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Katherine Fudinaga
(materiales de lectura)
La Contratacin Electrnica.
Entendemos por contratacin electrnica aquella que se realiza mediante la
utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o puede tener, una
incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o
interpretacin futura sobre el acuerdo.
Cada da son ms los negocios que se realizan utilizando estos medios electrnicos
y cada vez son ms aceptados de hecho - sino de derecho - en nuestra sociedad.
Pero con este tipo de contratacin, en muchas ocasiones, surgen dificultades, tanto
de orden jurdico, como de orden tcnico.
Debemos considerar que un elemento nuevo que entra en juego son las redes de
comunicaciones. Es posible tratar este tema sin tener en cuenta que los problemas
surgen, en casi todos los casos, al incidir las comunicaciones - unidas, eso s, a la
electrnica y al tratamiento automtico de la informacin - en la relacin contractual
que estamos analizando.
La posibilidad de trasmitir datos o informacin en grandes cantidades y superando
los clsicos inconvenientes de tiempo y distancia, condicionan algunas de las teoras
en las que se ha basado, tradicionalmente el anlisis de la contratacin No cabe
duda, que siempre tendremos que estar y pasar por el principio de la autonoma de
la voluntad contractual y por la teora general de las obligaciones y de los contratos.
Nuestra misin ser, con el mximo respeto y sumisin a la normativa vigente,
intentar adecuar la realidad social y econmica, que sita a la informtica en un
papel protagonista en las relaciones comerciales y en el acuerdo de voluntades
contractual, al Derecho vigente y procurar encontrar respuesta a situaciones que,
dentro de una prudencia de expresin, vamos a llamar atpicas, aunque, en
ocasiones, tendramos que dedicarles adjetivos ms rotundos o menos ambiguos.
Dependiendo del tipo de datos o informacin que fluyan a travs de los diferentes
medios, tenemos a:
1. La informacin comercial, la cual se manifiesta segn una lgica mercantil de
distribucin (one-way) aun si los usos comerciales no estn consolidados del todo
en este aspecto. De esta forma distinguimos al flujo de prensa general y
especializada; servicios documentarios y bancos de datos, sean de carcter
bancario, financiero, industrial, burstil, etc.; comercio de audiovisuales (discos,
cassettes, pelculas, programas de televisin); comercio de programas de
cmputo y tecnologas, etc.
2. La informacin empresarial, aquella sustentada en rasgos distintivos tales como
pedidos, existencias, control de produccin, consolidacin financiera, gestin del
personal, etctera, en un cuadro puramente privado en el seno de consorcios
empresariales con notorias repercusiones a nivel de direccin, decisin,
administracin y operacin de las mismas.
3. La informacin especial, como aquella que aunque no necesariamente esta
vinculada a intereses comerciales o empresariales se convierte en intercambio de
Las dificultades jurdicas son consecuencia del dominio del papel escrito en el
Derecho de todos los Estados de lo que podramos llamar nuestro mbito de
responsabilidad, y de las obligaciones impuestas, por el Derecho de esos estados,
de expedir y de conservar los documentos en trminos generales, sobre soporte
papel, con una fuerza jurdica especial que reside en la caracterstica manuscrita de
la firma que, los ordenamientos jurdicos a los que nos referimos, consideran
necesaria para satisfacer las condiciones de validez o de negociabilidad de un
documento y, en muchas ocasiones, incluso, para satisfacer cuestiones contables o
de ndole fiscal, sin entrar en otras, mucho ms formalistas todava, como pueden
ser por ejemplo, las que tratan de las caractersticas que debe cumplir un documento
escrito respecto a su valor probatorio.
Pero tambin porque, con el empleo de la transferencia electrnica de datos, al
utilizar las comunicaciones en la formacin de los contratos con la posibilidad de que
las partes contratantes se encuentren distantes, surge el problema del derecho
aplicable en la relacin contractual nueva - en la que est naciendo - y, en el caso de
existir diferencias en la interpretacin, existe la duda sobre cul ser el rgano
jurisdiccional competente - bajo la ptica de la competencia territorial - para conocer
de las referidas diferencias nacidas de esta nueva relacin.
Tanto en el supuesto de que las partes se comuniquen de forma interactiva, como
en que lo hagan automticamente a travs de computadoras previamente
programadas, en ambos casos la declaracin de voluntad recibida ser atribuida al
sujeto que la emiti.
La mquina no tiene autonoma subjetiva, sino que a) transmite la declaracin
negocial emitida en el momento por los sujetos; o b) ejecuta automticamente las
rdenes que el sujeto le imparti a travs de un programa insertado previamente,
que contiene instrucciones para la elaboracin de la declaracin final, de tal manera
que la misma se formar de acuerdo con la voluntad del declarante, estampada en
la programacin.
de
y revistas, tarjetas para hacer llamadas telefnicas, etc.; as como tambin los
telfonos pblicos, aparatos tragamonedas, etc.
Tales contratos podran ubicarse dentro de los denominados por la doctrina como
contratos de hecho o conductas sociales tpicas, pues evidentemente el hacer
uso de tales mquinas para la obtencin de dichos bienes o servicios no constituye
un caso de ausencia de voluntad, sino una declaracin sui generis de voluntad, ya
que se configura como una voluntad presunta de las personas, la misma que slo
se manifiesta mediante el hecho de la utilizacin de tales mquinas de uso masivo.
Las relaciones contractuales de hecho, son aquellas que establecen una relacin
jurdica igual a la creada por un contrato, pero que no emanan de una voluntad de
contratar sino de unos hechos a los que socialmente se les atribuye esas
consecuencias, tales relaciones pueden provenir de tres situaciones distintas:
a) El mero hecho de entrar en contacto las personas con el fin de entablar entre
ellas negociaciones,
b) de contratos de hecho ineficaces, como la sociedad de hecho o el contrato de
trabajo de hecho,
c) de prestaciones del trfico de masas en las que las obligaciones surgen del
hecho de realizar un determinado comportamiento, sin previa declaracin de
voluntad.
Al respecto, el artculo 141 del Cdigo Civil peruano dispone que la manifestacin de
voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se formula oralmente, por
escrito o por cualquier otro medio directo. Es tcita, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan
su existencia.
El hecho que una empresa ponga a disposicin del pblico sus mquinas de
expendio automtico, constituye una declaracin tcita de voluntad, destinada a
formular una oferta al pblico; a la que corresponde el comportamiento de las
personas usuarias, de disponer o utilizar dichas mquinas.
En este sentido tenemos dos figuras jurdicas:
a) una oferta al pblico, representada por el hecho de ciertas personas (empresas)
de poner a disposicin del pblico las mquinas de expendio automtico que
ofrecen una serie de bienes y servicios;
b) Un contrato de hecho (o conducta social tpica), reconocido a travs del
comportamiento puro y simple de los terceros usuarios, que no es un indicio de la
voluntad, susceptible de ser comprobada por otros medios; sino ms bien una
expresin objetiva de esa voluntad .
El profesor SCHAUS nos indica, en este sentido, que, desde el punto de vista legal,
con respecto a la formacin de un contrato, los nuevos medios de comunicacin
influyen desde tres pticas:
Desde el punto de vista del grado de inmediatez, desde el punto de vista de la
calidad del dilogo y desde el punto de vista de la seguridad.
El punto de vista del grado de inmediatez.
El Artculo 1359 del Cdigo Civil2 indica, que no hay contrato sin consentimiento de
los contratantes , lo que, siguiendo al profesor Albaladejo3, significa que las
declaraciones de voluntad de las partes tienen que concordar, pues si no, no hay
acuerdo. Para que surja el contrato es suficiente que exista ese acuerdo, pero ste
exige que las dos partes concuerden y coincidan en sus voluntades. Es por esto,
que la doctrina habla de tres momentos en la contratacin; la fase precontractual, el
acuerdo de voluntades y la ejecucin. Pero la perfeccin del contrato, aunque haya
sido creada respecto a la formacin de la voluntad en la fase contractual, se lleva a
cabo solamente con el acuerdo de voluntades y, a partir de ese momento, nacen las
obligaciones consecuencia del mismo.
Si el perfeccionamiento del contrato se realiza con el acuerdo de voluntades, no hay
ningn problema cuando los contratantes estn presentes y se transmiten verbalmente, por ejemplo - la oferta y la aceptacin. Conocida por ambos la oferta y
la aceptacin en su caso, el acuerdo de voluntades se ha realizado y el contrato se
ha perfeccionado4.
En la contratacin electrnica, nos vamos a centrar en el tema de la aceptacin ya
que la oferta no supone mayor problema; no se perfecciona hasta que la aceptacin
no llega a conocimiento del oferente, que es una declaracin recepticia y,
consecuentemente, no obliga a ste hasta que conoce esa declaracin de voluntad,
de acuerdo con lo especificado en el artculo 1373 del Cdigo Civil. Es importante la
consideracin de los modernos medios telemticos, muy utilizados en el trfico
mercantil como vehculo de transmisin de oferta y de aceptacin, y su asimilacin o
no a lo que el Cdigo de Comercio espaol entiende como correspondencia
telegrfica. Evidentemente, los medios electrnicos, incluso el conocido y utilizado
fax, y telemticos no pueden ser encuadrados en la correspondencia telegrfica a
la que alude el Cdigo de Comercio. Ahora bien, aceptado por ambas partes
contratantes y fijando bien claramente las condiciones y requisitos de los
documentos que se aceptaran por medios telemticos, se podra aplicar
analgicamente - en ese caso, insistimos - lo especificado para la correspondencia
telegrfica en el mencionado Cdigo de Comercio, que dispone en su artculo 15:
No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria
3
Albaladejo comenta, respecto a dicho consentimiento que : no significa que esas tres
cosas - consentimiento, objeto, y causa - sean elementos del contrato en el sentido que he
que he dado a elemento, de pieza componente del negocio jurdico, en el caso actual, del
contrato. Significa slo: 1 Que las declaraciones de voluntad de las partes (declaraciones
que son los nicos verdaderos elementos del contrato) tienes que concordar, pues, si no, no
hay acuerdo (contrato). ALBALADEJO , M. Curso de Derecho Civil espaol comn y foral.
Derecho de Obligaciones. Bosch. Barcelona. 1977, pg. 201.
4
El artculo 1352 del Cdigo Civil Peruano indica: Los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma
sealada por la ley bajo sancin de nulidad.
2
Voice Chat: Sistema de conferencia por voz, actualmente generalizado en Internet (Internet
Voice Chat Relay).
Teora de la expedicin.
En lo referente a la contratacin por computadoras conectadas entre s ( en red o
por mdem) y accionados por personas, resulta sumamente difcil que se presente
una situacin de esta naturaleza, en la medida que no imaginamos la existencia de
un medio de comunicacin al que el aceptante, que ya expidi su respuesta, pueda
recurrir para dejarla sin efecto, retractndose de un modo ms rpido.
El medio de comunicacin que nos encontramos estudiando, resulta ser el ms
rpido, en la medida que si dos computadoras conectadas en red (sin telfono de
por medio), la comunicacin llegar instantneamente; y si se tratase de dos
computadoras conectadas por mdem a travs de la lnea telefnica, dicha
comunicacin tambin ser inmediata, en la medida que este medio resulta ser, a
pesar de su antigedad, muy eficaz .
Otro argumento en contra de la teora de la expedicin es aqul que sostiene que si
bien el aceptante demuestra su voluntad de celebrar el contrato, tal demostracin no
tendr ningn valor, en la medida que dicho aceptante pueda retirarla aun despus
de expedida.
Igualmente se seala en contra de esta teora que ella facilita el fraude, no
solamente porque el aceptante puede retirar su aceptacin y conservar la constancia
de haberla expedido, sino tambin porque resultara sumamente fcil acreditar el
envo de una comunicacin, mas no as su contenido, de modo tal que la prdida de
la comunicacin puede permitir al aceptante mentir en relacin al mismo, sealando
que contena un rechazo y no una aceptacin.
Asimismo, quien enva una comunicacin de computador a computador, al no poder
retirarla una vez expedida, ser ver imposibilitado de mentir respecto a su contenido,
ya que el mismo ser conocido de inmediato por el destinatario de la aceptacin
(oferente).
Teora de la recepcin
Aplicando esta premisa a la contratacin materia de anlisis, podramos decir que el
momento de la recepcin se constituira cuando el mensaje enviado por el aceptante
- a travs de su computador - sea acogido por el computador del oferente, no
teniendo relevancia, en la prctica, que tal mensaje sea escuchado o visualizado en
la pantalla de ste. Importa, pues, para esta teora, tan slo la admisin, acogida o
recepcin de la comunicacin y no otra circunstancia adicional .
Ahora bien, ser evidente que en la mayora de casos, el destinatario de la
aceptacin (oferente) estar en capacidad de conocer la respuesta de manera
inmediata, una vez que sta llegue a su computadora, salvo aquellos supuestos en
los cuales dicho oferente se encuentre en la imposibilidad (la misma que podra
derivarse de las ms variadas causas) de tomar conocimiento de dicha respuesta.
Se critica a la teora de la recepcin porque si lo que se busca con ella es contar con
la seguridad de que el aceptante no pueda variar su aceptacin, entonces surge el
cuestionamiento de por qu hacer descansar toda la existencia del consentimiento
en un hecho tan extrao al acuerdo de voluntades como es la regularidad del medio
de comunicacin empleado.
Este tal vez sea el caso en que con mayores posibilidades de xito el aceptante
pueda recurrir a la alteracin de la informacin proporcionada al oferente, en virtud
de que cada da son ms usuales los medios con que se cuenta para ingresar, a
distancia, y por medio de la utilizacin de computadoras, a los archivos informticos
de otras personas .
Teora de la cognicin:
La teora de la cognicin considera celebrado el contrato (formado el
consentimiento) cuando la respuesta del aceptante es conocida por el destinatario.
En virtud de ello, podemos sealar que el primer argumento crtico a esta teoras,
consistente en que si se exige que el oferente debe conocer la aceptacin del
destinatario para la formacin del contrato, con la misma razn debera exigirse que
el destinatario sepa que el oferente tuvo conocimiento oportuno de su aceptacin y
que por ello se celebr el contrato, debiendo seguir esta relacin de modo sucesivo,
situacin que configurara, segn la doctrina adversa a la teora de la cognicin, un
crculo vicioso.
Plazo para aceptar
Empecemos precisando las caractersticas que presenta este contrato: a) es un
contrato donde las partes se encuentran en comunicacin inmediata, pues las
computadoras de ambas se hallan conectadas va mdem, a travs de una lnea
telefnica o en red; b) lo que una parte transmita a la otra, podr ser conocido de
inmediato por esta ltima, pudiendo transmitirse mensajes de manera sucesiva; c)
las posibilidades de comunicacin pueden ser dos: que el usuario escriba un
mensaje que aparecer letra por letra en el otro terminal; o que el usuario transmita
todo un archivo ya listo .
Recordemos ahora los preceptos a considerar en el estudio de la aceptacin
oportuna: a) el contrato queda celebrado en el momento y lugar en que la aceptacin
es conocida por el oferente; b) la aceptacin se considera conocida en el momento
en que llega a la direccin del oferente; c) la aceptacin debe llegar a conocimiento
del oferente dentro del plazo establecido por este.
Resulta lgico que dada la naturaleza del medio de comunicacin materia de
anlisis, siempre mediar un lapso entre el mensaje enviado por el oferente y la
respuesta remitida por el aceptante, aun cuando dichos mensajes se transmitan letra
por letra o en un archivo ya listo.
Puede suceder, que el oferente al formular su propuesta no precise el trmino dentro
del cual el destinatario de la misma debe responder, encontrndose en libertad de
contestar cuando estime conveniente, una vez estudiada al detalle la oferta y
mientras sta no sea revocada.
Asimismo, el oferente puede, al formular su oferta, precisar que debera ser
aceptada inmediatamente despus de recibida, debiendo el aceptante, de esta
forma, contestarle sin ms dilacin que la presentada por el hecho de digitar letra
por letra el mensaje, o preparar el archivo que sera transmitido.
Silencio circunstanciado
En este contrato no cabe otro modo distinto para su celebracin que su aceptacin
expresa, pues las partes se encuentran siempre en comunicacin directa,
transmitindose mensajes sucesivamente, sea letra por letra o preparando
previamente un archivo para su envo.
Por ello resulta casi imposible que se presente un supuesto de silencio
circunstanciado en esta modalidad contractual.
Debemos destacar tambin el hecho de que los mensajes son transmitidos con
cierta dilacin - por ms breve que fuere -, razn por la cual otro de los presupuestos
contemplados por el artculo 1381 del Cdigo Civil peruano no se aprecia en este
medio de comunicacin.
de un documento escrito por otra persona; y el hecho de que esa persona haba
estado en un lugar determinado, y el momento en que haba estado en ese lugar.
A fin de asegurarse que no se niegue valor jurdico a un mensaje que deba
autenticarse por el mero hecho de no estar autenticado en la forma caracterstica de
los documentos consignados sobre papel, el Artculo 7 de La Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Comercio Electrnico adopta un enfoque general. Estableciendo las
condiciones generales con arreglo a las cuales los mensajes de datos se consideran
autenticados con suficiente credibilidad y cumpliran los requisitos de firma que
actualmente obstaculizan el comercio electrnico. El tenor de dicho artculo expresa:
I.
II.
III.
El nivel tcnico del equipo utilizado por cada una de las partes;
la naturaleza de su actividad comercial;
la frecuencia con que se realizan transacciones comerciales;
el tipo y la magnitud de la transaccin;
la funcin de los requisitos de firma, en un medio legal y regulatorio dado;
la capacidad de los sistemas de comunicacin;
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre los aspectos jurdicos del intercambio electrnico de
datos (EDI) y otros medios conexos de comunicacin de datos. Nueva York, 29 perodo de
sesiones. 28 de mayo a 14 de junio de 1996, define el concepto de mensaje de datos como:
la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico
de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
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Otro problema que surge al respecto es la prueba del contrato. As en esta forma de
contratar, el contrato quedar contenido en los pulsos electromagnticos, y puede
quedar almacenado en la memoria de la computadora o en un disco, cinta
magntica u otra forma de almacenamiento, pero aqu surge el problema de la
alterabilidad de la informacin. Se puede enviar un documento de una forma y con
un contenido determinado y este debe ser sometido a un proceso o tratamiento que
modifique la informacin, lo que puede ocasionar, aunque la modificacin afecte a
pocos caracteres, pero en forma sustancial - por ejemplo, por error o fraude se borra
un cero final de una cifra - que se produzcan aceptaciones que no eran las queridas
y, sin embargo sin ser realizadas en la forma en que se reciben. Ello puede ser
debido a errores por incidir los programas y equipos de comunicaciones en el envo
al destinatario.
Todo esto se posibilita ms si tenemos en cuenta que, en ocasiones, los mensajes
enviados por estos medios son grabados en un soporte magntico de la informacin
que necesita despus ser nuevamente ledo para drselo al destinatario, por
ejemplo, en forma escrita, lo que hace pensar que nunca se trata del mensaje
original.
Estaramos movindonos en dos aspectos a tener en cuenta: el error y el fraude. La
diferencia entre uno y otro sera la intencionalidad, pero el resultado podra ser el
mismo desde la ptica de la autenticidad del contenido y de la identidad del usuario,
surgiendo rpidamente la pregunta: los documentos que han sido recibidos por
medios telemticos y, posiblemente, procesados por un ordenador, en qu medida
son fiel reflejo de la informacin que originalmente contenan? Aunque en el tema
del fraude, tambin nos podemos hacer la misma pregunta respecto a los
documentos recibidos por correspondencia e, incluso, a los recibidos por medios
telegrficos, y sin embargo, parece que a estos ltimos no les planteamos ningn
problema.
Ya hemos indicado que estos documentos estn sujetos a un doble tipo de riesgo:
por un lado, el error, consecuencia en ocasiones simplemente de una avera en la
va de comunicacin o de un fallo de programas o de equipos y, por otro lado, el
fraude, con su caracterstica de intencionalidad, que es ms fcil de cometer, debido
a las mayores posibilidades de manipulacin, en un mensaje enviado por medios
electrnicos que en un mensaje enviado por medios tradicionales; una carta, por
ejemplo.
Estos mensajes se prestan a ser objeto de una serie de operaciones en corto
espacio de tiempo y, en ocasiones, con pocas posibilidades de ser descubiertas.
Es cierto que hoy en da es ms difcil el error debido a la evolucin de las
comunicaciones y los medios de seguridad que en las mismas se emplean. Pero en
todos los casos, aunque difcil, el error es posible. Y respecto al fraude no solamente
es posible sino que se est dando cada vez con ms frecuencia en el manejo de
documentos y datos por medio de ordenadores. El error y el fraude representan
riesgos muy importante en la identificacin del mensaje y de la persona que lo enva.