PODER POLITICO, REPRESENTACIN Y SISTEMA PARLAMENTARIO: LA

RELACIN ENTRE PODERES SEGN LA TEORA CONSTITUCIONAL DE

MAURICE HAURIOU
Cristina Prez Snchez
Profesora de Derecho Constitucional. Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. Planteamiento metodolgico.- 3.

El poder: poder e institucin.- 4. Libertad poltica y
representacin. 4.1. Libertad poltica, organizacin y gobierno
representativo. 4.2. Teora del rgano representativo.- 5. El
Estado. 5.1. fundamento jurdico del Estado.- 8. Planteamiento
histrico del concepto de Constitucin.

1. INTRODUCCIN
Cuando se piensa en Maurice Hauriou y en la aportacin de sus trabajos a la
doctrina del Derecho pblico, resulta inevitable referirse
a su teora del
institucionalismo jurdico y a la nueva forma de pensar el Derecho que sta inaugura,
forma que, si bien un tanto olvidada durante algn tiempo, ha sido central en la
construccin del Derecho pblico de los ltimos setenta y cinco aos (particularmente
en Espaa) y vuelve a estar de moda gracias a las denominadas teoras
neoinstitucionalistas, de gran arraigo por otra parte en el mbito econmico.
Efectivamente, Maurice Hauriou ha contribuido de modo determinante al
desarrollo del Derecho constitucional y administrativo francs y posteriormente tambin
del espaol, segn una teora de la institucin en virtud de la cual, grosso modo, se
define el Estado como una institucin corporativa cuya existencia se debe a la
salvaguarda de la vida civil y de la libertad. Defensor a ultranza de un orden social
radicalmente individualista, contribuye de manera definitiva a la creacin de un
determinado rgimen procedimental legal cuyo objetivo fundamental ser la proteccin
de los ciudadanos frente a eventuales excesos de los poderes pblicos.
El pensamiento jurdico y poltico de Maurice Hauriou constituye para el
estudioso del Derecho pblico un instrumento clave para el anlisis de la problemtica
constitucional que, como consecuencia de la crisis del contitucionalismo liberal, se
plantea tanto a nivel terico como histrico arrojando consecuencias que afectarn de
manera indiscutible al posterior desarrollo del Derecho constitucional europeo hasta
nuestros das. A lo largo de la extensa obra de Hauriou pueden encontrarse todos y cada
uno de los problemas claves que marcan el inicio y determinan la especificidad del
constitucionalismo europeo de finales del siglo XIX y primera mitad del XX, tomando
la Tercera Repblica francesa como marco jurdico postivo en el que se inscribe su
teora jurdica, y en el cual se plantean toda una serie de problemas de tcnica jurdica y
poltica a los que el autor da cumplida repuesta desde su particular visin del
institucionalismo jurdico.

2. PLANTEAMIENTO METODOLGICO
Por lo que se refiere a la investigacin, en la Introduccin a sus Principes de
Droit Public (1916)1 Hauriou nos explica cul es su objetivo metodlogico y cmo se
ha mantenido fiel al mismo a lo largo de sus investigaciones. La propuesta consiste en
coordinar los materiales obtenidos a partir de la observacin de los hechos, siguiendo
una serie de ideas-gua o, como Hauriou gusta denominarlas, ideas directrices, de cuya
exactitud no podramos dudar visto que ellas mismas habran sido objeto de validacin
en base a un numero suficiente y repetido de observaciones. Tales ideas, extradas de la
tradicin, presentaran como eje principal la constatacin recurrente de que a lo largo de
la lucha histrica entre las instituciones consuetudinarias y la ley escrita, se observa de
manera repetida un constante retorno a las instituciones, hecho que a juicio de Hauriou,
constituira el nico fundamento posible para la explicacin del rgimen constitucional.
Tomando este presupuesto metodolgico como punto de partida, nos situaramos
en condiciones de construir una teora positiva del Estado que, segn Hauriou, debera
revestir los caracteres de orgnica, institucional y corporativa, aludiendo tales
caracteres a la concreta manera de ser de una determinada organizacin social que
hubiera alcanzado su punto de perfeccin. Porque seran dichos caracteres y no otros,
los que en ltima instancia daran vida a una organizacin social capaz de realizar
dentro de s misma el Estado de derecho ms elevado, o lo que es lo mismo, capaz de
gozar a la vez de soberana poltica, de organizacin constitucional del poder y de
autonoma jurdica2, sostenindose todo el edificio sobre el concepto de rgano
representativo y por ende sobre los principios de representacin y autonoma de la
voluntad, que nos llevaran directamente al huerto kantiano de las grandes ideas de
libertad, justicia y responsabilidad3.
Hauriou define su mtodo como mtodo de observacin de los hechos positivo,
riguroso y sincero. El procedimiento consistira en partir de la experiencia de
instituciones particulares dotadas de significacin propia, para hacerlas encajar en una
construccin de conjunto a travs de un proceso de ajuste de lo particular a lo general de
caractersticas similares a las de cualquier proceso de experimentacin que, como en
toda investigacin cientfica, vendra a controlar los datos obtenidos de la observacin.
No se tratara entonces de construir nuestra teora desde arriba a partir de grandes
principios, sino de acometer dicha empresa desde abajo, a base de observaciones
repetidas, tal y como corresponde al mtodo experimental, poniendo en relacin el
resultado de nuestras observaciones con esas ideas-gua o directrices tomadas de la
tradicin de las que hablbamos antes, para obtener as una sntesis respecto a la cual
solo nos restara comprobar si encaja o no en la realidad4.
Este mtodo nos permitira mantener en las investigaciones un equilibrio mvil,
desde el que las continuas observaciones e interpretaciones iran dando forma a nuevas
1

M. HAURIOU, Principes de Droit Public, 2 Ed., Paris, Recueil Sirey, 1.916.

Ver al respecto M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op.cit., pg 111.
3
Ver al respecto M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, 2 Ed., Paris, Recueil Sirey, 1.929, pp
212, 213.
4
Ver al respecto M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp., XXVII, XXVIII. Citamos
adems los escritos de M. HAURIOU de contenido fundamentalmente sociolgico, por su relacin con la
cuestin metodolgica: La crise de la Science social, Revue du Droit Public et de la Science Politique,
Tomo I, 1 ao, 1894, pp. 294-321; La Science social traditionnelle, Paris, L. Larose, 1896; Leons sur le
mouvement social dones a Toulouse en 1898, Paris, L. Larose, 1899; Philosophie du droit et Science
sociale, Revue du Droit Public et de la Science Politique, Tomo XII, 6 ao, 1899, pp. 462 a 476.
2

construcciones de conjunto llamadas a completar y a arrojar luz sobre las anteriores, sin
que por el hecho de que los datos puedan verse afectados por cambios, las ideas
directrices tengan que verse abocadas a desaparecer, dotndose as el sistema de una
coherencia incontestable.
3. EL PODER: PODER E INSTITUCIN
En su planteamiento doctrinal Hauriou pone gran cuidado a la hora de definir qu
se entiende por poder de derecho y de diferenciarlo del poder de hecho. El poder de
derecho sera un poder institucional jurdicamente construido y aceptado en virtud de un
consentimiento consuetudinario que le sirve de fundamento en tiempos de paz. Su
ejercicio sera consentido slo en la medida en que es aceptada la institucin en nombre
y por virtud de la cual acta. Estaramos hablando por tanto de un consentimiento
directo respecto de la institucin e indirecto respecto del poder; el poder sera aceptado
en tanto que representante de la institucin fundamental (Corona, Reino, Estado,
Nacin, etc). Tal concepcin del poder representativo supondra una serie de ventajas
polticas derivadas del hecho de que tanto el poder como la institucin responderan a la
realizacin o cumplimiento de un determinado proyecto o empresa social. Entre tales
ventajas cabra destacar, primero, el carcter estable y perdurable tanto del poder como
de la institucin a la que representa (por ejemplo, si el proyecto de la Corona fuera la
creacin de un Reino mediante la conquista, sera necesario que el poder del Rey se
prolongase durante el tiempo preciso y ello slo se conseguira mediante la transmisin
hereditaria); segundo, la exclusin de toda tentativa de personalizacin en el ejercicio
del poder, al quedar este sometido al cumplimiento de un deber y a la asuncin de una
responsabilidad. En este contexto, la eleccin de los gobernantes tendr que ser tratada
como una cuestin de derecho (no de hecho), plantendose as la necesidad de crear un
vnculo jurdico entre el poder personal del gobernante y la institucin en nombre de la
cual gobierna. El resultado sera la designacin de los gobernantes mediante
mecanismos jurdicos derivados de instituciones, de modo que, si se tratase de la
institucin de la Corona tendramos transmisin familiar hereditaria, y si se tratara de la
institucin del Estado democrtico habra elecciones generales. Ahora bien, una vez
designados o elegidos los gobernantes segn los diferentes mecanismos jurdicos, y
dado que ninguna persona detenta personalmente el poder sino que se trata de una
especie de depositario del mismo para el cumplimiento de un deber, el poder deber
pasar de un depositario a otro segn lo dispuesto en las normas estatutarias de la
institucin de que se trate. A esta transmisin del poder conforme a normas orgnicas
estatutarias se le denomina principio de legitimidad y, de manera impropia, decimos
que este poder as transmitido sucesivas veces, existe en virtud de una ley orgnica,
cuando en realidad debe su existencia al consentimiento del grupo a la institucin a la
que representa, respecto de la cual, tal ley orgnica de transmisin no es ms que una
consecuencia prctica. Pensar que el poder legtimo es aquel que existe en virtud de una
ley es lo que Hauriou denomina error de la lex regia5.
Puede concluirse por tanto, que el poder de derecho no nace de la ley sino que la
ley nace del poder de derecho que se legitima como representante de una institucin a
travs del consentimiento. En este sentido y debido al carcter indirecto del
consentimiento al poder, resulta posible sin que ello afecte a la legitimidad originaria, la
existencia de un espacio amplio para la discusin en el momento en que los mandatos
no resulten conformes a los principios rectores de la institucin o siempre que no hayan
5

Una explicacin amplia de esta cuestin la encontramos en la nota a pi de pgina n 9 en M.

HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg. 21

sido realizados conforme al procedimiento estipulado. Podran darse entonces

irregularidades de fondo o de forma sin que por ello el poder de derecho viera su
legitimidad mermada, porque en tales supuestos los actos o mandatos en cuestin seran
calificados como carentes de validez jurdica, de donde se deduce que la presuncin de
validez de los actos y mandatos del poder es precisamente eso, una mera presuncin
susceptible incluso de ser atacada, pero suficiente para liberar al poder de la carga de la
prueba en caso de desacuerdo, lo cual permitira cierta comodidad a la hora de actuar.
En este contexto, la invalidez de las decisiones particulares y reglamentos
administrativos resultara de la no conformidad de dichos actos a la legalidad existente,
mientras que la invalidez de las leyes sera consecuencia de su no conformidad a la
supralegalidad constitucional.
Presuncin de validez jurdica y carcter provisional ejecutorio de los actos y
mandatos del poder de derecho son, segn Hauriou, los dos elementos constitutivos del
principio de autoridad al que asocia el concepto de competencia para constituir lo que
l denomina poder minoritario, residente en las instituciones de gobierno y en su
personal funcionarial, y por ello considerado un poder de lite. Por otra parte, y siempre
dentro del mbito del poder de derecho, el poder de dominio (al que ira asociada la
facultad de empleo de la fuerza), dara lugar al poder mayoritario o soberana nacional,
residente en el personal poltico emergente del sufragio y considerado pues como un
poder de masa.
Desde el punto de vista prctico de la accin de gobierno, y a fin de que el poder
de derecho sea ejercido segn la razn y la justicia, sera preciso que el poder de
dominio (poder mayoritario) estuviera subordinado al principio de autoridad
competencia (poder minoritario), para as hacer primar el elemento jurdico sobre la
voluntad de dominio. En este entramado, la misin del poder mayoritario sera la de
participacin y control de la accin de gobierno. Ahora bien, debe quedar claro que
desde el punto de vista de, por as decirlo, la propiedad del poder, es decir, de la
soberana nacional, es el poder mayoritario el que representa directamente a la nacin, a
la que se atribuye la propiedad de las instituciones gubernamentales. Desde esta
perspectiva se observa una inversin de los trminos de la jerarqua, situndose el poder
mayoritario por encima del minoritario que pasara entonces a ocupar un segundo plano.
Pues bien, de cmo se relacionen entre s ambas dimensiones y por consiguiente ambos
principios de jerarqua, depender el equilibrio fundamental de la libertad poltica
moderna.
En este contexto, las leyes constitucionales se relacionaran por su naturaleza con
el principio de preeminencia del poder institucional sobre el del personal poltico, eso s,
con la participacin y bajo el control del poder mayoritario. Todas las atribuciones
previstas en dichas leyes lo seran respecto de las instituciones a que se refieren, no
respecto de los hombres que las encarnan, hacindose primar una vez ms el elemento
de la competencia autoridad sobre la voluntad de dominio que, repetimos, debe
limitarse a funciones de participacin y control.
Si ahora comparamos los poderes pblicos por la dosis del elemento competencia
autoridad que contienen, tendramos en primer lugar al poder ejecutivo que es el poder
minoritario por antonomasia en base a la slida jerarqua de sus instituciones y al
conjunto de su personal funcionarial; en segundo lugar estara el poder legislativo
parlamentario, que es fundamentalmente poder de dominacin de origen electivo y por
tanto poder mayoritario6. En el poder ejecutivo residira la verdadera autoridad y el
poder de gobierno, en el poder legislativo hallaramos la facultad de control. No
6

Para profundizar en el concepto de poder de dominacin, ver M . HAURIOU Principes de Droit Public,
op. cit., pp. 17 y ss.

obstante, es importante matizar que dentro del mismo poder legislativo, y ms

concretamente dentro de los Parlamentos que trabajan a travs de Comisiones
permanentes, stas suponen la especializacin y funcionarizacin de las personas que en
ellas trabajan, convirtindose as en depositarias de una buena dosis de verdadera
autoridad y vindose reducido el papel de la Asamblea pblica plenaria al ejercicio de
funciones de control sobre dichas Comisiones. Se tratara en definitiva de una especie
de desdoblamiento de la dicotoma poder minoritario-poder de gobierno versus poder
mayoritario-poder de dominio, en propia sede del poder mayoritario7, de tal manera que
en los sistemas representativos las cmaras legislativas seran el resultado de la
combinacin de poder minoritario (de la institucin) por un lado, y poder mayoritario
(de los representantes elegidos por el pueblo) por otro, resultando del equilibrio entre
ambos la fuerza y armona del Estado.
4. LIBERTAD POLTICA Y REPRESENTACIN
En este contexto terico el fundamento de la libertad poltica descansa sobre el
equilibrio entre gobierno del Estado y comunidad nacional, equilibrio que se da en el
momento mismo de constitucin del Estado8. La legitimacin de la libertad poltica
residira en la defensa de las libertades civiles de la comunidad nacional teniendo en
cuenta, eso s, que tal defensa deber realizarse segn Hauriou sin olvidar que la
independencia del poder minoritario del gobierno debe constituir la regla y la
participacin del poder mayoritario debe ser la excepcin, lo cual conduce a pensar
que la iniciativa a la hora de tomar decisiones debe corresponder al poder minoritario.
Sin esta necesaria limitacin de la libertad poltica y si la iniciativa pasase a las
Asambleas impregnadas de poder mayoritario, el Estado desaparecera rpidamente
(...) 9.
La razn es que la libertad poltica, al contrario que el poder minoritario, es
descentralizadora, y si no se hallara limitada, su exceso conducira a la anarqua y
disolucin final del Estado. As se justifica que las cmaras representativas deban
controlar al ejecutivo, pero que ste disponga de la iniciativa para tomar decisiones. Por
tanto, el poder mayoritario debe hallarse en este sentido subordinado al minoritario.
Esto puede hacernos dudar respecto al contenido exacto del concepto de soberana
popular. Slo cabe una respuesta al respecto, a saber, que dicho contenido se concreta
en el hecho de que siendo mandato y obediencia conceptos alternativos, el
ciudadano manda y obedece alternativamente; manda cuando elige a sus representantes
en la votacin y luego obedece. Este ritmo alternativo constituira la condicin necesaria
para la libertad democrtica en los sistemas representativos.
En este sentido y partiendo de la concepcin del poder minoritario como el poder
de las instituciones, se concluye que las democracias representativas seran algo as
como aristocracias de instituciones, y que la soberana del pueblo se reconducira en
ellas a la soberana de las instituciones, de la cual participara el ciudadano particular
reconocindose parte de la universalidad de ciudadanos gracias a la figura del sufragio
universal como derecho inalienable en el que confluyen los principios de libertad e
igualdad (ante la ley). A travs de este proceso, el individuo concreto como parte
constituyente del poder mayoritario, colabora con el poder minoritario (de las
instituciones), lo controla y asegura as la libertad poltica.

M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp. 25 a 29.

Ver sobre este tema, M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp. 595 a 605.
9
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp. 137.
8

Por consiguiente, a modo de resumen, el concepto de gobierno representativo

respondera cuando menos a dos significados que se yuxtaponen, a saber:
a)
Gobierno de las instituciones representativas, cuyo fundamento descansa
en un hecho de carcter constituyente no electivo.
b)
Gobierno de los representantes elegidos, cuyo fundamento reside
ciertamente en el hecho de la eleccin, y presupone un rgimen electoral basado menos
en el concepto institucional de representacin que en las ideas de libertad poltica y
soberana popular.
Es importante matizar que la eleccin de los representantes no tiene ningn valor
en s misma, porque se tratara de un mero procedimiento emprico para designar a los
representantes del pueblo; el hecho de la eleccin no implica transferencia alguna de
competencia del elector al elegido, porque entre otras cosas, el pueblo no puede
transferir algo de lo que no goza. No es pues este el objeto de la eleccin, sino que el
elegido quede bajo el control del poder mayoritario en nombre de la soberana nacional,
hecho tan relevante que en los modernos sistemas representativos ha llevado a hablar de
un poder electoral que se situara junto al ejecutivo y al legislativo10.
Por otra parte, el rgimen electoral adems de servir a la eleccin de
representantes canalizando de ese modo la libertad poltica, aporta a la organizacin dos
elementos claves en todo gobierno representativo, a saber: la confianza de los sujetos y
la opinin pblica11. En tanto que el primero enlaza y da sentido al consentimiento que
se erige en fundamento del poder; el segundo se relaciona directamente con la idea de
representacin desde el momento que el gobierno (representativo) debe inspirarse para
gobernar en la opinin del pas. No obstante, para que esta opinin pblica juegue un
papel real deber estar minimamente organizada, ya que de no ser as (y teniendo en
cuenta que de suyo no constituye un elemento esencial del gobierno representativo)
degenerara en el caos, dando lugar a un gobierno representativo encerrado en sus
propios engranajes de poder y desvinculado de sus propios representados.
Respecto a la relacin entre los conceptos gobierno representativo y soberana
nacional12, no podemos tratar este asunto sin hacer la siguiente reflexin: como hemos
sealado anteriormente, hablar de soberana nacional en sentido moderno equivale
ciertamente a hablar de voluntad de dominio y de propiedad del poder o, en otros
trminos, de poder mayoritario. En tanto que poder de dominio, la soberana nacional
englobara otras dos modalidades, a saber, el poder de control y participacin, y el poder
constituyente que en sentido amplio consiste en el derecho de disposicin del poder y
alude directamente a la propiedad del mismo13. Pues bien, ya sabemos que no es lo
mismo poseer el poder que ejercerlo: el ejercicio pertenece al mundo de las
instituciones y cae dentro del mbito del poder minoritario. Esta distincin entre
propiedad y ejercicio, poder mayoritario y poder minoritario, es de capital importancia
10

Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes obras: E. FRAENKEL, La componente
rappresentativa e plebiscitaria nello Stato costituzionale democratico, a cura di L. Ciaurro e C. Forte,
Torino, G. Giappichelli, cop., 1994; G. B. POWELL, Elections as instruments of democracy:
majoritarian and proportional visions, New Haven, Yale University, 2000; J. M. COTTERET,
Gouvernants et gouverns: la communication politique, Paris, Presses Universitaires de France, 1973.
11
Para el estudio de la opinin pblica en su dimensin legislativa, Hauriou presta especial atencin a la
obra de A. V. DICEY, Lectures on the relation between law & public opinin in England during the
nineteenth century, with a preface by E. C. S. Wade, London, MacMillan and Co., 1962.
12
Ver M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp. 607 y ss.
13
Sobre la problemtica del poder constituyente, se pueden consultar los siguientes estudios de M.
DOGLIANI, Il potere costituente, Torino, Giappichelli, 1986; ID., Costituente (potere), en Digesto delle
discipline pubblicistiche, IV edizione, Torino, Utet, 1990; ID., Potere costituente e potere costituito, en
Alternative, n 4, 1996; ID., Levocazione del potere costituente, en Il Ponte, n 6, 1996.

porque entronca con la distincin entre poder constituyente y poder constituido,

poniendo de manifiesto que ni siquiera el poder constituyente se hallara completamente
en manos del pueblo ya que an cuando ste gozara de su propiedad no tendra la
capacidad necesaria para tomar iniciativas y por tanto para ejercerlo, no siendo va
referndum. En este sentido debe comprenderse la afirmacin de que el gobierno
representativo slo indirectamente conduce a la soberana nacional, y ello como
consecuencia del desplazamiento de poder al cuerpo electoral en virtud del rgimen
electoral14.
Es importante insistir en la idea apuntada ms arriba de que no debe deducirse del
hecho de que el pueblo sea el depositario de la soberana, que pueda por ello delegar su
ejercicio en el personal gubernamental va electoral, porque lo que el pueblo delega es,
segn Hauriou, una serie de formas de volicin conformadoras de las instituciones
representativas a travs de la Constitucin (de aqu la redaccin de Constituciones
formales para los Estados a las que se denomina Constituciones nacionales, cuya
caracterstica principal es la de consistir en un conjunto de estatutos corporativos). Esto
es as debido a que, segn Hauriou, lo nico que el pueblo podra delegar es el poder de
gobernar del que es propietario de modo genrico, pero no aquello que se gobierna,
porque esto ltimo formara parte del contenido de las voluntades individuales de los
gobernantes que en tanto actan dentro de su competencia reciben el apoyo y la
confianza del pueblo. La cuestin es que slo de este modo puede garantizarse el orden
necesario para que la empresa estatal funcione ya que, si subordinsemos el poder al
cuerpo electoral, que como poder mayoritario por excelencia resulta poco adecuado para
la adopcin de iniciativas no siendo va control y participacin, nos encontraramos ante
el caos ms absoluto.
Tenemos por tanto un poder mayoritario que emana del pueblo y un poder
minoritario consistente en un capital de competencias impersonales acumulado en las
instituciones, que se ha ido generando a lo largo del tiempo con la propia prctica
gubernamental15. Este poder minoritario pasara progresivamente a ser propiedad de la
nacin (a nacionalizarse) gracias a la idea de representacin y al desarrollo del rgimen
representativo, as como a la creacin de un espacio pblico de conocimiento y control
de las instituciones. Esta nacionalizacin ser objeto de perfeccionamiento mediante la
ley, pero su realizacin es siempre anterior a la misma en forma de fenmeno
consuetudinario y por ello, insistimos, debemos precavernos contra el error de afirmar
que la ley confiere tal o cual atribucin, antes bien, la ley reconoce tal o cual atribucin.
En todo caso, es importante precisar que este proceso de nacionalizacin del poder
minoritario resultara operativo slo desde un punto de vista esttico, pero no
funcionara sobre dicho poder en accin, es decir, no sobre la autonoma de la voluntad
del personal gubernamental. Ahora bien, esto tampoco debe significar que el poder
discrecional del personal humano sea absoluto ya que, segn lo entiende Hauriou,
ningn poder pblico puede ser ejercido si no figura entre las atribuciones legales de
una funcin organizada y adems, no se sabra ejercer sino por un agente adecuado que
ocupara regularmente un puesto adecuado legalmente creado16. Esto implica que
cualquier poder publico estar siempre ligado a una funcin organizada que en ultima
14

Para profundizar sobre esta cuestin pueden consultarse, entre otros, los siguientes trabajos: M.
DOGLIANI, Lidea di rappresentanza nel dibattito giuridico in Italia e nei maggiori paesi europei, en
Idee di rappresentanza e sistemi elettorali in Italia tra Otto e Novecento, a cura di P. L. Ballini, Istituto
Veneto di Scienze, Lettere ed Arti, Venecia, 1997; P. DE VEGA, Legitimidad y representacin en la
crisis de la democracia actual, Barcelona, Institut de Cincies Politiques i Socials, 1998.
15
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pp. 174 y ss.
16
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 184.

instancia pertenece a la nacin. De aqu nace la idea de una autonoma de la voluntad

fuertemente controlada que no obstante dicho control, no dejara paso a la idea de
mandato imperativo17. Ello se puede apreciar claramente en el proceso electoral y en el
hecho de que sean los partidos polticos en vez de los electores quienes dirigen toda la
operacin electoral; porque son los partidos los que eligen los candidatos sobre los que
los electores no harn sino dar su consentimiento, erigindose dichos candidatos
(elegidos e investidos como representantes del pueblo) en gestores autnomos a los que
el pueblo ciertamente controla, pero sobre los que no manda.
Para paliar esta falta de iniciativa del cuerpo electoral, los electores centran y
dirigen sus aspiraciones polticas a los comicios locales y municipales donde se
reconocen realmente competentes para dar sus opiniones, y en los que toman conciencia
de su soberana con un mayor grado de independencia respecto a las maniobras de los
partidos polticos. De este modo entramos en un proceso descentralizador de la poltica
interna cuyo origen se halla en la necesidad de plenitud del poder mayoritario de la
soberana nacional, proceso que a la larga puede resultar problemtico y llegar incluso a
dar al traste con el sistema democrtico, si no se toman las precauciones necesarias para
que desde la perspectiva de la ejecucin de las decisiones se siga adjudicando la tutela
al gobierno central. Semejante afirmacin debera llevarnos cuado menos a reflexionar
acerca de la fragilidad del gobierno de tipo asambleario y, por consiguiente, acerca de
un posible an cuando no deseable carcter ficticio del parlamentarismo.
4.1. Libertad poltica, organizacin y gobierno representativo.
Si partimos ahora del hecho de que es condicin de la libertad para el ciudadano
vivir en una sociedad organizada, se concluye que la libertad poltica es lgicamente
libertad organizada18. Consecuentemente, es preciso acometer esta tarea de organizacin
en el seno de un cuerpo ordenado que en el caso de la libertad poltica lo constituye el
Estado. Este fenmeno de carcter en principio organizativo determina segn Hauriou
un proceso de personificacin del Estado19, entendiendo por persona en este sentido
aquel cuerpo constituido en cuyo interior se manifiesta una actividad moral (a saber, la
organizacin de la libertad)20. Es decir, como cuerpo ordenado el Estado se estructura
en rganos que lo representan y que representan al grupo soberano a cuyo control se
hallan sometidos. Pero adems de un sistema de rganos en el que, por otro lado, cada
rgano representa el todo y no la parte; este cuerpo ordenado (el Estado) se constituye
como una individualidad en s misma considerada que se define a travs de unos
estatutos recogidos en la Constitucin, estatutos en los que se precisa y controlan los
poderes de sus rganos de cara al que es su elemento fundacional, a saber, el ciudadano
con sus libertades. Tenemos por tanto un cuerpo constituido que es el Estado cuya
actividad moral consiste en la organizacin de la libertad, es decir, en la organizacin
formal de la responsabilidad poltica de los rganos de gobierno de cara a los
17

Sobre la discutida cuestin de la naturaleza del mandato, ver A. ESMEIN et H. NEZARD, lements de
droit constitutionnel franaise et compar. Tom. I: La libert moderne, principes et institutions, Paris,
Sirey, 1927.
18
Sobre los conceptos de libertad y organizacin en sentido amplio, ver: J. L. LPEZ ARANGUREN (et
al.), Libertad y organizacin, Madrid, Insula, 1963; B. RUSSEL, Libertad y organizacin. 1814 - 1914,
traduccin espaola de Len Felipe, Madrid, Espasa Calpe, 1970; N. MATTEUCCI, Organizzazione del
potere e libert: Storia del Costituzionalismo moderno, Torino, UTET Librera, cop., 1976, entre otros.
19
Ver al respecto la obra de C. RUZ DEL CASTILLO, Un schma de la Doctrine de la personnalit de
ltat selon la mthode jurdico-psycologique dHauriou, en Mlanges Maurice Hauriou, Paris, Sirey,
1929.
20
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 202.

miembros del grupo. Esta actividad moral organizativa que como vemos se manifiesta
bajo la forma de responsabilidad, caracteriza y culmina el fenmeno de la
personificacin del Estado, cuyo detonante es, insistimos, la articulacin prctica del
desarrollo de las libertades pblicas21.
Otro dato importante en este contexto es que este cuerpo (Estado) as constituido
como persona moral, sera entonces una institucin social y moral, mientras que como
persona jurdica sera slo una institucin jurdica consistente en meros medios tcnicos
destinados a adaptar a las exigencias del Derecho el ser moral de las instituciones
sociales, a fin de conformar y estabilizar los derechos y libertades subjetivas. Podra
decirse entonces que como persona jurdica el Estado sera una construccin artificial
que se desliza en la persona moral, y as lo expresa Hauriou sirvindose de la
comparacin con la personalidad jurdica del hombre:
La personalidad jurdica no es sino una mscara (persona) colocada sobre la
personalidad moral, mscara cuya principal utilidad consiste en fijar en una cierta
actitud la fisonoma moral del hombre que, en la realidad, resulta demasiado
cambiante, ondulante y diferente para servir de base a los derechos subjetivos
esencialmente estables. Ella es, si se quiere, una estilizacin de la personalidad moral
en la cual se desliza, como en toda obra de arte, algo de artificio. Pero toda persona
moral tiene derecho a ser as estilizada como persona jurdica, tanto la persona moral
institucin social, como la persona moral individuo humano 22.
Un paso ms en su argumentacin le lleva a Hauriou a concluir que la persona
moral perfecta es aquella en la que el fenmeno moral de la responsabilidad de sus
rganos frente a los miembros del grupo, se traduce en organizaciones formales;
afirmando a continuacin que el tipo de esta persona moral perfecta es el Estado
moderno de gobierno representativo, Constitucin escrita y sobre todo rgimen
parlamentario. La clave reside una vez ms en el hecho de que la libertad, tal como
decamos anteriormente, slo puede desarrollarse en una sociedad organizada; y como
la libertad es algo que nos incumbe a todos, la necesidad de su despliegue a travs de
formas organizativas es interiorizada desde el primer momento, de donde emerge lo que
hemos venido denominando soberana nacional. Esta soberana nacional as entendida
no se refiere a la nacin como entidad colectiva, sino a todos y cada uno de los
ciudadanos que en conjunto la constituyen, convirtindoles en propietarios de la cosa
pblica (los poderes). Los ciudadanos sienten entonces que sus gobernantes son
responsables ante ellos, y de este modo la percepcin de la responsabilidad poltica
penetrara en las conciencias. Vemos pues cmo el fenmeno de la responsabilidad
poltica es interiorizado a nivel individual, pero cmo podra extrapolarse al plano del
cuerpo constituido para as descubrir su realidad moral?. La repuesta, segn Hauriou,
solo podemos hallarla en la idea directriz que es el alma de dicho cuerpo, a saber, la
21

Un estudio particularmente interesante sobre el concepto de personalidad moral en Hauriou lo

constituye el siguiente artculo de A. DUFOUR: La conception de la personnalit morale dans la pense
de M. Hauriou et ses fondements philosophiques, recogido en la publicacin peridica Quaderni
fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno, op. cit., n 11/12, Tomo II, 1982/83, pp. 667 a
685. En este mismo numero de los Quaderni fiorentini aparece un artculo de E. PISIER KOUCHNER
acerca de la idea de persona moral en Duguit: La notion de personne morale dans loeuvre de Leon
Duguit, cuya lectura en clave comparativa respecto al anterior resulta de gran inters.
De los problemas de la personalidad moral y de la personificacin en el sentido ahora utilizado, se
ocupa Hauriou principalmente adems de en Prcis de Droit Constitutionnel, cuyas pginas venimos
citando detalladamente, en Prcis de Droit Administratif, 11 Ed., Paris, Sirey, 1927, pp. 286 y ss; y en
Principes de Droit Public, op. cit., pp. 266 a 285.
22
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 205. Ver adems: ID., De la personnalit
comme lment de la ralit sociale, en Revue Generale de Droit, de la Legislation et de la
Jurisprudence, Tomo XXII, Paris, E. de Boccard, 1898, pp. 5 a 23, y 119 a 140.

idea del Estado, a la cual se unira el sentimiento individual de la responsabilidad dando

lugar a un nuevo sentimiento de responsabilidad ya no slo desde y hacia el ciudadano
concreto, sino desde y hacia la idea misma de Estado23. Es por tanto en la persona moral
que subyace a la persona jurdica (definida anteriormente como construccin artificial
de medios tcnicos de organizacin), donde se produce la concentracin de la
responsabilidad colectiva ante lo bueno y lo malo, ya que la persona jurdica, hallndose
como mero instrumento tcnico al servicio de la persona moral, poco puede saber del
bien, del mal o de responsabilidad alguna. Dentro del grupo as personificado todo se
convertira a la vez en uno y mltiple: la soberana nacional sera una en relacin a la
personificacin moral del Estado y mltiple en relacin a los derechos individuales de
los ciudadanos; la responsabilidad poltica sera una en relacin a la persona moral del
Estado, y mltiple en su manifestacin a travs del voto ciudadano.
Llegados a este punto, la cuestin es averiguar qu y quienes son los rganos que
constituyen la persona moral. Hauriou responde a ambas preguntas a travs de su teora
del rgano representativo que a continuacin explicamos brevemente.
4.2. Teora del rgano representativo24
Sostiene Hauriou que la organizacin representativa del Estado precede, a ttulo
de fenmeno poltico, a la personalidad jurdica, concluyendo en ltima instancia que el
contenido de la representacin es antes moral que jurdico25. Con este presupuesto debe
analizarse la afirmacin de que los rganos del Estado son instituciones
representativas, indagando entonces cul ser su contenido y cules sus elementos. En
este sentido sostiene Hauriou que dichas instituciones se componen de:
1)
En primer lugar, un elemento de poder (ejecutivo, deliberante, etc.) cuya
misin es llevar a la prctica las representaciones acerca del bien del Estado, teniendo
en cuenta que dicho elemento de poder contiene adems la dosis de competencia
necesaria para su realizacin.
2)
En segundo lugar, un elemento funcional que se concreta en las tareas de
gobernar, legislar, etc.
3)
En tercer lugar, un componente orgnico constituido por el elemento
humano organizado, tras el cual se situaran los dos anteriores.
Por lo dems, los rganos de la persona moral lo seran en la medida en que sus
representaciones se corresponden con las funciones atribuidas a aquella va estatutos,
leyes o reglamentos, y fuera de esta correspondencia cualquier actuacin del rgano lo
sera a ttulo meramente personal. En definitiva, los rganos del Estado lo seran en la
medida en que actan en nombre de ste; pero justamente porque actan en su nombre,
gozan de plena autonoma para tomar iniciativas (aunque estas iniciativas despus sean
sometidas a control parlamentario o de otro tipo), y este es el nico postulado que puede
fundamentar la idea de representacin, porque representar, en ltima instancia, no puede
consistir simplemente en obedecer un mandato.

23

M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 208.

Sobre la denominada teora orgnica del Estado se puede consultar el siguiente artculo: Della
cosidetta teoria organica dello Stato, en Biblioteca di scienze politiche: scelta collezione delle pi
importanti opere moderne italiane e straniere di Scienze Politiche, Vol. 6, Lo stato secondo il diritto
ossia, la giustizia nellamministrazione poltica, diretta da ATTILIO BRUNIALTI, Torino, Unione
Tipografico, 1890.
25
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op.cit., pg. 210 y ss.
24

10

5. EL ESTADO
De todo lo dicho hasta ahora podemos concluir, en primer trmino, que un Estado
es una comunidad nacional dotada de libertades pblicas que se constituye como nacin
a partir de un concepto espiritual fundado en el sentimiento de unidad. En segundo
lugar, que esta comunidad se dotara a s misma de un poder centralizado en forma de
Gobierno central para la puesta en marcha de la cosa pblica, o lo que es lo mismo, del
bien comn.
El Estado aparecera por tanto constituido por tres elementos fundamentales:
1. Un elemento de carcter coercitivo integrado por el poder pblico y el Gobierno
central.
2. Un elemento de carcter consensual que podra definirse como la unidad
espiritual de la nacin.
3. Un elemento de tipo ideal constituido por el proyecto o empresa de la cosa
pblica, que actuara como polarizador del consentimiento prestado tanto por los
rganos de gobierno como por los miembros de la nacin.
A su vez, estos tres elementos relacionados entre s por un sistema de equilibrios,
se proyectan y legitiman en tres formas de soberana:
a. Soberana del Gobierno del Estado, fundamentada en las libertades civiles y
pblicas de que gozan los gobernados dentro del mismo. El poder del Estado es
ante todo gobierno de hombres libres, lo cual nos lleva directamente a la
segunda forma de soberana.
b. Soberana de la sumisin de la comunidad nacional al poder, fundamentada en
la autonoma de la voluntad y por consiguiente en una decisin libre que se
determina en el consentimiento del pueblo. El pueblo necesita del poder y el
poder del pueblo. Este poder de sumisin tiene su origen en las libertades civiles
existentes con anterioridad en la comunidad nacional, por lo cual, debe hablarse
de soberana de la comunidad facultada para retirar su consentimiento. De este
modo, la soberana del gobierno se corresponde (o debe corresponderse) con la
soberana de la nacin (souverainet de sujtion) y de dicha relacin va a
depender la fuerza o debilidad del primero. Esta souverainet de sujtion se
erige as en principio jurdico en virtud del cual las libertades individuales
resultan oponibles al Gobierno y organizadas por l 26.
c. Soberana de la cosa pblica, o lo que es lo mismo, de la idea de Estado. Se
produce aqu la unificacin del concepto de soberana en la idea de Estado. La
cosa pblica se constituye as, primero: a travs de unos medios integrados por
el personal funcionarial (diferente del personal del gobierno y de la nacin); y
segundo: con vistas a la realizacin de una empresa o proyecto, a saber, la
empresa del Estado para la conduccin de la nacin por el Gobierno.
En este contexto terico sostendr Hauriou que el rgimen de Estado se configura
como rgimen poltico, econmico y jurdico, que sirvindose de una nacin la
transforma, la impone una forma determinada, y se convierte en el medio de existencia
de los individuos27. Hauriou quiere decir muchas cosas con esta definicin. En primer
lugar se refiere al Estado como fenmeno histrico de transformacin nacional y que,
por tanto, presupone una nacin con sus habitantes, hbitat, civilizacin histrica,
organizaciones polticas y sociales primitivas. Esta transformacin sera obra de la
voluntad y la reflexin humana acerca del problema de la organizacin social, y tendra
como finalidad conjugar una determinada concepcin de organizacin corporativa con
26
27

M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg. 90.

M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pp. 303 y ss.

11

un ideal definido, a saber, el del rgimen civil en su sentido de libertad civil completada
y garantizada por la libertad poltica. Un cambio as slo resultara posible gracias a la
confluencia de dos acontecimientos: la evolucin de una civilizacin materialmente
avanzada y la generacin de una moral superior; y tendra como resultado la forma
corporativa del Estado, es decir, un tipo de estado social en el que las instituciones
gozaran de la movilidad y flexibilidad necesarias para permitir el progreso material,
incorporando a la vez la estabilidad suficiente gracias a la nueva plataforma moral.
Alude adems Hauriou en esta definicin a la forma rgimen civil que constituye el
objetivo del rgimen de Estado, y pone de relieve la divisin entre poder poltico de
dominacin y propiedad privada, divisin que fundamenta precisamente la empresa
poltica del Estado y la libertad.
Conviene insistir en el factor sobre el cual Hauriou hace pivotar toda su
explicacin, a saber, el de la centralizacin del Derecho nacional (y del poder poltico),
que determina el momento decisivo en que el establecimiento de las reglas del Derecho
se convierte en tarea del Gobierno central, porque slo as el poder de dominacin
deviene separable de la propiedad privada, dando con ello lugar a un poder poltico puro
exento de toda infiltracin de carcter patrimonial. Este fenmeno de centralizacin
jurdica ser pues interiorizado y considerado elemento indispensable del rgimen de
Estado, generndose as la ficcin del imperio de la ley.
Tenemos por tanto, de un lado, el fenmeno de la centralizacin jurdica que
implica la intervencin del poder poltico central en el establecimiento de las reglas de
Derecho mediante procedimientos formales (ley escrita); y de otro, la permanencia de la
costumbre o legislacin consuetudinaria, como fenmeno en el que no interviene para
nada el poder poltico y que viene sustituida en su primaca por la ley escrita, la cual se
convierte en base del rgimen jurdico del Estado. La virtualidad de esta ley escrita (al
contrario de lo que sucede con la costumbre dada su vocacin intrnseca de
permanencia) residir precisamente en la posibilidad que ella misma incorpora de
permanecer estable y de ser a la vez susceptible de modificacin segn procedimientos
formales, lo cual permite una mayor movilidad de las situaciones sociales gracias a la
discusin y, consecuentemente, un plus de libertad y justicia respecto a la legislacin
consuetudinaria. Hauriou lo expresa de la siguiente manera28. Asistimos as a un
entramado de Instituciones fundadas tanto en la ley escrita como en la costumbre, que
da cabida a la movilidad y readaptacin de situaciones polticas y sociales y sirve a la
vez al mantenimiento del equilibrio necesario para la convivencia ordenada.
5.1. Fundamento jurdico del Estado
Como hemos dicho, el fundamento jurdico del Estado reside segn Hauriou en el
consentimiento consuetudinario, cuyo precedente lo encontramos en la institucin social
del usus comunis que engendra la opinio iuris. La institucin del Estado vendra pues
consagrada jurdicamente por ese consentimiento consuetudinario, y sobre este
fundamento descansaran los conceptos de Constitucin y de Ley ya que, tanto el uno
como el otro, tanto la idea formal de Constitucin como la de Ley escrita no son sino
actos jurdicos que sirven para conferir actualidad a la regulacin de ciertos elementos
del Estado. En este sentido, decimos que las Constituciones escritas tienen su
precedente en la institucin constitucional, y que los principios constitucionales son el
resultado del consentimiento consuetudinario que les confiere autntica legitimidad.

28

M. HAURIOU, Principes de Droit Public, op. cit., pg. X.

12

Frente a la actitud terica kantiano kelseniana que haca descansar la

fundamentacin del Estado sobre normas de origen trascendental29, esta postura del
fundamento consensual tiene la virtud de resultar compatible con la nocin de Derecho
positivo cuyas fuentes, an siendo puramente formales, son reconducidas al
consentimiento del pueblo por la Constitucin, o si se quiere, a los mandatos de un
poder que es l mismo consentido. En uno y otro caso el Derecho busca el fondo por
medio de la forma y va del uno a la otra de manera irreversible. En este contexto y
respecto a la relacin entre Estado y Derecho, uno y otro constituyen sistemas separados
no obstante lo estrecho del vnculo existente entre ambos. Sostiene Hauriou en este
sentido que el Derecho halla su fundamento en la sociabilidad humana, y no en la
organizacin social del Estado, colocndose as en una posicin abiertamente enfrentada
a Carr de Malberg30. En cuanto a la teora kelseniana que identifica Estado y Derecho
concluyendo que el poder del Estado constituye la validez del Derecho mientras que
sta constituye la coercin de aquel, la crtica de Hauriou se centra de nuevo en que
Derecho no es lo mismo que Estado, y ello por la misma razn alegada anteriormente, a
saber, que el Derecho no tiene su origen en la organizacin social del Estado sino en la
sociabilidad humana. Plantea Hauriou serias dudas acerca del monismo sostenido por
Kelsen para quien el Derecho aparece vinculado al concepto de legitimidad social y el
poder del Estado al principio de soberana poltica; Hauriou parte del principo de que,
en ltima instancia, lo social y lo poltico no se pueden subsumir mutuamente31.

6.
PLANTEAMIENTO
CONSTITUCIN

HISTRICO

DEL

CONCEPTO

DE

Veamos a continuacin cmo plantea histricamente Hauriou el concepto de

Constitucin.
Situndonos cronolgicamente en el tiempo histrico en que se desarrolla el
Antiguo Rgimen, puede observarse que las instituciones consuetudinarias entonces
existentes eran puramente gubernamentales. Con el advenimiento de los nuevos
regmenes a partir de finales del siglo XVIII, las Constituciones pasarn a caracterizarse
principalmente por su dimensin nacional, erigindose en estatuto nacional del Estado,
con un contenido a la vez poltico y social. Hay que advertir, no obstante, que ese
carcter de estatuto nacional de la Constitucin es caracterstico del constitucionalismo
continental, porque en el mundo anglosajn la Constitucin es entendida principalmente
como salvaguarda de las libertades individuales. No obstante, la realidad segn Hauriou
es que tanto en el uno como en el otro, la cuestin de la validez jurdica se reconduce en
ltima instancia a los principios del Derecho privado antes que a los del Derecho
pblico, y aunque en el mundo continental estemos habituados al juego puramente
poltico de los poderes pblicos, es el destino del juego constitucional que evolucione
hacia un control judicial de la legalidad constitucional, establecindose as un nuevo
equilibrio jurdico-poltico entre soberana (poderes polticos) y legitimidad (validez
jurdica), abandonandose el status puramente poltico32.
Detengmonos ahora en el anlisis de la evolucin constitucional y el
advenimiento de las Constituciones nacionales: En este sentido hay que decir que
29

Ver H. KELSEN, Teora pura del Derecho, op. cit., pp., 285 y ss; Teora General del Derecho y del
Estado, op. cit., pp., 215 y ss.
30
Ver CARR de MALBERG, Contribution la thorie genrale de lEtat, op. cit., Tomo I, pp., 61 y ss.
31
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp., 103.
32
M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pp., 238 a 241, y 261 y ss.

13

habran aparecido en primer lugar las instituciones gubernamentales consuetudinarias,

portadoras de una forma y unos procedimientos delimitadores de carcter institucional,
constitutivas en s mismas de una garanta protectora contra el poder. Posteriormente se
habran aadido nuevas garantas de la mano del imperio de la ley, principio que trae
consigo la aparicin de toda una serie de reglas ya no tanto de forma como de fondo, es
decir, de normas superiores de orden y justicia. De nuevo se hace necesario buscar
lmites e esta creacin de normas superiores, lmites que, como en otras ocasiones, no
podan proceder de otro sitio que de las formas y procedimientos. Esta nueva necesidad
de proteccin contra un poder ilimitado de generar leyes superiores encontrar su
respuesta en una especie superior de leyes cuya fuente y cuya forma de elaboracin van
a ser distintas a las del poder legislativo ordinario, y que contendrn adems el estatuto
nacional del Estado, a saber: las Constituciones nacionales.
Puede decirse entonces que una constitucin nacional es el estatuto del Estado
corporativo y de sus miembros, establecido en nombre de la nacin soberana por un
poder constituyente y mediante una operacin legislativa de fundacin segn un
procedimiento especial33que le confiere el carcter de superlegalidad respecto al resto
de las leyes. Como estatuto que es, contiene reglas de organizacin y de relacin entre
las instituciones gubernamentales, as como principios relativos a la ciudadana y a los
derechos individuales. Histricamente hablando, la concrecin del Estado liberal en el
Estado de Derecho instaurar un modelo de legalidad que en Francia concretamente se
traduce, con el advenimiento de la Tercera Repblica (1870), en un Gobierno de
Asamblea cuyo instrumento de mando sern las Leyes Constitucionales culminantes de
la experiencia constitucional francesa en 1875 , cuya especificidad reside precisamente
en ser expresin de la superlegalidad constitucional de que Hauriou habla.
Por su parte, el poder constituyente sera una especie de poder legislativo especial
que actuara en nombre de la nacin va representacin, es decir, que la nacin
participara en el proceso de elaboracin y fundacin de la Constitucin en mayor o
menor medida segn cmo se articule la representacin. Lo importante es, no obstante,
destacar que se trata simplemente de participacin en las instituciones representativas,
y examinar cmo se produce dicha participacin del pueblo en la elaboracin de la
Constitucin. La respuesta, lgicamente, no puede ser otra que va electoral, bien
mediante la eleccin de una Convencin nacional extraordinaria, o bien reeligiendo las
Cmaras ordinarias. No obstante, hay que advertir que tratndose de una reforma parcial
de la Constitucin podran ser las Cmaras ordinarias las que procediesen a la reforma
aunque siguiendo un procedimiento especial o/y con su sometimiento a referndum
popular. Esto es as en lneas generales, matizando sin embargo que en los pases de
tendencia ms democrtica se tiende a articular el proceso electoral en funcin sobre
todo de la iniciativa popular, mientras que en el resto de pases la tendencia es a
aproximar el poder constituyente a las instituciones gubernamentales haciendo primar
las reformas parciales sobre las totales, de manera que en la prctica, el poder
constituyente popular vendra finalmente sustituido por un poder constituyente
gubernamental independiente. En este contexto, es importante insistir en que el poder
constituyente (poder legislativo especial) se distingue del poder legislativo ordinario
precisamente en que la nacin participa (o debe participar) mucho ms ampliamente en
su ejercicio que en las operaciones ordinarias del legislativo, lo cual es justamente as
porque su funcin o finalidad es la de fundar el Estado.
Los fundadores del Estado seran pues, de un lado, un gobierno provisional a
modo de principio de organizacin para la direccin de la nacin; del otro, una
33

M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg., 242.

14

comunidad nacional que deseosa de realizarse bajo la forma de Estado presta su

adhesin a dicho gobierno. Por consiguiente, decisin de gobierno y adhesin al mismo
seran la base del acta jurdica de la fundacin del Estado; gobierno provisional y
nacin, animados por la idea de Estado seran los fundadores.
Si ahora convenimos que el poder de fundar es esencialmente un poder de
disponer de la cosa modificando su sustancia, y que tal poder corresponde a la nacin
soberana que, antes que depositaria es propietaria de las instituciones
gubernamentales, se concluye que el Estado puede sufrir graves modificaciones como
resultado de las consecuencias futuras de una decisin actual del poder constituyente.
Sin embargo, la sociedad presenta segn Hauriou un instinto de conservacin que le
conduce a dotarse de medios adecuados para su permanencia, como por ejemplo el
mencionado sistema de revisin limitada de la Constitucin a travs de las instituciones
gubernamentales, que pone de manifiesto la capacidad de reducir al mnimo mediante
procedimientos formales la eventual nocividad del poder constituyente. De aqu puede
concluirse que no es del todo cierto que el Estado se realice da a da gracias a un
hipottico plebiscito cotidiano como del que habla Renan34, sino que, por el contrario,
el gobierno y las instituciones polticas son slo cuestionados muy de tarde en tarde. En
este contexto debe inscribirse el fenmeno de la legitimidad en su acepcin de validez
jurdica, entendiendo que incluso por encima de la Constitucin y del poder
constituyente se hallaran las instituciones sociales de la vida privada (los principios
individualistas de orden y de justicia), cuya continuidad resulta ms esencial que la de
las formas polticas, y cuyo reconocimiento se da a travs del Derecho mismo35.
Por consiguiente, podemos concluir que la primera constitucin del Estado se
basara en principios de Derecho anteriores al propio Estado y que, consecuentemente,
la fundacin de ste es antes una operacin jurdica que un mero fenmeno histrico.
Por otra parte y como ya dijimos al hablar de la soberana nacional, conviene
insistir en el hecho de que mediante la Constitucin, que es su expresin ms directa, el
pueblo soberano delega su poder en las instituciones (no su soberana). Es importante
dejar claro, an a riesgo de resultar reiterativos, cul es el objeto real de esta delegacin
ya que como hemos visto el pueblo soberano posee el poder de dominio pero la
capacidad para ejercer las funciones propias de ese poder escapara de sus manos. En
consecuencia, el pueblo no puede delegar la capacidad para ejercer ni el poder
deliberante (legislativo) ni el ejecutivo, ni el judicial, porque carece de ella; lo que s
puede hacer (y de hecho hace), es delegar la facultad o poder puramente formal de
expresar voluntades, en nombre de la nacin, en forma de decisin ejecutiva o de
deliberacin o de juicio. Es decir, que delega la facultad volitiva bajo distintas formas
de volicin que son la deliberacin, la decisin ejecutiva y el juicio. En este sentido hay
que apuntar que esas tres formas de volicin habran ido desarrollndose histricamente
con la experiencia poltica, crendose a la vez los rganos aptos para su expresin y
ejercicio (parlamento, gobierno y tribunales). Pero lo ms importante sera que la nacin
habra tomado conciencia de las mismas integrndolas en la persona moral Estado.
Dicho esto, se planteara inmediatamente la cuestin problemtica de si las
Constituciones nacionales, cuyo contenido segn lo expuesto no puede ir ms all de la
pura delegacin formal del poder, tendran la posibilidad de dominar y controlar las
instituciones representativas dotadas de capacidad autnoma para cumplir sus
funciones. La respuesta que nos da Hauriou es no, no tienen esa posibilidad, pero resulta
34

E. RENAN, Qu es una nacin?/Quest-ce quune nation?, Ed. Bilinge, trad. espaola de F. Ochoa
de Michelena, Madrid, Sequitur, D.L. 2001.
35
Acerca de los principios de soberana poltica y soberana jurdica, ver: M. HAURIOU, Principes de
Droit publique, op. cit., pp. 27 y ss.

15

que paradjicamente esta sera la razn de ser de cualquier gobierno representativo ya

que, desde el momento que las funciones no se delegan (ms que de manera indirecta
por medio de la delegacin del poder), la funcin existe por s misma en tanto que
necesidad a satisfacer, y la capacidad para cumplirla, al no poder ser delegada por el
pueblo soberano (porque como hemos dicho carece de ella) debe ser ejercida por los
representantes de modo autnomo. As, por la delegacin de poder estos representantes
son siervos pero por la capacidad de cumplir las funciones son libres, y es precisamente
este grado de libertad incoercible (autonoma de la voluntad) la razn de ser del
gobierno representativo36.
En definitiva, podemos concluir que la nacin delegara el qu pero no el cmo,
sin olvidar que ese cmo desde luego no escapa a la soberana que en ltima instancia
siempre tiene la facultad de control, porque bajo el imperio de una Constitucin
nacional ningn poder pblico es soberano en el sentido de no poder ser controlado en
el ejercicio de su poder o en el cumplimiento de su funcin, por el contrario, todo poder
pblico es susceptible de ser controlado por medios jurdicos en virtud del principio de
soberana nacional. Este principio sera por tanto aplicable tanto al poder de
deliberacin en el ejercicio de la funcin que le es propia, a saber, la funcin legislativa;
como al propio poder constituyente que, recordemos, debe ser considerado como un
poder delegado siempre que admitamos el principio de una tcita legitimidad
constitucional subyacente a la Constitucin escrita. Por tanto, tendramos que hablar
aqu de un control de Constitucionalidad fundamentado en dos principios, a saber: el de
limitacin del poder delegado, y el de supremaca de la ley constitucional sobre la ley
ordinaria37.

36

M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit., pg., 263.

Hauriou realiza un estudio detallado de los diferentes sistemas de control de constitucionalidad de la
ley en las pp., 266 a 292 de Prcis de Droit Constitutionnel, op. cit.

37

16