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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

INFORME LEGAL N2 418 -2012-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALL~N TALLADA

Gerente de Polticas de Gestin de Recursos Humanos

De

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

AU~ORIQJiO N.iC.l~tl~l ~~ ~rnv1mo CiVIL

GE:RE~1c;, cr. PMf!Q;~. f!i ffti:l1rN DE

Asunto

Consulta sobre cargos de confianza efectuada oor el Sr. ~~c&i\.t;,~ 8

Carlotto Caillaux

Referencia

Carta S/N de fecha 16 de febrero de 2012

Fecha

Lima,

27 ABR. 2012
1 7 ~BR 2012

R.E:C!B lDO

Firma.~ Hora:..- ...........

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atencin al documentos de la referencia, a travs del

cual el Sr. Vfctor Santiago Carlotto Caillaux formula las siguientes consultas: (i) si un rgano de
lnea puede ser calificado como puesto de confianza respecto a otro rgano de lnea que no
~ ~i es potestad de la entidad modificar la cal ificacin de los cargos
tenga dicha calificacin; y~
de su estructura orgnic f-~eterminando libremente cules de ellos tendrn la calificacin de
cargo de confianza.

l.

Antecedentes y Base Legal

1.1 De acuerdo al artculo 35 del Decreto Supremo N 035-2007-EM, Reglamento de

Organizacin y Funciones del Instituto Geolgico, Minero y Metalrgico - INGEMMET, el
personal de dicha Institucin est comprendido en el rgimen laboral de la actividad
privada, regulado por el Decreto Legislativo N 728.

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El artculo 4' de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico (la LMEP, en adelante),
seala que el personal del empleo pblico se clasifica en i) Funcionario Pblico, ii) Empleado
de Confianza y iii) Servidor Pblico. Asimismo, define al Empleado de Confianza como:

"El que desempea cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del

funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o
remueve libremente y en ningn caso ser6 mayor al '5%
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pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior eje/ f,mpleo Pblico., ,
podr establecer lmites inferiores para cada entidad. En el caso del
Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a su
Reglamento". (El nfasis es agregado)
1.3 Los lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Cuadro para Asig~acin de Personal CAP, incluida la calificacin de cargos de confianza, se encuentran establecidos mediante
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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

Decreto Supremo N 043-2004-PCM, Decreto Supremo que Aprueba los Lineamientos para
la Elaboracin y Aprobacin del Cuadro para Asignacin de Personal- CAP.

11.

Anlisis

Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo e ingreso
al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva.
2.2 Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra
el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopcin de
decisiones individuales que adopte cada Entidad.
2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin de
Recursos Humanos, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos.
De la calificacin de los cargos de confianza
2.4 Tal como se precis en prrafos precedentes, de acuerdo con el artculo 4 de la LMEP, el
empleado de confianza es aquel que desempea cargo de confianza tcnico o poltico,
distinto al del funcionario pblico; se encuentra en el entorno de quien lo de.signa o
remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos
existentes en cada entidad.
2.5 Consecuentemente, la calificacin de cargos de confianza requiere estar prevista de manera
expresa el Cuadro para Asignacin de Personal - CAP, correspondiendo a cada entidad
determinar los cargos con dicha calificacin, contenidos en el referido instrumento de
gestin, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 112 del Decreto Supremo N 0432004-PCM; no obstante, no debe perderse de vista que la aprobacin del CAP, para el caso
de los Organismos Pblicos del Gobierno Nacional, deber ser formalizada mediante
Resolucin Suprema refrendada por el Titular del Sector, de conform idad con el artculo 15
del Decreto Supremo antes mencionado.
2.6 Asimismo, conforme a lo expresado en el Informe Legal N 135-2010-SERVIR/GG-OAJ,
disponible en nuestro Portal Institucional (www.servir.gob.pe), el rgano competente
respecto de la supervisin en la elaboracin del Cuadro para Asignacin de Personal - CAP
es la Secretara de Gestin Pblica de la PCM.
De este modo, el referido informe seala que "conforme lo establecido en el artculo 36 del
Reglamento de. Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo de M inistros, la
Secretara de Gestin Pblica es el rgano encargado de coordinar y dirigir el proceso de
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

modernizacin la gestin pblica y competente en materia de funcionamiento y organizacin

del Estado, simplificacin administrativa, entre otras, en concordancia con las normas de
modernizacin, racionalizacin, descentralizacin del Estado".
2.7 En ese sentido, corresponde a cada entidad identificar, calificar y/o modificar, de acuerdo a
sus propias necesidades, el Cuadro de Asignacin de Personal - CAP, indicando los cargos
que tienen la calificacin de confianza, respetando para ello las disposiciones de la Ley
Marco del Empleo Pblico y el Decreto Supremo N 043-2004-PCM, siendo competencia de
la Secretara de Gestin Pblica de la PCM la supervisin en la elaboracin de dicho
instrumento de gestin.
La prdida de confianza como causa de extincin de la relacin laboral
2.8 En el Informe Legal N 487-2010-SERVIR/GG-OAJ, disponible en nuestro Portal
Institucional (www.servir.gob.pe), esta Oficina expres que la remocin del personal de
confianza no genera derecho a indemnizacin, toda vez que la LMEP establece que
dichos trabajadores son de libre designacin y remocin.
2.9 Finalmente, resulta importante precisar que el Tribunal Constitucional, en Sentencia recada
sobre el Expediente N 03501-2006-PA/TC, ha establecido que cuando un trabajador que
realiza labores ordinarias es promovido a ocupar cargos de confianza, al finalizar dicha
promocin debe, necesariamente, retornar a su puesto original de trabajo, a fin de
garantizar el respeto a sus derechos laborales:
"18. Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son
promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su
artculo 44, seala que es factible que un trabajador que realiza funciones
ordinarias pueda acceder a puestos de direccin o de confianza mediante
promociones; resaltando que tal promocin no debe ser abusiva ni
simulada, pues podra atribursele a un trabajador tal calificacin para
luego simplemente retirrsele la confianza y despedirse/e en el transcurso
de un tiempo.
19. De forma que si el trabajador realiz con anterioridad labores comunes
y luego es promocionado, luego al retirrsele la confianza depositada,
retornara a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que
se determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la
institucin.
20. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede
perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una
promocin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que se genere un
abuso del derecho, tal como lo declara el artculo 44 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores
que realizaba, sino que sigue bajo la subordinacin de su empleador, sin
perder su carcter de trabajador comn que ostentaba. Esto en bien de la
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"Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

paz social y armonio de los derechos constitucionales que podran

vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee
le retirase la confianza posteriormente al ser promovido." (El nfasis es
agregado)
111

Conclusiones

3.1 Corresponde a cada entidad efectuar la calificacin, clasificacin y/o modificacin del
Cuadro de Asignacin para Personal -CAP de acuerdo a sus propias necesidades, indicando
los cargos que tienen la calificacin de confianza, teniendo en cuenta el lmite establecido
en la Ley N 28175, as como las formalidades establecidas mediante Decreto Supremo N2
043-2004-PCM.
3.2 Siendo la Secretara de Gestin Pblica de la PCM el organismo responsable de la
supervisin en la elaboracin del Cuadro de Asignacin para Personal -CAP, corresponde a
la misma precisar si se cumplieron con las formalidades legales en las modificaciones del
referido instrumento de gestin del INGEMMET.
3.3 De acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional, cuando un trabajador que
realiza labores ordinarias es promovido a ocupar cargos de confianza, al finalizar dicha
promocin debe, necesariamente, retornar a su puesto original de trabajo, a fin de
garantizar el respeto a sus derechos laborales.
Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto
de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin, de encontrarlo conforme, y trmite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,

OAJ/MMC/gca
D:/gcastillo/2012/ IL cargos de confianza INGEMET - Vctor cartotto Caillaux

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Lima,

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Seor
VICTOR SANTIAGO CARLOTTO CAILLAUX
Calle Van Gogh 127, Opto. 201, San Borja, Lima
Presente.-

Asunto

Consulta sobre cargos de confianza

Referencia

Carta S/N de fecha 16 de febrero de 2012

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relacin a los

documentos de la referencia, a travs del cual consult aspectos referidos a la
calificacin de los cargos de confianza del Cuadro para Asignacin de Personal - CAP.
Al respecto, le remito el Informe Legal N2 418-2012-SERVIR/GGOAJ, de la Oficina de Asesora Jurdica de esta entidad, el mismo que cuenta con la
conformidad de la Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.

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JCC/MBT/MMC/gca
Reg. Ni 5534-2012

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Pasaje Francisco de Zela 150

Piso 10, Jess Maria
Lima 11, Per

T: 51-1-2063370