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesin enorme en la
clusula penal; contratos conmutativos, mutuo y obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
En el caso de los contratos conmutativos, la clusula penal es enorme
si, tanto la obligacin del que se oblig a pagar como la pena consisten en
una cantidad determinada, en tal evento podr pedirse que se rebaje de la
pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del inters
mximo convencional.
En relacin a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado,
se deja a la prudencia del juez su moderacin, si atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
7 Particin; Segn el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin
por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la
mitad de su cuota.
Razones que demuestran que la lesin enorme no es un vicio del
consentimiento.

Entendemos que es un error afirmar que la lesin enorme es un vicio

del consentimiento, ello razn de las siguientes consideraciones;
1 En primer trmino, un argumento de texto, ninguna duda sobre el
particular deja el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del
consentimiento, en dicha norma no se indica a la lesin.
2 Tambin se opone a quienes afirman la lesin como vicio del
consentimiento un argumento histrico, Andrs Bello en un inicio
incorpor a la lesin dentro del texto del art. 1451 en el proyecto de C.C.
del ao 1853, pero con posterioridad la elimin de la norma, lo que viene a
demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesin como vicio del
consentimiento.
3 Finalmente, la lesin y los vicios de la voluntad no guardan mayor
relacin. Por una parte, los vicios de la voluntad estn referidos a un
aspecto subjetivo, como es el consentimiento y, por otra parte, la lesin es
un vicio objetivo, tan as que para establecer su existencia no es necesario
analizar la voluntad ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta
con realizar una operacin aritmtica para descubrir la existencia de la
lesin.

X Vicios del consentimiento; El Error.

Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:la falsa representacin de
la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la
parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado, o por la equivocacin, es decir, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias32.
De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las
obras de los ms renombrados autores tanto nacionales como extranjeros,
hemos estimado adecuado sealar la de Stolfi, ya que en ella, se puede
apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocacin, conceptos que
jurdicamente son comprensivos de hiptesis de error, en circunstancias que
segn el lenguaje corriente tienen significados diversos, as es como
ignorancia se refiere a la inexistencia de nocin alguna sobre una cosa,
mientras que equivocacin, necesariamente supone una nocin, pero sta es
impropia.
Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error
como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un
precepto legal33.
Siguiendo la antigua divisin romana entre error iuris y error facti,
el error se clasifica en error de derecho y en error de hecho.
El error de derecho

32

STOLFI, Giuseppe, Teora del Acto Jurdico, traduccin y notas del Derecho espaol por Jaime Santos
Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 171.
33
ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Tomo II.
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., Segunda edicin, Santiago, pg. 691.

Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado

concepto acerca de un precepto legal, o ms completamente, siguiendo a
Stolfi, existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma
jurdica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o
el significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia
y su contenido34.
El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento,
ninguna duda sobre el particular deja la norma del artculo 1452 del Cdigo
Civil, disposicin que prescribe lo siguiente El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento, lo anterior, sin perjuicio de la
excepcin relativa al pago de lo no debido, regulada en los artculos 2297 y
2299. El ya aludido artculo 1452, debe concordarse con la ficcin de
conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8 del Cdigo Civil, la cual
es expresin del antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y
con la norma del inciso final del artculo 706, relativa a la posesin, en
virtud de la cual, el error en materia de derecho constituye una presuncin
de mala fe, que no admite prueba en contrario35.
El error de hecho
Por error de hecho, se entiende: la falsa representacin que se tiene
de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de
ignorancia o equivocacin36.
En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se
subclasifica en;
a) Error esencial
b) Error sustancial
c) Error accidental
d) Error en la persona

34

STOLFI, Giuseppe, op. cit., pg. 175.

MONDACA, Alexis, Regulacin del error esencial, obstculo u obstativo, y su sancin en nuestro
Cdigo Civil, Revista de Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica del Norte, N 5, 2006, pg. 61.
36
VIAL DEL RO, ob. cit., pg. 82
35