TEMA 3 .

LA GNESIS DE LAS NORMAS JURDICAS (I)

Planteamiento y significado de la expresin fuentes del Derecho.
En el lenguaje cotidiano, fuente significa lugar por donde sale agua y en un sentido figurado se puede definir
como la razn primitiva de cualquier idea o la causa generatriz o productora de un hecho.
En el aspecto jurdico el trmino fuentes puede tener principalmente tres significados:
En primer lugar, como modo de produccin de las normas jurdicas, designndose as tanto al autor de las
normas, ejemplo el parlamento, como a los medios a travs de los cuales esas normas van a manifestarse, por
ejemplo esa ley.
En segundo lugar, podemos entender por fuente del derecho aquella instancia de legitimacin o causa de
justificacin del ordenamiento jurdico, apareciendo aqu la idea de fuente como inspiracin de todo orden
social justo.
En tercer lugar, podemos entender este trmino como conocimiento del derecho, incluyndose aqu todo el
material normativo, todos los instrumentos que nos van a permitir conocer el derecho en cualquier ejercicio.
Ejemplo todas las compilaciones legales antiguas y todos los libros de texto que la historia nos ha dejado,
cualquier CD. legislativo moderno, cualquier monumento que contenga o tenga gravado cualquier norma de
tipo jurdico.
Despus de lo dicho, no cabe duda que el origen primero del derecho est en la naturaleza humana y en su
conciencia racional pero cuando aqu nos referimos a las fuentes del derecho nos vamos a referir desde un
punto de vista tcnico al origen y las formas mediante los que en una sociedad constituida, se exterioriza la
norma jurdica como derecho positivo obligatorio.
Fuentes del Derecho Espaol.
La Constitucin como fuente del derecho.
En el artculo 1 del Cdigo Civil establece que son fuentes del derecho espaol, la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
La Constitucin de 1978 va a romper con el sistema clsico de fuentes del Cdigo Civil, no en cuanto a la
enumeracin o jerarqua establecida en el artculo que acabamos de ver si no por la nueva configuracin que
nuestra norma suprema va a dar a concepto de ley en esta configuracin habremos de destacar las siguientes
notas caractersticas:
En primer lugar frente a las constituciones antiguas que eran programticas, es decir que establecan partes
generales de conducta que vinculaban a los poderes pblicos y a los ciudadanos, nuestra Constitucin de 1978
es normativa porque pretende ordenar y regular la gnesis o creacin del derecho y lo hace de dos maneras:
regulando en el primer lugar ciertas materias de formas directa como sucede con los derechos fundamentales y
los derechos del ciudadano y en segundo lugar determinado que rganos y con que procedimientos se van a
regular otras materias no contenidas especficamente en la Constitucin. La Constitucin es por tanto, y
simultneamente, fuente del derecho por si misma y norma reguladora de las fuentes del derecho, al
disciplinar concretamente como se producen las normas.
En segundo lugar, es que la ley ordinaria, en sentido estricto de la que se ocupa ese punto primero,
anteriormente a la Constitucin tena una posicin privilegiada en cuanto que al citarse en primer lugar esa
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jerrquicamente superior a la costumbre y a los principios generales, tras la Constitucin esta ley va a quedar
ya subordinada al texto constitucional, teniendo como garanta de todo ello al Tribunal Constitucional, cuya
principal funcin es dejar sin efecto todas y cada una de las leyes que contradigan lo dispuesto en la
Constitucin.
Una tercera nota caracterstica es que con la Constitucin va a surgir una nueva categora de leyes, cuales son
las leyes orgnicas que ocupndose de regular determinadas materias concretas vienen a modificar de forma
importante el concepto tradicional de ley.
En cuarto lugar, la Constitucin prev la posibilidad de celebrar tratados internacionales que an limitando
nuestra soberarqua van a aplicarse en Espaa, creando derecho tanto para los poderes pblicos como para los
ciudadanos.
En quinto lugar, con la Constitucin se va a crear el estado de las autonomas lo que va a propiciar que de los
rganos con facultad legislativa de las distintas comunidades autnomas emanen normas de obligado
cumplimiento para las personas que vivan en el mbito territorial donde esa comunidad ejerce su poder.
La Ley y normas con rango de Ley.
En su sentido ms genrico, ley equivale a norma jurdica comprendindose dentro de ella, tanto la ley natural
como la ley jurdica positiva, y dentro de ella se contienen no slo las normas legales, si no todas aquellas que
acepte el ordenamiento, entre las que citaremos a la costumbre y a los principios generales del derecho. Por
eso en un sentido ms estricto ley es la norma positiva caracterizada por su origen estatal, forma escrita y en
cierto modo solemne. Se contrapone as el concepto de ley como derecho escrito a la costumbre que es
derecho no escrito, ms igualmente se contrapone o se distingue de las normas autonmicas en cuanto que
estas tiene un origen extraestatal y unos destinatarios ms concretos.
Y ya apurando mucho ms y en un sentido an ms restringido y tcnico, distinguimos por ley la norma
estatal y escrita de especial importancia y rango que se diferencia de las dems normas estatales por su
procedencia y por sus especiales solemnidades en su formacin, distinguimos aqu pues las leyes propiamente
dichas emanadas del poder legislativo de aquellas que surgen dela potestad reglamentaria del propio estado
que tienen su expresin a travs de circulares, reglamentos, resoluciones, instituciones, etc..
Siguiendo con la ley estudiamos a continuacin las clases de leyes y en primer lugar vamos a distinguir entre
leyes orgnicas y leyes ordinarias. Son las orgnicas aquellas surgidas de las Cortes y que se ocupan de
regular el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas, aquellas que aprueban en segundo
lugar los estatutos de autonoma, el rgimen electoral general y las dems taxativamente previstas en la
Constitucin. La aprobacin, modificacin o derogacin de estas leyes, exigir mayora absoluta del congreso
en una votacin final sobre todo el conjunto del proyecto. Y leyes ordinarias sern todas las dems.
Otra clasificacin distingue entre leyes marco y leyes principios, categora de las leyes que viene impuesta por
la Constitucin y la especial configuracin del estado de las autonomas y que estn destinadas para el mejor
desenvolvimiento de las materias competenciales, tanto del estado como de cada comunidad autnoma. Pues
dentro de este contexto mediante las leyes marco, el estado en competencias a l atribuidas puede autorizar a
una o ms comunidades autnomas para que ejerzan dicha potestad legislativa, y ello de acuerdo con unos
principios bases y directrices fijados por una ley estatal y siempre bajo el control de las Cortes. En cuanto a
las leyes, de principio son dictadas por el estado en materias de competencia exclusiva de las comunidades
autnomas, con el objeto de armonizar las distintas disposiciones de las comunidades autnomas, cuando as
lo exija el inters general y lo aprueben las Cmaras por mayora absoluta.
Finalmente dentro de esta clasificacin, citara a las leyes de las comunidades autnomas, como ya hemos
dicho las comunidades autnomas gozan del uso y desarrollo de sus competencias estatutarias, de potestad
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legislativa dentro del territorio donde van a ejercer su poder, e igualmente sus rganos ejecutivos
sealadamente los gobiernos autonmicos tendrn potestad reglamentaria para el desarrollo de esa ley.
Las normas con rango de ley.
Como venimos diciendo, la facultad legislativa en nuestro sistema jurdico corresponde a las Cortes o
Parlamente pero dicha facultad, bajo requisitos, en ocasiones puede cederse al gobierno o poder ejecutivo en
los casos constitucionalmente previstos. Por tanto llamaremos decretos leyes y decretos legislativos a aquellas
normas con rango de ley emanadas del gobierno por cesin de la facultad legislativa representada en las
Cortes. Respecto a los decretos leyes dispone el artculo 86 de la Constitucin que emanan del ejecutivo por
razn extraordinaria o urgente necesidad, necesitando para su validez la ratificacin posterior de las Cortes en
el plazo de 30 das. Estos decretos leyes no podrn afectar a materias propias de ley orgnica o lo que es lo
mismo, no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del estado, a los derechos, deberes y
libertades delos ciudadanos, al rgimen de las comunidades autnomas, ni al derecho electoral general.
Otra norma distinta es el decreto legislativo, esta norma, este acto con fuerza de ley es producto de una
delegacin que las Cortes hacen al gobierno para que dicte normas con rango de ley sobre materias
determinadas que no lo sean de leyes orgnicas, pues bien, esta delegacin puede tener lugar bien mediante
una ley de bases cuando su objeto sea la formacin de un texto articulado o bien, mediante ley ordinaria en el
caso de que se trate de refundir por parte del gobierno varios textos legales en uno slo. En esta ley ordinaria
se tendr que expresar el objeto de la delegacin y el plazo para su ejercicio.
Las disposiciones administrativas.
Dispone el artculo 97 de la Constitucin dice que corresponde al gobierno ejercer la funcin ejecutiva y
tambin la potestad reglamentaria de acuerdo con lo establecido en las leyes.
Esta facultad reglamentaria tiene por objeto desarrollar las leyes ya que las mismas por regla general suelen
necesitar de un proceso de desarrollo para acercarlas a los ciudadanos, esa facultad que tiene el gobierno va a
plasmarse en el reglamento, que lo podemos definir como el conjunto ordenado de reglas o normas
establecidas que van a regular la aplicacin de la ley. Decir estas disposiciones reglamentarias que son fuente
del derecho en cuanto son actos normativos dictados por cualquier rgano de la administracin en virtud de su
competencia y adems en referencia a la administracin estatal y dentro del sistema de fuentes va a tener un
rango inferior al decreto ley y al decreto legislativo ya que a diferencia de estos no estamos ante actos o
fuerzas de ley emanados del gobierno por una inhabilitacin del poder legislativo, si no ante un producto cul
es el reglamento de competencia exclusiva del poder ejecutivo.
Las dems fuentes del Derecho: la costumbre y los principios generales del Derecho.
Dentro del entramado de fuentes que contiene nuestro ordenamiento jurdico la costumbre va a ocupar como
vimos en el articulo 1 del Cdigo Civil el segundo lugar por detrs la ley y por delante de los principios
generales del derecho siendo este mismo artculo, el que dispone que la costumbre slo es aplicable a defecto
de ley y siempre que no se contradiga a lo moral, al orden pblico y que resulte probada. La norma jurdica
que nace a travs de la costumbre se caracteriza por las siguientes notas:
En primer lugar, por ser un derecho no escrito lo que le diferencia de la ley que por
imperativo del artculo 22 del Cdigo Civil, ha de ser escrita como instrumento de publicidad.
En segundo lugar, es un derecho de origen extraestatal puesto que emana de los agentes
sociales que estn al margen de los rganos de produccin de las normas del Estado.
En tercer lugar, lo que caracteriza a la costumbre es su forma de caracterizacin que no es
otra que el uso, o lo que es lo mismo, una efectiva acomodacin de la conducta a unas reglas
preestablecidas de manera continuada y uniforme.
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Sealar finalmente que la costumbre, que las normas _______________ por lo que acabamos de ver que son
autenticas normas jurdicas, lo que va a permitir direfenciarlas de las meras normas jurdicas, lo que va a
permitir diferenciarlas de las meras normas de cortesa o de educacin, ya que mientras estas ltimas no
obligan, aquellas si vana obligar siempre en defecto de ley, adems diremos que Costn defini la costumbre
como aquella norma jurdica por lo que sin los trmites y formalidades de la ley se manifiesta en una
colectividad determinada la voluntad jurdica general a travs de los hechos de la propia vida y principalmente
de los usos uniformes y duraderos.
Los principios del derecho:
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 1 considera los PGD (Principios Generales del Derecho), fuente del
ordenamiento jurdico en defecto de ley y de costumbre. El primer problema que se nos plantea es dar una
definicin precisa de estos principios mximos cuando esta es una cuestin que se vincula con la concepcin
filosfica que del derecho se tenga. Para algunos autores, vinculados con el derecho natural, los PGD son
verdades jurdicas universales y distados por la razn. Hay otros autores antagnicos a los anteriores que
entienden que los principios son fundamentos del derecho positivo y que por ellos se pueden deducir de l. El
estudio de los PGD guarda tambin relacin con las llamadas lagunas de ley que aparecen cuando se da
inexistencia de ley para regular una materia concreta o cuando una ley olvida un punto concreto de una
materia o bien lo hace de forma confusa. Ante esta situacin de laguna de ley se ofrecen dos soluciones:
Es la que dan los positivistas acudiendo a la analoga mediante la cual, que por un procedimiento lgico,
ser la propia ley laque venga a reflejar ese hueco.
Los insnaturistas (ins = derecho), acuden a los PGD que como criterios extralegales y extraconsertudinarios
va a dar una solucin racional y justa al problema.
Pues bien esta ltima es la postura que sigue nuestro Cdigo Civil, y por tanto nuestro ordenamiento jurdico.
Todo ello nos lleva a manifestar que los PGD no son meros hechos de valor ni escuetos dictados de razn, si
no que son autenticas normas jurdicas, pues nos suministran autnticos puntos de conducta. Por tanto los
PGD no se van a fundamentar en la autoridad del estado como sucede con la ley, ni en la autoridad de los
grupos sociales como sucede con la costumbre, son que se en----________ en las convicciones de la
comunidad entera.
Para finalmente y recapitulando los PGD en el artculo 1 de nuestro Cdigo Civil tiene era doble formulacin.
La ausencia de ley o de costumbre y en segundo lugar se configura como un principio informador de todo el
ordenamiento jurdico ya que son normas estas que inspiran y orientan al propio legislador.
Otras posibles fuentes del derecho.
Jurisprudencia.
Desde un punto de vista amplio se define la jurisprudencia como el arte de los justo y lo injusto,
identificndose con la versin del derecho. Desde un punto de vista estricto y concreto la expresin
jurisprudencia designa al conjunto de criterios interpretacin de las normas y de decisin por parte de los
tribunales y finalmente de forma an ms restringida, jurisprudencia alude a ese conjunto de criterios
interpretadores pero referidos a la labor que desarrolla el Tribunal Supremo como rgano este al que le est
encomendada la labor de uniformar en lo posible los criterios de interpretacin de jueces y tribunales. En
relacin a la consideracin de la jurisprudencia como fuente del derecho nos encontramos con dos posturas
contradictorias:
Una primera teora encabezada por Kelsem, entiende que los jueces en sus sentencias crean normas
individuales concretas, por tanto si en un asunto se establece que un individuo pague una
indemnizacin a otro, se esta creando una obligacin que ha de cumplirse con carcter normativo.
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 Otras teoras en cambio, opinan que la tarea del juez no es crear derecho sino aplicarlo o lo que es lo
mismo determinar cul es el derecho objetivo que ha de aplicarse para resolver un conflicto. Se ajusta
a la divisin de poderes.
Por tanto debemos aadir que en la realidad actual vemos como el legislador deja frecuentemente normas
poco dibujadas, e incluso establece conceptos jurdicos indeterminados correspondiendo al juez, o en
definitiva al poder judicial, participar en la aplicacin del derecho de manera activa, siendo cosa distinta el
que con esa actividad vayan a generarse normas jurdicas. En suma diremos que las sentencias no crean
normas, ya que estas viene referidas a decisiones de casos concretos mientras que las normas jurdicas han de
aplicarse a la generalidad de los individuos.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a la jurisprudencia en el artculo primero, punto sexto, diciendo que la
jurisprudencia complementara al ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado establezca el
Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre, y los Principios Generales del Derecho. De este artculo
vamos a deducir:
En primer lugar, que la jurisprudencia no es fuente del derecho.
En segundo lugar, que la jurisprudencia se aproxima al sistema de fuentes situando al legislador en el
mismo artculo queriendo de esta forma expresar la importancia de ella en el desarrollo del derecho.
En tercer lugar, la jurisprudencia como complemento que es del sistema de fuentes servir para
integrar el ordenamiento jurdico con las soluciones que a los conflictos den los jueces y tribunales.
La Equidad.
El concepto de equidad gira en torno a dos ideas:
La primera, a la idea aristotlica de adaptacin al derecho a la realidad mediante la apreciacin de
todos los elementos que concurren en el caso.
En segundo lugar, a la idea cristiana de mitigacin es suavizar del rigor dela ley para un caso
particular. En este caso se aplica el derecho a una situacin concreta pero dndole un tratamiento ms
blando o benvolo, de este esquema deducimos que la equidad toma ms en cuanto el elemento
humano, las circunstancias de la realidad que la justicia considerada desde un punto de vista formal y
estricto.
De la equidad debemos decir que no es fuente directa o formal del derecho, pero si es una fuente material
inspiradora de soluciones puesto que proporcionan un punto de vista en la aplicacin del derecho que influye
en todo el entramado de fuentes y en la misma jurisprudencia.
La equidad aparece en nuestro derecho con una triple funcin:
Como elemento constitutivo del derecho positivo, ya que a veces la ley en sus mandatos la va a tomar
en consideracin, as por ejemplo el artculo 1490 del Cdigo Civil establece que los socios pueden
impugnar el reparto de prdidas y ganancias cuando esta misin se halla encomendado a un tercer y
halla faltado a la equidad.
Nos encontramos a la equidad como un elemento de la interpretacin de la ley y de correccin de su
excesiva generalidad, sirve aqu la equidad para evitar que la rgida aplicacin de una norma a un caso
singular resulte una injusticia manifiesta. Un ejemplo sera obligar a cumplir al deudor cuando a este
le es imposible de satisfacer su compromiso.
Sirve la equidad como elemento de integracin de la norma y utiliza de los principios generales del
derecho o lo que es lo mismo sirve la equidad para descubrir en defecto de ley y de costumbre cual es
el principio general del derecho idneo para aplicar a un caso concreto.

Finalmente el artculo 3.2 del Cdigo Civil dice que la equidad habr que ponderarse en la aplicacin de las
normas si bien las resoluciones de los tribunales slo podan descansar de manera exclusiva en ella cuando la
ley expresamente lo permita.
Otra fuente es la doctrina de los autores.
La doctrina a gozado de gran influencia y autoridad a las legislaciones histricas de tal forma que
tradicionalmente ha sido considerada como fuente del derecho as por ejemplo en derecho romano algunos
jurisconsultos tales como Paulo y Ulpiano, tuvieron por su autorizada voz la facultad de crear normas, de
igual modo en la Edad Media se reconoci el valor de autoridad a los civilistas: Bartolo y Baldo, y a los
canonistas: Juan Andrs y Abad Panonmitamo.
Ya en los ordenamientos modernos la opinin de los doctores del derecho no se va a considerar como fuente
del derecho. Nuestro Cdigo Civil ni siquiera cita ni menciona su obra y el Tribunal Supremo no admite la
apelacin a estas obras en la resolucin de un caso. No obstante lo anterior, que la ciencia jurdica tiene una
fuerte influencia mediata o legara en la formacin del derecho puesto que el legislador acude frecuentemente a
la opinin de los doctores en la elaboracin de las normas y los prcticos del derecho tales como abogados,
jueces, notarios,..., estn siempre en contacto con la doctrina aportando con su trabajo la realizacin del
derecho acercndolo al ciudadano.