Normativismo jurdico

Introduo
Hans Kelsen estabelece a norma como objeto da cincia do direito. Teoria
Pura do Direito a teoria do direito positivo. Eis a pureza metodolgica afirmativa do
carter cientfico do direito.
Expurgados os elementos metajurdicos, excludos conceitos indeterminados
e juzos de valor, limita a Jurisprudncia incidncia de sua visualizao s
condies de validade e s relaes lgicas entre conceitos de natureza formal.
Com a afirmao da cientificidade do Direito pela sua intencionalidade, pelo
seu mtodo e pelo seu objetivo a cincia do Direito uma atividade descritiva, cuja
funo a de enunciar as normas jurdicas positivas, atravs da formulao de
proposies jurdicas.
No que tange norma jurdica positiva, objeto da cincia jurdica, temos que
ela se apresenta como um esquema de interpretao e como um sentido de dever
ser.
Contudo, eles por si mesmos, como fatos da natureza, no tm uma
significao jurdica. A norma positiva que lhes d uma colorao jurdica, um
sentido jurdico, transformando-os em fatos jurdicos (lcitos ou ilcitos), o juzo em
que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico ou
antijurdico o resultado de uma interpretao normativa.
No obstante, S pode impor uma norma quem est autorizado por outra
norma externa e superior, dentro de limites de competncia. Caso contrrio, tratarse- de arbtrio.
Entretanto, a verdadeira natureza do pensamento de Bobbio se revela em
toda a sua extenso, uma filosofia essencialmente normativa. Assim como em
epistemologia jurdica ele de quando em vez ope formalismo a historicisno,
adequando esta ultima ao seu pensamento normativista.

Normativismo jurdico
A teoria kelseniana uma consequncia da decadncia do mundo capitalistaliberal marcada pela 1 Guerra Mundial.
A teoria pura nasce como uma espcie de crtica das concepes dominantes
da poca, ela fruto de um mundo em que as ideologias totalitrias nascentes e
suas primeiras experincias concretas conviviam com um liberalismo democrtico
em sua fase conservadora, a teoria pura devia reconhecer a existncia de ordens
jurdicas de contedo poltico, diverso do contedo liberal ou social-democrtico que
exibia nos povos europeus ocidentais.
Kelsen chegou at mesmo a ser injustamente acusado de ter servido, ainda
que indiretamente, ao regime nazista.
Ele, que fugiu da Alemanha, era obrigado a reconhecer, como de fato
reconheceu ao chegar para o exlio nos EUA, que o direito nazista, por injusto e
imoral que o considerasse, ainda assim era direito vlido e legtimo.
Isto prova ainda mais o seu mrito de ser um ardoso defensor da
neutralidade cientfica aplicada cincia jurdica.
O positivismo jurdico desta doutrina foi um fenmeno majoritrio e universal
do incio do sculo XX, mostrando o seu grande valor e sua importncia deixada
para todo o mundo.
Kelsen props o princpio da pureza, segundo o qual o mtodo e o objeto do
direito deveriam ter enfoque normativo, livre de qualquer fato social ou outro valor
transcendente.
A cincia do direito foi para Kelsen submetida a uma dupla depurao:
A primeira procurou afast-la de quaisquer influncias sociolgicas, liberandoas da anlise de fatores sociais que poderiam estar ligados ao direito.
Para Kelsen, estas investigaes sociolgicas nada tm a ver com a cincia
jurdica, pois esta j recebe a norma feita.
Ele diz que poderiam, por exemplo, apenas influenciar o legislador na hora de
elaborar as leis.
A segunda purificao retira da anlise da cincia jurdica a ideologia e os
aspectos axiolgicos, ou seja, toda e qualquer investigao moral e poltica, tanto
como a tica, a poltica, a religio e a filosofia.
Entretanto, Kelsen nunca negou a utilidade sociolgica do direito nem mesmo
sustentou que a justia no existe, pois, em inmeras passagens de sua obra

admitiu a possibilidade de consideraes axiolgicas, no permitindo apenas que

essas lucubraes sejam feitas pela cincia jurdica.
Kelsen, ao constituir sua peculiar metodologia jurdica fundada no princpio
da pureza metdica, estabelece ao lado da cincia do direito, uma teoria da justia e
uma investigao sociolgica do direito.
Com a inteno de salvaguardar a autonomia, a neutralidade e a objetividade
da cincia do direito que Kelsen estabeleceu essa rigorosa atitude metdica, que
deve manter-se alheia a aspectos axiolgicos e sociais, tendo por objeto nico a
norma jurdica.
Em suma a cincia jurdica tem que ser compreendida em termos de
normatividade, segundo esquemas peculiares experincia jurdica.
Kelsen empenhou-se na determinao das estruturas e categorias lgicas da
cincia jurdica.
Superou certas concepes estreitas da jurisprudncia anterior, depurando-a
de resduos jusnaturalistas.
Separou os elementos metajurdicos (sociolgicos, econmicos entre outros).
J a norma jurdica no pode ser considerada como verdadeira ou falsa,
apenas como vlida ou invlida.
A ordem jurdica formaria uma pirmide normativa hierarquizada, onde cada
norma se fundamentaria em outra e a chamada norma hipottica fundamental
legitimaria toda a estrutura normativa.
Ento, para Kelsen, um dos requisitos de validade da norma seria que esta
deveria encontrar seu fundamento em outra hierarquicamente superior e a norma
hipottica fundamental seria o fundamento para todo o ordenamento jurdico.
Esta norma considerada hipottica porque trata de uma norma jurdica
pressuposta e no posta, fruto de uma conveno social indispensvel para que
todo o ordenamento jurdico tenha validade e fundamental porque serve de
fundamento para toda ordem jurdica.
O sistema kelseniano cerrado e no est isento de objees. Estas,
contudo, se postas seriamente, nos mostra como seu pensamento capaz de nos
empurrar para diante, evitando o parasitismo das concepes feitas.
Kelsen tambm faz uma distino entre teoria esttica e teoria dinmica.
A teoria esttica tem por objeto o direito como um conjunto de normas,
estudando-o em seu estado de repouso.

A teoria dinmica considera o direito em seu movimento, tendo por objeto o

processo jurdico em que produzido e aplicado o direito.
Essa distino entre teoria esttica e dinmica tem apenas por objetivo tornar
possvel a contemplao do direito no seu estado de repouso, como um sistema de
normas, ou em seu movimento, como um complexo de atos jurdicos de criao e
aplicao de normas, sendo que o princpio dinmico s deve ser considerado no
plano do direito positivo, ao passo que o esttico aplicado no mbito da cincia
jurdica.
Para formular sua teoria, Hans Kelsen introduziu em sua obra o dualismo
neokantiano do ser e dever ser. Kelsen considerou o dever ser como uma
expresso da normatividade do direito, que deve ser investigada pela cincia
jurdica.
Em contraposio, o ser diz respeito natureza, regida pela lei da
causalidade, que enuncia que os objetos da natureza se compartam de um
determinado modo, como os preceitos morais.
Mas, ante as revolucionrias concluses da fsica moderna, entende que a lei
da natureza governada pela probabilidade e no pela causalidade, mostrando que
Kelsen era sempre passvel de rever suas posies.
Na medida em que se reduz descrio do fenmeno jurdico, sem jamais
recorrer a juzos de valor, afigura-se formalista o normativismo kelseniano.
De fato, a proposta do autor germnico limita-se ao processo de formao,
validade e vigncia das normas, bem assim das relaes destas entre si no mbito
do ordenamento jurdico, sem, contudo, lhes examinar ou valorar o contedo.
Sua juridicidade, portanto, independe do eventual teor de justia, cuja anlise
remetida ao mbito poltico, no compondo a esfera de atuao do cientista do
direito.
Termos outros, no ser o justo ou o injusto contido na norma que lhe
conferir o carter jurdico, mas to-somente a forma como produzida, numa
atitude estritamente positivista.
Kelsen chega afirmar que a cincia jurdica no tem espao para os juzos de
justia, mas somente para os juzos de Direito. O que se pode reconhecer que
existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituio, e a partir
desse simples dado que deve raciocinar o jurista.

Kelsen esclareceu repetidamente que a sua teoria uma teoria pura do direito
positivo e no uma teoria do direito puro, ou seja, de um direito desligado da
realidade.
A cincia do Direito no tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas s
com o prescrito juridicamente.
No uma cincia de fatos, mas de normas; o seu objeto no o que ou
acontece, mas sim um complexo de normas.
O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa
jurdica o estudo da validade (existncia de uma norma jurdica), a vigncia (a
produo de efeitos de uma norma jurdica), a eficcia (condutas obedientes e
observantes a uma norma jurdica).
Discutir sobre justia discutir sobre normas morais. Para Kelsen, porm,
discutir sobre justia no discutir sobre Direito, e vice-versa, porque toda ordem
jurdica definida pelas normas jurdicas que possui.
A doutrina da justia no objeto de conhecimento do jurista, que deve estar
afeito a compreender a mecnica das normas jurdicas.
Justia e injustia nada tm a ver com validade de determinado direito
positivo; essa a nota distintiva entre Direito e tica.
A validade de uma ordem jurdica no vem contrariada pelo simples fato de
que o Direito se tenha construdo contra a moral.
O que vlido prepondera sobre o que justo, pois o que vlido est de
acordo com os modos de existncia normativa de dado ordenamento jurdico; o que
justo, por sua vez, est no plano das especulaes, dos valores etc. e aceitar que
o justo prepondera com relao ao vlido trocar o certum pelo dubium.
Uma teoria sobre justia responde por concepes acerca do justo e do
injusto, e o que justo e injusto nem sempre claro e unnime. Contudo, que h um
justo e que esse justo um justo relativo.
Kelsen afirma que apreender algo juridicamente no pode, porm, significar,
seno apreender algo como Direito, como contedo de uma norma jurdica, como
determinado atravs de uma norma jurdica.
A produo das normas jurdicas gerais regulada pela Constituio. Os atos
de produo e de aplicao do Direito, que representam o processo jurdico,
somente interessam ao conhecimento jurdico enquanto formam o contedo de
normas jurdicas, enquanto so determinadas por normas jurdicas.

As normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta humana ho de

ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta, descrevendo as relaes
constitudas, atravs dessas normas jurdicas, entre os fatos por elas determinados.
As proposies ou enunciados nos quais a cincia jurdica descrevem as
relaes de conduta devem, como proposies jurdicas, ser distinguidas das
normas jurdicas que so produzidas pelos rgos jurdicos a fim de por eles serem
aplicadas e serem observadas pelos destinatrios do Direito.
Proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem uma
ordem jurdica.
As normas jurdicas, por seu lado, no so juzos (enunciados sobre um
objeto dado ao conhecimento). Elas so antes mandamentos, comandos,
imperativos, permisses e atribuies, mas no instrues ou ensinamentos, uma
vez que o Direito no vem para ensinar nada.
A pluralidade das normas jurdicas gerais e individuais postas pelos rgos
jurdicos, isto , o material dado cincia do Direito, s atravs do conhecimento da
cincia jurdica se transforma num sistema unitrio isento de contradies, ou seja,
numa ordem jurdica.
As proposies normativas podem ser verdicas ou inverdicas. J as normas
devem ser vlidas ou invalidas. Enquanto as primeiras se apoiam em hipteses, a
norma tem, para vigorar, que ser produzida atravs de um ato empiricamente
verificvel. Vale lembrar que duas normas jurdicas no podem ser afirmadas
simultaneamente caso se contradigam.
A norma jurdica coage, mas no tem o Direito em decorrncia disso, carter
exclusivamente prescritivo ou imperativista.
Tido como um propagador fiel da doutrina kelseniana da norma jurdica,
Norberto Bobbio pode tambm ser considerado um positivista lgico no campo da
filosofia, e uma de suas mais relevantes contribuies teoria jurdica foi, em
conjunto com a viso interativa com que aglutinou direito, poltica e poder, a
aplicao do mtodo neopositivista na anlise da linguagem jurdica.
Se Kelsen e seus discpulos consideravam o direito como um conjunto de
normas positivadas mediante atos de vontade, compondo uma estrutura hierrquica
de sentido num sistema logicamente fechado que culminava com a grundnorm,
seguindo os princpios da unidade, da coerncia e da completude derivados da
lgica formal e as categorias a priori da lgica transcendental kantiana, Schlick e os

demais membros do Crculo rejeitavam toda e qualquer proposio cuja verdade ou

falsidade no pudessem ser verificadas empiricamente, inclusive as do prprio
positivismo jurdico que, segundo os critrios neopositivistas, careciam de sentido,
pertencendo, por conseguinte, ao mbito da metafsica.
Bobbio, nascido em Turim em 1909, conviveu com essas duas instigantes
correntes surgidas na Universidade de Viena e, como intelectual perspicaz,absorveu
a influncia de ambas na construo de seu pensamento jusfilosfico. Porm, como
conciliar postulados aparentemente inconciliveis.
Bobbio foi capaz de aplicar os ensinamentos do Crculo de Viena Teoria
pura do direito, sem com isso desfigurar qualquer de seus postulados basilares.
Admitindo o direito como um fenmeno de comunicao e a norma como uma
proposio com sentido, simplesmente utilizou os critrios neopositivistas para
analisar o direito do ponto de vista da sua estrutura lingstica.
Pareceu-lhe ser esse o mtodo mais seguro e confivel de conhecer o direito,
segundo os parmetros objetivos da ciencia pois Bobbio temperou seu
normativismo jurdico, com algumas proposies do historicismo,
acolhendo em parte a teoria pura do Direito de Kelsen ao reconhecer que
o fenmeno jurdico tem seu ncleo na teoria da norma.
Bobbio explica seu normativismo declarando que a essncia da experincia
jurdica a norma, pois tudo sobre o que ela incide se transforma em relao
jurdica.
Bobbio no nega, obviamente, que existem as realidades econmicas,
religiosas, polticas, culturais, mas qualquer que seja o contedo de uma realidade, a
partir do momento em que essa realidade passa a ser objeto da norma, transformase em experincia jurdica.
Segundo Bobbio, a norma, ao incidir sobre uma relao, seja ela de que
natureza for, transforma-a em relao jurdica.
Bobbio reconhece que o homem se difere dos demais animais, por sua
capacidade racional de solucionar problemas cotidianos e problemas universais.
O primeiro tipo de problema, de natureza cotidiana, decorre das necessidades
dirias enfrentadas pelo ser humano.
Por sua vez, os problemas universais, decorrem da prpria condio humana,
e questionam, por exemplo, sobre a origem do universo, sobre a existncia de Deus,
sobre a verdade e a justia.

Para a soluo desses dois tipos de problemas, o ser humano teria criado
duas atividades ou categorias distintas de conhecimento: a categoria filosfica e a
categoria cientfica.
A filosofia seria, para Bobbio, a categoria de conhecimento que busca atravs
da razo, respostas para os problemas universais. Por sua vez, a categoria
cientfica, prope-se a solucionar, atravs da racionalizao da realidade, problemas
particulares, cujo campo de pesquisa limitado a determinados fenmenos ou
experincias.
Bobbio observa que a filosofia, ao tentar encontrar respostas para certos
problemas universais, de forma irracional ou fantasiosa, acaba por adentrar no
campo da religio.
Ora, a religio, para Bobbio um procedimento sentimental e irracional
encontrado pelo homem para a soluo de alguns problemas universais.
Da que, por vezes, a filosofia, abandonando a razo na tentativa de encontrar
respostas para alguns problemas universais, acaba adentrando no campo da
religio, donde a metafsica.
Por sua vez, quando a filosofia se prope a solucionar questes cotidianas,
racionalizando a realidade, adentra no campo reservado cincia.
Observa Bobbio que isso ocorre porque a filosofia ocupa um campo
intermedirio entre a religio e a cincia. Quando abandona a razo para explicar os
problemas universais, invade a seara da religio e torna-se mito ou metafsica;
quando resolve solucionar questes cotidianas racionalizando a realidade, invade a
seara da cincia e torna-se tcnica.
Outra distino importante entre filosofia e cincia, elaborado por Bobbio, est
em que a filosofia sempre ideologia, pois implica numa tomada de posio do
sujeito diante de um objeto, ao passo que a cincia, ao contrrio implica sempre
numa atitude objetiva da realidade, Isto, no valora, mas constata. Assim sendo,
Bobbio conclui que ao ser humano, diante da realidade, surgem sempre dois
caminhos, pode adotar uma postura objetiva, permanecendo indiferente a qualquer
juzo de valor, e far cincia ou adota uma postura subjetiva e valorativa diante dos
fenmenos e realidades do mundo, e nesse momento far filosofia.
Bobbio aplica essa dicotomia em relao ao fenmeno jurdico e conclui que
tambm a dois caminhos se abrem ao jurista: este pode adotar uma postura
objetiva e indiferente a qualquer juzo de valor, tais como o justo ou a verdade e

estar fazendo cincia jurdica, isto estar descobrindo o que o Direito e no o

que deveria ser; ou pode adotar uma postura valorativa diante dos fenmenos
jurdicos e nesse momento estar fazendo filosofia do Direito, isto , buscando
construir uma teoria da justia.
Quando se trata de explicar a cincia do Direito, Bobbio diz que este um
fenmeno que decorre da experincia jurdica verificada na historicidade. Por ser de
natureza emprica o Direito deve ser estudado no pela Filosofia jurdica, mas pela
Cincia do Direito ou Teoria da Norma Jurdica.
O conceito de Direito, advindo da experincia, sendo emprico, no pertence
ao campo da Filosofia do Direito, cuja funo valorativa, mas Cincia do Direito,
cuja funo objetiva.
Por entender que o Direito decorre sempre de uma experincia jurdica,
Bobbio tempera sua teoria normativista com o historicismo, pois a experincia
humana se verifica sempre dentro de um contexto histrico, da porque define o
Direito como um conjunto de normas garantidas por uma sano externa e
institucionalizada.
Observa-se que o Direito no a norma, mas um conjunto de normas, o que
j traz a idia de um ordenamento jurdico. Mas no se trata de qualquer tipo de
norma, mas sim a norma garantida por uma sano externa.
A norma moral ou mesmo a social tambm podem possuir sano interna ou
externa, o que demonstra que no a sano a principal caracterstica da norma
jurdica em Bobbio, mas tambm a institucionalizao da sano externa, o que
implica num processo histrico de elaborao da ordem jurdica no tempo e no
espao.
Kelsen e Bobbio reconhecem que Direito e Justo so coisas
totalmente distintas. O Direito, para ambos, teria se divorciado do justo,
ao abandonar o justo como sua finalidade e eleger outras prioridades para
seu fim, como a pacificao de conflitos, a garantia dos direitos individuais
ou a segurana das relaes sociais. Em segundo lugar, tanto Bobbio
como Kelsen reconhecem que o Direito e o Estado so a mesma coisa, isto
, verso e anverso de uma mesma moeda e essas instituies esto a
servio de quem detm o poder poltico.
Kelsen, apesar de conviver com os lgicos vienenses no mesmo ambiente
acadmico e de compartilhar com suas convices antimetafsicas, no se

entusiasmou em analisar com mais agudeza a linguagem do direito, sobretudo do

ponto de vista da crtica neopositivista.
Bobbio, por sua vez, empenhou-se em aproximar o rigor lgico-lingstico da
proposio jurdica norma jurdica, preconizando a depurao da linguagem do
direito, com o fim de conquistar os parmetros de certeza e segurana que qualquer
conhecimento com pretenses cientficas almeja alcanar.
Segundo ele, um estudo pode se dizer cientfico somente quando utiliza uma
linguagem cientfica, ou seja, uma linguagem em que todas as palavras estejam
previamente definidas, apontando objetos referenciais sem vagueza ou ambigidade
e os critrios de seu uso na estrutura das frases rigidamente fixados, estabelecendo
as regras de formao e de transformao das proposies.
Assim, o processo de depurao passa por trs fases consecutivas, que se
materializam na purificao, integrao e ordenao do discurso jurdico para
possibilitar a construo de um discurso cientfico unitrio, em que a metalinguagem
da cincia do direito se compatibilize com a linguagem-objeto do prprio direito.
No entanto, a classe das proposies prescritivas abrange muitas espcies de
normas alm da jurdica.
Constatando que as normas em geral desempenham sempre a funo
prescritiva, pois evidenciam caractersticas tpicas de comandos comportamentais,
Bobbio prope diferenciar a norma jurdica da no-jurdica pelo critrio decisivo da
resposta violao.
A sano jurdica, tida como uma norma complementar e conexa norma
comportamental, dirigida exclusivamente aos aplicadores do direito e definida como
externa e institucionalizada (portanto, aplicada e produzida pelo Estado), o fator
que distingue o direito da moral e dos costumes.
A partir dessa concluso terica, o pensador italiano, analisa no mais a
norma jurdica isoladamente, mas a relao entre as normas dentro de um
ordenamento jurdico.
Nesta fase, o autor reala os aspectos formais da unidade, da coerncia e da
completude do direito, enquanto sistema lgico fechado, com a clara inteno de
suprir o direito dos critrios objetivos necessrios, e suficientes, para al-lo ao
patamar das cincias, mediante a depurao do discurso jurdico.
Ento, Bobbio renova seus ensinamentos jurdicos, apresentando um avano
na sua teoria geral do direito, composta das duas obras mencionadas. Em Dalla

struttura alla funzione, sem jamais renegar sua abordagem estrutural anterior,
investiga o sentido teleolgico do direito, buscando, na finalidade social das normas,
um novo critrio, desta vez material,a ser adicionado aos critrios formais j
consolidados.
Norberto Bobbio, at o fim da vida, apesar de se definir como um positivista
inquieto, de certa forma insatisfeito com as limitaes impostas pelos cnones
normativistas, nunca se desviou dos fundamentos do positivismo jurdico nem
desistiu de argumentar em favor do avano epistemolgico representado pela Teoria
pura do direito, rebatendo adversrios de renome que se opunham obstinadamente
doutrina formalista kelseniana.
Em fim, a viso doutrinria de Kelsend procurou fazer distino, entre a
cincia natural e as cincias sociais. nessa ltima categoria que coloca a cincia
jurdica, onde o as normas deve atingir a neutralidade e a objetividade constituindo
assim sua autonomia disciplinar.
Uma das maiores preocupaes do jurista em sua obra era buscar a distino
entre cincia jurdica e direito no que se diz respeito validade formal afastando do
direito as questes de conduta, se so verdicas ou falsas, o questionamento com
relao a interpretao com relao a validade formal das normas.
Pois para Kelsen a questo da justia relativa a tarefa de discutir sobre isto
da tica.
Como defersor ardoroso do normativismo, Boobio um positivista que encara
a doutrina jurdica em conformidade com o historicismo, porem sem afartar seu ideal
relacionado com a Teoria Pura Do Direito