LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo: Teora impura del derecho.

La
transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Legis Universidad
de los Andes, Universidad Nacional, Bogot, 2004, 480 p.
Teora Impura del Derecho nos alerta acerca del grado de lucidez que
tenemos de la cultura jurdica hegemnica en Colombia y Amrica Latina. Tal
como nos alertara el anterior libro del profesor Lpez, El Derecho de los
Jueces, sobre la falta de rigor con el que venamos asumiendo la lectura y
aplicacin de la jurisprudencia. Y en ambos casos, las publicaciones son
precedidas de un largo proceso de investigacin, refrendado en el intercambio
con pares acadmicos de reconocida trayectoria en distintos pases.
No es pequea la tentacin de dialogar con el ttulo del libro comentado,
siempre los ttulos hablan de los textos. Por eso uno se pregunta: De dnde
derivara la impureza? No de una provocacin a la Teora Pura del Derecho
pues Lpez dice en los agradecimientos: Kelsen es uno de los hroes de mi
narrativa. Tal vez proviene de recordar que se ha ledo a Kelsen en
Amrica Latina de manera particular y mestiza, o de visibilizar lecturas del
Kelsen heterodoxo, o de la afirmacin que existe una cultura jurdica
latinoamericana, o de comprender que la Teora Pura no estructur en soledad
la conciencia jurdica en Colombia. Las posibilidades no explicitadas son
muchas, todas actos hermenuticos afectados por nuestra formacin jurdica.
Por eso quisiera en todo caso poner el nfasis no en el ttulo sino en el
subttulo: Transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. El libro
mismo es una muestra de la transformacin a la que se alude, abre con un
prlogo que recoge el encuentro real entre investigadores que se reconocen en
contextos culturales ricos y particulares, escrito por el profesor Duncan
Kennedy de la Universidad de Harvard, uno de cuyos textos fue publicado en
la coleccin editorial Nuevo Pensamiento Jurdico de Colombia.1
Porque la invitacin de Diego Lpez es a dialogar no con un libro o un solo
autor, que no nos confunda la referencia en el ttulo a la Teora Pura del
Derecho, sino con tradiciones, con procesos jurdicos como producciones
culturales, para asumir una narrativa propia conciente de sus interrelaciones y
1

La adjudicacin judicial. 2000.Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores.

Criterio Jurdico Santiago de Cali V.4

2004

pp. 273-282

ISSN 1657-3978

Beatriz Espinosa

deudas tericas, en lo que el mismo Diego Lpez llama una teora cultural del
derecho. Se trata pues de un intercambio cualificado.
Para el profesor Lpez estamos sentados sobre un tesoro: las dinmicas de la
teora local del derecho deben ser desenterradas a pesar de que todava no
figuren en el mapa mundial de teoras del derecho relevantes. Ello, en
esfuerzo conciente para hallar riqueza iusterica en el desarrollo concreto de
prcticas jurdicas en sitios de recepcin que ciertamente responden, aunque
sea implcitamente, a presupuestos de teora jurdica.
Se propone describir las ideas dominantes que abogados, jueces y profesores
en Colombia tenemos sobre el derecho y cmo esas ideas configuran nuestra
comprensin y prctica del mismo, para demostrar que hay mucho que los
iustericos locales pueden hacer para redimir las tareas cientficas de la
iusteora: descripcin, prescripcin y predicccin, desde pases perifricos y
semi perifricos.
Algunos de los conceptos que toma como punto de partida para su
investigacin son los siguientes: Teora Transnacional del Derecho (TTD),
sitios de recepcin y sitios de produccin iusterica, tradiciones fuertes y
tradiciones dbiles en derecho, jurisdicciones prestigiosas y no prestigiosas,
jurisprudencia pop y alta teora jurdica.
En cuanto a los referentes de anlisis textual, se originan en los postulados del
crtico literario Harold Bloom en La ansiedad de la influencia y Un mapa de
lectura- sobre la formacin del canon literario en Occidente. A partir de
Bloom, y confirmando la necesidad de los referentes transdisciplinarios en el
desarrollo del conocimiento jurdico, aborda las ideas de transmutacin y
transformacin de las teoras jurdicas en los sitios de recepcin como nica
posibilidad de verdadera creatividad y afirmando con el autor citado que la
produccin y recepcin de teoras es mucho ms que tradiciones fuertes y
tradiciones dbiles. Esa transmutacin es, por supuesto, muy cercana a la
intertextualidad aprendida de Julia Kristeva o Gerard Genette.
Todo autor, afirma Lpez, hace tergiversacin o transmutacin de sus
predecesores para encontrar su propia voz en una historia cultural propia: en
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TEORA IMPURA DEL DERECHO. LA TRANSFORMACIN DE LA CULTURA JURDICA

LATINOAMERICANA

derecho, literatura, bellas artes, msica. O como afirmaba Borges: slo

creamos obras desde nuestra propia biblioteca. As, y siguiendo a Bloom, las
influencias y tardanzas de los transplantes tericos en el derecho, dejan de ser
defectos de la produccin intelectual y pasan a ser caractersticas internas de
cualquier tradicin intelectual fuerte.
Teora Comparada del Derecho en sentido crtico
La propuesta concreta del profesor Lpez es hacer Teora Comparada del
Derecho en sentido crtico, para ver los flujos de TTD en el sistema mundo
y sobre cmo los abogados y los acadmicos adoptan, adaptan y transforman
esas ideas para usarlas en sus propios contextos jurdicos vigentes. Se trata
de narrar una teora del derecho particular anegada de profunda ansiedad de
influencia, a partir de la reconstruccin de mapas de transformacin de las
TTD en los contextos de recepcin como el colombiano.
Uno de sus puntos de partida est en los estudios de jurisprudencia comparada
de William Ewald y su afirmacin de que no se trata de hablar de la oposicin
entre derecho en los libros y derecho en accin, sino de derecho en las
mentes, como una forma de estudio cultural del derecho que busque las
interconexiones existentes entre textos e ideas, una comprensin cultural del
contexto iusterico, una que nos hable de los imaginarios de los abogados en
sus prcticas concretas y permita reconstruir genealogas.
Esto implica el reconocimiento y estudio de teoras particulares o locales del
derecho de sitios de recepcin, expresin que por oposicin al concepto de la
TTD que se supone transnacional, circulable y abstracta, lo lleva a abordar el
debate actual sobre el nivel de abstraccin que debe tener la teora del
derecho, sobre el valor de las teoras particulares y generales del derecho en
los trminos en que, por ejemplo, lo propone en la actualidad William
Twining desde Inglaterra. Para lograrlo, presenta un panorama de los
encuentros y desencuentros entre teoras comparadas, generales y particulares
del derecho. Ac su punto de partida est en otro ingls, ese que volvimos a
leer al verlo citado en El Concepto de Derecho de su compatriota Herbert
Hart: el jurista Jhon Austin, como un precursor en el debate al haber
enunciado en sus Usos del Estudio de la Jurisprudencia, una Teora General
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Beatriz Espinosa

del Derecho estrechamente relacionada con las tendencias profesionalizantes

inglesas de su poca, recogida en conceptos comunes y generales que para
Austin surgan de los discursos iustericos producidos en los grandes centros:
Italia, Francia, Inglaterra y Alemania. Estos conceptos deberan ser tiles para
el resto del mundo. Con Diego Lpez entendemos que despus del viaje o
transmutacin de la teora -tales conceptos comunes y generales- llevada de
los centros de produccin a los de recepcin, lo que se conserva es su carcter
abstracto y nunca llega a ser teora particular del derecho.
Y cercanas a las posiciones de John Austin, revisa las de Jeremas Bentham,
cuando este distingue no solo entre jurisprudencia expositoria y censoria o
normativa, sino entre jurisprudencia local y universal, en clara alusin a los
transplantes de teora jurdica.
Despus de los dos ingleses cita a Thomas Holland, sosteniendo en la misma
tradicin analtica de Austin la imposibilidad de una teora particular del
derecho, porque, si se estudian los conceptos comunes fundamentales y ms
abstractos en un sistema jurdico maduro, estos necesariamente sern
transnacionales.
Las posiciones contrarias las expone Lpez desde los comparativistas como
W. Auckland y Ren David. Asume entonces la posicin crtica frente a
considerar la teora general del derecho como TTD, porque en los sitios de
recepcin esto implica omitir el problema del alcance geojurdico de las
teoras as como negar la necesidad de teorizar y explicar la cultura jurdica
propia, sus prcticas y posibilidades y creer errneamente que toda actividad
jurisprudencial es necesariamente universal y esto, en casos como los de
Kelsen, no contrara sus deseos, pero no sera muy exacto en casos como los
de Ronald Dworkin, Kart Llewellyn o el mismo Duncan Kennedy, quienes
particularizan y localizan sus exposiciones conciente e intencionalmente.
Por eso, propone la Teocomp o Teora Comparada del Derecho como un
intento de desarrollar filosofa jurdica y teora del derecho desde sitios de
recepcin, asumindola como teora particular del derecho, producto de
transplantes tericos, frtiles malas lecturas y apropiaciones, influencias
creativas en todo caso y fortalezas de las tradiciones jurdicas, no debilidades
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TEORA IMPURA DEL DERECHO. LA TRANSFORMACIN DE LA CULTURA JURDICA

LATINOAMERICANA

intrnsecas a sitios de recepcin. Adems agrega un concepto de Mijail Bajtin

para el anlisis de las recepciones tericas: el de cronotopo, la unidad espaciotiempo til para ubicar contextos complejos ms all de los perodos fijados
por los acadmicos e historiadores.
Conciencia Jurdica Clsica en Amrica Latina
Con esos referentes tericos y a partir del recuento de la formacin de la que
llama Conciencia Jurdica Clsica prekelseniana en Colombia y de las dos
formas de antiformalismo -temprano, 1936 y tardo, 1991- explica la
experiencia formalista en otras teoras subalternas del derecho en Amrica
Latina, para llegar a hablar de teora latinoamericana del derecho, interesado
sobre todo en la filosofa relevante del derecho -filosofar pop- ms que en la
alta teora o teora erudita. Y siempre en la pregunta por cmo se modela la
conciencia jurdica en la regin.
La propuesta no puede ser ms tentadora, se trata de reconstruir mapas de
transformacin de la teora jurdica para rastrearnos a nosotros mismos al
aprehender las genealogas de recepcin eruditas y pop, en las que todos los
agentes del campo jurdico colombiano de algn modo nos inscribimos.
Diego Lpez describe la llamada Conciencia Jurdica Clsica en Colombia,
gestada entre 1855 y 1886, a travs de complejos transplantes de la reflexin
iusterica europea del siglo XIX, bsicamente de la exgesis francesa y la
jurisprudencia de conceptos alemana. Una conciencia jurdica clsica de signo
formalista2. Conciencia jurdica clsica nacida con la aplicacin del Cdigo
Civil y con la familiar y debatida ley 153 de 1887 y que parece no tener una
clara memoria anterior en la poca de la colonia, sino anclarse en el siglo XIX
como gesto de ruptura republicana con el colonizador espaol y sus leyes.
Una expresin clsica no suficientemente conciente, por ejemplo, de sus
deudas en metodologa del derecho privado con Von Savigny, recepcionado a
travs de los estudios de los franceses Aubry y Rau.

Esto, en el sentido de comprensin del derecho como anlisis de textos preexistentes para llegar a decisiones correctas en
un sistema jurdico en el que no hay vacos, es decir, un formalismo en el que el positivismo es solo una especie del
gnero.

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Beatriz Espinosa

Es claro el aporte de Lpez: entender la recepcin europea del derecho

privado del siglo XIX permite analizar una jurisprudencia altamente
dominante en Europa que tambin estructura la concepcin ms difundida
sobre la naturaleza del derecho en Colombia, replicada con mucha fuerza en
todos los campos de la dogmtica y la aplicacin legal positivista del derecho.
Lo que emerge en esta poca de conciencia jurdica clsica para Lpez es lo
que llama el positivismo prekelseniano, en sus palabras: la teora ms comn
del derecho en nuestro medio, caracterizada por el legocentrismo la ley es la
nica fuente de derecho-, la omnicomprensividad no hay vacos o lagunas en
el sistema jurdico-, la sistematicidad y coherencia no hay antinomias al
interior del sistema jurdico-, la coercibilidad, la pureza o neutralidad del
sistema jurdico y la literalidad en la lectura de los textos. Sin embargo, y
aunque sigue siendo la teora jurdica inconciente que se prefiere para la
prctica jurdica, no se expone como una construccin terica propiamente
dicha, sino que impregna la enseanza y prctica jurdicas en forma casi
implcita e invisible, lo cual, para Lpez, no hace sino reforzar su poder en las
prcticas. Es exactamente la actitud contra la que algunos reaccionan hoy
instintivamente, entre ellos el mismo autor.
Formalistas y antiformalistas
Esta conciencia jurdica clsica es confrontada solamente hacia 1916, afirma,
con reacciones antiformalistas y transformaciones tanto en derecho privado
como pblico, con intencin de ir hacia una concepcin ms general,
moderna, progresista, secular y liberal. El cuestionamiento antiformalista
tiene gran brillo entre 1936 y 1940 en Colombia con la llamada Corte de Oro,
pero ve su declive muy rpido, con la fracasada reforma al Cdigo Civil de
1939 impulsada por magistrados en ejercicio. Sustenta Lpez cmo esta
confrontacin antiformalista estaba alimentada en los aos 30 por los
iusprivatistas franceses de la nueva generacin, con el recordado Francois
Gny y sus difusores: Bonnecase y Josserand, opuestos a las teoras clsicas
del derecho del siglo XIX, as como por el autor de derecho pblico que visit
la Universidad Nacional de Colombia en 1910: Len Duguit.
Despus de los aos 40 y 50 el clasicismo recobra su lugar hegemnico con
una lectura particular del mismo Kelsen, que viene a servir para conservar el
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TEORA IMPURA DEL DERECHO. LA TRANSFORMACIN DE LA CULTURA JURDICA

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formalismo antes descrito de la conciencia jurdica clsica. La Teora Pura del

Derecho cimienta el positivismo jurdico en la regin a partir de los aos 40.
El Formalismo local, para Lpez, se forma de la mezcla compleja de la
recepcin de tres transplantes iustericos identificables: la escuela de la
exgesis francesa desarrollada alrededor de la lectura e interpretacin del
Cdigo Civil en Francia, los mtodos romanistas y privatistas del siglo XIX
alemn de Federico Von Savigny y la primera etapa intelectual de Rudolf Von
Ihering, y la recepcin, transformacin y asimilacin de la ms influyente de
todas las teoras positivistas europeas: la Teora Pura del Derecho de Hans
Kelsen.
Llega as a un cronotopo que inicia en los aos 80 en una lectura
contempornea de TTD ms directa que la de Kelsen, con menos
intermediaciones y ms lectura o contacto directo, con fuentes alemana,
francesa, inglesa y norteamericana. Una relectura de Kelsen y
lecturas/recepciones de Hart, Dworkin, Alexy y Habermas, teoras con nfasis
en la adjudicacin, la interpretacin y la argumentacin, y abriendo otro
camino de antiformalismo que se concreta en fallos judiciales de la Corte
Constitucional colombiana entre 1991-2001.
Y en cada cronotopo establecido mapea sinergias y mestizajes distintos e
inesperados quehacer de la rica, creativa y til la teora jurdica
latinoamericana. Porque a medida que los mapas de recepcin formulados por
Diego Lpez nos ponen de presente los productores de teora transnacional,
nos van recordando tambin el orden de los autores eruditos o de recepcin
pop, como en el llamado Nuevo Derecho que han estructurado nuestra
conciencia jurdica actual.
Receptores locales de iusteora
Entre los receptores locales eruditos del siglo XX cita a Fernando Vlez con
Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, a Edmond Champeau y Antonio
Jos Uribe con Tratado de Derecho Civil Colombiano, quienes nos heredaron
la discusin sobre en qu gnero escribimos los abogados, comentario o
tratado? Hoy en da en mltiples gneros, como parte de la transformacin del
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Beatriz Espinosa

campo jurdico latinoamericano. Recuerda obras centrales como: Las

explicaciones de derecho civil chileno de Lus Claro Solar, El Curso
elemental de Derecho Civil colombiano de Eduardo Rodrguez Pieres, las
doctrinas del derecho civil del memorable magistrado Eduardo Zuleta ngel
en la Corte Suprema de Colombia de 1936, el texto sobre interpretacin
jurdica de Lus Eduardo Nieto Arteta y los debates jurdicos promovidos por
Daro Echanda o Tulio Enrique Tascn. Y por supuesto revisa el impacto y
las influencias en los textos de Legaz y Lacambra, Recasens Siches, Garca
Maynez o Carlos Cossio.
En la poca actual, influyendo en las transformaciones recientes en Colombia:
Carlos Gaviria, Csar Rodrguez, Rodolfo Arango, Mauricio Garca o Rodrigo
Uprimny. Iustericos locales, narradores de una teora jurdica latinoamericana
elaborada como se construyen los objetos y procesos culturales de los pueblos.
A partir de la transformacin de la cultura humana anterior, no hay otro camino.
Debemos agregar que si bien las genealogas reconstruidas por Diego Lpez
tienen signo masculino al nombrar a juristas latinoamericanos, parte de la
transformacin de la cultura jurdica local es que hombres y mujeres estamos
ahora en los tribunales, en las oficinas de asesora jurdica, ejerciendo el
derecho, en las ctedras de teora del derecho. Y Diego es uno de los
profesores ms concientes de ello en Colombia, conocedor adems de las
teoras feministas del derecho como teoras crticas. Y es tal vez el nico
jurista al que uno lee y escucha hablando abiertamente sobre el tema del
feminismo masculino como un camino hacia nuevas formas contextuales y
reales de practicar el derecho.
Neoclasicismo Kelseniano
La segunda mitad del siglo XX tiene en Colombia, en todo caso, una
preponderancia del neoclasicismo, descrita como la etapa en la que a partir de
las lecturas particulares de la teora de Hans Kelsen en Amrica Latina, ste
se convierte en la validacin terica moderna del clasicismo, su teora jurdica
cientfica asegura y confirma la conciencia jurdica local clsica. De ah que
los dos cortos perodos de antiformalismo en el siglo XX se ven superados por

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LATINOAMERICANA

esta conciencia clsica y es frente a ella que reaccionan quienes proponen

otras salidas tericas y prcticas.
Es a travs de la teora de Kelsen que Lpez expone el tipo de pluralismo
interpretativo que se genera cuando las teoras del derecho viajan de sus sitios
de produccin a sitios de recepcin, donde presenta claramente la diferencia
entre una lectura estndar, internacional y hermenuticamente completa de la
Teora Pura del Derecho y una lectura transmutada, subestndar, local y
hermenuticamente incompleta de la misma obra, creada por la jurisprudencia
latinoamericana, para preservar, al menos en parte, su conciencia jurdica
clsica. Es lo que llama Kelsen en Bogot, por oposicin a Kelsen en Viena.
En el anlisis del transplante de la teora kelseniana en la recepcin pop o
relevante, hay un punto central en el estudio de Lpez, la transformacin
terica que rastrea en la dogmtica local a travs de los libros clsicos de
Derecho Civil de Arturo Valencia Zea de 1945 y 1957 como el autor ms
tpico y definitivo en la prctica concreta, real y cotidiana de los juristas
colombianos de las ltimas dcadas. Su anlisis muestra paso a paso a Kelsen
en Bogot y la interpretacin de sus postulados que asumieron los agentes
jurdicos.
Los llamados del profesor Lpez Medina en su libro se orientan en dos
sentidos:
1. Teora y prctica del derecho son un continuo, nuestros gestos y prcticas
cotidianas en el derecho son determinadas por el lente conceptual con que
miramos hechos y relaciones sociales.
2. Se debe enunciar una teora comparada del derecho en sentido crtico,
inscrita en las narrativas e imaginarios latinoamericanos, sin negar la
ansiedad de la influencia ni las genealogas culturales en que nos
nutrimos. Esto significa aceptar el propio mapa terico.
Se trata de darle coherencia a la narrativa jurdica latinoamericana en tanto
elemento de un proceso identitario. Narrativa en la que los ciudadanos y
ciudadanas inscribimos nuestra vida cotidiana para trabajar, negociar, vivir en

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Beatriz Espinosa

pareja, tener hijos, viajar, estudiar, gobernar, ser, en fin, sujetos de derecho en
contextos reales y concretos.
Finalmente, subrayemos que el profesor e investigador Diego Lpez Medina
ha estudiado a Platn con rigor y disciplina, de ello es prueba su tesis de
grado en derecho. Pero para escribir Teora Impura del Derecho ha desodo al
maestro cuando aquel en La Repblica alertaba sobre el peligro de la escritura
de los poetas, porque podran contar historias que dieran una perspectiva
sobre la historia griega distinta a la establecida por los gobernantes. Diego
Lpez ha escrito un relato entretenido y potico, con otra versin de la
narracin, una forma literaria deliciosa para hablarnos de cmo se ha
estructurado la conciencia jurdica latinoamericana. Y lograr esto con la
ambiciosa y rigurosa investigacin que recoge en el libro sobre la iusteora
latinoamericana, permitir que el libro ingrese a la lista de clsicos que l
mismo cita.

BEATRIZ ESPINOSA

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