TEMA XII

CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

12.1 FORMACION HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL
El derecho mercantil es una representacin de la vida juridica que aparece en un momento determinado y se
consolida de forma progresiva en el tiempo. Y se le considera como un producto historico su origen se suele
situar al inicio de la baja edad media, s. XII y XII y su nacimiento responde al necesidad a dar soluciones
adecuadas a los nuevos conflictos planteados por una realidad social y economica en plena proceso de
transformacin. El dereho mercantil nace y crece para dar respuesta a las exigencias derivadas de una
actividad comercial crecienta que se forma y despliega principalmente en los grandes ncleos urbanos, se
trata de una activida intensa realizado por un grupo social determinado que son los comereciantes. El
crecimiento de los intercambios en el mercado genera una multiplicidad de relaciones juridicas variadas y
particulares que desborda los estrechos margenes del derecho comun vigente. Por tanto se hace imprescindible
un nuevo ordenamiento mas agil y eficaz que posibilite la superacion de unas instituciones juridicas
amoldadas a los esquemas de una socieda feudal y de una economia fundamentalmente agraria, el comerciante
y su actividad en el mercado se presenta desde el primer momento como eges percebradores de
Iusmercatorum (el derecho de los comerciantes) Las primeras manifestaciones del nuevo ordenamiento se
encuentran en los estatutos de los gremios y corporaciones de comerciantes, que no solo recogen practicas y
usos mercantiles, sino que tambien resoluciones de tribunales integrados por mercaderes con amplia
experiencia y reconocida solvencia. Estos tribunales que conforman la llamada jurisdiccin consular tienen
la funcion de garantizar la observancia y aplicacin de los usos en las resoluciones de las controversias
surgidas entre comerciantes. Se trata por tanto de un derecho de los comerciantes para los comerciantes. Se ha
de hacer referencia tambien como manifestacin importante del derecho mercantil en esta primera fase de
formacin historica a las normass reguladoras del comercio contenidos en los estatutos y ordenanzas de las
ciudades y puerto s medievales con una actividad economica intensa como las del norte de Italia que son las
de Genova, Pisa y Florencia y las de sus de Francia como Marsella y Montpelier y las Alemanas de Hamburgo
y Brem. En nuestro pais no se puede obiar la referencia a los gremios y corporaciones de comerciantes de
Barcelona y Valencia, ncleos comerciales de primer orden en dicha epoca. Hay que destacar tambien la
actividad de los magistrados del Unsular Da Mar de Barcelona Tribunal con autoridad reconocidad durante
siglos en todo el Mediterraneo y fruto de esta actividad se constituye la compilacin de usos maritimos
recogidos en el LLibre de Consulat de Mar. De este apunte historico se pueden extraer los rasgos mas
significativos de la Lex Mercatoria. Tal como se ha dicho el derecho mercantil aparece como derecho especial
ante el derecho comun. Y en contraste con el derecho comun, el derecho mercantil se distingue por:
Por tener un carcter profesional y corporativo, se trata de un derecho creado a impulso de los
comerciantes y con el objetivo de reglamentar la actividad desplegada por los mismos.
Por tener un origen Consuecurinario, es decir, por ser un derecho no legislado, sino integrado
fundamentalmente por usos y costumbres del comercio practicas observadas de forma general y reiterada en
el trafico negocial de carcter mercantil. De este doble carcter se desprende una serie de notas
distintivas que separan igualmente el Ius Mercatorum del derecho comun. Estas notas son las siguientes:
El antiformalismo, que se traduce en una mayor flexividad en la contratacin.
La proteccion de la seguridad del trafico en decremento de la seguridad jurdica.
Actividad y rapidez en la resolucion de conflictos con organos propios de decisin y ejecucin a
traves de tribunales consulares.
Vocacion de uniformidad , tanto a escala nacional como internacional.
Uno de los datos mas sobredientes de la posterior evolucion historica del derecho mercantil y que
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culminara en la etapa de las grandes codificaciones esta en la tendencia progresiva de su

objetivizacin, es decir, si en un principio el Ius Mercatorum nace como un derecho de aplicacin
restringida a los comerciantes basandose en una concepcin puramente subjetivista de forma gradual
se va produciendo un desplazamiento y sustitucin se este criterio subjetivo por uno objetivo
centrado en la actividad mas que en los protagonistas. El derecho Mercantil deja de ser el derecho de
los comerciantes para convertirse en el derecho del trfico comercial.
Hay dos factores que determinan la acentuacin de la tendencia objetivizadora.
La incesante extensin de las relaciones jurdicas de carcter mercantil directamente motivada
por la expansion de la actividad comercial en la epoca del mercantilismo y del comercio colonial.
La consolidacin del estado moderno que toma conciencia del relevo politico de la actividad
econmica y de la necesidad de ordenarl ay potenciarla deacuerdo con los intereses generales asi es
que los grandes estados Nacionales toman la iniciativa de la produccin normativa prevaleciendo el
derecho legislado creado por el poder politico desplazando progresivamente el derecho
consecuidinario creado por la clase mercantil. Ejemplo de esto son las ordenanzas francesas de Luis
XIV como la de comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681. La epoca siguiente la
constituye la etapa de la codificacion en el s. XIX donde imperan los ideales de la ilustracin y la
revolucion francesa convirtiendose el derecho mercantil como un derecho de los actos de comercio
(contrato mercantil) con independencia de quien los realiza, sea comerciante o no. Destaca el cod. De
comercio frances de 1807 en donde la nocion de acto de comercio objetivo es como el ncleo del
sistema jurdico mercantil, se trata de un concepto esencial, que no solamente facilita la
competencia de los tribunales de comercio si no que tambien posibilita la justificacin de la
autonomia del derecho mercantil como ordenamiento separado.
Bajo la Influencia del codigo de comercio Frances se redacta el cod. De comercio aleman de 1861 y
los cod. De comer. Italianos de 1865 y 1882. En cuanto a la codificacion mercantil espaola hay
que hacer referencia tanto al cod. De comer. De 1829 como el vigente de 1885, el cual tiende a la
objetivizacion de los actos de comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten.
12.2 CONCEPTO Y TENDENCIAS DEL DERECHO MERCANTIL
La teoria de la empresa y la concepcin del derecho mercantil como derecho de la empresa emergen
con fuerza, desde esta perspectiva el derecho mercantil d+se define como aquel conjunto de normas
que tiene por objeto la regulacin de los empresarios y la actividad constitutiva de empresas.
El D. Mercantil como sector del ordenamiento juridico gira entorno a tres nociones fundamentales:
La de empresario mercantil o industrial ya sea individual o social
La activida empresarial entendiendo a la actividad que el empresario despliega profesionalmente y
organizadamente destinado a la produccin y distribucin de bienes y servicios en el mercado
El establecimiento mercantil como base fisica integrado por un conjunto de bienes y servicios que
posibilitan el desarrollo efectivo de la actividad constitutiva de empresa.
Se ha ensayado una nueva reformulacin del concepto de derecho mercantil a traves de La
Constitucin y sobre la base de la libertad de empresa consagrada en el art. 38 de la Constitucin ,
se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economia de mercado y desde esta optica el
derecho mercantil se convierte en el derecho del mercado y mas precisamanete el derecho regulador
de las condiciones de acceso de ejercicio y de cesacin de la actividad empresarial en el mercado. En
sentido amplio, el der. Mercantil abarca el ordenamiento de un conjunto extenso de materias como es
el Estatu jurdico del empresario; el derecho de la competencia; el derecho de la propiedad
industrial; el derecho de sociales; el derecho concursal; el derecho delos ttulos valores; el derecho
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del mercado del crdito; el derecho del mercado de valores; el derecho de los seguros; el derecho
de los contratos; el derecho de la navegacin martima y aerea.
Cules son las tendencias actuales del derecho mercantil? El d. mercantil va dando covertura
jurdica a nuevos sectores de la actividad economica, la regulacin mercantil se extiende a toda
actividad constitutiva de empresa. De manera similar es visible tambien la orientacin socializadora
de las instituciones jurdico mercantiles con el objetivo de defender y garantizar determinados
intereses, asi pasa con la proteccion del mercado, del interes social y el interes de los consumidores y
del usuario. En contraste con esto en el ambito del a contratacin mercantil Internacional se registra
una notable vigorizacin del principio liberal de la autonoma privada de la voluntad
12.3 LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Hablar de fuentese del derecho supon eun doble significacin:
1- En sentido material sirven para designar las instancias con potestad normativa propia, es decir, los
poderes con capacidad para crear normas vinculantes como es el estado
2- En sentido Formal, permite distinguir los diversos modos o medios a traves de los cuales esta
potestad normativa se exterioriza y manifiesta.
El punto de partida es el art. 2 del Cod. de Comercio del cual se desprende que las formas externas de
manifestacin del derecho mercantil son la ley y los usos de comercio. El art 2 dice quel os actos de
comercio sean comerciantes o no el que los ejecute y se encuentren especificados o no en este codigo
se regiran por las disposiciones scontenidas en este codigo en su defecto por los usos de comercio
observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las de derecho comun.
El regimen de fuentes en el mbito mercantil se caracteriza por lo siguiente:
La primacia de la ley es a partir de la codificacion cuando el uso de comercio queda relegado a una
posicin secundaria y pierde el relevo originario como manifestacin del derecho mercantil, y el
cod. de comercio pasa a ser la ley mercantil fundamental de aplicacin preferenete y general. En el
mismo nivel jerrquico queda situado la legislacin mercantil de carcter especial entendido
como el conjunto de normas y disposiciones que complementan el cod. de comercio como la ley de
S.A
La entrada en juego de los usos de comercio en defecto de ley mercantil aplicable al caso. El uso de
comercio es la costumbre mercantil y se define como toda prctica observada de forma reiterada por
los comerciantes en el trafico mercantil. Principalmente en el desarrollo de su actividad negocial. Se
trata de una prctica o conducta observada generalmente y uniformemente cosa que le confiere un
carcter objetivo pero con la conviccin de obra conforme a derecho.
La aplicacin supletoria de las reglas de derecho comn en ltimo termino en ausencia de ley y
uso. Esta remision que opera como clausula de cierre del sistema de fuentes constituye una
derivacin lgica de la consideracin histrica del derecho mercantil como derecho especial
delante del derecho comn.
Una vez analizado el orden de predacion de fuentes en aplicacin de lo indicado en el art. 2 del Cod.
de Corm. Hay que adverti r que deacuerdo con el art 5 C. Comercio parece que queda establecido
un orden jerrquico diferente, este art 50 dice que los contratos mercantiles en todo lo relatrivo a los
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin, extincin y capacidad de los contratantees
se regira en todo lo que no se encuentre expresamente establecido en este cd. o en leyes especiales
por las reglas generales del derecho comun.

Como puede verse el uso de comercio como fuente queda absolutamente marginado, esta
incoherencia sistemtica que determina la prioridad de las normas civiles sobre los usos de comercio
en la esfera de la contratacin mercantil a dado lugar al llamado problema de las fuentes del derecho
mercantil. Se trata sin embargo de un problema mas aparente que real, y La vi ade superacion la
seala el art 59 del C. Comercio que remite al art. 2.
Las fuentes dudosas o discutidas son la jurisprudencia del tribunal supremo, las condiciones generales
de los contratos, la doctrina de los actores y la equidad.