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Por
:
JORGE
JAECKEL
KOVACS
JORGE
JAECKEL
ABOGADOS
E-mail:
jorge@jaeckelabogados.com
www.jaeckelabogados.com
Carrera
9
No.
94A-32
Oficina
308
Bogot,
Colombia
Tel.
:
(57-1)
622-78-92
Fax : (57-1) 622-77-05
1. JUSTIFICACION DE UNA NUEVA NORMA QUE REGULE LA COMPETENCIA
DESLEAL EN COLOMBIA
1.1 Las normas sobre competencia desleal que contena el Cdigo de Comercio se
aplicaban slamente a los comerciantes.
1.2 No exista una posicin definida acerca de s la accin de competencia desleal que
contemplaba el Cdigo de Comercio era indemnizatoria o de peligro.
1.3 Hasta antes de la Sentencia del 12 de septiembre de 1.995 se consideraba que no exista
un mecanismo que permitiera prevenir una prctica constitutiva de competencia desleal
antes de que sta ocurriera.
2. NOCIONES PREVIAS
2.1 Dificultad del tema.
2.2 Nocin de competencia.
2.3 Objetivo que buscan los participantes en el mercado.
2.4 Los modelos de competencia desleal.
2.4.1
El
2.4.2 El modelo profesional.
modelo
Paleoliberal.
COMPETENCIA DESLEAL EN
LA NUEVA LCD
3.2 El bien jurdico tutelado por la LCD y su diferencia con las normas sobre prcticas
restrictivas de la competencia.
aplicacin y
se
realice
subjetivo
de
aplicacin.
del
artculo
1.
otras
figuras.
cautelares
(Artculo
31).
materia
probatoria
(Artculo
LA
LCD
(Artculo
33)
32).
El Tribunal Superior de Bogot comparti la posicin segn la cual los sujetos involucrados
en la competencia desleal deban ser comerciantes. En sentencia del 23 de marzo de 1994 el
mencionado Tribunal, refirindose al seor Felipe Santos Caldern, manifest lo siguiente:
"En efecto, requirindose como exigencia sine qua non que esa deslealtad emane de un
competidor, lo cierto es que el primero de los citados (Felipe Santos Caldern -aadimos-)
no es comerciante, ni por ende, puede ser competidor de la demandante (...) deben entonces
ser excluidos, para los fines de la competencia desleal endilgada, los demandados
anteriormente citados (Felipe Santos Caldern y Radio Cadena Nacional de Colombia S.A.
-aadimos-)."
Dado que en el mercado se pueden presentar actuaciones de personas que sin ser
comerciantes compiten deslealmente y que segn lo expuesto no podan ser demandados
con xito por competencia desleal, se haca necesario concebir legalmente la competencia
desleal como una institucin que sancionara las prcticas desleales en que incurre cualquier
competidor, independientemente de que fuera o no comerciante.
Este slo factor justific la expedicin de una nueva ley que previera esta situacin y que
modificara la limitacin que en tal sentido estableca el Cdigo de Comercio.
No exista una posicin definida acerca de s la accin de competencia desleal que
contemplaba el Cdigo de Comercio era indemnizatoria o de peligro.
Una de las principales razones por las que la competencia desleal era una figura inoperante,
se centraba en las consecuencias que se generaban por la forma como estaba consagrada su
accin en el Artculo 76 del Cdigo de Comercio.
Hasta antes de que la Corte Suprema de Justicia expidiera la sentencia del 12 de septiembre
de 1.995, la jurisprudencia de los Tribunales (especialmente el de Bogot) haba sido
prcticamente unnime en afirmar que la accin de competencia desleal era una accin
indemnizatoria. Lo que es ms, la misma Corte al estudiar la exequibilidad de los artculos
75 a 77 del Cdigo de Comercio afirm:
"Si bien el artculo 75 define varios casos de competencia desleal, las normas del 76 (...) se
limitan a sealar su efecto en el campo del Derecho Privado, que no es cosa distinta a la
indemnizacin de perjuicios."
De lo anterior se conclua que la accin se encontraba en cabeza de quien haba sido
perjudicado por actos de competencia desleal, lo cual dificultaba su aplicacin, pues quien
pretendiera obtener un resultado favorable en un proceso deba probar los perjuicios
sufridos como consecuencia de un acto culposo o doloso del demandado .
Al respecto vale la pena anotar que en los procesos por competencia desleal demostrar el
nexo de causalidad entre la conducta desleal y la cuanta del dao ocasionado con ocasin
de sta es supremamente complicado, lo cual gener que en la prctica los afectados
prefirieran escoger otros caminos para defender sus intereses.
Esta lucha, lcita de por s, refleja la nocin de competencia en cualquiera de sus formas;
coincide con la nocin comn de ser una disputa por algo (clientela en este caso); implica el
concurso de oferentes y adquirentes en un mercado; y envuelve la libertad e igualdad
jurdica de todos los competidores para ofrecer sus productos.
Sin embargo, cuando los competidores se valen de medios torcidos o impiden el ingreso de
nuevos participantes, la competencia se distorsiona o desaparece. Esto es lo que en un
momento dado es reprimible; los medios utilizados, ms no el fin perseguido.
Los
modelos
de
competencia
desleal.
Tradicionalmente se ha dicho que la competencia desleal ha revestido tres modelos
distintos: El paleoliberal, el profesional o corporativo y el social.
El
modelo
Paleoliberal.
Este modelo se caracteriz por su carcter fragmentario sin llegar a establecer reglas
generales , pues slo sancionaba aquellas conductas que se encontraran expresamente
tipificadas por la ley. Su tendencia era concebir la competencia desleal desde una
perspectiva penal, aunque algunas legislaciones la incluyeron bajo las normas de la
responsabilidad civil extracontractual.
El
modelo
profesional.
Ante la insuficiencia del modelo paleoliberal para reprimir las conductas desleales que se
presentaban en el mercado, surge a finales del siglo XIX y principios del XX el llamado
modelo
profesional
o
corporativo.
Las principales caractersticas de este nuevo modelo consisten en concebir la competencia
desleal como una institucin de derecho privado, que se estructura con base en los
parmetros de lealtad establecidos principalmente por los profesionales del comercio y la
industria.
Este esquema individualista busca proteger al empresario individualmente considerado,
legitimndolo para iniciar acciones judiciales contra quien en una relacin de competencia
desva indebidamente su clientela mediante procedimientos que los miembros de la
corporacin de los empresarios califican como desleales.
Dentro de los ejemplos de este modelo se encuentran los artculos 75 a 77 del Cdigo de
Comercio colombiano y el artculo 10 Bis del Convenio de la Unin de Pars para la
Propiedad Industrial.
Segn el Cdigo de Comercio, en la competencia desleal prevalecan tres caractersticas
fundamentales que se traducan en los elementos que deba reunir una conducta para que
pudiera ser considerada como constitutiva de la sancin. Dichos elementos eran:
Tanto el sujeto activo, como la vctima de actuacin, deban ser comerciantes;
Entre
las
partes
deba
existir
una relacin
de
competencia;
y
La actuacin deba ser considerada como desleal, teniendo como referencia para elaborar la
Por otra parte, la LCD adopta caractersticas tpicas del modelo social al eliminar la
necesidad que las partes sean comerciantes competidores entre s, y al facultar a cualquier
persona que sea afectada o amenazada por un acto desleal, para que inicie una accin
judicial contra quien haya cometido o se presuma que va a incurrir en una conducta
constitutiva de la infraccin. De esta forma la competencia desleal deja de ser una
institucin que protege los intereses privados de aquel comerciante a quien le es desviada
su clientela en forma indebida por parte de su competidor, para pasar a ser una institucin
que se ocupa de regular el funcionamiento concurrencial del mercado, o lo que es lo
mismo, la competencia econmica. De lo anterior se desprende que la LCD protege en un
mismo nivel los intereses de los competidores, los de los consumidores y los del Estado en
mantener una competencia econmica libre y transparente, tal y como lo precepta el
modelo social.
En consecuencia, la LCD mezcl los dos modelos, pues no obstante que elimin la
necesidad de que las partes sean comerciantes y competidores entre s, lo cual es tpico del
"modelo social", estableci la valoracin de deslealtad con fundamento en las costumbres
mercantiles, la buena fe comercial y los usos honestos en materia industrial y comercial, lo
cual es caracterstico del "modelo profesional".
El bien jurdico tutelado por la LCD y su diferencia con las normas sobre prcticas
restrictivas
de
la
competencia.
El bien jurdico que pretende tutelar la LCD es la libre y leal competencia econmica en el
mercado, entendida como una competencia libre de falseamiento. En tal sentido la LCD se
aparta de lo que estableca el Cdigo de Comercio que se ocupaba de regular relaciones
privadas de los competidores, para pasar a regular la competencia econmica en una forma
amplia que involucra intereses diversos como son los de los competidores, los
consumidores
y el Estado como guardin del orden econmico.
Si bien es cierto que con la gran influencia del modelo social la competencia desleal y las
prcticas restrictivas se asemejan bastante, tanto as que en su conjunto conforman el
llamado derecho de la competencia, tambin es cierto que existen diferencias que justifican
la existencia de las dos normas.
La principal diferencia radica en que mientras la competencia desleal protege la
transparencia con que se desarrolle la competencia, las normas que sancionan las prcticas
restrictivas buscan proteger la libertad en el acceso y permanencia en el mercado. En otras
palabras, mientras la represin de las prcticas restrictivas se encarga de que exista
competencia econmica, la competencia desleal persigue que la competencia existente no
se vea falseada con el empleo por parte de los participantes en el mercado de
procedimientos ilegtimos.
En el orden prctico otro punto de distincin entre las dos instituciones se encuentra en la
jurisdiccin competente para conocer de la infracciones que se cometan; mientras de los
actos constitutivos de competencia desleal se ocupa el Organo Jurisdiccional, las prcticas
restrictivas de la competencia son conocidas por la Rama Ejecutiva.
DISPOSICIONES
GENERALES
DE
LA
LCD
De los cuatro captulos en que se divide la LCD, el primero se ocupa del marco filosfico
que envuelve la Ley. No obstante lo anterior, y como se advirti antes, estos principios que
expresan la intencin de estructurar el modelo social, deben ser armonizados con las
conductas enunciativas que ilustran algunos casos de competencia desleal, y principalmente
con la prohibicin general o clusula general del artculo 7.
El
objeto
de
la
ley.
El artculo 1 de la LCD determina el objeto de la misma, estableciendo varios elementos
que es importante resaltar:
La LCD es una norma que se aplica sin perjuicio de otras formas de proteccin.
La afirmacin que trae el artculo 1, segn la cual la LCD es una norma que se aplica sin
perjuicio de otras formas de proteccin, resulta oportuna. Con este principio la LCD evita
conflictos de jurisdiccin y competencia que se han presentado en el pasado, cuando en
determinados casos una conducta encuadra bajo varios ordenamientos distintos.
En consecuencia una misma conducta puede ser conocida, analizada o sancionada por
diferentes autoridades, como seran la Jurisdiccin Ordinaria o el Organo Ejecutivo
representado por la Superintendencia de Industria y Comercio, dependiendo de si la
conducta es atacada por se constitutiva de competencia desleal o por ser una prctica
restrictiva de la competencia.
Otra circunstancia en la que toma importancia la precisin anterior, tiene que ver con
propiedad industrial. Son frecuentes los casos en los que mediante la utilizacin de marcas
o nombres comerciales ajenos, se crea confusin en el mercado. Esta actuacin, que al
mismo tiempo constituye una infraccin marcaria y un acto de competencia desleal, ha
presentado en un pasado problemas de competencia judiciales. Algunos doctrinantes
consideraban que cuando se presentaba alguno de estos conflictos, stos se deban
resolverse con base en el derecho marcario, toda vez que la competencia desleal constitua
un derecho subsidiario. Aunque no compart esa posicin, considero que a la luz de la LCD
la discusin ha perdido vigencia, toda vez que como se expuso, la nueva ley se aplica sin
perjuicio de otras normas.
El objeto que tutela la LCD es la libre y leal competencia econmica.
Para lograr garantizar la libre y leal competencia econmica, la LCD prohibe expresamente
la realizacin de actos o conductas constitutivas de competencia desleal.
Dado que la LCD es un desarrollo del Artculo 333 de la Constitucin Poltica y que sta
considera que la libre competencia econmica es un derecho colectivo, es de concluir que
la LCD es una norma imperativa de utilidad pblica e inters social, por lo cual la
realizacin de los actos prohibidos conllevan su ilegalidad.
Resulta interesante estudiar la posibilidad que la prohibicin de ejecutar actos o conductas
constitutivas de competencia desleal, se extienda inclusive a actuaciones iniciadas con
anterioridad a la vigencia de la LCD y cuyos efectos se suceden bajo la vigencia de sta.
Considero que la represin de tales efectos es viable por las siguientes razones:
Por lo general la competencia desleal no se extinguen con la culminacin del acto, sino que
por el contrario, dichos actos perdura en el tiempo. Dos ejemplos de lo anterior son los
efectos que se siguen de la publicacin de un aviso que denigra del competidor, los cuales
no se agotan con la publicacin del anuncio, y los efectos que se siguen de la celebracin de
un contrato de suministro con clusula de exclusividad, el cual de cumplir con algunas
condiciones, ser considerado desleal por la LCD.
Siguiendo al profesor Monroy Cabra, quien es citado por la Corte Constitucional, la teora
de Paul Rubier establece la existencia de "leyes de aplicacin inmediata, que rigen los
efectos posteriores a su sancin, aunque sean derivados de una relacin jurdica constituida
con anterioridad" .
Es el caso de la competencia desleal, que por ser una norma que atiende un inters social y
colectivo, tiene aplicacin inmediata sobre los efectos de aquellas actuaciones que
sucedieron antes de su vigencia, pero que cuyos efectos se surten o continan
producindose bajo la vigencia de la LCD.
Esta aplicacin inmediata de la ley no debe ser calificada como retroactiva, toda vez que no
viola derecho adquirido alguno, pues al dominio de quien incurre en la actuacin
descalificada no ha ingresado ningn derecho. As mismo debe recordarse que la
competencia desleal se ocupa de conductas mediante las cuales el actor busca incrementar o
captar para s una clientela, la cual no puede ser calificada como un bien estable de un
oferente, ni sobre la cual se puede reclamar una propiedad, un derecho adquirido o siquiera
una esperanza, pues como lo dice el profesor Gabino Pinzn , la clientela solo responde a
sus propios caprichos.
En consecuencia, teniendo en cuenta que la LCD es una norma de utilidad pblica que
involucra el inters social de la comunidad y que no desconoce derechos adquiridos, la
violacin de la misma ocasionada por los efectos que perduren de actuaciones que se
llevaron a cabo antes de su vigencia, es viable y posibilitan su calificacin como
constitutivos de competenc