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comunidad internacional.
Una comunidad lo es cuando tenga un derecho que la unifique. El derecho de gentes de la
comunidad internacional formada por los sujetos de ese derecho. Los procedimientos de
formacin de las normas, o sea sus fuentes formales, certifican la pertenencia de dichas
normas a un determinado orden juridico. Una norma emanada de un tratado o de una
costumbre internacional, es de DI. La comunidad original de Estados surge de la paz de
Westfalia, en principio constituida solamente de Estados, con la evolucin se admiten las
organizaciones internacionales y admitiendo de forma limitada a los individuos. El nombre de
DI le fue puesto por Jeremy Bentham en el s. 19.
SUJETOS:
Los + importantes son los Estados soberanos, que tienen plena capacidad en el derecho de
gentes, son LEGIFERANTES ya que crean el DI a travs de los tratados y la costumbre y son
al mismo tiempo agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir.
Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada por el objeto de su creacin
en su estatuto.
Actan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad hasta el presente, una
serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG (organismos no gubernamentales)
ejercen presin sobre la comunidad internacional.
Los Estados son creadores plenos del DIP, tienen la posibilidad de crear con su conducta
normas consuetudinarias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden crear normas jurdicas
internacionales en tratados y costumbre pero slo dentro de su limitada capacidad. Los
individuos son sujetos del DI solo en determinados casos.
OBJETO:
Luego de la Paz de Westfalia (tras el establecimiento del sistema occidental de Estados) se
limitaba de forma casi exclusiva a las relaciones interestatales (aunque el individuo fuera
objeto desde antiguo a las sanciones internacionales como el caso de la piratera), y luego
aparecieron organizaciones internacionales (desde mediados de siglo 19) como uniones
administrativas y comisiones fluviales. Cuando el nmero de E aument, hasta comprender
todo el planeta, la descolonizacin y desmembramientos, la proliferacin de los organismos
internacionales con las Naciones Unidas, produjo que se ensanche el objeto del DI.
Dos factores que contribuyeron al gran aumento del objeto: la tecnologa abre nuevos
espacios y posibilita la aparicin de nuevas actividades y la gran preocupacin por la
proteccin del ser humano y el medio ambiente.
CARACTERSTICAS DEL DI:
Comunidad descentralizada (mariscal de campo que solo puede impartir instrucciones a
generales, que serian los Estados, a su vez, los Estados solo pueden actuar a travs de
individuos). Segn Kelsen en un orden jurdico centralizado las normas son creadas y
aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo al principio de divisin del trabajo
y las sanciones son ejecutadas por dichos rganos. PL, PE y PJ. El DIP carece de esos rganos
centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las aplique y hagan cumplir.
El Estado actua a travs de individuos y la conducta de estos se imputa al Estado, aunque
acten sin instrucciones o aun en contra de ellas responsabilidad indirecta o vicaria.
Es un mecanismo del derecho primitivo, venganza de sangre, un grupo afectado por graves
delitos por algn miembro de otro poda extender su venganza a un nmero indefinido de
miembros del ofensor. La Ley del Talion vino a limitar esa responsabilidad (ojo por ojo,
diente por diente), haba que devolver el dao recibido y no mas.
No se percibia en la poca clsica la presencia de un orden publico internacional, como existe
en el orden domestico y todo transcurra en un nivel de reciprocidad en el que el orden
comunitario estaba normalemnte ausente. En nuestros das, la comunidad internacional hizo
irrupcin y tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, aparecieron a la
luz publica las obligaciones erga omnes, y con la Convencion de Viena, las obligaciones jus
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cogens, que son imperativas y no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento
de los Estados participantes.
Funciones legislativas:
Creacin de normas por los tratados y la costumbre, son los modos tpicos de creacin del D
primitivo, descentralizado (derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario
o carente de elaboracin doctrinaria). Luego de las guerras mundiales hubo una tendencia a
crear normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran
nmero de E. Son los llamados tratados normativos, resultado directo del proceso de
codificacin de las Naciones Unidas: son vlidos para las partes, pero adquieren generalidad
cuando un nmero importante de E los incorporan (en algunos casos organizaciones
internacionales tambin), hasta cubrir la mayoria o la casi totalidad de los miembros de la CI.
Pueden ser recogidos en su totalidad o en la mayoria de algunas normas, por la prctica de
los Estados y transformarse en costumbres internacionales de carcter universal.
La costumbre crea normas generales a travs de la prctica observada durante
cierto tiempo y consagrada por la opinio juris (aceptacin generalizada de una
prctica internacional como norma obligatoria para la CI). La Conferencia de las NU
sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus textos
entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego Bay).
Funciones ejecutivas y administrativas:
Carece de un rgano ejecutivo y administrativo central, aunque hay servicios pblicos
internacionales, como Unin telegrfica universal, la unin para el transporte por ferrocarril,
las comisiones fluviales, (desde mitad del s. 19). La OMS (salud pblica), OMM (clima).
Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad pero ni de lejos alcanzan a
configurar un poder ejecutivo. Las funciones ejecutivas se tornan difciles por la soberana de
los Estados.
Funciones judiciales:
No hay un rgano jurisdiccional de competencia universal y obligatoria, pero existe una
disposicin que obliga a los E a la solucin pacfica de las controversias internacionales (art.
33 de la Carta). La CIJ es de jurisdiccin obligatoria y el rgano judicial principal de las NU, en
relacin con los E que aceptaron previamente dicha jurisdiccin, tambin es obligatoria
respecto de los E que la aceptaron ya sea a travs de las Declaraciones de Aceptacin del art.
36 de su Estatuto, depositadas ante el Secretario General, ya por declaraciones an vigentes
en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, o en tratados bilaterales o
multilaterales, para referirse a las diferencias que pueden surgir de la interpretacin o
aplicacin de esos instrumentos. Otros tribunales permanentes son la Corte de las
comunidades Europeas o la europea e interamericana de D humanos con carcter regional y
jurisdiccin relativa. La convencin de las NU sobre el derecho del mar crea una Corte en
Hamburgo. Para juzgar a los individuos por crmenes internacionales el Conejo de seguridad
de la ONU crea una corte penal internacional para la ex Yugoslavia y otra para Ruanda. Corte
penal internacional para crmenes internacionales (estatuto de Roma) con sede en La Haya.
Luego los Estados pueden resolver sus disputas por arbitraje, siendo un mtodo ad-hoc, esto
es, en relacion con cada controversia individual. El mtodo judicial, en cambio, es permanente
y tiene un procedimiento propio. Existe una Corte Permanente de Arbitraje en La Haya,
producto de la Convencion de La Haya de 1899, que es una lista de rbitros para resolver
controversias entre Estados, entre E y entidades privadas, asi como entre OI con Estados y
entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), destinado a resolver
controversias entre Estados y particulares.
Estado como sujetos y rganos del DIP, autotutelan sus derechos:
El Estado es sujeto a la par que creador de normas jurdicas internacionales. En un orden
centralizado, los rganos que crean y aplican el orden juridico y en particular los que
ejecutan las asnciones, son diferentes y mas o menos independientes de los individuos
sujetos al orden. En cambio, el Estado actua en el plano del derecho de gentes al mismo
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tiempo como sujeto de una norma jurdica y como interprete de los derechos que esa misma
le otorga.
DERECHO DE SUBORDINACIN (D INT.) Y DERECHO DE COORDINACIN (DI):
El Estado como poder soberano es superior a sus sbditos y establece el ordenamiento de la
conducta de estos ltimos (derecho de SUBORDINACION), en el DI no hay autoridad ni poder
soberano alguno, los sujetos son soberanos y estn entre ellos en un mismo plano (derecho
de COORDINACION). Parece olvidar el papel de la costumbre en el orden interno, en donde
hay derecho consuetudinario no hay derecho impuesto asi que tanto en el orden interno
como en el internacional, existe una subordinacin de todos, aun del Estado-legislador, al
derecho.
Derecho internacional general y derecho internacional particular:
Derecho internacional general: normas jurdicas internacionales que son vlidas para
todos los sujetos del DI, derecho consuetudinario, es casi imposible que las normas de un
tratado valgan para todos los E de la CI, derecho de la comunidad internacional entera.
Derecho internacional particular: derecho vigente para una comunidad particular, creada
por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, carecen de validez universal
y solo son vlidas para ciertos Estados.
Kelsen: del derecho internacional general las normas son potencialmente obligatorias para
todos los E si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias. Y las
particulares cuyas normas obligan directamente a cierto n de sujetos del DI, es
indirectamente obligatorio para todos porque tales normas pueden constituir una situacin
jurdica que como tal deba ser respetada por todos los dems Estados. Todos tienen la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados hayan adquirido en virtud
del Derecho internacional.
El DI particular se crea siempre sobre la base de una norma de DI general. Pacta sunt
servanta el DI es como todo derecho un derecho general, aunque la mayor parte tengan el
carcter de derecho particular en el sentido relativo
La comunidad internacional
Desde la organizacin del E moderno hasta el Congreso de Viena: La que emerge de
Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapuestos que coexisten juntos sin
ninguna forma de superestructura.
LA COMUNIDAD DE ESTADOS:
Surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a la guerra de los 30 aos. El feudalismo (anterior)
estaba basado en la tenencia de tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la ejerca un poder
que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Las relaciones entre los prncipes feudales
mas poderosos, caballeros independientes y ciudades libres se regian por reglas
indistinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un sistema
de derecho-cuasi-internacional.
La consolidacin del poder monrquico y la reforma religiosa provocaron que ni el Papa ni el
Emperador fueran invitados a la celebracin de la Paz, a partir de la cual se consolida el
sistema de Estados soberanos e independientes. La 1 etapa es hasta el fin de las guerras
napolenicas, la lucha por mantener un equilibrio en Europa, Gran Bretaa opuesta a Francia.
La victoria de los aliados se consagra en los tratados de Pars de 1814 y 1815, mismo ao del
Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y poltico de Europa.
El derecho internacional de esta etapa:
Como lo conocemos ahora se form en el seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el s.
19, un orden casi exclusivamente vigente en el permetro de Europa. Mas tarde se fue
expandiendo, primero a travs de la independencia norteamericana en 1783 y luego al
incorporar las antiguas colonias espaolas del resto de America, entre 1810 y 1821. Con el
Tratado de Paris de 1856 se abri hacia el oriente. Finalmente, tras las dos guerras se
universalizo a travs de la descolonizacin.
La soberana estatal: No hay sobre los E que componen la CI alguna forma de poder
superior.
Igualdad jurdica de los E: se encuentran en un mismo plano.
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Equilibrio de poder: La pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemona sobre los
dems, se celebran alianzas cuando alguno la adquira o amenazaba. Tratado de Utrecht,
mediante el cual los borbones espaoles no pueden aliarse con los franceses puesto que la
conjuncin de las dos familias reinantes en tan importantes pases amenazaba el equilibrio
del continente.
Otros desarrollos: progresos en la comunicacin martima permiti ensanchar los lmites, se
consolida la actividad diplomtica y el principio de libertad de los mares. No haba prohibicin
legal a las guerras, pero s reglamentaciones en su conduccin y en la neutralidad (una guerra
abiertamente y no clandesitna o no declarada justa).
DEL CONGRESO DE VIENA A LA 1 GM:
El Directorio europeo: Derrotado Napoleon, nacio del Tratado de Paz de Paris de 1815 y del
Congreso de Viena de ese mismo ao, el primer ensayo de organizacin de la comunidad
internacional bajo la egida de las grandes potencias. El art. 6 establecia la intencin de sus
firmantes para el bienestar del mundo en convocar, en pocas determinadas reuniones
consagradas a los grandes intereses comunes y al examen de las medidas que, en cada una
de esas pocas, fueran juzgadas las mas saludables para el reposo y la prosperidad de los
pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa. La soberana plena carcter relativo
solo podr valer para las grandes potencias.
Tetrarqua (Austria, Gran Bretaa, Prusia y Ruisa, luego Francia Pentarquia) gobernaban
las potencias influenciadas por la Santa Alianza (Austria, Prusia y Rusia) que se empeaban
en mantener el principio de legitimidad (los tronos correspondan a las personas que seala la
ley de sucesin monrquica) Directorio europeo. Se valio de la intervencin. Ejercio
presiones: no reconocimiento de regmenes polticos ilegitimos, uso de la fuerza armada,
delegado en alguno de sus miembros. Gran Bretaa fue reticente debido a que no le
convena a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Espaolas, coincidiendo
con el Presidente Monroe (se beneficiaba de la libertad de comercio). Canning anunci el
reconocimiento de las repblicas sudamericanas independizadas en 1825.
El Concierto europeo: las resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo, pero
un sistema mas laxo de gobierno de las potencias continuo con el Concierto europeo. Era
reunido cuando surga alguna cuestin de importancia en el continente, unas 5 o 6 potencias
se arrogaban la representacin de todos, como por ejemplo en el caso de la secesin de
Blgica respecto de Holanda o la intervencin militar a Creta. Las grandes potencias
conservaron la primaca en cuando a la convocatoria, conduccin y negociaciones. Se utiliz
la presin poltica como demostraciones navales, bloqueos pacficos para imponer
recomendaciones, otro mecanismo fue la garanta colectiva (mantener status creado por
un Tratado), que garantiz la neutralidad de Blgica (protocolo de Londres).
Evolucion y fin del Concierto europeo: 1830 revolucin liberal de Francia puso al trono
a Felipe de Orlens y tomaba fuerza el principio de las nacionalidades. Santa Alianza forma un
bando con intereses opuestos a los de GB y Francia. 1848 los movimientos nacionalsocialista
y socialistas promueven revoluciones. Se unifica Italia y un ao ms tarde Alemania (18701871). Las guerras de Crimea (1853) y la francoprusiana (1870) enfrentan a las
potencias, se rompe el consenso del concierto europeo.
1880 2nda oleada colonial en Africa Congreso de Berlin (1885) en el que se fijaron reglas
respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios.
1888 sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando formas nuevos principios del
derecho de gentes. Guerra 1914/18, enfrentamiento de 2 bandos, Alemania, Austria y Turqua
contra Francia, GB y Rusia, luego Italia. El estallido de la 1era GM significo el fin del
Concierto europeo. Revolucin Rusa y aparicin de la URSS (1917).
El derecho internacional: desarrollos importantes como la libre navegacin de los ros
internacionales, contra el trfico de esclavos, las jerarquas de las misiones diplomticas, la
abolicin del corso, la conduccin de la guerra en el mar. Las Conferencias de Las Hayas
(1899 y 1907) marcan el principio de codificacin mediante tratados multilaterales;
en la primera convocada por Nicolas II, zar de Rusia, se agruparon 26 pases en convenios
sobre la solucin pacfica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la
aplicacin del Convenio de Ginebra sobre la guerra martima. Produjo limitacin sobre las
hostilidades en la guerra. En la segunda por iniciativa de EEUU y con 44 E, establece el
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En cuanto a la costumbre, Triepel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: los
actos y las palabras. La 2 es la ms sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando
los E dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de
derecho crean el derecho consuetudinario (acuerdo tcito).
Comentarios sobre Triepel: el acuerdo de voluntades, en todo el ordamiento juridico, obliga
porque hay una norma de ese mismo ordenamiento que asi lo impone. No hay un derecho
subjetivo sin una norma que la imponga.
2. Teoras normativistas:
Emplean un razonamiento de lgica jurdica, fundan la validez en una norma superior, la
norma que da fundamento al DI es la norma fundamental.
La norma Pacta sunt servanta: los pactos deben ser cumplidos. (Anzilotti)
Art 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
Basa la fuerza obligatorio de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados:
acuerdo expreso en el caso de los tratados y tcito en el caso de la costumbre.
Sistema regulador de la sociedad de Estados con 2 elementos: de fuerzas dirigentes como la
opinin pblica y de normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que deben
desenvolverse la actividad de los E en coexistencia. Debe ser asumido como una hiptesis
primaria e indemostrable. Este principio no reposa en una norma superior, sino que es el
mismo una norma suprema.
Comentario sobre Anzilotti: evade las objeciones que se hacen a los voluntarstas refugindose
en el carcter normativo de su premisa y en que esta norma tiene a su vez el carcter de una
hiptesis indemostrable.
La norma hipottica fundamental (Kelsen): La norma pacta sunt servanta sirve para dar
fundamento a los tratados pero no a la costumbre, este principio es consuetudinario y da
validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se form en la CI la costumbre de
que deben ser cumplidos.
La norma bsica de la costumbre es una norma que no pertenece al ordenamiento juridico por
lo que es una norma hipottica fundamental que expresa que los E se comporten como lo
han venido haciendo. La costumbre es un hecho creador de derecho que se expresa
mediante una norma (no jurdica ni perteneciente al derecho positivo) que es hipottica que
cierra lgicamente el ciclo.
Creacin espontnea de la costumbre: La costumbre no se crea segn un procedimiento
establecido por una norma anterior sino que aparece de forma espontnea, basta comprobar
que es efectiva y que se cumple en la CI.
Comentario sobre Kelsen: la Norma jurdica fundamental no es sino una hiptesis de trabajo,
una confesin de que el derecho no puede encontrar en si mismo un fundamento de su
obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo.
MS ALL DEL FORMALISMO: teoras que buscan el fundamento no formal.
1. Iusnaturalismo:
Santo Tomas de Aquino: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina
es fundamento ltimo. Grocio: derecho natural y otro voluntario, este ultimo se fundamenta
en aquel porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt
servanta es un principio de derecho natural, su obligatoriedad solo existe si su contenido se
conforma con los otros principios del derecho natural.
2. Neo-iusnaturalismo:
Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia comn de
los pueblos, tiene como base los principios jurdicos comunes del mundo cristiano que rigen
antes de que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales. Todo uso
presupone de principios jurdicos y que el derecho convencional se basa en el principio de
buena fe y no en el uso, que muchas veces lo infringe. La norma fundamental del DI exige
que los sujetos que acaten por tradicin o convencin los principios jurdicos de referencia y
sus determinaciones prximas.
Le Fur: La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar el DI, sino que hay
un orden pblico internacional cuyo contenido est dado por los principios generales del
Derecho.
3. Objetivismo:
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Las normas jurdicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su
contenido es necesario tanto como lo es su carcter obligatorio.
Duguit: Las normas jurdicas forman parte de las normas sociales, cuyo objeto es preservar a
las sociedades humanas. Las que dan origen a sancin y coaccin por su incumplimiento son
las jurdicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman la sociedad advierten
que tales normas son tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se hace necesaria
para sancionar su incumplimiento. El conjunto de individuos no solo deber percibir la
aplicacin de la coaccion organizada como necesaria sino tambin como justa (juicio de
valor).
Las normas jurdicas son necesarias para la solidaridad social, y tienen un carcter de derecho
objetivo porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la voluntad del
Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial., dentro
de un proceso de creacin paralelo al anteriormente descripto.
Derecho internacional y derecho interno
2 posiciones: Las que sostienen una separacin e independencia del DI respecto de los
rdenes internos y los que afirman que el DI y los internos forman un solo orden jurdico (2
variantes: primacia del DI sobre el int. y al revez).
TEORA DUALISTA:
Triepel (1899): Separacin completa de los dos rdenes. Diferencias en: los fundamentos (en
el Derecho interno es la voluntad de un solo Estado y en el DI es la voluntad comn de
varios); sujetos (Derecho interno son los individuos, en el DI son los E) y en la relacin
(Derecho interno, de subordinacin y DI de coordinacin).
Transformar el DI en interno: Para que una norma de DI sea aplicable a un individuo debe
ser dictada una ley interna con el mismo contenido que el tratado. El tratado internacional no
es nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una invitacin a crear ese derecho.
Anzilotti: Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas
internas y viceversa. En la prctica internacional, la ley interna que est en contradiccin con
una obligacin internacional del E que la adopt no es nula, sino que sigue vigente, de todas
formas acarrea responsabilidad del E en el plano internacional. No puede haber entre el DI y
el Derecho interno conflictos, si reenvos y recepciones.
TEORA MONISTA:
Kelsen: el fundamento de un orden juridico es una norma hipottica fundamental, y que es
dicha norma la que le da unidad.
El comportamiento de un E se reduce al comportamiento de los individuos que lo representan.
No puede haber una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.
En cuanto a la diferencia de contenido, el Derecho interno se ocupa de los asuntos internos y
el DI de las relaciones externas, pero es imposible diferenciarlos Todo asunto de los conocidos
como internos puede ser objeto de un tratado internacional y salir asi del dominio reservado
del Estado (ej: patronos y obreros). Segn la Corte de La Haya, todo asunto interno puede ser
objeto de un tratado internacional. El fundamento del Derecho interno es la primera norma
que ordena obedecer al legislador originario, solo ser vlida si es efectiva, si se cumple. En el
DI se reconoce un E cuando su orden jurdico es efectivo. De esto resulta que el principio de
efectividad que es fundamento del Derecho interno y est en el DI. Cuando diversos sistemas
normativos, como los derechos internos, pertenecen a un sistema nico, deben estar
coordinados o en subordinacin. Si estn coordinados, suponen la existencia de un tercero
distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razn, y por ser el derecho
internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es
aquel quien tiene primacia sobre estos. En el interno las leyes contrarias a la CN no son nulas
y sin valor ab initio, mientras la ley no las anule. Por lo que las normas opuestas al DI
tampoco lo son.
Prctica internacional: Hay que distinguir segn se trate del derecho consuetudinario y de
los tratados, ya que en este ultimo, se presentan cuestiones relativas a la limitacin
constitucional del treaty making power, limitacin tendiente a impedir que el PE invada
facultades propias del Legislativo a travs de su poder de celebrar tratados.
Generalmente la participacin legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez
y sea obligatorio para el Estado. En Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es
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posteriormente el titular del PEN. Por lo tanto no pueden ser derogados por una ley del
Congreso ya que violentara la distribucin de competencias impuesta por la CN, dado que
mediante una ley se prodia derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado,
avanzando asi el Congreso sobre el Presidente.
- En el Derecho internacional: ya que Argentina al ser parte de la Convencin de Viena no
puede alegar su D interno para justificar el incumplimiento de un tratado, y que el derecho de
Viena impone al Estado argentino asignar primacia al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del art. 27. La
convencin es un tratado internacional, constitucionalmente valido, que asigna prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno.
El caso Fibracca.
Reitera la doctrina del caso Ekmejin aclarando que los tratados tienen primaca sobre el
derecho interno una vez salvaguardados los principios de derecho pblico constitucionales.
Esta apreciacin se ajusta a los arts 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior
pueden implicar uan violacin a dicho tratado que compremeteria, eventualmente, la
responsabilidad internacional de nuestro pas. El quid de la cuestios es si en art. 27 del la
Convencin cuando se refiere a D interno incluye a la CN. Si se entiende que no la abarca, se
abre la puerta para interpretar que la excepcin del art. 46 puede extenderse a cualquier
conflicto entre un tratado y la Constitucion y no solo a la cuestin de la competencia del
rgano.
La interpretacin de los tratados internacionales:
Segn el art. 32 de la Convencin se puede acudir a los medios complementarios si la
expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura o bien cuando de la lectura
del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables. La inclusin del art. 27 fue
propuesta pr la delegacin de Paquistan, y pretenda emendar el art. 23 que deca Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de buena fe; las partes no podrn
invocar las disposiciones de su Constitucion o de sus leyes como justificacin del
incumplimiento de ese deber. (HOY no es asi el art. 23).
En el debato la delegacin chilena expreso que: Nada hay que oponer a que un Estado pueda
invocar su Constitucion para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga
mediante un tratado no es justificable que trate despus de eludir su cumplimiento invocando
su Constitucion y aun menos su legislacin interna.
La delegacin argentina planeteo que los llamados tratados con clausula constitufcional
dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Constitucion prescribiera y que, por
propio imperio del tratado, la CN prevalecera. Sin embargo, la Convencion fue ratificada por
la Argentina sin reservas en este sentido.
En la redaccin final, la expresin disposiciones de la Constitucion o de sus leyes, fue
reemplazada por derecho interno, pues esta era la terminologa utilizada por el art. 43, pero
esto en modo alguno significo una alteracin en el sentido del texto.
El derecho interno del art. 27 incluye, entonces, no solo a las leyes nacionales que pudieran
entrar en conflicto con un tratado internacional, sino con la Constitucion misma.
La excepcin del art. 46: es amplia. Un estado no puede invocar su propia CN para sustraerse
de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor.
Los tratados en el texto constitucional de 1994: ha convalidado los criterios de la Corte
en el caso Ekmekdjian. Todos son ley suprema de la Nacion(art. 31) por pertenecer al
derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos
tendrn jerarqua constitucional y otros sern solo supralegales (art. 75.22).
TRATADOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL:
Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 y los futuros
que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada cmara.
El art. 75 inc 22 menciona:
- Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
- Declaracion Universal de Derechos Humanos
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posterior que se oponga a l es ms compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de
cumplirlo, puede aqul caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros adoptan una
nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del
tratado a las que se contraponen.
Entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso predomina la particular.
Tambin una norma del DI ha de tener primaca sobre otra que no lo sea y entre normas
imperativas la posterior deroga la anterior, por ms que sea un caso raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son consideradas en el art.
38 como fuentes principales de derecho pero sirven para ayudar a la Corte a determinar la
interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales (no para ser utilizadas
como nica base ora dar solucin a un caso.)
Aparte de las fuentes de normas generales existen en el derecho de gentes fuentes de
normas individuales que se aplican a personas determinadas. Por fuentes deben entenderse
no solo las fuentes de las normas generales de conducta, sino tambin a las situaciones
individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos
unilaterales). De este modo se ampla el abanico de las fuentes del derecho y la
jurisprudencia sera fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
El parr 1 del art. 38 establece el orden que las fuentes deben ser aplicadas. El a y b se refiren
a las mas importantes, y el a se aplica normalmente en primer termino porque los tratados
crean obligaciones especificas inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de
las fuentes, sostiene que los tratados no serian fuente formal, ni tampoco los medios
subsidiaros en tanto que b y c si lo serian. Con lo xual el articulo 38 NO DISTINGUE BIEN entre
fuentes formales y materiales.
La costumbre internacional
DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes (normativos)
que con la codificacin del DI adquirieron gran difusin. En la actualidad quedan reas entera
o parcialmente consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el procedimiento
arbitral, la proteccin diplomtica y la sucesin de Estados. El proceso de codificacin y
desarrollo del DI y las resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas del DI, le
dieron renovado impulso a la costumbre.
El proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DI y las resoluciones normativas de la
Asamblea General sobre varias materias jusinternacionales, han servido de base para el
desarrollo de nuevas costumbres.
Fue precisamente al finalizar la dcada prodigiosa de la codificacin (1969) cuando la CIJ
emitio su sentencia en el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, en la uqe pone
en relieve las relaciones entre las normas convencionales y las costumbres, asi como la
posibilidad de que solo sea necesario, en ciertos casos, un breve periodo para la
transformacin de una norma convencional en consuetudinaria.
La codificacin consista en traducir a jus scriptum la costumbre internacional. El florecimiento
de la costumbre, sucedi por dos factores: el 1 es la edificacin de la costumbre sobre textos
de tratados multilaterales y el 2 es la intervencin de las Naciones Unidas en el proceso
codificador, sus textos sirven de base para nuevas costumbres (ejemplo, costumbres
martimas formadas sobre los consensos alcanzados en la 3 Conferencia de las Naciones
Unidas sobre derecho del mar).
Definicin:
Art. 38, 1, b la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho;
2 significados de la palabra costumbre. Uno apunta a la norma jurdica formada al amparo de
una conducta constante y repetida en el tiempo y la otra es la prctica misma, la conducta
que al repetirse origin, a prtir de un cierto momento, la obligatoriedad se su repeticin.
El art. 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando se la menciona como una
practica y a la norma jurdica consuetudinaria cuando exige que sea generalmente
aceptada como derecho. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una practica
cuando esta es aceptada como derecho. Una practica determinada puede ser una de las
pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria.
14
Esta redaccin viene del art. 38 inc 2 del Estatuto de la Anterior CORTE (CPJI) que habra
querido decir algo como la costumbre como expresin de una practica generalmente
aceptada como derecho.
La segunda parte del art.38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a la
costumbre: la prctica (elemento material) y la opinio juris (elemento psicolgico).
El elemento material: Una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se
constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea
por la repeticin constante de conductas de aquellos sujetos durante un perodo de tiempo.
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidio que haba incertidumbres y contradicciones en
el ejercicio del asilo diplomtico en America latina y que los tratados haban sido aceptados
en algunos lugares, lo que hacia imposible deducir de todo ello una costumbre constante y
uniforme aceptada como derecho.
Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden
participar en configurarlas.
Pueden pensarse en costumbres especiales donde intervengan exclusivamente
organizaciones internacionales y hasta en costumbres universales en cuya formacin
intervengan Estados y organizaciones internacionales y que se aplique indistintamente a unos
y a otras.
La generalidad: tradicionalmente se exige generalidad a la practica idnea para formar
costumbre. Es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que solo se
exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres bilaterales que no
comprenden sino a dos pases. Tambin es una nocin flexible.
Formulas empledas por la jurisprudencia: reglas generlamente aplicadas; practica
generalmente aceptada, principios universlamente admitidos, practica casi universal, etc.
Elemento Psicolgico:
Es la conviccin de que la costumbre es obligatoria. No solo deben representar los actos
considerados una practica constante, sino que adems deben dar testimonio, por su
naturaleza o por la manera en que son cumplidos, de la conviccin de que esta practica es
obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el
sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica.
Hay practicas que no configuran costumbres jurdicas como los actos protocolares se cumplen
invariablemente pero estas son de cortesa, oportunidad o tradicin.
Barberis distingue entre el uso y la simple costumbre. El primero es una imitacin y la simple
costumbre es la que el grupo considera como regla y su incumplimiento despierta crticas o
presiones sociales. Entre la simple costumbre y la costumbre jurdica habra diferencia en el
grado en que se ejerce la presin social, si constituye una sancin como perdida de la
libertad, una mutilacin o la perdida de la vida, es una costumbre jurdica. La costumbre
jurdica es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla.
Tiempo de formacin: anteriormente se requera un tiempo inmemorial (transcurso de largo
tiempo), hoy no se lo requiere debido a las caractersticas de las relaciones internacionales.
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren en un medio en que las
comuniaciones son instantneas y en que los transportes han aumentado increblemente en
velocidad. La doctrina exige que durante el periodo de su formacin la practica haya tenido
cierta intensidad y coherencia.
La nueva costumbre:
La codificacin de la AGNU, Asamblea General de las Naciones Unidas, (asistida por un
sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de DI, cuerpos codificadores
especficos) produce gran cantidad de tratados, o ibien pretenden declarar la costumbre o
desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas jurdicas.
- Costumbre formada sobre tratados normativos: normas generales de adhesin
considerable, sus normas se aplican entre los Estados miembros solamente. Se ha registrado
el fenmeno, no obstante, que muchas veces las normas del tratado son recibidas y acatadas
por los Estados no miembros, se van generalizadon en su aplicacin y se transforman en
costumbres del DI. La mera existencia de un nucleo normativo coherente y sistematico en un
cierto terreno del DI ejerce una presin grande sobre los Estados que no adhirieron al tratado,
en sentido de su aceptacin y que la comunidad del tratado ejerce presin muchas veces en
el sentido de propagar sus normas.
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Suele citarse en relacion con el lapso que requiere la formacin de la costumbre, el fallo de la
CIJ en el caso de la Plataforma contiental del Mar del Norte: Aunque el hecho de que no haya
transcurrido sino un breve lapso no constituye necesariamente por si solo un imepdimento a
laf ormacion de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una
regla puramente convencional en su origen, continua siendo indispensable que en ese lapso,
por breve que haya sido, la practica de los Estados haya sido frecuente y prcticamente
uniforme.
Lo importante es que la Corte admite la existencia de costumbres formadas en un lapso
relativamente corto, siempre que la practica que les da base haya sido frecuente y
prcticamente uniforme.
- Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU: resoluciones de la
Asamblea General. No tienen fuerza obligatoria (porque no son tratados). Por ejemplo, la
declaracin respecto a los Principios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin
entre los Estados, de acuerdo con la carta de la ONU, declaro por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que ingresaron al DI
general por la via consuetudinaria. La famosa resolucin sobre el derecho del espacio llamara
a esas rsoluciones costumbres instantneas. La doctrina considera que las resoluciones
normativas de esta pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la costumbre que
aquellos que la corte identific en relacin con los tratados de codificacin.
- Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de extensin del mar territorial a las
12 millas fue norma consuetudinaria mucho antes que la convencin entrara en vigencia,
leyes nacionales tomaron los conceptos de esta. Son normas consuetudinarias consideradas
mucho antes de que la Convencion correspondiente entrara en vigencia. Entre otras razones,
porque las leyes nacionales de muchos pases fueron recogiendo en sus textos los conceptos
de la Convencion adoptada, pero aun entonces no vigente. Costumbres formadas sobre la
base de textos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la Asamblea
general.
- Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clsica requera una serie de actos
uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo y deba esperar hasta que tener la prueba de
que se cumplen como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional. Ahora la
regla est preparada en textos que no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que
preveen conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de aceptacin por la CI en
su conjunto, mediante la practica constante y uniforme. El proceso es inverso al anterior, la
norma ya esta dada y a disposicin del interprete, solo que su texto y su adopcin por la
Asamblea General o por el tratado codificador no son suficientes para declararlas costumbres
tendr que pasar por un proceso breve al cabo del cual de una forma u otra su aceptacin por
la comunidad internacional en su conjunto se haga explicito.
- Costumbres regionales y locales:
La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres,
pero exige el consentimiento de los E regionales (en cuanto a su oponibilidad). El
consentimiento es la condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar entre 2 Estados como en el
caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio (India-Portugal, este ultimo reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en terriotiro indio para
reestablecer el orden perturbado por insurreccion local). Estas costumbres no pueden ser
oponibles a E que no participaron de su formacin y por ende no han otorgado su
consentimiento para que les sean aplicables.
Versin diferente de la costumbre:
El periodo formativo.
Se distinguen dos perodos, el formativo de la costumbre y el perodo en el cual no hay dudas
sobre una prctica o texto que origine la nueva costumbre (norma general DI).
- La costumbre es esencialmente conducta repetida ocurrida en el mbito de una conducta
compartida. La formacin de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque
de todas las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo
originalmente en situacin de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques
de otro pabelln. Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos
individuales de cada episodio responden a un gnero comn.
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- Como lo que se repite es la conducta y no peude haber conducta sin sentido, la identidad
genrica del numero anterior tendr una unidad de sentido. Esta es la de un paso
ininterrumpido, que no compromete el orden publico ni la seguridad del Estado ribereo, y
todas las dems notas del paso inocente, que consagra por ej la Convencion de Montego Bay
de 1982.
- La repeticin genera entre los E protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo
no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los
mencionados Estados. La comunidad creada por un tratado multilateral o una comunidad de
Estados dentro de ella, ser en la practica la que actue de pionera, propulsora de la
costumbre entre ella y terceros Estados.
Otro ej: dos costumbres regionales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad
internacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reservas y la
formulacin del principio de no intervencin.
LA COSTUMBRE UNIVERSAL:
1) Toma de conciencia y declaracin.
Subsiste la incognita de cuando se opera este cambio cualitativo, es decir, ese cambio entre
una practica que es obligatoria por el consentimiento de los Estados obligados y
exclusivamente para ellos y esa misma practica, obligatoria para todos por aceptacin
generalizada. El poder legistlativo del derecho de gentes reside en la comunidad
internacional, pero es un poder difuso puesto que dicha comunidad carece de rganos
centrales que lo ejerciten. Sin embargo hay ciertos rganos tcitamente reconocidos por la
comunidad entera como sus voceros: la Corte Internacional de Justicia, la Asamblea General
de las Naciones Unidas, y la doctrina. Normalmente son sus declaraciones las que deciden
que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ, muchas veces dice que tal o tal practica
es una costumbre internacional sin aadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de
investigacin.
Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta
practica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como costumbre
universal.
2) Los estados que no participaron en su formacin la deben aceptar
obligatoriamente.
Como por ejemplo, los Estados surgidos de la descolonizacin que debieron aceptar la
generalidad de las costumbres y aestablecidas, aunque consiguieron la revisin de alguna de
ellas invocando razones importantes. Conviccin entrel os nuevos bligados de que se esta
actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria, a travs del sentimiento de que
se debe obedecer lo que acepta la generalidad de los Estados miembros de la comunidad
internacional.
3) La opinio juris.
La conviccin de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal cuando esta
est en su periodo formativo (de la costumbre), se basara en un error puesto que los que
adoptaran la practica lo habran hecho en la errnea conviccin de que se trataba de una
norma obligatoria de derecho. No parece creible que un Estado pudiera albergar tal
conviccin respecto a una practica claramente nueva. La doctrina de la conviccin puede
referirse al descubrimiento de que un acierta practica internacional no hace sino reflejar una
regla ya establecida del derecho natural.
El pasaje de la sentencia de la CIJ, en sentido de que es necesaria la conviccin de que una
practica es obligatoria porque se refleja una regla de derecho existente y de que los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin
jurdica parecera dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y entidad del elemento
psicolgico. Sin embargo, se demuestra que tanto la Corte permanente como la actual han
redido homenaje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolucin de sus casos.
Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de un derecho por parte de un
Estado ligado al reconocimietno por otro Estado de una obligacin correspondiente, no tanto
la conciencia de un deber jurdiico:
4) Hay un elemento de compulsin?
Es difcil excluir todo elemento de compulsin o imposicin en la formacin de costumbre, la
voluntad de ciertos E puede ser influida por la de los E ms poderosos o ms interesados en el
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sector de que se trate o con mayor influencia en ese sector. Hay una cierta resignacin de
seguir con una practica puesto que acaso esta representa una solucin aceptable de
compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuetsa por las
circunstancias. El contenido de la opinio juris de cada Estado depender de su situacin de
poder en el orden internacional. La voluntad de un Estado implica un elemento de poder.
Tendrn el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque lo consintieron
libremente, otros sentiran que estn obligados porque no podan no quererlo, porque la regla
les ha sido impuesta. Es una norma consuetudinaria internacional l aqu ese condiera
como tal por la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista.
5) La novedad de la costumbre:
El nuevo factor es la masiva intervencin de los foros de las Naciones Unidas en la formacin
de costumbre. Las relaciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario
un tiempo inmemorial para que una costumbre se forme.
Hay dos bases diferentes: en el caso clsico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. Los actos, siendo ambiguos, o pueden necesitar aclaracin o prestarse a muy diversas
interpretaciones. Esta dificultad se advierte cuando quiere esxpresarse una costumbre clsica
en forma de texto escrito, suelen aparecer muy diferentes interpretaciones sobre el alcance y
definicin exacta de la conducta a la que la costumbre se refiere. Hasta que los actos que
conforman unac odncutas e hacen inequvocos y claros, de suficientemente generales y
uniformes y hasta que se manifiesta a su respecto la opinin de la comunidad internacional,
deba forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un
cierto consencso de la CI sobre su carcter de normas juridicas deseables, requiere lapsos
muchos menores para madurar y pesta es la formacin de creacin de normas
consuetudinarias que hoy predomina.
6) El objetor persistente (doctrina)
Respecto al consewnso ha surgido la excepcin del objetor persistente. De un Estado que
durante el perodo de formacin de la costumbre se opuso invariablemente a que le sea
aplicada. ELa objecin no impide la creacin de la regla consuetudinaria pero una vez creada
aquella regla no le es aplicable.
El Restatement of the Foreign Relations Law of the United States: El Estado disidente que lo
expresa durante el proceso de desarrollo no est obligado por la regla de derecho, an
despus de su maduracin. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las
pesqueras.
La objecin debe realizarse en el proceso de formacin cuando el consentimiento es
necesario, es decir, cuando solo los Estados que han prestado su consentimiento son
obligados por la nueva practica.
Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado mientras la practica en cuestin no sea objeto
de una aceptacin generalizada. Pero cuando esta se produzca y la practica o costumbre
especial s etransforme en costumbre universal, parece dificl que el objetor persistente pueda
por mucho tiempo quedar la margen de su cumplimiento. Habr que considerar las
circunstancias de cada caso.
Los tratados
Concepto.Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar
o extinguir obligaciones internacionales.
Los convenios o convenciones se aplican a instrumentos multilaterales o codificadores. Las
cartas o pactos a instrumentos de organizaciones internacionales. Protocolos a instrumentos
que sirven de corolarios a otros.
Convencin de Viena de 1969:
Las normas juridicas que regian la formacin, efectos, nulidades, etc. de los tratados eran
eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de la Convencion de 1969, relativa a los
tratados entre Estados, que codifico ese sector normativo y lo desarrollo progresivamente.
Fue complementado en 186 con otra convencin referente a los tratados entre Estados y
organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre si. Suele mencionarse
la paradoja de que las reglas que rigen los tratados estn contenidas a su vez en un tratado.
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Definicion.
Art. 2.1 restringe el concepto de tratados a los acuerdos internacionales hechos por escritos y
entre Estados.
i.
Acuerdo internacional.
Un acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el plano internacional y regido por
el DI que le da validez y obligatoriedad en su marco.
La expresin internacional se utiliza para diferenciarlos de los acuerdos entre E pero que
estn regidos por el derecho interno de una de las partes (D privado). Puede ser el caso de un
Estado que contrata para su Embajada la compra de una casa del dominio privado del Estado
receptor, o cualquier otro contrato en que los Estados acten como personas del derecho
privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, se tratara de un contrato celebrado en el
marco del dercho interno del Estado territorial y no de un tratado.
ii.
Celebrado por escrito.
La convencin no se ocupa de los acuerdos orales, sin excluirlos ya que pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias (art 3). Barberis da incluso el
ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego sealado por banderas. Son raros, y un
arbitro los encontr contrarios a los usos internacionales: en un asunto entre Alemania y Gran
Bretaa, la primera pretendio que el Sultan haba manifestado verbalmente a su cnsul la
disposicin de conceder a una compaoa alemana la aduana del puerto de Lamu. El arbitro
en 1899 dijo Si bien es cierto que ninguna norma jurdica prescribe una forma especial para
las convenciones entre Estados independeintes, no es menos contrario a los usos
internacionales contratar verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia.
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y Dinamarca, la CPJI
reconocio el valor a una delcaracion verbal del Canciller noruego en respuesta a una
pregunta, tambin verbal, del Ministro danes en Oslo. Anzilotti reconocio en ese intercambio
verbal un verdadero tratado y agrego que: No parece que exista una regla de DI que exija
que los acuerdos de este genero deben ser hechos por escrito para ser validos. Sin embargo,
el mismo reconocio que haba constancias escritas de la pregunta del Ministro danes y de la
declaracin del Canciller en memoranda oficiales.
iii.
Entre Estados
La convencin solo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos que no tienen
capacidad para hacer tratados. Por ej: una compaa comercial o un individuo. Los tratados
son creados por una manifestacin de voluntad comn de dos o mas sujetos de
dercho de gentes con capacidad suficiente.
iv.
Formas
ya conste en un instrumento nico o en dos o mas instrumentos conexos y
cualquiera sea su denominacin particular. Es muy flexible en cuanto a las formas
pueden ser de debida forma o simplificados.
Clasificacin de tratados:
Por el nmero de partes contratantes
Tratados bilaterales: Participan 2 sujetos
Tratados multilaterales: Participan ms de 2 sujetos
Por su grado de apertura a la participacin
Abiertos: Se puede ser parte aunque no se haya participado en el proceso de formacin
Cerrados: Solo pueden formar parte los participantes originarios y los nuevos Estados
ingresan por medio de un nuevo acuerdo con los participantes iniciales; imlpica
celebracin de un nuevo acuerdo.
Por su funcin de creacin de obligaciones
Tratados Contrato: Prevn un intercambio de contraprestaciones; expresan una
voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra
(comprar/vender). No obligan a terceros no contratantes. Crean normas individuales.
Tratados Ley: Intentan crear una norma de carcter general aplicable a toda la
comunidad internacional o a una parte de ella; traducen una voluntad comn
expresada en normas generales. Para Triepel solo estos serian fuente del DI. Kelsen
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piensa que en ambos existe una voluntad comn, solo que complementaria. No obligan
a los Estados que no son miembros.
Por su forma
Tratados en buena y debida forma: son los que siguen un proceso complejo (se
negocia, se adopta el texto nico, se firma y ratifica), segn la manera de expresin del
consentimiento que se haya adoptado. En algunos casos, se dira en el texto mismo del
tratado si las partes acordaron que aquel entrara en vigencia por la simple firma. Si no
hay nada dicho, el tratado debe seguir los tramites internos completos, segn se exijan
en las Constituciones de los Estados que adoptaron el texto. El art. 12 de la Convencion
dice: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara
mediante la firma de su representante:
a) cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la
firma tenga ese efecto; o
c) cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los
plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.
2. Para los efectos del prrafo l:
a) la rubrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste que los
Estados negociadores as lo han convenido;
b) la firma "ad referndum" de un tratado por un representante equivaldr a la firma
definitiva del tratado si su Estado la confirma.
Tratados simplificados: normalmente son bilaterales, tienen la ventaja de ser una forma
rpida que va de acuerdo a la intensificacin de las relaciones internacionales; SE
PERFECCIONAN POR UN CAMBIO DE NOTAS.
Celebracin:
i.
Conformacin del texto:
- Negociacion: Se conducen normalmente a travs de los representantes debidamente
acreditados, se formulan propuestas, contrapuestas, etc y se realizan los pasos
necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Puede hacerse en conversaciones directas
o a travs de una conferencia internacional.
- Adopcion del texto: Una vez que las partes manifiestan su opinin de que el texto
refleja lo negociado, se adopta ese texto (no se hacen mas modificaciones). El art.9
dispone que cuando la negociacin es conducida en una conferencia internacional, la
adopcin puede producirse por la decisin de 2/3 de sus miembros presentes y
votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoria
aplicar una regla diferente.
- Autenticacion del texto: se verifica mediante la firma, la firma ad referendum o la
rbrica de los representantes, ya puesta en el texto del tratado o bien en el acta final
de la Conferencia en que figue rel texto (articulo 10 parr 2). Si en el texto aprobado o
por resolucin aparte de la Conferencia se prev otro procedimiento de autenticacin,
el tendra precedencia sobre la regla anterior (art. 10 parr 1). Es la prueba formal de la
adopcin del texto.
Manifestacin de la voluntad de obligarse:
El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su consentimiento en vincularse por dicho
texto mediante:
A. Firma: este instrumento se abre a la firma de los Estados partes por un periodo
determinado; a veces la mera firma del texto es suficiente para obligarlo cuando el tratado
estipula expresamente que la firma tendr ese efecto o cuando los negociadores hayan
convenido en l (12.1), o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja de los plenos
poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. A pesar de que el
tratado todava no entr en vigencia nace la obligacin de abstenerse de actos en virtud
de los cuales se frustre el objeto y fin de este (art. 18).
B. Ratificacin: (14) surge de la divisin de poderes. Se necesita un instrumento de
ratificin. Para Grocio, la ratificacin del soberano se desprendia del mandato que este daba a
sus representantes y de la facultad que aquel se reservaba de aprobar o no lo hecho por ellos.
Hoy en dia, la ratificacin para surgir mas bien de la divisin de poderes imperante en una
20
cada uno de los Estados contratentes tienen un inters comn, el de preservar los fines
superiores que constituyen la razn de ser de la Convencion, por ello desecha los
argumentos como ventajas y desventajas individuales que las reservas reporten a cada
Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas.
Responde que el Estado reservante poda ser miembro de la Convencin no obstante el
rechazo de la reserva por otros Estados, siempre que esta no fuera contra el objeto y fin del
instrumento.
La Corte se inclino por el espritu de la regla panamericana.
CONVENCIN DE VIENA:
Se fund en tres consideraciones:
- que se requera flexibilidad en materia de reservas debido a que la CI aument en
nmero desde 1951;
los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que aporta
la incorporacin de muchos E en convenciones de inters general
- que en la prctica las reservas siempre versan sobre puntos menores.
La Convencion de Viena trata de las reservas en los arts. 19 a 23, y siguen la tendencia
moderna inaugurada por la regla interamericana.
Segn el art.19, un Estado puede presentar una reserva al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse, a menos que la reserva est prohibida por el tratado o que lo estn
solo determinadas reservas y esta no pertenezca, o que no sea compatible con el objeto y fin
de la convencin.
Objecin a la reserva:
Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado con
respecto al aceptante (art. 20.4,a y c). Si otro Estado quiere que el tratado no entre en
vigencia entre l y el reservante debe indicarlo expresamente, no basta su silencio.
Subsistemas:
Entre el reservante y los que aceptan la reserva rige el tratado modificado.
Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no rige el tratado si estos ltimos
as lo manifiestan expresamente.
El tratado rige en la forma original entre los otros E.
Entre un E que haya hecho una objecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la
entrada en vigor del tratado entre el y el autor, entra en vigor el tratado y las
disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre estos dos, en la medida
determinada por la reserva. La situacin no es muy clara. Pero distingue entre dos tipos
de reserva: unas que hacen inaplicable una disposicin del tratado, en cuyo caso, la
objecin carece de efecto y triunfa la reserva; pero no cuando la reserva solo modifica
la diposicion o sujeta su aplicacin a condiciones. Como el caso de la delimitacin de la
plataforma continental entre el Reino Unido y Francia, el arbitro dijo que el efecto de las
reservas y de su rechazo es hacer el articulo inaplicable entre los dos Estados en la
medida prevista por las reservas.
Casos de aceptacin unnime necesaria:
El art. 20 inc 2 exige la aceptacin por todas las partes de una reserva cuando se desprenda,
por el numero reducido de los Estados negociadores y del objeto y el fin del tratado que su
aplicacin integra entre todas las partes es ocndicion esencial del consentmimiento de cada
una de ellas en obligarse por el instrumento.
Cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin internacional, y a
menos que en el ese dispnga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano
competente de la organizacion (Art. 20 inc 3).
Entrada en vigor: (24.1/2)
Entran en vigor en la forma y fecha que en ellos se indique, o como lo acuerden los E
negociadores (art. 24 inc 1), a falta de indicaciones, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los E negociadores en obligarse por el tratado (art. 24 inc
2).
O sea que si el tratado guarda silencio respecto a su enrtada en vigor, y los Estados
negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquella se producir cuando se hayan
perfeccionado los pasos que vimos antes como necesarios para la expresin inequvoca del
consentimienot.
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Pero hay algunas disposiciones que se deben aplciar desde antes de la expresin del
consentimiento porque se refieren justamente a la forma de esa exprsion o a la fecha o
manera en que entrara en vigor el tratado clausulas finales del tratado.
Observancia y aplicacin (26/27):
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
pacta sunt servanda no es mas que la expresin de una norma consuetudinaria
preexistente, otorga validez a todo el derecho de los tratados incluyendo esta Convencion.
Adems debe ser cumplido por las partes de buena fe (esta se presume)
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
Este articulo proclama la supremasia del DI sobre el derecho interno y en alguna medida
puede pensarse que sea una aplicacin del principio de la buena fe.
IRRETROACTIVIDAD:
28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una
parte respecto de ningn acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salso que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro
modo.
El art. 28 consagra la irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos que tuvieron
lugar antes de la fecha de entrada en vigor o de situaciones que dejaron de existir para ese
entonces. Salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado. Este articulo recoge
dos fallos de la Corte Permanente: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Francia,
en el que se declaro incompentente porque los hechos que haban dado origen al pleito eran
anteriores al reconocimienot por Francia de la competenencia obligatoria de la Corte, y el fallo
respecto a las concesiones Mavorommatis en Palestina, que enfrento a Gran Breaa y Grecia,
en el que declaro su competencia antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado
de Lausana, la caracterstica esencial de este isntrumento era producir efectos con relacion a
situaciones juridicas que remontan a una poca anterior a su propia existencia.
La aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia:
1. Clusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado
sobre la misma materia. Si uno de los tratados establece que est subordinado a otro anterior
o posterior, se sigue lo dicho en el tratado.
2. Todas las partes de uno tambin lo son del otro: Si todas las partes en el tratado
anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos
(art. 59):
- si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de las partes de que l
materia se rija por el segundo.
- si sus disposiciones son incompatbles con los dcel primero en su totalidad.
3. Aplicacin parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las
disposiciones de ambos, las del primer tratado se aplicaran en la medida en que no sean
incompatibes con las del segundo (art.30.3)
Coincidencia parcial de las partes:
Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un tratado lo son tambin en el
orto; habr entonces relaciones entre los Estados que son partes en ambos y entre un Estado
que sea parte en ambos y otros u otros que no lo sean.
Entre los E que sean partes en ambos sucede lo mismo que en el caso anterior. Entre un E
que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que
tienen en comn. Si la celebracin del segundo tratado por parte de un Estado que es parte
de ambos, implica una violacin de los derechos del Estado o de los Estados que solo son
partes del primero, puede aplicarse el art. 60 sobre la terminacin de un tratado como la
suspensin de su aplicacin como consecuencia de la violacin o el art. 73 respecto a la
responsabilidad del Estado en ambos. SI implica una modificacin se aplica el 41, todo ello
por virtud del parr. 5 del art.30.
23
La regla es que el tratado posterior tiene primacia sobr el anterior entrel as partes de ambos,
pero hay una excepcin, la del art.30.2; cuando en el tratado posterior se establezca que esta
subordinado al tratado anterior o utilice con el mismo fin la formula de decir que no ser
incompatible con el otro tratado. Y por supuesto, la preeminencia dispuesta en el art.103 de
la Carta de las NU.
Art.103: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de
cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la
presente Carta.
30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y
las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma
materia se determinaran conforme a los prrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o
que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecern las
disposiciones de este itimo.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado posterior,
pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida conforme al articulo
59, el tratado anterior se aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean
compatibles con las del tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicar la norma
enunciada en el prrafo 3:
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que slo lo
sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en el que
los dos Estados sean partes.
5. El prrafo 4 se aplicar sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgar
ninguna cuestin de terminacin o suspensin de la aplicacin de un tratado conforme al
artculo 60 ni ninguna cuestin de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebracin o aplicacin de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las
obligaciones contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
INTERPRETACIN:
Existen tres criterios interpretativos:
1. El objetivo o textual: el texto del instrumento y su contexto, tambin puede investigar la
voluntad real de las partes o el papel del objeto y del fin del tratado.
2. Subjetivo: exploracin de la intencin de los contratantes.
3. Teleolgico: los objetivos y fines que persigue el tratado.
En relacion con los tratados bilaterales, debera buscarse la intencin de las partes,
determinante como fue de la redaccin del tesxto. Detenerse en el sentido literal de los
trminos.
En cuanto a lo stratados multilaterales y de carcter normativo, se toma en cuenta la
intencin de los Estados que adhrieieron al tratado, o sea que no participaron en l
anegociacion.
Reglas principales (31):
Art. 31. Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto
de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender, adems del
texto, incluidos su prembulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebracin del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o ms partles con motivo de la celebracin del tratado
y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones:
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b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
Son varias reglas pero todas ellas refieren a elementos que podran ser llamados, autenticos,
y que son provistos por las partes mismas.
Los tratados debern interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y
fin. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
La buena fe. Es primordial en el DI.
Predominio del texto. Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en primer
lugar dentro del marco del texto mismo y en su contexto.
Contexto:
- Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre
todas las Partes con motivo de la celebracin del tratado. se refiere al
Protocolo de firma y a los acuerdos complementarios del tratado, concluidos en el
momento de celebracin de este.
- Todo instrumento formulado por una o mas partes con motivo de la celeracion
del tratado y aceptado por los dems como instrumento referente al tratado.
pertenecen las declaraciones que uno o mas de los Estados contratantes hacen en
el momento de la conclusin del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su
vez, aceptar como instrumentos diplomticos conexos con el tratado.
Acuerdos y prcticas ulteriores:
Figuran en el parr. 3 del art.31. Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones y toda prctica ulterior
seguida de la aplicacin del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretacin del tratado.
Ejemplos: litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como acuerdo
ulterior entre las partes, sobre la interpretacin del Tratado de limites de 1881, Argentina
cito al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1/5/1893, firmado entre las mismas partes. Su art.
2 decia que entendindose que, por las dispoisiciones de dicho Tratado, la soberana de ada
Estado obre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte que Chile no puede pretender
punto alguno hacia el Atlantico, como la Republica Argentina no puede pretenderlo hacia el
Pacifico.
Como practica ulteriormente seguida Chile invocaba: La intencin de los dos gobiernos,
fue delimitar las respectias soberanas de ambos pases a lo largo de una lnea que segua
aproximadamente por la mitad del canal. Por esta razn, el art. 3 del Tratado debe
interpretarse como dando a la Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas
pertenecientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas las islas al sur
del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur.
El sub-parrafo c) incluye Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable
en las relaciones entre las partes.
Aunque la Convencion nada dice al respecto, son de aplicacin las normas vigentes al
momento de la celebracin del tratado.
Las reglas complementarias:
Si ejercitando los mtodos anteriores el sentido permanece oscuro o ambiguo o se llega a un
resultado irrazonable o absurdo, hay que acudir a otros medios:
la Corte Permanente emiti una opinin en el Asunto franco-heleno de los faros de Creta y
Samos, en la que estableca que deban recurrirse a los trabajos preparatorios para informarse
sobre la verdadera intensin de las partes.
Trabajos preparatorios: por ej, son las actas que recogen las negociaciones de los E previas a
la adopcin del texto (principalmente en lo smultilaterales). En los bilaterales suelen ser notas
diplomticas referentes al contenido o al alcance de clausulas del tratado.
Es aplicable a cuaqleuier medio de interpretacin complementario, como puede ser las
circunstancias de celebracin del tratado. (32)
Art. 32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de
interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las
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las partes tienen que eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y
ajustar la norma imperativa en sus relaciones.
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado o a una clusula
determinada de alcance limitado si se dan tres condiciones segn el Art. 44:
- Las clusulas objetadas deben ser separables del resto del tratado.
- No haber constituido para la otra parte o partes una base esencial en el consentimiento
en obligarse
- Si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es justa. (no si
se alega coaccin o contradiccin con norma imperativa)
La nulidad es subsanable en los casos del art. 45: si la causal fue la violacin de una norma
interna de importancia fundamental reltiva a la competencia para celebrar tratados, por error,
dolo y corrupcin de los representantes.
LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS:
Art. 34 un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su
consentimiento
Los prrafos g) y h) del art. 2 sobre el significado de los trminos empleados, determinan
quien es un tercero y quien es parte en un tratado.
Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con
respecto al cual el tratado esta en vigor.
Se entiende por tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado.
En cuando a las obligaciones; solo se originan si el tercer Estado acepta expresamente por
escrito la obligacin (art.35). Es una carga cuya aceptacin no puede presumirse. Su
revocacin o modificacin solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas las partes y el
tercero.
Derechos creados por una disposicin de un tratado a favor de un tercero se requiere la
aceptacin del Estado o Estados de que se trate, pero existe una presuncin de que lo acepta
(el tercero o los terceros) mientras que no haya indicacin en contrario. La revocacin o
modificacin depende de las condiciones en que fue concedido. Las Partes estarn en
condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intencin que esa concesin no fuera
modificada ni revocada sin el consentimiento de un tercero. Art. 37.
Normas de tratados transformadas en consuetudinarias:
Las obligaciones y derechos surgen de la costumbre emergente de una disposicin del
tratado, no del tratado en s. (art.38)
Enmienda:
Es el cambio de alguna/as de las disposiciones en relacin con todos los Estados miembros,
puede asimilares a un tratado nuevo, requiere el acuerdo de todas las partes y le sern
aplicables todas las disposiciones de la Convencion en cuanto a su celebracin y entrada en
vigor, savlo que el tratado mismo disponga otra cosa (art.39). Todas las partes pueden
participar de las negociaciones y decisiones, en la celebracin y ser partes del tratado
enmendado. Si alguna parte no acepta la enmienda se crean dos subsistemas:
- Tratado enmendado rige para los Estados que lo aceptaron.
- Entre los E que aceptaron y los que no aceptaron rige el original. (art. 40)
Tercer subsistema Los E que son parte luego de la aprobacin de la enmienda, a menos que
manifiesten una intencin diferente, se regirn con los E que la aceptaron por el texto
modificado y con los dems por el original.
Modificacin:
Es el cambio que afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un tratado
multilateral y en clusulas en sus relaciones mutuas. Cuando dos o mas estados miembros de
un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clausulas en sus relaciones entre si. Ej.:
en un tratado de integracin para adaptarlas mejor a una subregin. Podrn hacerlo si el
tratado lo prevee o si no hay una prohibicin (art.41.1.a). No debe afectar el disfrute de
derechos o el cumplimiento de obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el
objeto y fin del tratado.
Terminacin de los tratados: Tienen vigor hasta su terminacin por alguna de las causales
previstas:
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No hay un numero fijo debajo del cual o sobrepasado que fuere un grupo humano no pueda
aspirar a ser un Estado.
Est compuesta por nacionales (sobre los cuales el Estado tiene una supremaca personal
originada por el vinculo de la nacionalidad que permite ejercer su poder aunque no estn en
el territorio, en la medida que las circunstancias lo permitan) y por extranjeros (sobre los
que ejerce una supremaca territorial por el hecho de que se encuentran dentro del mbito en
el que ejerce su soberana, que se encuentran habitual o accidentalmnete dentro del territorio
aunque no tengan su nacionalidad).
Estado y Nacin: Si un grupo humano se organiza en forma de E podr adquirir personalidad
internacional (cuestin jurdica). Dentro de un Estado o a travs de varios Estados, un grupo
de personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan ciertas circunstancias
(cuestin poltica). Antes del E de Israel la nacin juda estaba distribuida en varios E.
Teora objetiva: habr nacin si existe una comunidad de territorio, lengua, raza y religin
como elementos objetivos de unin.
Teora subjetiva: el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace del grupo una
familia. Corriente mixta: la comunidad de territorio, origen, costumbres e idioma (obj)
engendra una comunidad de vida y conciencia social (subj).
El Estado-nacion es una aspiracin de las nacionalidades: que cada Nacin se constituya en E.
Territorio
mbito en el cual ejerce una competencia general (intenta satisfacer la totalidad de las
necesidades de la poblacin, sociedad perfecta civitas perfectae) y exclusiva porque
excluye la competencia de otro Estado o sujeto internacional en su territorio, salvo cuando
existe la extraterritorialidad o la intervencin permitida.
La CIJ en el asunto del Canal de Corf declara que la exclusividad debe ser respetada por los
otros Estados al decir que Entre Estados independeintes, el respeto de la soberana territorial
es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales. No hay reglas fijas en
cuanto a la extensin del terriotiro o a su perfecta delimitacin.
Gobierno
El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las potestades del Estado en el territorio
y sobre la poblacin. La forma de gobierno no es relevante: solo interesa que el gobierno sea
efectivo, que los poderes estatales se ejerzan en general de manera efectiva.
Soberana
Otras comunidades que tienen cierta autonoma no son sujetos del DI o si lo son su
personalidad es limitada. Los Estados particulares de una federacin carecen de personalidad
internacional salvo que la Constitucin les otorgue alguna capacidad en el plano exterior
como por ejemplo las prov. Argentinas (art. 124 pueden celebrar convenios internacionales
bajo ciertas condiciones, personalidad internacional restringida). Hay otros sistemas federales
en que los Estados paritculares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberana en el plano internacional tiene sus lmites naturales en la igualdad soberana de
los Estados y en el DI que les impone obligaciones. En rigor, la soberani (que sugiere la idea
de un poder por encima de todos los otros), debe ser tomada en el derecho de gentes en un
sentido relativo, como una soberana limitada, por contradictorios que ambos erminos
parezcan. De otro modo, no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que concebida
en trminos absolutos, la soberani solamente podra ser patrimonio de un nico Estado
(hubiera implicado volver al Imperio en la historia de Europa).
La Corte Permanente de Arbitraje, arbitro Huber: la soberana en las relaciones entre Estados
significa su independencia.
Como consecuencia el Estado no esta sometido a ninguna autoridad superior, dos conceptos:
- En su relacin con del DI, las limitaciones a la soberana estatal no se presumen (CPIJ
Asunto Lotus).
- En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberana por
tratados o por actos unilaterales (CPJI Asunto del vapor Wimbledon)
La inmediatez
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Por ser soberano, el Estado est sometido inmediatamente al orden jurdico internacional,
mientras que los Estados de un Estado federal o el individuo lo estn en forma indirecta.
Inmediatez significa que entre el Estado y el derecho de gentes no hay intermediarios; no es
soberano un Estado que cedi el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por ej, a
travs de un tratado (protectorado).
Mientras que la inmediatez es una cualidad inherente a la personalidad internacional, la
soberana es exclusiva de los E, las organizaciones internacionales no la poseen. La soberana
estatal es un principio constitucional de la comunidad internacional, debido a que la
descentralizacin que caracteriza a la CI y la soberana estatal forman el anverso y reverso de
la misma moneda.
Identidad del Estado
Esto se presenta cuando cambian algunas condiciones que sustentan la personalidad
internacional (territorio, poblacin, gobierno). En los dos primeros acta la teora de la
sucesin de Estados y en la tercera (gobierno) se presenta la cuestin de la continuidad de su
identidad.
Unificacin de Italia y de Alemania, la revolucin rusa, la 2 guerra mundial (Estados
socialistas no aceptaron el principio de continuidad). En cambio, la federacin Rusa, que
sucedi a la URSS, proclamo su identidad con esta, asumiendo las obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional y el reconocimiento de la mayoria de las otras
Republicas soviticas en la conferencia de Alma Ata de 1991, permitindole entrar a la
Asamblea General y en el Consejo de Seguridad. No sucedi lo mismo con Yugoslavia,
formada por Servia y Montenegro, a la solicitud de continuidad ocupando el mismo sitio, le
fue negado, debiendo solicitar su admisin como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, como lo
atestigua el caso Tinoco, resuelto por el arbitro Taft en 1923, en el que se decidio que las
obligaciones internacionales de un Estado (en el caso, Costa Rica), no se ven afectadas por un
cambio de gobierno, aun el que proviene de un golpe de Estado.
Formas de organizacin de los E:
Puede ser simple o unitaria (1 E, 1 persona) o compuesta, 2 o ms E se presentan ante la CI
como 1 persona (E federales y uniones reales, estas ultimas, dos o mas pases estn unidos
por un mismo soberano a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos segn haya sido reconocido por terceros estados, como el de Austria-Hungria hasta el
Tratado de Versalles)
El Estado federal:
Es una sola persona ante el DI, ya que los Estados miembros aceptaron una Constitucin que
consagra su unidad. El poder central tiene jurisdiccin sobre los Estados miembros y sobre la
poblacin de estos (en la medida que lo indique la Constitucion), cosa que no sucede en las
confederaciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados particulare sobre
la poblacin esta dividido segn los trminos de la Constitucion, en competencias diversas.
Confederacin:
Agrupa Estados que mantienen su personalidad internacional completamente; hay varias
personas internacionales. El rgano central es una Dieta, corporacin ante la cual los Estados
miembros se representan por enviados diplomticos. Este poder central es reducido, se limita
a funciones comunes y parciales en la defensa y representacin exterior, son de frgil
consistencia y por lo general es un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los EEUU, o hay veces que se disuelven como la
Republica Centroamericana que existio entre 1895 y 1898, que comprendia a Honduras,
Nicaragua y San Salvador.
Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial:
El E soberano es la nica persona plena ante el derecho de gentes, los que poseen
parcialmente personalidad:
a) Protectorados y Estados Vasallos:
Tienen personalidad en las competencias propias que no forman parte del tratado que
establece el protectorado o vasallaje y en la medida del reconocimiento que las terceras
potencias hicieran a las que dichos tratados intentaran oponerse.
38
b) Mandatos:
El pacto de la SN da origen a este rgimen aplicado a las colonias de Alemania y Turqua
luego de la 1 GM. Se le encomienda a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la
Sociedad de Naciones, la administracin de aquellos territorios segn condiciones
establecidas con precisin en los mandatos, que eran convenios entre aquella Sociedad
y los pases administrados (mandatarios). Si bien Alemania y Turqua pierden su soberana
sobre estos, pero tampoco la tenan los E administradores, ya que no existio una cesion de
terriotorio. Los mandatarios tenan obligaciones relacionadas con la poblacin, su bienestar y
capacitacin para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rendan cuenta al
Consejo de la SN. Esto se transformara luego en el proceso de descolonizacin de las NU.
c) Fideicomisos (carta de las NU):
A travs de la Carta de las Naciones Unidas, se implanto el rgimen de fideicomiso o tutela.
Segn el art. 77, este comprende los siguientes territorios: los que estaban bajo el mandato
de la SN, los separados de los vencidos en la 2 GM, y los colocados voluntariamente bajo
tutela que hasta entonces ejerca su propia soberana.
Se celebraron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aprobados por la
Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos fueron traspasado spor los
mandatarios al nuevo rgimen, excepto el que la Union sudafricana ejercia sobre el Africa
sudoccidental, que dio origen a un largo proceso internacional.
En el art. 76 se establecen las obligaciones: promover el progreso poltico, econmico y
educacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso, hacer respetar los D. Humanos
fundamentales y capacitar a la poblacin para su propio gobierno o independencia, segn las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los
pueblos ineresados.
d) Estados miembros de una federacin:
Las CN de algunos Estados federales, suelen otorgar competencia internacional a los Estados
miembros, para actuar en el plano internacional, y estas competencias los autorizan a realizar
ciertos actos que son validos en el plano internacional. Ej: entre los miembros de NU
figuraban Bielorrusia y Ucrania, cuando eran simplemente dos republicas del Estado federal
sovitico, podan ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las obligaciones de la
Carta; el art. 124 de nuestra Constitucion reformada en 1994 concede algunos poderes a las
provincias en el plano internacional.
e) Estados y territorios neutralizados:
No se debe confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con aquel de un Estado
soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Un Estado
soberano y con personera internacional, puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado
internacional, se imposibilita legalmente para declarar la guerra o formar parte de alianzas
que puedan conducirlo a una. Los terceros Estados deben respetar esa neutralidad,
eventualmente garantizada por el ismo instrumento que la crea, como en el caso de Belgica
en 1831, otro ejemplo es Suiza. Es muy diferente la neutralizacin de un Estado con la de un
determinado territorio, en este caso el Estado soberano se compromete a no hacer la guerra
en ese lugar ni a realizar actos en ella que impliquen su preparacin, est prohibido
fortificarlo, mantener tropas, bases militares, navales o areas (Estrecho de Magallanes por
Arg. Y chile, canal Suez, la Renania)
Reconocimiento de Estados:
Al surgir un Estado nuevo a la vida internacional, este busca su admisin en la familia
internacional. Se produce asi la cuestin de su reconocimiento.
Un E puede nacer por varias maneras:
- Ocupacin res nullius asentando una comunidad con gobierno efectivo e
independiente, como el caso de Liberia donde se instalo un grupo de negros
norteamericanos en 1847.
- Por secesin (por ej: separacin de Suecia y Noruega en 1905) o desmembramiento
(Imperio austrohngaro tras la Primera Guerra Mundial, Union Sovietica y Yugoslavia
recientemente)
- Por agrupamiento de varios menores (unificacin); como la unificacin italiana bajo l
ahegemonia piamontesca o la de Alemania bajo la de Rusia.
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Asimismo, un Estado no reconocido no podra litigar en los tribunales del Estado que no lo
reconoce, ni se otorgara el exequatur y ejecucin de sentencias dictadas por sus tribunales,
no podra reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en
territorio de aquel Estado. Sin embargo parecera que la inmunidad jurisdiccional continua
protegindolo.
Reconocimiento de otras situaciones:
Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Estados, dando as origen a
consecuencias jurdicas. Por ejemplo, en casos de guerra civil, los terceros Estados pueden
encontrar necesario para su comercio o para la proteccin de sus sbditos, reconocer la
beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que
demanda el derecho internacional.
Sabido es que si la insurreccin no cumple con las condiciones para ser reconocidas como una
comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado significara
una intervencin en los asuntos internos del pas donde ocurre la lucha. Pero si las
condiciones para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reconoce la
beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado las leyes de la neutralidad y
de la guerra, incluso el derecho del bando rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos
gubernamentales, impedir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de
visita en alta mar.
Espacios jurisdiccionales de los E. Sucesin de E.
Naturaleza jurdica del territorio, teoras:
La naturaleza jurdica de la relacin entre el Estado y su territorio ha sido materia de
distintas teoras.
* La teora del territorio-sujeto, propuesta entre otros por Jellinek, considera al
territorio como un componente, como el cuerpo del Estado-persona, o un elemento de la
naturaleza del Estado. El territorio es el estado mismo. Para esta teora no existe la cuestin
de los derechos del Estado sobre su territorio, ya que se confunden ambos como
pertenecientes a la misma entidad.
* La teora del territorio-objeto, en cambio, disocia al estado de su territorio, sobre
el
que le atribuye una especie de derecho real de dominio. Esta teora se relaciona con la
monarqua absoluta y con su poca, en la que prevaleca una concepcin patrimonial
del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueo. Para esa concepcin las personas eran
sbditos del Estado porque se encontraban en su territorio.
* La teora del territorio-mbito concibe el territorio como un mbito; lo que para
Kelsen sera el mbito de validez del orden jurdico del Estado. Esta primera posicin
kelseniana no explica porque algunas normas del ordenamiento juridico estatal tienen validez
exta terriotrial. Por eso, restringio posteriormente, el alcance antedicho al espacio dentro del
cual en principio un solo Estado, el Estado al que pertenece el terriotiro, esta facultado para
ejercer su poder juridico y para llevar a cabo actos coercitivos; es un especio del que estn
excluidos todos los dems Estados. Tampoco parece satisfactoria esta limitacin del terriotrio
al mbito de aplicacin por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son ejecutados
por los Estados allende a sus fronteras con la bendicin del derecho de gentes.
Parece ms aceptable la definicin de territorio que da el rbitro Huber en el caso de la isla de
Palmas al referirse a la soberana territorial: La soberana, en las relaciones entre Estados,
significa la independencia. La independencia en relacin con una parte del globo es el
derecho de ejercer, la exclusin de todo otro Estado, las funciones estatales.
Tiene la plenitud para ejercer sus funciones exclusivas y generales. El sustrato territorial est
dado por un espacio fsico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el DI, tiene el Estado
(terrestre, martimo, areo). El territorio, en sentido juridico, es el espacio dentro del
cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones
estatales que configuran territoriales mayores.
Soberana territorial:
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territorial y es un poder que, en
ese mbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una
43
*Arrendamiento:
Por va convencional un E puede ceder parte de su territorio por cierto perodo a otro
reservndose una soberana residual. Hong Kong fue cedido a China en arrendamiento al
Reino Unido, volvi a la soberana plena de la Rep. Popular China en 1997. Otro ejemplo es la
cesin administrativa del Canal de panam a EEUU.
*Capitulaciones:
Convenios entre ciertos E occidentales y otros fuera de la cristiandad en virtud que los 1 se
reservan el derecho de juzgar a sus sbditos por hechos o actos cometidos en jurisdiccin de
otros miembros del Tratado (Europa / Asia, frica)
Tambin hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los E con las
organizaciones internacionales, que se establecen en el tratado constitutivo de las
organizaciones (rige para todos los E miembros) o en convenios entre la organizacin y el E
husped. En ambos casos se imponen que para que la organizacin pueda cumplir los fines
de su Estatuto.
Espacios que comprende: terrestre, incluyendo suelo y subsuelo: aguas interiores (ros,
lagunas, lagos, estreos) y mar territorial y espacio areo sobre la tierra, aguas interiores y
mar territorial. Ms all del mar territorial el E tiene derechos soberanos especficos en la
zona contigua y en la zona econmica exclusiva, en la plataforma continental allende las
aguas territoriales. Los derechos son de esploracin y explotacin de los recursos naturales
de, investigacin cientfica, etc.
Espacio que comprende.
El territorio de un Estado comprende:
- El territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;
- las aguas interiores (ros, lagos, lagunas, esteros, etc.); y
- el mar territorial, as como su lecho y subsuelo; el espacio areo sobre tierra, aguas
interiores y mar territorial.
Mas all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos, pero no soberana
plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona econmica exclusiva
(ZEE) as como en la plataforma continental ms all de las aguas territoriales, los llamados
derechos soberanos de exploracin y explotacin de recursos naturales, de investigacin
cientfica, etc. No son, por ende, ni la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios martimo y areo son dependencias del territorio terrestre. La tierra es la
fuente jurdica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones
martimas.
Territorio terrestre:
Qu significa que un estado adquiere un territorio? Significa que incorpora al suyo
propio otra parcela territorial por alguno de los medio que el derecho de gentes
autoriza.
Arbitro Huber en el caso de las Islas Palmas: Las formas de adquisicin son la conquista, la
ocupacin y la cesin cuando el cedente tiene la facultad de disponer del territorio. En todas
hay un acto de efectiva aprehensin. Lo mismo ocurre en la acrecin, un soberano capaz de
extender su soberana a cualquier punto que caiga en la espera de su actividad.
Esto trae como consecuencia que se desplieguen todas las funciones estatales en el territorio
adquirido. La adquisicin requiere del animus domini y el efectivo ejercicio de las
competencias estatales o corpus.
El ttulo (derecho a ejercer la soberana territorial) garantiza que no se pierda la soberana por
el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio, asegura que no sea
necesario un ejercicio efectivo de la soberana todo el tiempo y en toda la extensin del
territorio.
2. Modos de adquisicin de territorios. Formas originales y derivadas
Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que
ningn Estado ejerce soberana y son derivadas aquellas en que un territorio bajo la
soberana de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. Hoy en da, no
quedando prcticamente territorios donde nadie ejerce soberana en el mundo, las formas de
adquisicin son derivadas. Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberana
sobre un territorio, muchas veces es necesario desentraar la situacin jurdica de ese
45
Isla de Palmas:
Situadas cerca del archipilago de las Filipinas. EEUU alegaba que Espaa se las haba cedido
en el Tratado de Pars en 1898. El ttulo espaol se basaba en la contigidad con el
archipilago de las Filipinas que por el descubrimiento cayeron bajo su soberana. Holanda se
bas en los actos de soberana realizados por ella desde 1700. El arbitro Huber fall a favor
de Holanda, la isla estaba habitada permanentemente y la poblacin era lo suficientemente
numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejerzan actos de
administracin. Los ttulos de EEUU fueron rechazados porque Espaa no podra haber cedido
lo que no tena. Analiza entonces el fallo (anexo al resumen), el valor del descubrimiento, del
derecho intertemporal, de la cesion y de la contigidad.
Descubrimiento. No crea un ttulo definitivo, sino slo imperfecto, que, segn la
opinin que prevaleci al menos durante el siglo 19, debe completarse dentro de un
lapso razonable con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado. El DI de la
poca declaraba que un acto de aprehensin efectiva fundamentada en todas las
formas de adquisicin territorial exiga la ocupacin efectiva para completar el titulo,
que el nuevo derecho considero incoado del descubrimiento.
Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del siglo 17, de
que la ocupacin fuera efectiva, sera inconcebible si slo se exigiera para el acto de
adquisicin de un derecho y no igualmente para su mantenimiento. Cuando se habla de
derecho intertemporal se quiere decir que no basta con que dicho acto sea vlido
segn el derecho vigente al tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el
titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las
exigencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o subsistencia de ese
mismo derecho. En el mismo sentido, la CIJ en el asunto del Sahara Occidental.
Cesion. El ttulo de Espaa y el tratado de Pars que otorgaba la cesin era incoado
(imperfecto) ya que prevalece el despliegue continuo y pacfico de autoridad de otro
estado, como Holanda haba venido ejerciendo.
Contigidad. Aunque los Estados han sostenido muchas veces que islas relativamente
cercanas a sus costas les pertenecan en razn de su situacin geogrfica, es imposible
mostrar una regla de derecho internacional que establezca que islas situadas fuera de
las aguas territoriales deberan pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su
territorio constituye el continente o isla de tamao considerable mas cercano.
La ocupacin efectiva. El arbitro Huber se refiri a la ocupacin efectiva, a la que
caracterizo como un despliegue real, continuo y pacfico de las funciones estatales de
un Estado en el territorio objeto de la controversia.
iii) La accesin
La accesin es otra forma original de adquirir territorios: nuevos terrenos se agregan al
territorio propio por obra de la naturaleza, como los aluviones, o la avulsin, o bien por obra
del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsin sucede cuando un
terreno se incorpora en bloque y sbitamente y el aluvin cuando el proceso es lento, como
sucede con la formacin de islas en un delta. (islas del delta del Parana y del Rio de la Plata).
iv) Adyacencia, continuidad y contigidad
Aunque se ha descalificado la contigidad como ttulo invocable, algunas veces se han
invocado la continuidad y la adyacencia, siendo esta ltima una forma extrema de
contigidad, del territorio como ttulo de apropiacin de algunos espacios martimos con
ciertas particularidades fsicas que los hacan aparecer como la prolongacin de un territorio
estatal y por ende su accesorio.
El derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental tiene por fundamento la
soberana que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongacin
natural bajo el mar.
Este dicho de la CIJ fue modificado mas tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma
continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de plataforma
continental que incorporo la Convencion de las Naciones Unidas sobre derecho del mar.
En la Convencin sobre el derecho del mar de Montego Bay, se introduce la nocin de
adyacencia haya o no, conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de las
nociones de prolongacin natural y de distancia, que se complementan.
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fuerza tomadas por otro estado, directa o indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque
de manera temporaria. No se reconocern las adquisiciones territoriales o las
ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de
coaccin
iii) La prescripcin adquisitiva
La prescripcin adquisitiva es la adquisicin de un territorio por el paso del tiempo. Se ha
discutido mucho si esta institucin es parte del derecho internacional general y los tribunales
internacionales en general han evitado fallar sobre esta base los casos e que hubiera podido
aplicarse. El ms conocido fue el fallo de Huber sobre la Isla de Palmas donde hizo predominar
el despliegue pacfico de soberana durante un cierto tiempo por encima del descubrimiento,
ya que consideraba al descubrimiento como un ttulo incompleto, que necesita de la
ocupacin efectiva para completarse.
Rousseau: si el territorio es res nullius, se aplica la ocupacin. Si es prescripcin adversa
(contra ttulo anterior) hay diferentes soluciones, o bien no hay protestas del anterior
soberano teora del silencio abandon su ttulo; o se resiste y protesta en cuyo caso no hay
ni abandono ni transferencia de ttulo.
Existe un mecanismo doble de adquisicin por el despliegue de funciones estatales en un
territorio: la ocupacin cuando es res nullios, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y
el otro cunado el ejercicio de soberana es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenia
un soberano original, en el ecual el tiempo servira si hay aequisencia del soberano, para
certificar su abandono del titulo.
El abandono sera la verdadera razn por la cual el nuevo lo adquiere.
El principio ex injuria non oritur jus, dice que un Estado puede, por una violacin legal
consentida por otros Estados, construir un derecho prescripto o histrico, como la adquisicin
de titulo a un territorio mediante el proceso de prescripcin adquisitiva. Este derecho no se
fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan origen, sino en otro proceso paralelo al
primero y que consiste en la inaccin del antiguo soberano, que abandona su ttulo o permite
su extincin o lo pierde por omisin de mantenerlo.
En conclusin, para que se de la prescripcin adquisitiva el anterior soberano no tiene que
haber protestado, lo que se considera abandono del ttulo (de propiedad).
Si el soberano se resiste y protesta no hay abandono ni transferencia de ttulo, ni, por ende,
prescripcin adquisitiva.
iv) El uti possidetis juris
Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independencia, en su mayor parte
establecieron para sus lmites territoriales la doctrina del uti possidetis juris (como poseis
seguiris poseyendo) a la poca de su separacin de Espaa. En el Derecho romano
describa un interdicto posesorio que protega al poseedor actual de facto, como poseis,
seguiris poseyendo
En el DI se adopta en la Paz de Breda (pases bajos e Inglaterra) y regula la situacin territorial
existente al final de la guerra, cuando la ocupacin militar lograda por una de las partes
durante las hostilidades se hacia permanente con ttulo de soberana basado en el tratado de
Paz. El ocupante militar contina poseyndolo pero ahora con ttulo.
En 1810 se utiliza en forma diferente, su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las antiguas colonias
espaolas en Amrica. Tales fronteras deban seguir las de los antiguos virreinatos o
capitanas generales espaoles. De ese modo no quedaban en Amrica territorios res nullius
que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y (ms importante an) por Estados
exteriores al continente. Modernamente, el principio tambin fue adoptado por los Estados
africanos de reciente independencia y a la aplicacin de fronteras internacionales como la de
Brasil con sus vecinas colonias de Espaa.
Espacio areo y martimo.
El espacio areo:
El estado ejerce tambin su soberana sobre el espacio areo suprayacente a su territorio.
Esta nocin es ya parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo sobre
la (nocin) que propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegacin area en
tales espacios. La razn principal de la predominancia de la soberana fue el temor de los
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Estados de ser atacados u observados desde el aire el auge de la aviacin durante las dos
guerras mundiales asi como en lo speriodos posguerra, contribuyo a esto.
a) La convencin de Paris de 1919
La Primera Guerra Mundial demostr claramente la importancia de la aviacin como arma
blica y en el perodo que le sigui cobr mucho impulso la navegacin area civil. La
Convencin de Paris de 1919 (38 Estados, faltaron Estados Unidos, Rusia y Alemania)
proclam la soberana del Estado sobre su espacio areo, que admita sin embargo el
sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconoca al Estado un poder reglamentario. Esta
concesin, sin embargo, estaba sujeta a autorizacin especial si se trataba de vuelos de
itinerario fijo. Asimismo fij la necesidad de matriculacin de las aeronaves en registros
llevados por los Estados Miembros, que les otorgaban por ese hecho su nacionalidad, y cre
un organismo internacional, la CINA o Comisin Internacional de Navegacin Area con el
objeto de coordinar y controlar el trfico.
b) La convencin de Chicago de 1944
Reemplaza a la Convencin de Paris como marco de la actividad area en el mundo. Esta
Convencin ratifica la soberana plena y exclusiva del Estado sobre su espacio areo. En
cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles, puesto que las del Estado estn
expresamente excluidas, hace depender su nacionalidad del registro en las matriculas del
Estado, determina las condiciones que deben reunir en relacion con sus equipos de radio, y en
cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CINA otra importante entidad, la
Organizacin de la Aviacin Civil Internacional (OACI), a la que dota de funciones ms amplias
que su antecesora en el mismo campo.
En lo que concierne a la navegacin area la Convencin distingue entre vuelos regulares y
no regulares: sujeta a los primeros a la autorizacin especial del Estado territorial y permite a
los ltimos el derecho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este puede
suspenderlo temporalmente por razones de seguridad pblica excepcionales. Tambin puede
prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su territorio, siempre que lo haga sin
discriminar entre los Estados extranjeros y que las zonas bajo restriccin no impidan el vuelo
fuera de su rea.
En la prctica, los poderes el Estado territorial se extienden bastante ms all del mar
territorial. As, se fueron creando, principalmente por razones de seguridad, las llamadas
zonas de identificacin que llegan considerablemente adentro de la alta mar, en las cuales las
aeronaves que se dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas de
control desde tierra.
El Estado podr exigir que las aeronaves que acten en violacin de lo anterior aterricen
inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o cambien de ruta. Para hacer cumplir
tales instrucciones el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida
de las personas a bordo de la aeronave o su seguridad.
Con respecto a la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permanecen bajo jurisdiccin
del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, conviene distinguir segn que stas vuelen
sobre espacios internacionales o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado
extranjero, y segn que la jurisdiccin se ejerza sobre la aeronave o sobre las relaciones de la
pequea comunidad de a bordo. En espacios internacionales, toda la jurisdiccin corresponde
al Estado de la nacionalidad. Sobre espacios areos extranjeros, la jurisdiccin sobre la nave
es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar, etc. En
cambio, sobre la vida abordo la jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nacionalidad,
en cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
c) Triunfo del bilateralismo
Los vuelos regulares estn sujetos a la autorizacin previa. Esto signific el predominio total
del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concret en una verdadera red de tratados en
los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la
navegacin area.
Las libertades del aire son 5, dos tcnicas y tres comerciales. Las tcnicas son: 1) el
sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y 2) el derecho de aterrizar en dicho
territorio por razones tcnicas. Las comerciales son: 3) la libertad de desembarcar en
territorio extranjero pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de la
aeronave, 4) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al
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Conforti, en cambio, piensa que el cambio radical del rgimen de gobierno cambia la persona
internacional, un nuevo Estado con el mismo mbito territorial y con la misma poblacin al
que se le aplican los criterios de la sucesin de Estado, como en Checoslovaquia en 1948,
Chile 1973, etc.
La teora de la sucesin de Estados:
No hay una sucesin universal por la cual el nuevo Estado segn la cual contina la
personalidad del antecesor con su patrimonio (bienes y deudas). Esto se debe a la soberana
del Estado que siempre es original, hay una ruptura con la situacin jurdica del territorio y el
sucesor entra a la vida internacional como una tabula raza (la anterior situacin no existi).
El sucesor extiende su soberana sobre una colectividad territorial, sobre los individuos que
habitan el territorio (el espacio delimitado por las fronteras del Estado, dentro del cual aquel
ejerce sus potestades generales y exclusivas).
Esta teora no es absoluta ya que el DI contempla situaciones especiales del nuevo Estado en
cuanto a los individuos y la comunidad que estos forman.
No es valida la sucesin operada por el uso o amenaza de la fuerza. El estado que las ha
utilizado podr ejercer una ocupacin belica, pero no debe ser considerado como el sucesor
del legitimo soberano (art. 6 y 40 de la Convecion de 1978 y 3 de la de 1983 sobre sucesin).
Sucesin en materia de tratados:
a) Estados de reciente independencia:
La Convencion de 1978 se dedica a reglar la situacin de los Estados de reciente
independencia. Esta Convencion asi como la de 1983, tiene una actitud protectora.
Es de reciente independencia cuando se trata de Un Estado sucesor cuyo territorio,
inmediatamente antes de la sucesin, era territorio dependiente de cuyas relaciones
internacionales era responsable el Estado predecesor. Es precisamente la situacin colonial.
La norma general.
No se aparte de la costumbre internacional respecto de los Estados nuevos, es la llamada
tabula rasa, por la que el nuevo Estado no est ligado por los tratados de su predecesor. La
Convencion adopta la regla contraria (y por ende contra la costumbre establecida) en relacion
con los Estados nuevos surgidos de la separacin o secesin. En este aspecto favorece a
los Estados de reciente independencia con respecto a los surgidos de otra de las formas de
creacin de nuevos Estados.
Excepciones a la regla anterior.
Ambas ataen a los tratados territoriales:
- Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que es esencial la
estabilidad de las fronteras en las relaciones internacionales (art. 11)
- Los tratados que crean derechos y obligaciones ligadas al territorio, como por ej, la
neutralizacin, una servidumbre de transito, etc. (art. 12).
Excepcion a la excepcin:
Fue objeto de resistencia de varios pases de reciente independencia (los de tercer mundo)
porque temian que su operacin mantuviera las bases militares existentes al tiempo de la
colonia en los territorios de los pases de reciente independencia. Por ello no se aplica esta
clusula a los casos en que la obligacin vinculada al territorio es la de aceptar la
continuacin de la existencia de una base militar. (art. 12.3)
Los tratados multilaterales.
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral de que la
antigua metrpoli fuera parte, y que fuesen aplicables al territorio en materia de sucesin,
notificando a los otros Estados mimbros.
Las excepciones son:
- Cuando la aplicacin al nuevo Estado del tratado en cuestin fuera incompatible con su
objeto y fin
- Cuando el tratado fuera restringido a un pequeo nmero de Estados (intuitu personae
y su rgimen se perturbara por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho de
acceso automatico).
b) Casos de sucesin en que no participan los Estados de reciente
independencia:
La secesin:
53
En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. (Separacin de Blgica del
territorio de Holanda 1831).
La gran influencia que en la poca en que se negocio la Convencion de 1983 tenian los pases
del Tercer mundo se nota en el tratamiento torgado a los Estados surgidos de la secesin, y
aque aquellos pases buscaban proteger por todos lo smedios su integridad territorial. Se
apartaba sin razn de la costumbre consagrada que era: los nuevos Estados no se encuentran
ligados por los tratados celebrados por el antecesor.
La costumbre internacional no hacia diferencia entre los Estados de reciente independencia y
los surgidos de una secesin: para ambos se aplicaba el principio de la tabula rasa. Para la
Convencion se establece que para los que emanan de una separacin clsica la regla de la
continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. No solo se apartaron de
la costumbre sino del propio proyecto de la CDI que contemplaba las mismas reglas
para ambas situaciones.
La cesin de una parte del territorio (regla de la movilidad de los tratados)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convencion no innova de la costumbre y
se aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. No habiendo creacin de un nuevo
Estado, los tratados del Estado predecesor dejan de aplicarse en ese territorio que pasa al
rgimen de los tratados del sucesor. La excepcin son los tratados territoriales que mantienen
vigencia.
Fusin de Estados (continuidad dentro de los lmites antiguos):
Hay bastantes ejemplos, coo Siria y Egipto en la Republica Arabe Unida en 1958; Tanganica y
Zanzibar como Tanzania en 1964.
Se trata de la unin de dos Estados, cada uno de los cuales tenia su propia personalidad
internacional. En la Convencion se confirma la regla consuetudinaria de la continuidad de los
tratados de forma tal que aquellos anteriores a la fecha de fusin rigen dentro de los lmites
de cada uno de los miembros del nuevo Estado. La excepcin es cuando la aplicacin de este
va contra el objeto o el fin o cambia radicalmente las condiciones de ejecucin.
Disolucin de uniones de Estados:
Una unin, como la de Egipto y Siria se disuelve en 1960. La costumbre y la convencin
mantienen la continuidad de los tratados, los celebrados por las partes antes de la fusin y los
celebrados por la unin.
Participacin en organizaciones internacionales:
Si el Estado predecesor contina existiendo, no puede ser desplazado por los nuevos, estos
deben solicitar su admisin, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un
tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tena asiento en la organizacin, los sucesores deben
pedir su admisin o sea que no se admite una sucesin automatica. Excepcin: India britnica
se divide en India y Paquistn, la primera ocupa el lugar en la ONU de la india britnica (del
cual fue considerada sucesora) y la segunda debi pedir su admisin. La mas importante
excepcin fue cuando Rusia notific al Secretario general de la ONU que, por el acuerdo de
Alma-Ata de 1991, los miembros de la comunidad de Estados independientes habnian
aceptado que Rusia sea la sucesora de la antigua URSS y fue aceptada por los otros miembros
de la organizacin. Se apreciara la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta que
incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguridad y el consiguiente
derecho de veto. Los otros Estados debieron pedir el ingreso, menos Ucrania y Belarus
(Bielorrusia) que ya eran miembros. En el caso de Yugoslavia, Servia y Montenegro debieron
solicitar el ingreso ya que ninguna fue considerada como sucesora de la ex Yugoslavia.
Sucesin en materia de bienes, archivos y deudas:
a) Transmisin de bienes del Estado:
- Bienes con sujecin al territorio
El art. 8 de la segunda Convencion sobre sucesin de Estados, de 1983, define tales bienes
como los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesin de Estado y de
conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecan a este.
La CDI propuso como formula que por bienes muebles pertenecientes a un Estado deba
entenderse aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relacion con el
territorio, recogido por la Convencion. El conjunto de los bienes inmuebles y muebles
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pertenecientes al predecesor pasan al sucesor cuando estn ligados a la actividad del Estado
predecesor en relacin con el territorio.
- Bienes sin sujecin al territorio:
Como por ej, las reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participacin en
sociedades, etc. Si se tiene en cuenta que dichos bienes servan un inters publico y en parte
podan deberse a los aportes del territorio en cuestin, parece justo que una parte de ellos se
transfiera al sucesor. La Convencion de 1983 establece que en caso de que el territorio pase a
depender de la soberana de otro Estado, asi como si se erige en Estado independiente o en
caso de disolucin del antecesor, tales bienes muebles pasan al sucesor en una proporcin
equitativa.
b) Sucesin en las deudas:
Las deudas internacionales del Estado a favor de otro Estado, de una organizacin
internacional o de cualquier sujeto del DI. Se excluyen las deudas a favor de las personas
privadas.
La practica internacional no estaba bien definida. La regla fijada por el laudo arbitral en el
asunto de la deudo otomana poda ser aceptada como vigente: No puede considerarse un
principio establecido en derecho internacional el que un Estado que adquiere parte del
territorio de otro deba cargar una fraccin correspondiente de su deuda publica.
La Convencion de 1983 dice que el sucesor deber asumir la deuda de E del antecesor, a
monos que haya un acuerdo diferente entre ellos, en una porcin equitativa, habida cuenta
notablemente de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relacion
con dicha deuda del Estado.
RELACIONES ENTRE E A TRAVS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES:
a) Los derechos adquiridos:
Los adquiridos por particulares bajo el orden jurdico anterior deben ser respetados por
razones de equidad (jurisprudencia). Tal fue la doctrina de la CPJI en una opinin consultiva
sobre los Colonos alemanes en Polonia, 1923, cuando el gobierno polaco intento cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemn a colonos alemanes.
Lo mismo ocurre con los contratos de derecho pblico como las concesiones de servicios
pblicos, aunque sujetas a cancelarse mediante la indemnizacin adecuada. Esta posicin fue
desafiada en la 2 posguerra, tanto por los Estados socialistas como por los del Tercer mundo,
que se encontraban al acceder a la independencia con que su soberana estaba limitada por
decisiones tomadas en el cuadro de un orden jurdico que no era suyo.
b) Los derechos pblicos de los ciudadanos.
En el caso de los derechos pblicos de los ciudadanos como la nacionalidad. No hay reglas
claras del derecho consuetudinario. Estos se deben arreglar entre el Estado predecesor y el
sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio para las personas si
afecta sus derechos humanos fundamentales. El Estado sucesor no est obligado a retener
funcionarios pblicos del predecesor, a veces las indemnizaciones y pensiones corren por
cuenta del anterior soberano.
Distincin entre uso legal e ilegal de la fuerza. Dos aclaraciones, la primera es la expresin
fuerza se refiere a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro, segunda, el uso de la
fuerza permitida por el Consejo de Seguridad no esta comprendido en este rubro, en este
caso se dice que el Consejo esta ejerciendo una accin coercitiva.
La prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens. Hay dos
posiciones doctrinarias, una que considera que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de
la fuerza, otra que limita slo a los usos de la fuerza que configuran un ataque armado.
2. El derecho antes de la Carta de la ONU.
a) el uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones.
La guerra se consideraba como una facultad inherente a la soberana, no estaba prohibida. La
escuela espaola de DI intent una distincin entre guerras justas e injustas, las primeras
deban reunir ciertas caractersticas (justa causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia
de otro medio, conducidas de manera justa y precedidas de una declaracin del soberano).
Segn Grocio la guerra no era legitima a menos que respondiera a una causa justa. Hacia el
Siglo XVIII el positivismo hizo que se admitiera un jus bellum ilimitado, el derecho soberano de
cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razn que fuera. El derecho de gentes no
tenia otra alternativa que aceptarla, como una relacion que pueden establecer entre si las
partes si asi lo desean y ocuparse solamente con reglamentar los efectos de esa relacion. El
uso de la fuerza era lcito, sin embargo se impusieron ciertas limitaciones a travs del jus in
bello. La Segunda Conferencia de la Haya en 1907, reglamento en manera considerable la
conduccin de la guerra, a travs de una serie de convenciones. La misma impuso una cierta
limitacin al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohbe el uso de la fuerza para
el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcialmente la tesis del Canciller
argentino Drago.
b) El derecho de la Sociedad de Naciones (Pacto de la Sociedad de Naciones)
Un importante rasgo del pacto fue que, sin contradecir la norma consuetudinaria existente,
esto es, el derecho de los Estados a acudir a la guerra en ultimo extremo para arreglar sus
diferencias internacionales, la considera un recurso excepcional y un motivo legitimo de
preocupacin de toda la comunidad internacional. La nocion de la guerra como un duelo
privado enteramente ene l dominio de la voluntad de los beligerantes es desterrada del
derecho de gentes.
i) Artculo 10 estableca el compromiso de los miembros de respetar la integridad territorial y
la independencia poltica de todos los miembros y a mantenerlas contra toda agresin
exterior. Tambin que en caso de agresin, de amenaza o de peligro de agresin, el Consejo
emitira opinin sobre los medios de asegurar la ejecucin de esta obligacin. Sin embargo
el Artculo 15:7, en el caso de que una controversia hubiere sido sometida al Consejo y su
decisin (excluyendo a las partes) no hubiere sido tomada por unanimidad, los miembros de
la Sociedad se reservaban el derecho de proceder como lo juzgaran necesario para el
mantenimiento del derecho y de la justicia lo que no descartaba la guerra.
ii) El artculo 10 se subordino al 15:7: no fue utilizado en la accin del Consejo y habra sido
debilitado por la Resolucion interpretativa de la Cuarta Asamblea que, segn Brownlie, dio
libertad de decisin a los miembros en cuanto a la ejecucin de la garanta de integridad
territorial e independencia poltica en el contenida.
iii) La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una controversia, cuando se
produjera antes de los 3 meses desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo que
recayera sobre dicha controversia. A esto se aadia en el caso de las controversias, la
prohibicin por el art. 13, de la guerra contra todo miembro de la Sociedad que se conformara
con una sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional o con un informe del
Consejo adoptado por unanimidad. En tales casos, el Miembro que recurria a la guerra era
considerado como habiendo cometido un acto de guerra contra todos los dems miembros
de la Sociedad y el Consejo recomendaba a los Gobiernos interesados los efectivos
militares, navales o areos con los cuales los miembros de la Sociedad contribuiran
respectivamente a las fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la
Sociedad. Solo se trataba de una recomendacin.
iv) El Pacto no se refiri a los usos de la fuerza menores que la guerra, con lo que su
contribucin al tema se redujo a realzar la legitimidad de la defensa propia y la creciente
calidad de derechos que iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la
56
El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todava las medidas necesarias para
mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.
El Consejo de Seguridad dicta recomendaciones o resoluciones que, si son obedecidas,
conducen al restablecimiento de la paz y seguridad internacionales. Esto quiere decir que
debe tratarse de medidas eficaces. Hasta all, El Estado bajo ataque sigue actuando en
legtima defensa, pero a partir de all el CS asume la responsabilidad de la operacin. En
consonancia con la reserva de poder del Consejo de Seguridad, el Estado que acta en
reaccin defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo puede
simplemente aceptar o bien inferir dictando otras.
La Carta no lo menciona pero el derecho consuetudinario demanda que la reaccin
defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario podra considerarse mas bien
una represalia armada. Tampoco dice que el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el
ataque y que por ende debe mantenerse dentro de los limites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse en una agresin. Debe ser apreciado con
una cierta flexibilidad.
Aunque la expresin legtima defensa tiene un significado amplio, solo la hay en derecho
internacional cuando media un ataque armado: debe ser una operacin blica de cierta
intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a diferencia de lo que la CIJ llamo un
incidente de frontera. Solamente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e
intensidad trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situacin de legtima defensa
autoriza, en particular la utilizacin transfronteriza de la fuerza, esto es, el poder de usar la
fuerza en el territorio del propio pas atacante.
Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay otras consecuencias, aunque se
autoriza una reaccin defensiva siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
La necesidad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la eleccin de
los medios ni tiempo a la deliberacin que popularizo Webster en el caso de Caroline, estara
implcita como una consecuencia automtica y no necesitara ser probada.
a) El caso del Carolina.
En 1837, durante la rebelin canadiense contra Gran Bretaa, algunos ciudadanos
norteamericanos fletaron un buque, al Carolina, que ayudo considerablemente a los rebeldes,
siendo neutral su pas, los Estados Unidos. Este buque fue apresado por las fuerzas inglesas,
lo incendiaron y tiraron por las cataratas del Nigara. Al no haber un estado de guerra entre
EEUU y GB, el buque era de bandera neutral, Gran Bretaa deba probar una necesidad de
defensa propia urgente, que no dejara lugar a la eleccin de los medio ni tiempo a la
deliberacin. Adems deban establecer que no haban hecho nada irrazonable o excesivo,
desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa propia deben ser limitados por
esa necesidad y mantenidos claramente dentro de sus lmites.
Esta definicin de la legtima defensa exiga la presencia de tres elementos:
Que la reaccin fuera respuesta a una necesidad de defensa propia apremiante
Que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios
Que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro
No solamente corresponde la legtima defensa en respuesta a un ataque armado en
desarrollo, sino que tambin es procedente si aquel es inminente (necesidad de defensa
propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la eleccin de los medios ni tiempo a la
deliberacin). Es la llamada defensa preventiva.
En relacin al caso de Caroline, indica que la concepcin de legtima defensa en ese entonces
se aplicaba a situaciones prcticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por el
buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particulares y en plena paz entre
GB y los EEUU. En cambio, tcnicamente la legtima defensa solamente corresponde hoy en
da ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaa alego la legitima defensa para no incurrir respecto de los EEUU en una causal
de guerra.
b) El uso transfronterizo de la fuerza
Despus de 1945:
59
Solo cabe la legtima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de defensa preventiva
ser ilegtima. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario no fue abolido
por la Carta y que esta no especifica que el ataque armado es el nico caso en que cabe la
legtima defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el derecho de sus pactos
regionales a ejercer la legtima defensa colectiva ante un ataque armado mientras el consejo
de seguridad de la ONU no toma medidas (TIAR, tratado interamericano de asistencia
recproca).
Acaso el principal corolario de la legtima defensa sea la posibilidad jurdica, no solo de usar la
fuerza en el propio territorio, sino tambin en territorio del atacante si ello es necesario para
sus objetivos, y hasta de ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la
renovacin del ataque inicial.
Debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio propio y ms rigor cuando se ejercita en el
del atacante. Cabe legtimamente preguntarse si se puede reprocharse a un Estado que se
defiende en su propio territorio que utilice mediso muy superiores a los utilizados por el
atacante, o al presumible peligro que estos impliquen para el Estado atacado siempre que no
violen el derecho humanitario.
i) El ataque armado
La nocin de ataque armado resulta ms restringida que la de la agresin armada y por
ende no pueden utilizarse como conceptos equivalentes.
Los actos descriptos en la Resolucion AGNU 3314 en a) b) y d) configuraran ataques armados:
a) La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro
Estado o toda ocupacin militar, aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque,
o toda anexion mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de una parte
de el.
b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro
Estado o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el terriotiro de otro
Estado.
d) El ataque por las fuerzas armadas terrestres, navales o areas de otro Estado o contra
su flota mercante o area.
El Consejo de Seguridad tiene facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar
un acto de agresin a la luz de otra circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los
actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad Es la llamada
clusula de minimis, que contempla como criterios su escala y las consecuencias
perjudiciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descartaran, as, de la
nocin de ataque armado ciertos usos menores de fuerza como los incidentes fronterizos,
el apoyo a bandas armadas o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado o
la organizacin, instigacin, ayuda o participacin en actos de guerra civil o terrorismo, o la
aquiescencia al desarrollo en su territorio d eactividades encaminadas a dichos actos.
La Corte en el asunto Nicaragua, decidio que el suministro de armas, el financiamiento, las
facilidades para el entrenamiento y el general apoyo a los contras para pelear contra el
Gobierno de Nicaragua constituan un uso ilegal de la fuerza pero no a un ataque armado.
ii) El ataque armado indirecto.
El envo de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para ejercer violencia se
considerara un ataque armado, siempre que su accin tuviera entidad suficiente y que dichas
bandas armadas se encontraran en una situacin de dependencia respecto al Estado que las
enva como para ser consideradas rganos de facto suyos.
La CIJ en el caso Nicaragua menciono aquella norma (3.g de la Resolucion AGNU 3314) y
afirmo que emanaba del derecho consuetudinario. Fue la justificacin aducida por EEUU para
intervenir en Vietnam.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la forma de actuar de las
bandas en cuestin, que generalmente adoptan la forma de guerrillas y en lugar de una
ataque frontal que pudiera considerarse el ataque armado ejercitan una seria de ataques
menores. La acumulacin de tales actos, puede tambin en el caso de ataque indirecto
configurar un ataque armado.
iii) La acumulacin de eventos.
Puede suceder que los incidentes de frontera u otros usos menores de la fuerza se repitan,
de modo tal que sus efectos traigan consecuencias graves para el Estado que los soporta. En
60
este caso, es concebible que su acumulacin equivalga a un acto nico que pueda
equipararse a un ataque armado justificativo de la legtima defensa.
El profesor Bowett sostiene que Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en
el pasado y estos amenazan continuar espordicamente en el futuro, puede ello equivaler por
acumulacin a un ataque contra el Estado que lo autorice a emplear la legitima defensa.
En dos oportunidades la CIJ parecio aceptar o al menos, no descartar la doctrina en cuestin.
En el caso Nicaragua, dijo en relacion con las incursiones nicaragenses en territorio
hondureo que las incursiones pueden ser consideradas como que configuran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualqueira de ellos o a ambos Estados.
En el caso de las plataformas petrolferas (Iran c/Estados Unidos) de 2003, la CIJ planteo la
cuestin de si los ataques previstos de Iran contra los buques norteamericanos y de otros
pases para considerar el ataque a las plataformas petrolferas iranes como legitima defensa
era considerado en si mismo ya en combinacin con el resto de la serie de ataques si llegaba
a constituir un ataque armado, y decidi oque aun tomados cumulativamente no asuman
ese carcter.
En el caso del ataque armado, este debera configurar un hecho continuado, al menos
normalmente, mientras que la acumulacin de eventos, parecera ser una especie innominada
de hecho compuesto, de hechos ilcitos que al ser sumados, adquieren otro carcter de licitud
mas grave.
iv) El objetivo necesario para el empleo fronterizo de la fuerza
Para ser legtima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener por objetivo proteger y
defender la integridad territorial del Estado atacado, y no uno diferente. Hay que tener en
cuenta que el Estado es una organizacin teritorial y por ende que una violacin de sus
fronteras es inseparable de la idea de la agresin contra el propio Estado.
El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legtima defensa o una represalia armada.
La AGNU la reconoce implcitamente en la Resolucion 378 de 1950 Un Estado puede, en caso
de encontrarse en conflicto armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que
sean practicables en las circunstancais existentes y que sean compatibles con el principio de
la legitima defensa, incluyendo la invasin del territorio de otro Estado o de sus aguas
territoriales o el cruce de las lneas de demarcacin existentes, esto es, medidas que
implican el uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la expulsin de las fuerzas
atacantes y es menester trasladar las operaciones al territorio del agresor: eso responde al
principio de la efectividad de la accin defensiva.
v) La proporcionalidad
La accin defensiva debe ser proporcional al ataque. Esta proporcionalidad esta en estrecha
relacin con el objetivo de protegerlos del ataque.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coincidente en cuanto a que es
necesaria en las acciones defensivas, particularmente en aquellas consistentes en el ejercicio
transfronterizo de la fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
vi) Los criterios de valoracin de la proporcionalidad
Hay dos doctrinas respecto a la cuestin del acpite.
a) La que propicia un criterio cualitativo que pone en relacin la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objetivos.
mayoritaria; relaciona la accin defensiva con su aptitud para alcanzar el resultado
buscado.
b) El criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con su gravedad y con los
medios empleados; es el criterio de los actos invocado por la CIJ para el asunto
Nicaragua cuando se refiere a la proporcin existente entre la accin de Estados Unidos
de minar los puertos nicaragenses y atacar puertos e instalaciones petrolferas de
Nicaragua en relacion con la asistencia prestada por Nicaragua a los rebeldes
salvadoreos del FMLN.
Existe una doctrina intermedia segn la cual la doctrina de los actos seria adecuada para los
ataque s demenor cuantia o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuara mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a las sucesiones de
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actos diferentes de agresin armada, siempre que se puedan equiparar a un nico ataque
armado por su escala y efectos.
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciacin de la proporcionalidad
tendr que hacerse en trminos ms flexibles y elsticos que en otros supuestos, ya que la
respuesta defensiva podr ser mucho ms intensa y amplia que el ataque previo.
c) Legitima defensa colectiva.
La legtima defensa colectiva ocurre cuando Un Estado es victima de un ataque armado y
otros acuden en su ayuda.
Fue muy debatida la inclusin de la defensa colectiva en el artculo 51 de la Carta. En la
practica han sido los hechos el objetivo de controversias: si existi realmente un ataque
armado que diera origen a esta defensa, si hubo un autentico pedido de internvencin
defensiva por parte del Estado victima, etc. Su inclusin en aquel artculo de la Carta fue
debido al pedido expreso de los pases latinoamericanos, que queran mantener la
compatibilidad del sistema interamericano de asistencia reciproca con el que se estableca en
la Carta de la ONU. No obstante este antecedente, fue incluido en el Captulo VII relavito a los
poderes del Consejo de Seguridad.
En disidencia del caso Nicaragua, el juez Jennings considera que para que sea legtima debe
haber un elemento propio, que el ataque amenace a los otros E. En la prctica no prevaleci
ya que esto dejara sin objeto a los tratados defensivos existentes.
La CIJ se expedio sobre el tema en el caso Nicaragua donde determino que lo dicho respecto a
la naturaleza del ataque armado en cuanto a la legitima defensa individual vale igualmente
para la defensa colectiva, no hay legitima defensa colectiva sin un ataque armado con las
mismas caractersticas requeridas para la defensa individual.
5) El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa
i) Legitima defensa preventiva
Ante la alegada inminencia de un ataque armado por otro Estado. Remiro Brotons dice que el
DI no obliga a los Estados a diferir su accin defensiva hasta el momento en que el agresor
consuma su ataque, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desencadernarlo.
Para los autores de tendencia permisiva, la Carta no derogo el derecho consuetudinario que
permitia el uso de la fuerza cuando surgia una necesidad de defensa propia urgente,
abrumadora, que no dejara lugar a eleccin de medios ni tiempo a deliberacin. El autor
norteamericano Mc Dougall dice que dada la existencia actual de armas de destruccin en
masa y de vectores muy rapidos para hacerlas llegar a destino seria absurdo no utilizar la
fuerza preventivamente en esos casos.
ii) Las represalias
Ya habamos visto en qu consistan las represalias, y cmo stas son prohibidas cuando
impliquen el uso de la fuerza. En el derecho anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era
en principio libre, las represalias armadas eran permitidas si eran proporcionales a la accin
ilegal anterior.
No parece caber duda de que el artculo 2.4 prohbe el uso de la fuerza en las represalias.
Pero los autores permisivos sostienen que, si bien era tal la concepcin original de la Carta,
las graves deficiencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas en el
funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una costumbre nueva que se aparta
en cierta medida de la concepcin original.
Para que una accin configure una represalia y no algo distinto, debe referirse a un hecho
antecedente de carcter puntual, aunque sus efectos perduren, tal como podra ser una
incursin area no repetida. Debe ser un episodio que se coloque completamente en el
pasado con respecto a la reaccin y que no cree por su continuidad una persistente situacin
de legalidad, todo lo contrario de la inmediatez entre ataque y defensa y continuidad que
exige, en principio, l alegitima defensa.
La legitima defensa tiene por finalidad esencial frustrar un ataque actual, pero no deja de
tener ambien un ingrediente de disuasin frente a futuros ataques, lo que parece un elemento
propio de las represalias.
Tanto las represalias como la legitima defensa tienen lugar en un marco de agudo conflicto,
que ha pasado de los intercambios verbales o medidas pacificas a hechos de violencia.
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legalidad es dudosa, nunca fue invocada formalmente ni por India cuando intervino Pakistn,
ni por Tanzania cuando intervino en Uganda.
Las etapas en el derecho de la Carta.
1945 inaugura el periodo de la Carta, con sus artculos 2.4 (prohibicin general) y 51
(legitima defensa). Luego tambin los arts. 53 (organismos regionales) y 107 (Estados
enemigos).
La intencin del nuevo sistema fue la de centralizar el uso de la fuerza a travs de su total
monopolio por el Consejo de Seguridad y la consiguiente prohibicin a los Estados de
ejercerla. La Guerra Fria y la paralizacin del Consejo de Seguridad impidieron el
funcionamiento previsto.
1970 las negociaciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los
socialistas y los del Tercer mundo que se aliaban, estos a ratso con unos y a ratos con otros.
Resolucion AGNU 2625 que marco acuerdos sobre puntos importantes y luego en 1974 la
Resolucion AGNU 3314 sobre definicin de la agresin.
Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones fueron:
- El uso de la fuerza no esta permitido contra los pueblos que buscan su libre
determinacin en territorios no autnomos, ocupados, o regmenes racistas. Estos
estaban autorizados para utilizar la fuerza.
- La coercin econmica debe ser causal para reaccionar en legitima defensa.
- Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
La de los pases desarrollados:
- No modificar el equilibrio existente mediante la excepcin de los movimientos de
liberacin nacional.
- La agresin econmica constituye un concepto muy vago y peligroso. Se podra invocar
legitima defensa colectiva y usar la fuerza armada contra esta.
- Una agresin solo se configura si atenta contra la integridad territorial o la
independencia poltica de un Estado. Se legalizaban asi los usos menores de la fuerza.
- Aceptable el concepto de legitima defensa preventiva.
- La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Estados ni contra pueblos
con organizacin representativa. Se aplica a los pueblos coloniales, bajo ocupacin
aextranjera o bajo regmenes racistas.
- No se admite la adquisicin por la fuerza de territorios. Aunque haya ocupacin de
facto y autoridad sobre el territorio, no se reconoce titulo a la soberana.
- Segn Cassesse, no se reconoce la validez de la legitima defensa preventiva salvo en
casos excepcionales. No se admiti la legitima defensa contra la agresin indirecta
(caso Nicaragua).
64
Las de tipo jurdico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo
acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho vigente a un conjunto determinado
de hechos; y
Las de tipo poltico: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificacin
del derecho existente.
En realidad todas las controversias son susceptibles de una solucin jurdica, segn que haya
o no una norma que de la razn a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte actora
debe sufrir un no ha lugar. Pero hay ocasiones en que un Estado no busca la aplicacin del
orden vigente, sino su subversin: el Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en omras
existentes del derecho de gentes, que se expresaban a travs del Tratado de Versalles, sino
que buscaba su derogacin. Este tipo de disputas encontrara su solucin en el reino de los
hechos.
b) La solucin de controversias en algunos instrumentos internacionales
Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron lugar en la conferencias de
la paz de La Haya de 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones sobre la materia.
Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluyen
procedimientos de solucin pacifica. Por ejemplo, la Convencion de Viena en 1969 en la
seccin que trata del procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o
terminacin de un tratado, el retiro de un aparte o la suspensin de la palicacion de un
tratado dispone en su art. 65 (3) Si por el contrario cualquiera de las dems partes ha
formado una objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indicados en el
art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
La ONU como entidad con vocacin universal y en cumplimiento de su fin principal que es el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el Art. 33.1 de la Carta
lo siguiente:
1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante
todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medio pacficos a su
eleccin
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instara a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.
A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solucin pacifica de litigios
internacionales, hay documentos y tratados internacionales de todo tipo que se refieren a los
diversos mtodos de solucin pacifica de conflictos y recomiendan a los Estados que los
utilicen para poner fin a sus diferencias.
c) Naturaleza del arreglo pacifico de controversias
El arreglo pacifico de controversias tiene dos caractersticas:
La primera, es que se trata de una obligacin general, impuesta por el derecho
internacional moderno, por el cual los estados deben arreglar sus controversias por
medios pacificos y segn algunos autores dicha obligacin procede de una norma de
jus cogens.
La segunda es que los estados conservan una amplia libertad en la eleccin del medio
que emplearn para solucionar sus diferencias.
i) Obligacin de jus cogens?
En cuanto a la primera caracterstica, la existencia de una obligacin se basara, entre otros
fundamentos, en el artculo 2.3 de la Carta (los miembros de la Organizacin arreglaran sus
controversias internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro
ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia).
Sin embargo, el lenguaje utilizado en todos esos instrumentos no es terminante (por ejemplo,
tratarn de buscarle solucin; procurar un arreglo pronto y justo) y esto unido al segundo
rasgo, es decir, la libre eleccin de medios por parte de las partes, lleva a algunos autores a
decir que la obligacin es de comportamiento, no de resultado, cuyo incumplimiento es muy
difcil de comprobar y por ende de problemtica sancin.
En fin, la obligacin de arreglo pacfico deja a las partes la posibilidad de acudir a cualquier
medio que no sea la fuerza, ya sean los nombrados en el Art.33 u otros.
Segn Barboza, la obligacin de arreglo pacfico de controversias ms que de
65
desuso, volviendo a utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente desempeado por Jefes de
Estado, el arbitraje pas a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes,
que normalmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben ser elegidos
de comn acuerdo por ambos litigantes y el Presidente ser necesariamente un neutral.
El nombramiento de rbitros o jueces ad hoc es un rasgo caracterstico del procedimiento
internacional, que lo diferencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez
sospechado de parcial puede ser recusado o bien esta autorizado para excusarse. En la CIJ los
jueces de la nacionalidad de las partes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto
y si una de las partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un juez ad hoc para el asunto.
Los convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que: el arbitraje internacional tiene
por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la
base del respeto al derechoEl convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de
buena fe a la sentencia arbitral.
La Corte Permanente de Arbitraje
Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, que no es otra cosa que
una lista de juristas, formada a razn de cuatro por cada Estado signatario, de entre los
cuales los litigantes pueden elegir libremente los que formarn el tribunal. Tiene sede en La
Haya.
Arbitraje facultativo y obligatorio
Si bien el procedimiento es voluntario, se puede distinguir, segn el momento en que se
presta ese consentimiento, entre arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene
lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la controversia
(mediante un tratado, en el que se eligen los rbitros, se establece como funcionaa el
tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable y eventualemnte el
procedimiento, etc). El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que
surgiera la controversia (como en los tratados generales de arbitraje que pueden ser
bilaterales o multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios pacificos de solucin).
Hay otros casos en los que un tratado sobre cualquier otra materia incluye una clusula
compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin
o aplicacin del tratado.
El compromiso arbitral
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un compromiso arbitral
indispensable. Cuando no hay tratado general ni clausula compromisoria alguna, el
compromiso es el fundamento juridico del arbitraje. Cuando exiten tales otros instrumentos,
aun es necesario el compromiso que individualiza la cuestin a la que se aplican los
instrumentos generals y delinea la competencia del arbitro al fijar los determinos de la
diferencia. La competencia del arbitro para cada uno de los asuentos queda definida
depsues de que ambas partes determinan, de comn acuerdo, el alcance y los limites de la
controversia entre ambas (ej: Arg-Chile)
El derecho aplicable
Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qu
derecho deber aplicar el rbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional
general, o un tratado particular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por
la equidad. Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el rbitro no deber
aplicar ninguna norma jurdica, sino ms bien sus propias percepciones de lo que es justo o
injusto segn las circunstancias del caso.
El procedimiento
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea directamente por las
partes o indirectamente si stas delegan al tribunal su redaccin.
Generalmente comprende dos fases: la instruccin escrita y las audiencias orales. La
instruccin comprende la presentacin por la partes de memorias y contramemorias, y en su
caso de rplicas y dplicas. En las audiencias orales los abogados y agentes de las partes
discuten la cuestin planteada y examinan y analizan la prueba presentada. Los medios de
prueba ms utilizados son la prueba documental, testimonial, pericial, dictmenes de
expertos, etc. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo
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arbitral, que habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se admite
que las disidencias se expresen por separado.
El laudo arbitral
El principal efecto jurdico del laudo es que es vinculante para las partes y produce los
efectos da la cosa juzgada, pero nicamente entre las partes y slo para ese caso. Debe
cumplirse de buena fe; en caso de incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la
responsabilidad internacional.
La sentencia deber ser fundada y la instancia es nica, por lo que no existe un tribunal de
alzada que pueda revisar la resolucin. Sin embargo son admisibles ciertos recursos ante el
mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
-el de Interpretacin, cuando haya surgido entre las partes controversias respecto a la
interpretacin o el alcance del laudo; y
-el de Revisin, que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con
posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de la parte que lo
alega (no por su negligencia) y del Tribunal, y su naturaleza debe ser tal que ejerza una
influencia decisiva sobre la sentencia. El Tribunal podr ordenar la suspensin del
cumplimiento del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificacin.
Nulidad del laudo
Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede ejercer un recurso de
nulidad, en caso en que hayan existido ciertos vicios importantes:
-Exceso de poder del tribunal (esto es, cuando el tribunal fall excedindose en su
competencia);
-Corrupcin de un miembro del tribunal;
-Falta de motivacin de la sentencia o infraccin grave de una regla fundamental de
procedimiento;
-Nulidad del convenio en que figura la estipulacin o el compromiso arbitral, segn las
normas del derecho de los tratados.
ii) Arreglo judicial
Es un procedimiento por el que las partes someten la solucin del litigio a un rgano judicial
permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que
emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho internacional (aunque en algunos
casos pueda hacerlo ex aequo et bono a pedido de las partes), y a travs de un procedimiento
preestablecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia el hecho que la
jurisdiccin internacional es siempre voluntaria, y la forma de ejecucin de la sentencia, ya
que no disponen de rganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno.
Antecedentes
Los primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales permanentes son el
Tribunal de Presas y el Tribunal Centroamericano de Justicia (1907). Al finalizar la Primera
Guerra Mundial, se cre por el Art. 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones un Tribunal
Permanente de Justicia Internacional que acto entre 1922 y 1939, y el cual sirvi como
antecedente a la Corte Internacional de Justicia, creada al constituirse la ONU de la que es
un rgano principal permanente. La CIJ es el nico tribunal universal con competencia
general existente hasta el presente.
Cortes regionales y con competencias especficas
Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades Europeas en Luxemburgo, o el de los
pases del Pacto Andino. En el orden de los derechos humanos, la Corte interamericana, en
San Jos de Costa Rica, producto de la Convencin interamericana de derechos humanos
(1969) y la Corte europea (1950).
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados por tratados
multilaterales del tipo de la Convencin sobre el Derecho del Mar (Montego Bay 1982).
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, con competencia para juzgar a los
criminales internacionales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda, por ejemplo, no son
permanentes, sino que cerrarn cuando su tarea se cumpla. Cuando entre en vigor el
Tratado de Roma de 1998 tambin comenzar la existencia de la Corte Penal Internacional
con competencia para juzgar crmenes internacionales.
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Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las partes en litigio y slo
respecto del caso planteado (art. 59 Estatuto). Las sentencias deben contener un
resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional. Como en el arbitraje, la
sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribunal de alzada y solo se admiten los
recursos establecidos en el Estatuto.
El recurso de interpretacin y de revisin
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo sobre el sentido
o el alcance del fallo (art. 60), y el recurso de revisin basado en la aparicin de un
hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo
y que fuera desconocido por el Tribunal y la parte que lo alega en ese instante (caso de
la Plataforma Continental entre Libia y Tunez)
Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sentencia. El art. 94 de
la CIJ habla de eso:
Artculo 94 del Estatuto de la CIJ: 1) Cada miembro de las Naciones Unidas se
compromete a cumplir la decisin de la CIJ en todo litigio en que sea parte. 2) Si una
de las partes en un litigio dejase de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de
la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree
necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto
de la ejecucin del fallo.
En la practica internacional de la CIJ solo Iran y los EEUU desconocieron fallos de la Corte, el
primero en el asunto de personal diplomtico y consular de los EEUU en Teheran y el segundo
en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua.
4. La solucin de controversias a travs de las organizaciones internacionales
El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempear un creciente papel en
este tema, sobre todo la ONU como organismo universal y los organismos regionales de
carcter poltico como la OEA. Obviamente, las organizaciones internacionales pueden
intervenir en aquellos asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que
entran en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor fundamental es
que estos sujetos del DIP intervienen en conflictos que afectan a los Estados entre s.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir, pero restringe su
competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad
internacionales. Es el rgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de
oficio, pero tambin a solicitud de la AGNU, por requerimiento del Secretario General, o por
iniciativa de cualquier Estado (incluso por un Estado no miembro). El procedimiento tiene
varias etapas:
- el Consejo inicia una investigacin (art. 34) que sirve para fijar los hechos y para verificar
si justifican su intervencin, es decir pone en peligro la paz y seguridad internacionales;
- En cuanto a los procedimientos del Consejo, hay dos variedades segn se aplique el art.
36 o 37:
a) Por invitacin a las Partes a acudir a un mtodo de solucin determinado. El Consejo
invita a las partes a solucionar el conflicto mediante alguno de los medios de la amplia
lista del Art.33 de la carta, teniendo en consideracin todo procedimiento que las
partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia y tambin que si la
controversia es de ndole jurdica deben por regla general, ser referidas a la CIJ.
b) Por accin directa del Consejo. Cuando ha establecido su competencia bajo los artculos
37 o 38 podra recomendar los trminos mismos del arreglo que estime apropiado.
Actua a travs de recomendaciones pero tiene el poder, segn se determino en la
opinin consultiva de la CIJ en 1971, de imponer su decisin aunque no se trate de
cuestiones dentro del Capitulo VII, por interpretacin del art. 25 de la Carta. Aqu el CS
cumple su tarea por intermedio de rganos nombrados ad hoc.
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b) La Asamblea General
La AGNU posee tambin ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la
paz y la seguridad internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo de
Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad primordial.
Artculo 11 de la Carta de las Naciones Unidas (Prrafo 2): La Asamblea
General podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones Unidas o
el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas
presente de conformidad con el Artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artculo 12,
podr hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al
Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos ().
Artculo 12 de la Carta de las Naciones Unidas (Prrafo 1): Mientras el
Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna esta Carta con
respecto a una controversia o situacin, la Asamblea General no har recomendacin alguna
sobre tal controversia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
c) El Secretario General
El secretario general tambin juega hoy un papel cada vez ms importante, sobre todo
ejerciendo funciones de buenos oficios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el
art. 99 de la Carta, podr llamar la atencin del CS hacia cualquier asunto que, a su entender,
ponga en peligro la paz y seguridad internacionales.
d) Los acuerdos regionales
La Carta expresa que los Miembros de la ONU que formen parte de organismos regionales,
harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacifico de aquellas controversias de
carcter local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestin o situacin al
Consejo de Seguridad (art. 52.2). Por lo tanto los organismos regionales tienen mecanismos
propios de solucin de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos regionales estn
subordinados en ltima instancia al Consejo de Seguridad, ya que para adoptar medidas
coercitivas se precisa la autorizacin de este rgano (art. 53), de conformidad con el art. 53
de la Carta. En el contexto americano, el Pacto de Bogota de 1948 sober medios de solucin
pacifica de conflictos debio haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
un rgimen de solucin de controversias que lleva a su solucin, eventualemtne por la CIJ.
En el mbito europeo la Conferencia sobre seguridad y cooperacin que produjo la Carta de
Pars en 1990 crea un Centro de prevencin de Conflictos.
Menos admisible aun es que el derecho se reservara para los Estados mas poderosos lo que
tendera fcilmente a una perversin de la justicia.
2. El artculo 2.7 de la Carta
Artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas: Ninguna disposicin de esta carta
autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdiccin interna de los Estados, ni obligara a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta ().
El texto menciona a la Organizacin, pero no se refiere en forma directa a los Estados. En la
prctica se hicieron 2 lecturas con respecto a esto, una restrictiva y otra amplia. La primera
identificaba intervencin con uso de la fuerza (eso era lo prohibido: la intervencin con uso de
la fuerza); la segunda, en cambio, extenda tambin a los Estados el deber impuesto a la
Organizacin (el de no intervenir), se amparaba en la introduccin al art. 2 que dice Para la
realizacin de los Propositos consignados en el art.1, la Organizacin y sus miembros
procedern de acuerdo con los siguientes principios.
3. Las Resoluciones 2131 y 2625
Estas 2 resoluciones terminaron con las especulaciones, ya que se ocupan especficamente
de la no intervencin en el plano de Estado a Estado. Estos textos han llegado a ser normas
consuetudinarias y as lo dijo la propia CIJ en el caso Nicaragua vs Estados Unidos (1970):
Ningn estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, sea cual fuere el motivo,
en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la
intervencin armada sino tambin cualquier forma de ingerencia o de amenaza atentatoria
contra la libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o culturales que lo
constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningn estado puede aplicar o
fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier otra ndole, para coaccionar
a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener
de l ventajas de cualquier orden. Todos los Estados debern tambin abstenerse de
organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar, o tolerar actividades armadas, terroristas o
subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado y de intervenir
en la guerra civil de otro Estado. El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad
nacional constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de no
intervencin. Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico,
econmico, social y cultural, sin ingerencia en ninguna forma por parte de ningn otro
Estado.
La Resolucion 2625 contiene interesantes especificaciones:
- la frase directa o indirectamente excluye la intervencin a travs de terceros
intermediarios.
- la frase sea cual fuere el motivo destierra las causales del derecho internacional clsico
como el cobro de deudas y la intervencin humanitaria.
- sean cuales fueren los medios empleados tiene por fin incluir en forma indudable en esta
prohibicin a los medios econmicos, que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
4. La naturaleza del principio
El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado soberano de conducir sus
asuntos sin injerencia exterior; aunque los ejemplos de violacin del principio no sean raros,
la Corte estima que forma parte del DI consuetudinario. La Corte reconoce la existencia de
este principio en el Derecho internacional consuetudinario y en la opino juris de los Estados
que se apoya en una practica importante y bien establecida. Adems, este principio es
corolario del principio de igualdad soberana de los Estados.
Tal fue la opinin de la CIJ en el caso concerniente a las actividades militares y paramilitares
en y contra Nicaragua (1986). La Corte reconoce la existencia de este principio en el derecho
internacional general y su opinio juris fundamentada en la aceptacin general del principio
como derecho y en su estrecha relacion con el principio de la igualdad soberana de los
Estados.
Contenido del principio. Medios. La intervencin prohibida debe recaer sobre materias
respecto de las cuales el principio de soberana de los Estados permite a cada uno de ellos
decidir libremente. La intervencin es ilcita cuando utiliza medios de coercin, respecto a
esas elecciones, que deben permanecer libres. Este elemento de coercin, constitutivo de la
intervencin prohibida y que forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente
74
en el caso de una intervencin que utiliza la fuerza, bajo la forma directa de una accin militar
o bien bajo la forma indirecta de apoyo a actividades armadas subversivas o terroristas en el
interior de otro Estado.
Entonces, la intervencin tienen lugar cuando se refiere a aquellos asuntos en que el Estado
est autorizado por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Esto quiere decir
que, aun cuando la intervencin tuviera el mejor propsito, como ayudar a una faccin del
pas que busca la implantacin de un rgimen democrtico, no adquirira con ello legitimidad.
En cuando a los medios, deben ser coercitivos de cualquier tipo para configurar una
intervencin.
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados
1. La soberana
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberana: son iguales porque son
soberanos.
La soberana significa la independencia (cap. 9, conclusin del rbitro Huber). Soberano es el
poder supremo en un determinado mbito, y con las limitaciones que la democracia impone
por la sujecin de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encontrarse algo que
se parezca a un soberano (las concepciones democrticas suelen encontrar la soberana en
el pueblo). No ocurre lo mismo en lo internacional, donde se da la coexistencia con otros
iguales. Entonces, el concepto absoluto de soberana es incompatible con el derecho de
gentes que le impone limitaciones, y con la coexistencia con otros iguales.
2. La igualdad
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el Art. 2.1 de la carta de la ONU (La
Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros), y
la resolucin 2625 (XXV) agrega que todos los estados gozan de igualdad soberana, y tienen
iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional,
pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de otra ndole.
Este texto se refiere a 2 cosas distintas: una es la igualdad de derechos de Estados grandes y
pequeos, otra, es la desigualdad que, en los hechos, tienen los Estados. Hay una igualdad
formal y una desigualdad real.
La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de algunos frente a normas
generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. La CPJI en su
opinin consultiva sobre Escuelas minoritarias en Albania (1935) determino que la verdadera
igualdad hacia necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que estableciese
el equilibrio entre situaciones diferentes.
Esto introduce la idea de la desigualdad compensadora que fundamenta todo el llamado
derecho del desarrollo, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de
transferencias de tecnologas, etc.
Un ejemplo de esto hay en el derecho del mar. La Convencin de Montego Bay otorga ciertas
ventajas a los Estados sin litoral.
en el orden del derecho internacional particular, en el que los Estados en ejercicio de su
soberana pueden comprometerse a prestaciones desiguales cosa que en el derecho general
no tiene lugar.
C. La libre determinacin de los pueblos
El derecho internacional clsico
La nocin de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino es moderna: el derecho
internacional clsico no la admita. Los casos como la independencia de Blgica y Grecia; las
unificaciones de Italia y Alemania o las combinaciones nacionales como Checoslovaquia y
Yugoslavia, eran movimientos polticos, en lo jurdico no se registraron equivalentes
resultados. El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el mar Bltico,
es indicativo de la situacin jurdica vigente en la poca de la Sociedad de Naciones: la
comisin de juristas designada fue categrica en determinar que el principio de libre
determinacin, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no constitua una
norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugado un cierto papel en el terreno
poltico.
Este principio alcanz particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones
75
Unidas.
El derecho de la Carta y su evolucin posterior
Tras un comienzo algo tibio en la carta de la ONU, es en el seno de esta institucin donde el
principio de libre determinacin como un derecho de los pueblos coloniales se forja
decididamente.
La Carta dispona (Art.77) que pasaran al rgimen de tutela del capitulo 12 los territorios que:
- estuvieran bajo el rgimen de mandatos de la SN;
- hubieran sido colonias de los Estados enemigos;
- fueran colocados voluntariamente bajo este rgimen por los Estados responsables de su
administracin.
Las potencias encargadas de la administracin de territorios tenan ciertas obligaciones, pero
no la de conceder la independencia a sus pueblos. Para las potencias colonizadoras, su
relacin con esos territorios era una materia de derecho interno y la libre determinacin
apenas una expresin de los objetivos de la Carta (Art.1.2) que no alcanzaba a constituir una
norma jurdica creadora de obligaciones duras y de cumplimiento inmediato. Lo mismo
respecto al art. 73 b, relativa a desarrollar el gobiernoi propio y a tener debidamente en
cuenta las aspiraciones polticas de lo spueblos y a ayudarlos en el desenvolvimiento
progresivo de sus instituciones polticas.
Slo a travs de la famosa resolucin 1514 (XX) de 1960, la AGNU estable las bases de tal
derecho, que fundamenta el importante proceso de descolonizacin que conocemos. Su Art. 2
dice: todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en virtud de ese derecho
determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico,
social y cultural.
Este texto es reforzado por la resolucin 2625 y por el Art. 3 (La falta de preparacin en el
orden poltico, econmico, social o educativo no deber nunca servir de pretexto para retrasar
la independencia) y protegido por el Art. 4 que prohbe la accin armada o toda medida de
cualquier ndole dirigida contra aquellos pueblos.
La resolucin establece que Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la
unidad nacional o la integridad territorial de un pas es incompatible con los Propositos y
Principios de la Carta de las Naciones Unidas.
Este principio se ha transformado en una norma consuetudinaria que va ms all de la Carta
misma, lo que fue confirmado por la CIJ en su opinin consultiva sobre Namibia.
Alcance del principio
Este principio no es de aplicacin general, esto es, que el derecho internacional general no
admite un derecho de libre determinacin para las minoras que quieran separarse del Estado
dentro del cual estn enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesin. Esto es as
porque la regla consuetudinaria se form sobre la prctica de Naciones Unidas solamente con
respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define, en la Resolucin 1541, como
geogrficamente separado y tnica o culturalmente distinto del pas que lo administra.
(Concepto reafirmado por la resolucin 2625 El territorio de una colonia u otro territorio no
autnomo tiene, en virtud de la Carta, una condicin jurdica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo administra y esa condicin jurdica distinta y separada conforme a
la Carta existir hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autnomo haya ejercido su
derecho de libre determinacin de conformidad con la Carta y en particular con sus propsitos
y principios.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinacin de los pueblos se refiere a los de
las colonias, no a minoras secesionistas dentro del territorio de un Estado (cuestin que es de
derecho interno). Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se produzcan
secesiones, estas ocurren tanto por la via del acuerdo como de la fuerza y los terceros
Estados finalmente las reconocen cuando tienen garantas razonables de que el nuevo Estado
es viable. Pero una cosa es que sea un derecho de los pueblos, al que no podra oponerse el
propio Estado territorial y otra distinta es que se reconozca una situacin de acuerdo con el
principio de efectividad.
a) Pueblos y territorios
Los principales destinatarios de la Resolucin 1514 fueron los pueblos coloniales
principalmente del frica, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias
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77
La Corte expres que as como la regla pacta sunt servanta del derecho de los tratados, el
carcter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaraciones unilaterales
reposa en la buena fe.
Es cierto que su contenido es difcil de establecer con precisin, desde que su sentido esta
librado a apreciaciones subjetivas de los Estados, pero el campo de lo subjetivo no est
totalmente desterrado del derecho de gentes (por ejemplo, el concepto de culpa: la culpa es
muy subjetiva, pero a la vez es un concepto muy necesario en derecho).
Las medidas que se dan al juez son las razonable o dao sensible o el buen
paterfamilias que le permiten al intrprete aplicar la norma o ajustar sus rigideces al caso
concreto.
No parece exacto que la buena fe nada agregue al cumplimiento de una obligacin; En el caso
de cumplimientos, puede darse el caso de que el cumplimiento sea aparente pero que en el
fondo no sea satisfactorio, es el caso de las negociaciones en donde se dan ciertas pautas
para reconocer cuando no es conducida de buena fe. Siempre que el derecho trata con
situaciones subjetivas, deduce las intenciones de ciertos hechos exteriores que como tales
son objetivos.
Los tribunales internacionales a veces se pronuncian implcitamente, sobre la mala fe de un
Estado. En el caso del Estrecho de Corf, Albania aleg ignorancia respecto al minado de sus
aguas, pero la Corte encontr que aquel pas conoca la existencia de minas y quiso mantener
el hecho en secreto. La corte concluy, entonces, que no pudo haberse cumplido con el
minado sin conocimiento de Albania. En otras palabras, encontr que un Estado parte haba
mentido en el procedimiento y por ende haba actuado de mala fe, sin decirlo con todas las
letras.
Respecto a su naturaleza moral, el principio es jurdico desde que est contenido por una
norma de este tipo y adquiere las caractersticas de heteronoma y obligatoriedad que son
tpicas de lo juridico. El derecho es un mnimo de tica y por lo tanto lo es en el contenido de
sus normas (no en la parte formal).
AGREGAR TODOS LOS ARTICULOS.
IMPRIMIR IGUAL LOS DEMAS RESUMENES.
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del E. En ciertas CN, como la nuestra, es
titular del poder ejecutivo y esta a la cabeza de la administracion. En otras, como la britanica
o italiana, tiene escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y las
ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente un primer ministro. Ambos son
acreedores de privilegios e inmunidades cuando estn en territorio extranjero, salvo en lo que
se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
Privilegios e inmunidades: los gozaran el jefe de E, su familia y squito en el E que visiten:
1. Proteccin de su persona o su honor contra cualquier ataque fsico o verbal.
2. Inmunidad absoluta en materia penal. En materia civil la jurisprudencia est dividida. La
doctrina actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones originadas en
responsabilidad contractual y acciones reales o en juicios universales.
3. Exencin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes posedos a ttulo personal.
Ministro de Relaciones Exteriores: es la cabeza del Ministerio a cargo del manejo de las
relaciones internacionales del Estado. La Convencion de Viena sobre Relaciones Diplomaticas
establece en su art.41.12 que todos los asuntos oficiales de una mision diplomtica extranjera
deberan tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se hayan convenido.
La cancillera argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto)
tiene una vasta gama de funciones ya que se le agregaron despues de 1992 la ejecucion de
las politicas de promocion de exportaciones.
rganos perifricos:
Misin diplomtica:
A traves de ella, rgano permanente de un E en territorio de otro E, canalizan los Estados sus
relaciones aunque algunas por su especfica naturaleza (poltica o tcnica) quedan a cargo de
otros rganos estatales. Jurdicamente es un rgano del E acreditante con personalidad y
estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la mision.
Sus funciones:
Representacin: no siendo un sujeto del DI, su representacin del E no es la que tiene un
mandatario respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es
sujeto) y sus actos son atribuibles directamente al S de DI cuya voluntad expresa.
Proteccin diplomtica: la proteccin de los intereses del E acreditante y de sus nacionales,
para quien reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tiene fundamento en
la soberania estatal. Sus lmites estn dados por el DI (no intervencin en asuntos internos es
el mas imp).
Negociacin: es la esencia, sobre las cuestiones que afecten la relacin bilateral, como los
originados en un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del E
acreditante o el cumplimiento de un tratado, etc.
Observacin e informacin: fundamental para el manejo de las relaciones con otros E el
conocimiento de su poltica interna y externa. La mision diplomatica es una buena fuente de
informaciones en tal sentido. La informacin debe obtenerse por cualquier medio lcito (3.1.d),
poniendo asi barreras entre el cumplimiento de esta funcion y las practicas ilicitas como el
espionaje..
Deberes de la Misin:
1. No intervencin en los asuntos internos del E receptor: deriva del principio de no
intervencion del derecho internacional. En algunos casos pede haber dudas: la critica de un
jefe de mision contra una ley interna del E receptor qye afecta intereses nacionales del E
acreditante (como una degravacion impositiva discriminatoria contra ellos), estaria dentro de
su funcion protectora de los intereses de sus nacionales, siempr equ eno se hiciera en forma
publica. Distinto seria si tomara partido en una eleccion, apoyando a algun candidato,
criticara al gobierno del E receptor o tomara parte en conjuras para derrocarlo (art.41
Convencion de Viena).
2. Comunicaciones con el gobierno local: deben encauzarse siempre a traves del Ministerio de
Relaciones Exteriores del Estado receptor o del ministerio que se haya convenido (art.41.2) y
la prohibicion al Estado acreditante de establecer oficinas de la mision en lugares diferentes a
su sede sin el consentimiento del Estado receptor (art.12)
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3. Sumisin a la ley local: la inmunidad de jurisdiccin tiene como nico efecto paralizar la
sancin legal contra la violacin de las leyes del E receptor, pero no elimina la obligacin de
su cumplimiento. La violacion de las leyes del E receptor bajo el amparo de los privilegios e
inmunidades diplomaticas constituiria un abuso. Solamente estara exento de cumplir con las
normas que se oponen directamente al goce de los privilegios e inmunidades diplomaticas (ej:
pago de impuestos, normas sobre admision de extranjeros, etc) (art.41)
Los miembros de la Misin:
a. El jefe de misin: Hasta 1815 los Estados aplicaban ordenes de precedencia entre jefes de
Mision que reflejaban el rango, la importancia, o los lazos de familia con los soberanos a los
que representaban, lo que solia provocar conflictos.
En el reglamento de Viena (1815) se establecieron 4 categoras de jefe de misin dentro de
las cuales el orden de procedencia solo se determinara por la fecha de notificacin de su
llegada. Las categoras son:
- Embajadores, legados o nuncios;
- Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos;
- Ministros residentes
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de ausntos exteriores.
Los primeros tenian, historicamente, naturaleza de extraordinarios y eran enviados para
negociar asuntos concretos, por lo que su mision era de duracion limitada. Lo mismo con los
segundos, que a diferencia de aquellos no representaban directamente al monarca. Los
terceros se mantenian en forma permanente en el Estado receptor. Como los dos primeros
eran acreedores a mayores honores y consideraciones, los soberanos comenzaron a acreditar
siempre jefes de Mision Extraordinarias, aun cuando en realidad eran permanentes. Ocasiono
la desaparicion de los ministros residentes y la generalizacion del titulo extraordinario para
todos los embajadores y ministros.
La conveccin de Viena (1961) consagra este estado de cosas y reduce las categoras a 3:
- Embajadores o nuncios que se acreditan ante los jefes de E o jefes de misin de rango
equivalente.
- Los enviados, ministros o internuncios que se acreditan ante los jefes de E
- Encargados de negocios que se acreditan ante los Ministro de Relaciones Exteriores.
La segunda categoria se refiere a las legaciones, mision diplomatica de rango inferior a las
embajadas, que se mantenian en los paises fuera del concierto de las grandes potencias. Esta
categoria ha caido en desuso ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado
el rango de embajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse con el encargado de
negocios ad interim, que reemplaza temporariamente al jefe de Mision cuando no puede
hacerse cargo de sus funciones. Aquel es un jefe de Mision de pleno derecho y por ello se lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
b. Nombramiento del jefe de misin: es de competencia interna del E acreditante, debe
obtener el consentimiento del E receptor, lo que se llama pedido de placet o agrement. Tal
pedido puede ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (art.4).
c. Entrada en funciones: desde que presenta al jefe del E receptor las cartas credenciales,
firmadas por el jefe de su Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los
encargados de negocios tiene cartas de gabinete, firmadas por el ministro de Relaciones
Exteriores del E acreditante, para ser presentadas ante su par del E receptor (art.13). la fecha
de presentacion de credenciales o de comunicacin de llegada, seguns ea la practica del E
receptor, determinara el orden de precedencia entre los jefes de Mision (art.13.1)
d. Acreditaciones mltiples: Puede acreditar, previa notificacion, un solo jefe de misin ante
dos o ms E (embajadores concurrentes), o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomatico, salvo que alguno de los E receptores se oponga expresamente (art.5.1).
Si un E acredita a un jefe de Mision ante dos o mas Estados podra establecer una mision
diplomatica dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los E en que el
jefe de misin no tenga su sede permanente (art.5.2). A la inversa, dos o ms E pueden
acreditar a una nica persona como jefe de Mision ante un 3 E, salvo que se oponga
expresamente a ello.
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e. Fin de funciones: cuando el E acreditante, ya sea por razones de rotaicon interna dentro del
servicio exterior o por razones politicas o particulares, que conciernan a la perosna del jefe de
Mision (jubilacion, enfermedad, etc), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la
presentacin de un documento anlogo a las cartas credenciales denominado cartas de
retiro o recredenciales, que el jefe de Mision presenta antes de su partida al jefe del E
receptor o, en el caso de los encargados de negocios en propiedad al ministro de Relaciones
Exteriores.
f. El encargado de negocios ad interim: En los casos de ausencia temporal o partida del jefe
de misin, el funcionario que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo sin necesidad de
acreditacin. El jefe de Mision saliente antes de su partida, o el Ministerio de Relaciones
Exteriores del E acreditante, comnica al E receptor el nombre del funcionario que quedara
como encargado (art.19.1). Si no hay ningn funcionario diplomtico que pudiere hacerse
cargo, un miembro del personal administrativo y tcnico podr encargarse de los asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del E receptor (art.19.2). Esta persona no
reviste, sin embargo, carcter de encargado de negocios ni esta investido de funcion
diplomatica.
El personal diplomatico:
Todo miembro de la mision que este directamente afectado al desempeo de las funciones de
la mision descriptas en el art.3 CV. Son los ministros consejeros, consejeros, y secretarios de
Embajada asi como los agregados especializados.
Entrada en funciones: no requiere previo consentimiento del E receptor (art.7), basta la
notificacion correspondiente (art.10.1.a y b). Se exceptuan de este principio, por razones de
seguridad, los agregados militares que requieren el consentimiento del E receptor (art.7).
Fin de funciones: previa notificacion al E receptor, el acreditante renueva libremente a los
miembros de la mision (art.10.1).
El personal tcnico y administrativo:
Los miembros de la mision que, careciendo de estado diplomtico estn afectados al
cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archiveros, intrpretes).
Debido que sus funciones son delicadas y se relacionan con las diplomaticas, como el manejo
de claves secretas, de la correspondencia del mismo carcter, etc, gozan de un estatuto
privilegiado similar al diplomtico.
Nombramiento y remocin: idem personal diplomtico
Personal de Servicio: (art.1.g), criados de la residencia del jefe de Mision, choferes, etc.
Servicio domstico de la misin, no los particulares de los miembros de ella. Su
nombramiento y remocin es igual al del personal diplomtico.
Personas no pertenecientes al personal de la Misin que gozan de un estatuto
especial:
Familiares de los agentes diplomticos: miembros de la familia, desde los del jefe de Mision
hasta los del personal administrativo y tecnico, que formen parte de su casa, que residan en
forma permanente junto al funcionario, gozaran de los mismos privilegios e inmunidades que
el miembro de la mision. En el caso de los agentes diplomaticos, para gozar de las
inmunidades no deben tener la nacionalidad del E receptor. En el caso de los familiares del
personal administrativo, tampoco tener residencia permanente en este aun si no se tiene su
nacionalidad (art.37.1 y 2)
Criados particulares: empleados por los miembros de la misin para tareas domsticas, los
que no son de la nacionalidad del E receptor y tampoco su residencia permanente, aunque no
tienen derecho a privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades analizadas mas
adelante.
Declaracin de Persona non grata:
Cuando un miembro de la misin realiza actos que hicieren imposible su permanencia en el E
receptor (comisin de un delito u otra violacin grave a sus leyes, o la violacion de las
obligaciones de no intervencion mediante actos de injerencia ilicita en los asuntos internos,
etc), el E receptor no puede recurrir a la coaccin, solo puede ordenarle la salida de su
territorio mediante la declaracin de persona non grata para los agentes diplomaticos o de
persona no aceptable para los demas miembros de la mision.
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El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependera de las circunstancias de cada
caso. Todo miembro dela mision puede ser declarado persona non grata o no aceptable
antes de su llegada al Estado receptor (art.9.1).
Si el E acreditante no cumple con la obligacin de retirarlo, el E receptor podr desconocerlo
en su carcter de miembro de la misin (art.9.2).
Privilegios e inmunidades diplomticas:
Se diferencian los privilegios que son beneficios extraordinarios a la misin y sus miembros;
de las inmunidades que se otorgan contra la aplicacin coactiva de las normas jurdicas del E
receptor.
Fundamento:
Carcter representativo del agente diplomtico: Es la ms antigua y responde a la poca en la
cual las RREE se daban entre personas (prncipes), debido a que el agente diplomtico era un
representante del monarca, se lo consideraba como a este.
Teora de la extraterritorialidad: mediante una ficcin jurdica, el derecho reputa que el agente
diplomtico nunca abandon su territorio nacional, la ficcin se extiende a los locales de la
misin.
Teora del inters de la funcin: debido a que los embajadores y otros ministros pblicos sin
instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, su funcin no
puede alcanzar el fin si no se halla provisto de todas las prerrogativas necesarias para
asegurar el xito y le permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad.
Inviolabilidad diplomtica:
El E receptor est inhibido de ejercer cualquier medida de carcter coactivo o que implique el
uso de fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomtica y en el caso de las
personas, la limitacin a la libertad ambulatoria.
Inviolabilidad de la sede:
El E receptor tiene prohibida la entrada a los locales de la misin o a la residencia particular
de los agentes, tampoco pueden realizar medidas de ejecucin forzada sobre estos.
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos:
Libertad absoluta en las comunicaciones del E acreditante con su E o con otras misiones o
consulados, sin interferencia de ningn tipo por parte de las agencias del E receptor.
Prohibicin para abrir o retener la valija diplomtica y garantizada la inviolabilidad del correo
diplomtico.
Proteccin especial de la misin:
Prevencin de actos de particulares que sean lesivos contra la misin, vigilancia especial a los
locales dentro de los lmites razonables, en situaciones de peligro real (manifestaciones
hostiles) la obligacin aumenta y provocar la responsabilidad internacional del E que no
brind la suficiente seguridad.
Inviolabilidad de los agentes diplomticos:
Es absoluta y no admite excepcin, aun ante un flagrante delito. Esta alcanza a sus
documentos, correspondencia y bienes.
Proteccin especial de los agentes diplomticos:
La proteccin fsica de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios para
impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.
Inmunidad de jurisdiccin:
No pueden ser sometidos a la jurisdiccin de los tribunales del E receptor, sin embargo no los
exime de responder ante los tribunales de su propio E.
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Inmunidad penal:
Es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos, se lo podr declarar persona no grata y
luego pedir la extradicin.
Inmunidad civil:
Con excepcin de las acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o
comerciales (irrelevante para el desempeo de la funcin diplomtica)
Renuncia a la inmunidad:
Las inmunidades se otorgan teniendo en cuenta los intereses del E acreditante y no la
persona del agente, por ello solo el E es capaz de renunciar a ellas. Debe ser expresa y
posibilitar la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del E receptor respecto del
agente, sin embargo para que la sentencia se ejecute se requiere que el E renuncie a la
inmunidad de ejecucin
Exencin fiscal:
Los agentes estn fuera del alcance de la potestad tributaria del E receptor, esta alcanza
todos los impuestos o gravmenes nacionales, provinciales o municipales, sean personales
reales, salvo los impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales
comerciales, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca
timbre de bienes inmuebles.
a
o
o
y
Misiones especiales:
(Convencin de Nueva York) son misiones temporales de carcter representativo enviadas por
un E a otro, con el consentimiento de este ltimo para tratar con l asuntos determinados o
realizar ante l un cierto objetivo.
Entrada en funciones:
Se fija por mutuo consentimiento de los E, el envo de una de estas misiones no requiere la
existencia de relaciones diplomticas entre los E.
Personal de la misin:
Puede estar encabezada por el jefe de E o de gobierno, ministro de RREE u otro funcionario de
alto rango, cuyos privilegios e inmunidades sern los acordados en cada caso por el DI,
adems de los que otorga la propia convencin. Las diferencian en cuanto a la inmunidad de
jurisdiccin es en materia civil, a las excepciones de la CV se le agrega la accin de daos
resultante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones
oficiales de la persona de que se trate.
Comienzo y fin:
Entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministerio de RREE del E receptor o
con el rgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentacin de cartas
credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento, cuando se cumple el objetivo, por expiracin
del perodo sealado o por notificacin de cualquiera de los E.
Misiones ante OI:
Los E miembros de OI se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les
permiten ejercer los derechos inherentes a su pertenencia, en caso de conferencias
internacionales convocadas por estos organismos, se envan delegaciones especiales. Los E
no miembros podrn enviar una misin especial ante el OI para tratar alguna cuestin
especfica. La acreditacin se realiza ante un organismo internacional que es un sujeto
diferente al E en el cual tiene asiento. Hay tres actores: el E que enva, el OI y el pas husped
del organismo. El rgimen jurdico est establecido por la Convencin de Viena sobre la
representacin de los E en sus relaciones con OI de carcter universal (no se aplica para los
organismo de carcter regional)
Misiones permanentes:
83
Pueden celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su margo, las relaciones en los
organismos son de carcter multilateral, en contraposicin a las relaciones bilaterales de las
misiones diplomticas.
Establecimientos de la misin:
Pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del pas husped o
del OI, salvo disposicin en contrario.
Personal:
La clasificacin es anloga al personal de las misiones diplomticas, el jefe de misin se
acredita ante el secretario general del OI y puede actuar en todos los rganos que lo
componen. El resto del personal ser libremente nombrado y removido mediante notificacin
previa al OI quien notifica al pas husped.
Terminacin de funciones:
En los casos de transgresin de la obligacin de respeto de las leyes locales o de intervencin
indebida en los asuntos internos del pas husped, la convencin no contempla la posibilidad
de declararlo persona no grata. El E que enva la delegacin tendr la obligacin de retirar al
miembro que haya violado sus obligaciones en caso de infraccin grave y manifiesta. Esto no
se aplica si actu en ejercicio de sus funciones.
Privilegios e inmunidades:
Son similares a las diplomticas. La diferencia es la presuncin del consentimiento del jefe de
misin para la entrada en caso de incendio, etc.
Misiones de observacin:
Tiene un rgimen similar al de las misiones permanentes, su funcin es estrechar lazos con el
OI por parte de E no miembros y tutelar sus intereses.
Las relaciones consulares:
Los cnsules son funcionarios destacados por un E en el territorio de otro para defender,
dentro de los lmites de su funcin, los intereses del E que enva y de los nacionales que all
se encuentran, promover las relaciones bilaterales econmicas y comerciales, ejecutar en el
territorio del E receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrn efecto en
el territorio del E que los enva:
La tarea del cnsul no es poltica, carece del carcter representativo del E, su misin esencial
es la defensa de los intereses de las personas fsicas o jurdicas del E que enva.
La diferencia fundamental es el origen privado y comercial del consulado. La normativa
internacional estn codificada en la Convencin de Viena sobre agentes consulares.
La oficina consular:
Las funciones pueden ser ejercidas por cnsules de carrera (son funcionarios del E, enviados
para permanecer durante un tiempo en la sede) o por cnsules honorarios (son personas que
residen normalmente en el E receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y por su
relevancia o mritos especiales adquieren la designacin consular honoraria por parte del E)
Jerarquas:
Consulados generales
Consulados
Viceconsulados
Agencias consulares
La oficina consular ejerce sus funciones en la circunscripcin consular y sus lmites no pueden
alterarse sin el consentimiento del E receptor.
El jefe de la oficina consular: su nombramiento requiere el acuerdo del E receptor, le remite la
carta patente en la cual consignar la circunscripcin, el asentimiento se manifiesta por el
exequatur que puede ser denegado sin expresar la razn.
Personal: la oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal
administrativo y tcnico. Su designacin y remocin es libre. Los empleados contratados
84
localmente estn sometidos al rgimen laboral comn del E receptor. En caso de ausencia
temporal o permanente del titular la oficina queda en manos del funcionario de carrera que le
siga en jerarqua.
Fin de las funciones: mismas causas que los de la misin diplomtica y el hecho se notifica al
E receptor, este puede remover al jefe mediante la revocacin del exequatur.
Privilegios e inmunidades consulares: Convencin
Inviolabilidad de la oficina consular: ms restringida que para los diplomticos, solo est
restringida la entrada a la parte destinada para trabajo de oficina, salvo consentimiento del
titular, se presume esta en caso de incendio u otro peligro grave. No esta prevista la exencin
de embargo, registro y medidas de ejecucin, no goza de inviolabilidad la residencia particular
del jefe y miembros de la oficina, ni los locales, bienes o medios de transporte.
Inviolabilidad de los miembros: no pueden ser detenidos salvo casos de delitos graves o
cuando exista una sentencia firme. No estn obligados a testificar si hay relacin con la
funcin que cumplen, si a exhibir documentos o correspondencia oficial.
Inmunidad de jurisdiccin: estn exentos de la jurisdiccin de los tribunales del E receptor por
actos efectuados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en
materia civil y los accidentes transcurridos fuera del ejercicio de sus funciones.
Cnsules honorarios:
Su rgimen es an ms restringido
Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad, el E receptor
tiene la obligacin de protegerlos contra toda intrusin o dao.
Los archivos de la oficina solo gozarn de inviolabilidad en la medida en que estn separados
de los papeles privados de su titular.
Las franquicias aduaneras solo se extienden a los artculos de uso oficial.
El cnsul honorario no goza de inmunidad de jurisdiccin salvo para los actos vinculados al
ejercicio de sus funciones oficiales.
La exencin fiscal solo se extiende a los sueldos percibidos por el cnsul honorario en su
calidad de tal.
La exencin de la inscripcin de extranjeros o de prestaciones personales de que gozan
funcionarios, no se extiende a su familia.
Secciones consulares de las misiones diplomticas:
Es el ejercicio de funciones consulares por misiones diplomticas, es usual por razones
econmicas. Se habilita una seccin consular y se asigna a determinados funcionarios el
ejercicio de tal funcin. Al ser miembros de la misin diplomtica estn protegidos con los
privilegios e inmunidades propios de su calidad.
acto comercial con finalidad pblica. La doctrina de la naturaleza establece que el carcter
comercial de una actividad quedar determinada a la naturaleza del comportamiento.
El proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la naturaleza del acto, pero tambin se
tendr en cuenta la finalidad, necesaria para la determinacin del carcter no mercantil del
contrato.
Excepciones de los casos de no inmunidad:
Sometimiento voluntario del E a la jurisdiccin interna, como cuando presenta una demanda
ante un tribunal domstico.
La actividad comercial del E con algunas excepciones
Las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el E territorial
o con la participacin de un E en una sociedad comercial.
Entidades a las que se aplica: tampoco es clara, Diez Velasco dice que se extiende a los E
miembros de una federacin, la crtica es: si se considera parte del E, debera reconocrseles
la inmunidad de que goza este, si se estima que carecen de poder poltico y no participan de
las funciones soberanas del E, debera negrseles la inmunidad.
No parece ofrecer dudas que las subdivisiones polticas de un E extranjero se benefician de la
inmunidad jurisdiccional, en tanto acten en ejercicio del poder pblico del E.
Por Organismo o entidad de un E extranjero se entender: un rgano de un E extranjero o de
una subdivisin poltica de este o una compaa en la que el E extranjero sea titular de la
mayora de las acciones y otro derecho de propiedad.
Inmunidad de ejecucin: Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado
tradicionalmente como distinta de la de jurisdiccin, ha habido un cambio en lo relativo a esta
ltima, y hoy en da las jurisdicciones nacionales varan. La suiza considera que la ausencia
de la inmunidad de jurisdiccin implica tambin la ausencia de la de ejecucin.
La legislacin argentina: en mayo de 1995, el Congreso sancion la ley 24.488 sobre
inmunidad jurisdiccional de los E extranjeros ante los tribunales argentinos. Anteriormente, la
inmunidad de jurisdiccin de estos figuraba en la CN, la CSJ haba recurrido a proncipios
generales del derecho de gentes para resolver estos problemas. Nuestro pas otorgaba
inmunidad de jurisdiccin bajo condiciones de reciprocidad.
Los alcances de la inmunidad concedida: El texto legal omite el tratamiento de la inmunidad
de ejecucin, ante esta omisin es necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la
ejecucin o embargo. Hay que considerar que la inmunidad de jurisdiccin de los E es un
instituto diferente de la inmunidad de los agentes diplomticos.
Alcance Ratione personae: se otorga a los E extranjeros que hubieran sido reconocidos como
tales por la RA, tambin a las entidades equiparables a ellos. La CDI ha entendido que pueden
invocarla los rganos del E en la medida que acten en ejercicio de las prerrogativas del
poder pblico del E, tales rganos seran ministerios, embajadas, secretaras, etc, del E; as
tambin las FFAA.
Ante quin se goza: deben quedar comprendidos no solo los tribunales judiciales, sino
tambin los administrativos.
Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdiccin:
Los E extranjeros no podrn invocarla en:
Cuando consientan expresamente a travs de un tratado internacional, de un contrato por
escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan su
jurisdiccin sobre ellos. En este supuesto, el E extranjero, voluntariamente se somete a la
jurisdiccin de los tribunales locales.
La renuncia tcita: la ley 24.448 prev solamente que los E extranjeros no podrn invocar su
inmunidad de jurisdiccin, cuando fuera objeto de una demanda principal que el E extranjero
hubiere iniciado. Sin embargo, determinados actos procesales podran probar la
intencionalidad de los E extranjeros de someterse a la jurisdiccin de los tribunales
nacionales.
La constitucin de un domicilio especial en un contrato: puede un E extranjero celebrar un
contrato comercial en nuestro pas en el que no conste expresamente la jurisdiccin de los
tribunales nacionales, pero aquel E constituye domicilio especial. La eleccin de este implica
la extensin de la jurisdiccin que pertenece a nuestros jueces (domicilio real de las personas)
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Obligaciones de resultado:
La violacin no se produce a menos que el resultado exigido no sea logrado. Hay algunas
obligaciones que admiten que el E no pudo obtenerlo por los medios inicialmente previstos,
pero puede cumplir la obligacin por la utilizacin de otros. No hay violacin si el E obtiene el
resultado por los medios originalmente exigidos o por otros equivalente, y habr violacin si
no logra el resultado por ninguno de los medios.
Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado:
Es un caso especial de las obligaciones de resultado. La violacin de estas obligaciones solo
se produce si acaece el acontecimiento que se buscaba evitar, no hay violacin mientras que
no se produzca. Contra la nocin de que el dao pueda ser un requisito necesario para la
configuracin de dicha violacin: el acontecimientos cuya realizacin el E est obligado a
impedir no debe entenderse como un dao en el sentido en que se usa en la teora de la
responsabilidad. Un atentado fallido contra una persona puede no tener consecuencias
perjudiciales, pero si la obligacin del E era evitarlo, hay violacin y responsabilidad
internacional. Se exige una causalidad indirecta entre e acontecimiento y la conducta estatal,
el acontecimiento se produce porque el E adopt un comportamiento ineficaz en lugar de
otro.
Momento y duracin de la violacin:
Los actos que no se extienden en el tiempo, la violacin ocurre en el momento en que se
produce el acto, aunque sus efectos puedan durar subsecuentemente. Loa actos que se
extienden en el tiempo, ya sea por accin continua o por una serie de acciones u omisiones
respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violacin dura mientras la
accin violatoria contine o durante el perodo desde la primera de las acciones u omisiones.
Dao como elemento de la violacin:
La esencia misma de las obligaciones primarias del E en materia de la condicin de los
extranjeros es el deber de no ocasionarles dao indebidamente. No hay violacin si no sufre
un dao.
La culpa como elemento de la atribucin:
El rgano que tuvo el comportamiento asignado al E tiene que haber tenido cierta disposicin
psicolgica en relacin con su acto, que lo hubiera realizado con intencin dolosa o
negligencia culposa. Aquellas violaciones a obligaciones internacionales hechas sin un mnimo
de participacin de la voluntad, estn exentas de ilicitud, como la fuerza mayor, caso fortuito,
etc.
Violacin de una obligacin como crimen internacional:
Las consecuencias de la violacin de ciertas obligaciones, en DI, reconocen un doble rgimen
de responsabilidad segn la gravedad de la violacin misma. Para los ilcitos ordinarios cabra
la obligacin de reparar y solo en caso de no obtenerse una reparacin adecuada entrara la
sancin. En los ilcitos ms graves, la sancin corresponde inmediatamente. El criterio general
para la determinacin de un crimen internacional: la obligacin debe ser tan esencial para la
salvaguardia de intereses fundamentales de la CI que su violacin est reconocida como
crimen por la comunidad en su conjunto. El art. 19 cita 4 terrenos en los que podran
encontrarse ejemplos de crmenes internacionales de un E, obligaciones que protejan: la paz y
seguridad internacional (agresin), la libre determinacin de los pueblos, ciertos derechos
humanos fundamentales (esclavitud, genocidio), el medio humano (contaminacin masiva de
la atmsfera y mares)
Circunstancias que excluyen la ilicitud:
El efecto de estas causas es convertir en lcita una conducta que de otro modo sera ilcita. El
comportamiento de un E, cuando tienen lugar circunstancias de legtima defensa, fuerza
mayor o ejercicio legtimo de una sancin, no constituyen un hecho internacionalmente ilcito,
en tales circunstancias el E no tiene que observar la obligacin internacional que
normalmente debera respetar, por lo tanto no hay una violacin.
89
Circunstancias eximentes:
Consentimientos:
Un E no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prest previamente su
consentimiento. No vale para obligaciones de ius cogens ya que estas no pueden ser
afectadas por acuerdos entre E.
Contramedidas:
Represalias, acciones que seran ilcitas sino fuera porque el hecho de que el E contra el cual
van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un hecho
ilcito. Debe ser una medida legtima de acuerdo con el DI, cumpliendo todos los requisitos
que aquel establece para que sea legal, relativas al contenido, formas y grados de
responsabilidad.
Caso fortuito y fuerza mayor:
Los E podan quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la
conducta prescripta por la obligacin ya fuere materialmente o porque una fuerza exterior los
impeda, o porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el
de la prohibicin legal. Se diferencian de 1 y 2, por la falta de voluntariedad del
comportamiento seguido y porque no se relacionan con la conducta anterior de otro E. El 1
se refiere a un acontecimiento imprevisible y el 2 consiste en una fuerza irresistible.
Peligro extremo:
Situacin de necesidad en que se encuentre un rgano de E que est actuando, ya que se
presenta la alternativa de violar una obligacin internacional del E o en su defecto poner en
peligro su propia vida o de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral
de obrar en cumplimiento del deber internacional.
Estado de necesidad (del E):
La necesidad se equipara con la autoconservacin, D fundamental (ius naturalismo). El E de
necesidad ocurre cuando un inters esencial del E se pone en peligro si intenta cumplir con
una obligacin internacional, para protegerlo viola la obligacin. Debe ser grave e inminente y
la conducta violatorio de la obligacin ser el nico medio para conjurarlo. Debe haber
proporcionalidad y proteccin del ms importante. No puede ir contra el cumplimiento de una
obligacin imperativa del DI, ni contra una obligacin de un tratado en el que se ha estipulado
explcitamente que no se puede invocar. (inters de la CI no puede ir en contra del inters de
un E)
Legtima defensa:
Su empleo solo en casos en que tenga finalidad defensiva, oposicin a un ataque violento de
otro sujeto; su carcter de excepcin a una norma por la que reserva a una autoridad
centralizada el monopolio del uso de la fuerza. La mayora de los autores la facultad de
invocarla como justificacin, fuera del caso en que el E de que se trate fuese objeto de una
agresin armada, se rechaza. Una minora considera que la carta es a ttulo de ejemplo y que
se remite a la costumbre internacional.
La enumeracin de causales no es taxativa y excluyente de otras que puedan surgir en el
proceso evolutivo. Se reserva la indemnizacin de los daos que pudieran surgir.
La familia de la necesidad:
El mecanismo bsico del E de necesidad, es le mismo que el de la figura de peligro extremo,
contramedidas y legtima defensa. Se diferencias del caso fortuito y la fuerza mayor, que no
admiten participacin de la voluntad de un rgano del E. En los casos de necesidad, el sujeto
tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurdicamente protegidos, y uno de su esencial
inters. La proporcionalidad, es no emplear medios ni causar efectos ms all de los
necesarios para la proteccin del propio derecho so pena de incurrir en la ilegalidad.
ilcito, con el objeto de inducirle a cumplir sus obligaciones segn los art. 41 a 46. Este tipo de
conductas fue despojado de su ilicitud por el art. 30 de la primera parte del proyecto. Se
llama E lesionado al que lo fue en primer trmino y adopto la contramedidas y E autor al que
fue autor del hecho internacionalmente ilcito que dio origen a la relacin.
Como cada E es juez de sus derechos y como no todos tienen la misma capacidad para
adoptar las contramedidas, el sistema es primitivo. El reconocimiento para adoptarlas debe
ser sometido a estrictas condiciones.
Mientras el E requerido no de cumplimiento a sus obligaciones y siempre que su actitud
renuente la haga necesario ser vlido el derecho de adoptar contramedidas. En caso de
adoptarla el E lesionado deber respetar las condiciones y restricciones de los art. 48 a 50. El
fin de estas es obtener la cesacin del hecho ilcito y la reparacin en sentido amplio. No es
una sancin.
Condiciones:
Condiciones previas:
Negociacin. Medidas transitorias: el debe cumplir con la obligacin de negociar pudiendo
tomar medidas transitorias necesarias para preservar sus derechos.
Arbitraje obligatorio (48): el arbitraje versar sobre la legalidad de la contramedida adoptada
por el E lesionado.
Condiciones sustantivas:
Porporcionalidad (49): no deben ser desproporcionadas al grado de gravedad del hecho
internacionalmente ilcito ni a los efectos de este sobre el E lesionado. La proporcin solo
puede apreciarse de manera aproximada y en referencia a dos aspectos diferentes que el
artculo incluye: el grado de gravedad de la infraccin por un lado, que mide segn dos
factores, la importancia del inters que protege la obligacin y la gravedad de la infraccin
misma: y por otro lado, los efectos del hecho ilcito sobre el E lesionado.
Contramedidas prohibidas (50):
Las que impliquen una amenaza o uso de fuerza.
Las medidas extremas de coaccin poltica o econmica enderezadas por el peligro a la
integridad territorial o independencia poltica.
Las que impliquen comportamientos que infrinja la inviolabilidad de los agentes, locales,
archivos o documentos diplomticos o consulares.
Las que vulneren los derechos humanos fundamentales.
Las que contravengan normas imperativas de DIG.
Los crmenes internacionales
Hubo cierto consenso en la comisin en que no tendra importancia el nombre que se diera a
estas infracciones especialmente graves de ciertas obligaciones internacionales especiales, lo
que realmente interesa es que difieran de los ilcitos ordinario, de otra forma no habra razn
para desdoblar la responsabilidad internacional.
Determinacin del crimen:
Quien determina que el acto de un E configura un crimen internacional. Las modalidades del
derecho de gentes llevaron a que sea el propio E que se considera lesionado quien invoque la
comisin de un crimen y lo haga a su propio riesgo. Eso vale para todos los E lesionados, o
sea para todos los de la CI.
El art. 53 dice que el E asume la responsabilidad de su propia decisin a menos que esas
obligaciones emanen del consejo de seguridad. Si el E supuestamente autor del crimen
internacional impugna la decisin del otro E, esto deber ser resuelto por los medios pacficos.
Una propuesta es que la comisin de conciliacin declare en su informe final que hay indicios
racionales de que se cometi un crimen, ante esta afirmativa es obligatorio el arbitraje.
Consecuencias: (51)
93
El arbitraje: (58)
No es obligatorio, requiere el comn acuerdo de las partes, con una excepcin, el de las
contramedidas urgentes (congelamiento de fondos en bancos del pas supuestamente
lesionado). Se establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento
de los miembros, en caso de falta de acuerdo de partes, en el presidente de la CIJ.
1. Las actividades en cuestin no pueden prohibirse, a pesar el riesgo que engendran, por ser
socialmente tiles o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que nos e las
puede erradicar.
2. La reparacin no llegara si la vctima debe cargar con la prueba de la culpa. Los daos
originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran caer sobre el
operador o empresario originaran un enriquecimiento sin causa.
3. Siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sera apropiado que los costos solo
estuvieran a cargo del operador, debe transitar al conjunto de la sociedad. El operador
aumenta el precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros.
Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilcito y la sine delicto:
Normas primarias y secundarias:
Las obligaciones que emergen de la responsabilidad sine delicto est en el terreno de las
normas primarias, la responsabilidad surge sin violacin de obligacin y por ende pertenece al
trecho normativo anterior al incumplimiento. La indemnizacin no tiene carcter de sancin
sino de una prestacin impuesta por una norma primaria.
La atribucin de conducta al E:
(imputacin). En la responsabilidad por hechos ilcitos se atribuye al E la conducta de ciertas
personas actuando en determinadas condiciones. En los tratados en que se establece la
responsabilidad sine delicto, las conductas a partir de las cuales se originan las consecuencias
no se atribuyen al E. La obligacin para el E nace a partir de que las actividades se
desarrollan bajo su jurisdiccin o control. (Convencin sobre responsabilidad por dalos
causados por objetos espaciales, el E de lanzamiento). Hay una atribucin de las
consecuencias trans fronterizas de tales conductas.
El dao:
En la responsabilidad sine delicto es una condicin sine qua non de la responsabilidad. Sin
dao no hay obligacin. Este pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que
rige esta responsabilidad y hace exigible la prestacin que es el contenido de la obligacin de
indemnizar.
La reparacin:
Hay una tendencia para que tambin llega a borrar las consecuencias y establecer la
situacin que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. Pero el
hecho de que sea una actividad lcita la que origina el dalo trae consigo otras posibles
diferencias, como por ejemplo la posibilidad de fijar topes a la indemnizacin. Tambin el
hecho de que algunos gastos de prevencin se descuenten de las indemnizaciones. La
reparacin no tiene la misma naturaleza en las dos responsabilidades, cuando no hay
violacin a una obligacin la equidad y la justicia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la
regla de Chorzow.
La Cesacin:
No es aplicable a la responsabilidad sine delicto, simplemente porque en su hiptesis la
naturaleza de la actividad cambia y la cesacin se aplica segn la responsabilidad del hecho
ilcito.
La responsabilidad por dao causado en el DIG:
Dao transfronterizo causado con culpa lato sensu:
Hay un axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daos
transfronterizos (obligacin general de prevencin). La prctica internacional y la
jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilcito el dao
transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su produccin, pero ni la
prctica ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnizacin por actividades de
riesgo.
La responsabilidad sine delicto por el dao transfronterizo:
95
Su fundamento terico est en otros principios del DI, puesto que el dao no es diferente al
derecho.
La soberana territorial: Tiene dos caras, una es la libertad y la exclusividad de la accin del E;
la otra es su integridad e intangibilidad. La soberana estatal queda vulnerada cuando se
produce en su territorio un dao proveniente de otro E. La libertad de un E para desarrollar o
autorizar en su territorio cualquier actividad est limitada por la soberana territorial de los
dems E. No se admite la derogacin de esta soberana a causa de una interferencia venida
del exterior. El dao altera los mecanismos de la responsabilidad, si los E tienen en su
territorio ciertos deberes con respecto a los derechos de otros E y a los de sbditos
extranjeros, el que origina un dao tendra los mismo deberes hacia las vctimas del dao que
lo reciben estando en su propio pas. Los E de los cuales son nacionales las vctimas pueden
promover proteccin diplomtica o accin judicial.
El enriquecimiento sin causa: hacer soportar sobre terceros los costos externos de una
actividad peligrosa que representa los daos causados a terceros.
Los principios generales del derecho: Los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo
o sine delicto son un rasgo comn a los derechos internos ms conocidos, por ello habra que
buscar el fundamento en el art. 38.3 del Estatuto de la CIJ.
Los tratados. Los pagos ex gratia: hay tratados que imponen un rgimen especial sobre las
actividades de riesgo, en los cuales los E descargan su responsabilidad en los explotadores
privados. En otros los E conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria y en otros la plena
responsabilidad por ciertos daos. Los E que van a realizar actividades peligrosas suelen pedir
permiso a los posibles afectados. Hay convenciones que establecen regmenes jurdicos para
ciertas actividades como: aviacin civil, actividades nucleares, transporte de petrleo por
mar, etc. La variante con la convencin sobre objetos espaciales es que en esta el E tiene una
responsabilidad absoluta por cierto tipo de daos.
Dos tcnicas de prevencin: se aplicar la responsabilidad sine delicto cuando la actividad no
tenga el carcter de daina sino meramente peligrosa.
El equilibrio de intereses: Crea entre las partes una obligacin de por lo menos negociar, de
buena fe y tratando de contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello signifique
la obligatoriedad de arribar a un acuerdo. El E de origen debe adoptar las precauciones
necesarias y consultar con los posibles E afectados para establecer un rgimen que
establezca el equilibrio de intereses. Si el dao se produce y no hay un rgimen de DI
particular el E de origen tiene la obligacin de negociar con los afectados respecto de las
indemnizaciones por los daos causados.
CAPITULO 20
ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE.
1. Los espacios internacionales comunes: son reas mas alla de las jurisdicciones de los
Estados, que no estn sujetas a la soberana de ninguno de ellos ni tampoco son
susceptibles de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra
manera. Estn abiertas y disponibles para ser utilizadas por todos los Estados, a veces
bajo determinadas condiciones. Las jurisdicciones se ejercitan a travs de la nacionalidad,
por la supremaca personal del Estado.
2. Cules son? Alta mar, espacio areo suprayacente al alta mar, fondos marinos y
ocenicos mas alla de la jurisdicciones nacionales y el espacio ultraterreste. Algunos
autorea aaden tambin la Antardida (para Barboza es errneamente).
a. El alta mar:
Comienza mas alla de la Zona econmica exclusiva, segn lo acepta la mas moderna
doctrina, a diferencia de lo que sucedia al principio de la negociacin de la Convencion de
derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta mar, sobre la cual posea el Estado
ciertos derechos soberanos, principlamente, la exploracin y explotacin de los recursos
naturales.
Tiene carcter residual (art.86 Montego Bay todas las partes del mar no incluidas en la zona
econmica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las
aguas archipielagicas de un Estado archipelgacico. No significa limitacion alguna de las
libertades de que gozan todos los Estados en la zona economica exclusiva de conformidad
con el art.58.
96
Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfolgico mas alla de la ZEE forman parte
del alta mar.
No esta sujeta a apropiacin nacional por soberana ni por ninguna otra vi, y esta abeirta a
todos los Estados para que estos practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio,
las 5 libertades de alta mar: navegacin, pesca, asentar cables y caeras submarinos y
sobrevuelo (art. 2) asi como las acordadas por la Convencion de Montego Bay (art. 87)
consistentes en la libertad de investigacin cientfica y la de construir islas artificiales y otras
instalaciones permitidas por el DI.
El espacio areo sobre alta mar tiene similares caracteristicas: libre acceso a todos los
Estados, libertad de vuelo, no apropiacin por reivindicacion de soberania o de ninguna otra
manera.
b. Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales.
En 1967 el embajador Arvid Pardo acu para estas regiones submarinas el concepto de
patrimonio comn de la humanidad, con la intencin de proteger para los pases en desarrollo
sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los pases que ya posean la
tecnologa para su explotacin. En la convencin de Montego Bay se la denomina Zona, que
no es otra cosa que la extensin de fondos marinos y ocenicos, as como su subsuelo, ms
all de las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyeccin hacia debajo de las ZEE de
los Estados o de sus plataformas continentales. Esto ltimo hace que no sea idntica en su
extensin a la alta mar, desde que puede haber estados con plataformas continentales que
excedan en extensin a su ZEE en ciertas partes o en el todo. La Zona es controlada por la
Autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y explotarla, directamente o por
concesiones a particulares. La jurisdiccin de los Estados se ejerce sobre las actividades de
sus nacionales (personas fsicas o empresas estatales o privadas) o que se encuentren bajo su
control efectivo o el de sus nacionales.
i. El espacio ultraterrestre.
El tratado del espacio de 1967 establece que la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, as como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarn abiertas sin
discriminacin a todos los estados, que debern hacerse en provecho y en inters de todos
los pases y que incumben a toda la humanidad (artculo 1). Tampoco ser aquel espacio ni los
cuerpos celestes objeto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberana, uso u
ocupacin, ni de ninguna otra manera.
El derecho del EE1 que se va elaborando para reglas las referidas actividades es un derecho
nuevo. La pieza bsica del derecho espacial es el Tratado del espacio de 1967, precedido por
una declaracin de principios del espacio csmico expresada en la resolucin 1962 de la
Asamblea General. Le siguieron otros como el acuerdo para el salvamento y la devolucin de
astronautas y la devolucin de objetos lanzados de 1968, sobre responsabilidad internacional
en actividades espaciales de 1972, tratado sobre registro de objetos de 1975, tratado de la
Luna de 1979, para las comunicaciones por satlites, etc.
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el
espacio ultraterrestre del espacio areo, no obstante la importancia que reviste como
separados de un rgimen de soberana nacional.
Hay teoras de carcter cientfico que sostienen que el espacio areo termina donde termina
tambin la atmsfera, o el campote gravitacin terrestre; teoras funcionales que prefieren la
lnea ms arriba de la cual las aeronaves no encuentran ms sustento, y las teoras que eligen
una zona mensurable en kilmetros: 90,100,110 Km. de altura. No hay prctica general de
aceptacin por todos los pases de ninguna de estas teoras.
La falta de delimitacin no ha dejado de ocasionar en la prctica internacional ciertos
problemas. Existe la llamada rbita geoestacionaria, de singular importancia para las
comunicaciones por satlite, puesto que es solamente all donde pueden colocarse satlites
sincrnicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento de la tierra, permanecen fijos
con respecto a sta. Constituye un recurso relativamente limitado, puesto que existe un lmite
a los satlites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una gran significacin econmica.
1
Espacio Ultraterrestre
97
Est sobre el Ecuador y esos pases proclamaron su soberana sobre ella pero no ha trado
mayores consecuencias.
El concepto de patrimonio comn mencionado ms arriba- tiene aspectos patrimoniales que
son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios
mismos. Que los recursos de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio
comn de la humanidad parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que
poseen, pero respecto al espacio csmico, si se acude a la caracterizacin del artculo
primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e inters, y sobre todo,
el concepto de incumbencia es pariente cercano del de inters comn.
Otros principios son:
la libertad de exploracin y utilizacin, sin discriminacin para todos los Estados del
espacio csmico,
la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos
la imposibilidad jurdica de apropiacin de parte alguna del espacio por reivindicacin de
soberana, uso u ocupacin.
La utilizacin del espacio con fines pacficos y por ende, la prohibicin de colocar en rbita
armas nucleares y otras de destruccin en masa, o establecer bases y otras fortificaciones,
o realizar maniobras o ensayos militares o de armas
La responsabilidad de los Estados y organismos internacionales por actividades propios o
de entidades no gubernamentales bajo su jurisdiccin o control.
La cooperacin y asistencia mutua
La subordinacin de las actividades espaciales al DIP, incluida la carta de las Naciones
Unidas.
ii. La Antrtida.
En la actualidad es el Tratado Antrtico el que establece el status de aquella enorme rea.
Ciertas opiniones son partidarias de que la Antrtida sea sometida a un rgimen de espacio
comn internacional en el marco de las Naciones Unidas, pero est rechazada sobre todo por
los pases que pretenden soberana. En la Antrtida la jurisdiccin de los Estados se basa en
la nacionalidad.
iii. La atmsfera.
Hubo tentativas de considerar a la atmsfera como espacio comn. Sabido es que el espacio
areo, que forma parte de l atmsfera, est sujeto a la soberana del Estado subyacente y por
ende no sera un espacio comn internacional. Pero la atmsfera, siendo nica por la
interdependencia de sus diversas partes, estn o no sujetas a soberana nacional, y la
circunstancia de que un dao causado en una parte de la atmsfera se extiende a otras
partes, ignorando el hecho poltico de las fronteras nacionales, tiene rasgos que la podran
presentar como un espacio comn internacional, pero de todas maneras tal postura no tiene
asidero en el DIP.
B. Los ros internacionales.
a. Definicin.
Segn la clsica definicin del Acta del Congreso de Viena de 1815 un ro internacional es el
que atraviesa o divide los territorios de dos o ms Estados.
Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de ms de un Estado, se llama de curso
sucesivo. Cuando separa los territorios de dos Estados, se llama ro de frontera o contiguo.
Los lagos sern internacionales cuando sus riberas pertenezcan a ms de un Estado.
Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional a los canales y toda otra va de
agua artificialmente creada que unan dos o ms ros o afluentes situados en diferentes
Estados.
b. Los ros internacionales.
98
e. El ciclo hidrolgico.
A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento del agua por un curso de
agua es slo una fase del llamado ciclo hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y
lagos como las aguas subterrneas y los glaciares- fueron incorporndose a la nocin de
curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua est basada en la naturaleza del
ciclo hidrolgico.
Desde el punto de vista jurdico, lo ms importante del ciclo hidrolgico es que demuestra la
estrecha interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo
glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterrneas.
f. La codificacin del derecho de los cursos de agua para usos distintos de
la navegacin.
La CDI envi en el ao 1994 a la Asamblea General un proyecto con la recomendacin de que
se convocara a una conferencia codificadora que lo utilizara como base de una Convencin.
Se adopt el texto y est a la firma de los Estados.
i. Curso de agua.
Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de superficie y subterrneas que, en
virtud de su relacin fsica, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una
desembocadura comn. Se trata de un sistema hidrolgico integrado por distintos
componentes a travs de los cuales fluye el agua, tanto de superficie como subterrnea. Esos
componentes abarcan ros, lagos, acuferos, glaciares, embalses y canales, en la medida en
que estn interrelacionados.
ii. Curso de agua internacional
Por curso de agua internacional se entender un curso de agua algunas de cuyas partes se
encuentran en Estados distintos. Esto depende de factores fsicos.
iii. Utilizacin y participacin equitativa y razonable de un curso de
agua.
Los Estados del curso de agua utilizarn en sus territorios respectivos un curso de agua
internacional de manera equitativa y razonable. En particular, los Estados del curso utilizarn
y aprovecharn un curso de agua internacional con el propsito de lograr una utilizacin
ptima y sostenible y el disfrute mximo compatibles con la proteccin adecuada del curso de
agua internacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de agua de que
se trate.
Los Estados del curso de agua participarn en el uso, aprovechamiento y proteccin de un
curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Esa participacin incluye tanto
el derecho de utilizar el curso de agua como la obligacin de cooperar en su proteccin y
aprovechamiento.2
iv. Obligacin de no causar dao sensible.
La expresin dao sensible implica un dao que es ms que una mera molestia que deba ser
soportada en aras a la buena vecindad, un dao de cierta magnitud.
Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios,
adoptarn todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daos sensibles a otros
Estados del curso de agua.
Cuando a pesar de ello, se causen daos sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado
cuyo uso los cause deber, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las
medidas apropiadas, y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar esos
perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestin de la indemnizacin.
Si las consultas no conducen a solucin alguna, se aplica el procedimiento de solucin de
controversias.
v. Otros derechos y obligaciones.
En principio, ningn uso de un curso de agua tiene, en s, prioridad sobre otros usos y en caso
de conflicto prevalecer el uso que mejor satisfaga los factores y principios sobre equilibrio de
intereses, y en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas
esenciales.
C. El rgimen del Ro de la Plata.
2
100
En el prembulo del tratado se cita el protocolo Senz Pea Ramrez de 1910, que es
importante porque marca el principio de la indivisin de las aguas del ro de la plata.
Tcnicamente, el ro de la plata se extiende desde el paralelo de punta gorda, que marca su
parte ms estrecha, hasta la lnea de la declaracin conjunta de ambos pases sobre el lmite
exterior del ro de 30.01.1961, que es una lnea imaginaria que une Punta del Este con Punta
Rasa, en el cabo San Antonio.
Cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdiccin exclusiva adyacente a su costa.
Estas franjas tienen una extensin de siete millas marinas en la parte ancha del ro (entre el
lmite exterior y la lnea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de slo dos en la parte angosta,
desde dicha lnea hasta el paralelo de Punta Gorda.
Fuera de dichas franjas no hay divisin de aguas y rige la libertad de navegacin para los
buques de ambos pases, que permanecen bajo la jurisdiccin de su bandera. No obstante
ello, si la seguridad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un
buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, sta parte tendr jurisdiccin
sobre el buque.
La parte que haya construido una obra tendr a su cargo su mantenimiento y administracin
y si la obra construida es un canal, adems de las obligaciones anteriores dictar la
reglamentacin aplicable y ejercer control de su cumplimiento. La responsabilidad civil,
penal y administrativa de hechos que afecten la navegacin de un canal, su uso o el de sus
instalaciones, estar bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal y se
regir por su legislacin.
El tratado establece un rgimen de consultas respecto a las construcciones de nuevos
canales, la modificacin o alteracin significativa de los existentes, o de obras nuevas que
una de las partes quiera construir en el ro. Las consultas se harn a travs de la Comisin
Administradora, la que primero determinar si el proyecto puede producir dao sensible al
rgimen del ro o a la navegacin de la otra parte. En caso de que as fuere y no se llegase a
un acuerdo en la Comisin, se notificar a la otra el proyecto de que se trate, a travs de la
misma comisin. Si no hubiere acuerdo entre las partes, se aplica un sistema de resolucin de
controversias (ms adelante).
Se divide el lecho y el subsuelo siguiendo una lnea marcada por puntos indicados en
su latitud y longitud segn el tratado. Aunque no se dice as, esa lnea divide
aproximadamente por mitades el lecho del ro. Cada Estado podr explorar y explotar los
recursos del lecho y subsuelo en su parte, slo que si se tratara de un yacimiento o depsito
extendido a uno y otro lado de la lnea, deber ser explotado en forma tal que la distribucin
de los volmenes del recurso sea proporcional al volumen del yacimiento o depsito que se
encuentre respectivamente a cada lado de la lnea. En la exploracin y explotacin no se debe
causar dao sensible a la otra parte.
Las islas ya existentes o las que se formen pertenecen a una o a otra parte segn
donde se encuentren con respecto a la lnea divisoria del lecho. Martn Garca es una
excepcin y tiene un rgimen particular. Se encuentra en las proximidades de la costa
uruguaya pero de nuestro lado del canal natural de navegacin, que es el Canal del Infierno, y
seguir bajo jurisdiccin de la repblica Argentina pero dedicada exclusivamente a reserva
natural para la conservacin y preservacin de la flora y de la fauna autctonas. Ser sede de
la Comisin Administradora.
Hay en el tratado disposiciones sobre contaminacin y pesca. Tocante a la
contaminacin, cada parte ser responsable a la otra por los daos inferidos como resultado
de la contaminacin causada por sus propias actividades o por las de personas fsicas o
jurdicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho
exclusivo en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Todo el ro est
abierto a la investigacin cientfica de cada parte, con el slo requisito del aviso previo a al
otra e informacin sobre el carcter de la investigacin.
Se establece una comisin binacional para coordinar la accin de las partes en todos
los aspectos del rgimen del ro. Acta en primera instancia en la consideracin de
controversias entre las partes en relacin con el ro y su rgimen. Si la cuestin no se resuelve
en 120 das, la comisin la pasar a los gobiernos para el establecimiento de negociaciones
directas.
102
b. Breve historia.
i. Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales.
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados pro
la industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdiccin de los Estados, que se
instrumenta con tratados de pesqueras y termina con la creacin de las Naciones Unidas.
Este tramo se caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin
deterioran importantes recursos naturales, como la flora y la fauna y por ende deban
buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo
industrial y a la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones
con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio
de la humanidad, ya que los recursos que se encuentran en territorios comunes son
considerados res nullius y sujetos a apropiacin sin lmites por cualquier individuo.
Caso de las focas del pacfico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaa. El primero aleg la explotacin
excesiva por parte de la segunda de las focas peleteras en reas ms all de las jurisdicciones
nacionales. El laudo rechaz el argumento de que los Estados tenan el derecho de establecer
su jurisdiccin sobre recursos naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar
su conservacin y dict algunas reglas para la adecuada proteccin de las focas fuera de los
lmites jurisdiccionales.
ii. Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente.
Se inicia con la creacin de la ONU y de sus organismos especializados. El consejo econmico
y social convoca en 1949 a la conferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos.
Se convoc una Conferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de Ginebra
de 1958. Ya la relacin entre conservacin y desarrollo es una preocupacin central y el
nfasis cambia de la proteccin de la flora y vida silvestre a procesos asociados con la
actividad industrial y militar.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es
considerada la piedra fundamental en el desarrollo del DIP de proteccin del medio ambiente.
Se cre el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con sede en Kenia.
iii. Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo
humano
Se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 durante
el cual se adoptaron mltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los
acuciantes problemas ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982 sobre medio
ambiente marino.
Bajo los auspicios del PNUMA se redactaron en 1978 los principios de conducta en el campo
del medio ambiente y en 1982 la Carta Mundial de la naturaleza. En 1983 la Comisin Mundial
de medio ambiente y desarrollo, llamada tambin Comisin Bruntland, fue establecida por la
Asamblea General. Su informe llamado Nuestro Futuro Comn, signific un cambio notable
en la cosmovisin ambiental, desde que el concepto de un mundo dividido en jurisdicciones
nacionales se disolvi: no haba diferentes crisis ecolgicas sino que todas eran parte de la
misma y nica. El informe que fue publicado en 1987 defini el trmino desarrollo
sustentable3 y propuso un programa para lograrlo. Se cre un fondo GEF para financiar
proyectos en beneficio del medio ambiente.
Todo esto culmin con la celebracin en Ro de la CNUMAD en 1992 que adopt tres
instrumentos no vinculantes: La Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La
Agenda 21 y una afirmacin de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados fueron
abiertos a la firma: El Convenio Marco sobre Cambio Climtico y El Convenio sobre Diversidad
Biolgica.
iv. Cuarto perodo: la proteccin sistemtica del ambiente humano.
El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin
comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias
necesidades.
104
Un principio requiere siempre de una norma jurdica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos
muy generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.
105
caso de la isla de Palmas: se desprende que un Estado no tiene derecho a causar daos a
travs de las actividades que se desarrollen bajo su jurisdiccin a personas que estn
viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medio ambiente de otros Estados.
caso del Canal de Corf: dijo que entre Estados independientes, el respeto por la soberana
territorial es una base esencial de las relaciones internacionales y reconoci la obligacin
de cada Estado de no permitir conscientemente que su territorio sea utilizado para realizar
actos contrarios a los derechos de otros Estados.
caso de la fundicin trail: una fundicin de propiedad privada en Canad afectaba bosques
y tierra arable en el Estado de Washington (EEUU) por la emisin de humos deletreos que
causaban daos que, aunque econmicamente significativos, eran pequeos en
proporcin al valor de la produccin de la fbrica. El Tribunal arbitral dijo que un Estado
debe en todo momento proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de
actos de individuos dentro de su jurisdiccin. Segn los principios del DIP ningn Estado
tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause
daos por humos en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de l, cuando el
asunto es de consecuencias serias y el dao se establece mediante pruebas claras y
convincentes.
106
los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningn Estado, por ende, no habra
en principio ningn Estado directamente lesionado por el dao con ttulo a una accin
internacional
se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la
humanidad no es un sujeto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con
esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco sta
es un sujeto del derecho de gentes.
Existen diferentes enfoques para resolver este tema:
obligaciones convencionales: el desarrollo de acuerdos entre la mayora de los Estados
existentes en el mundo sobre la manera en que se utilizarn los ambientes comunes
permite crear obligaciones multilaterales ente los Estados referidas a la proteccin de
ambientes comunes y sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente
frente a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de determinada
manera. Es un tema complejo determinar qu Estado tendr la legitimacin pasiva para
reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se soluciona previendo que el Estado que
realiza el reclamo pueda probar la existencia de un dao a sus intereses.
organismo representante de la comunidad internacional: una consecuencia de la
realizacin de convenciones multilaterales es la creacin en muchos casos de instituciones
con competencias especficas como la Autoridad sobre los fondos marinos en la
Convencin de Montego Bay, que tiene personalidad para ser parte en procesos judiciales.
obligacin erga omnes: otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar
que cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por daos provocados a
espacios comunes, desde que la obligacin de no causar dao es erga omnes y que
estaramos frente a una accin popular, o sea una accin que correspondera a cualquier
Estado por el hecho de que la violacin de una obligacin erga omnes afecta a todos los
miembros de la comunidad internacional. Pero esto no sucede en el DIP de gentes.
obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los
ambientes comunes: un Estado est obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como
las circunstancias lo permitan, para asegurar que las actividades bajo su jurisdiccin y
control sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para
la prevencin, reduccin y control del dao al ambiente de otro Estado o de reas fuera de
los lmites de la jurisdiccin nacional. Asimismo, un Estado es responsable hacia todos los
dems Estados por cualquier violacin a sus obligaciones asumidas y por cualquier dao
significativo al medio ambiente de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional que
resulte de tal violacin.
CAPITULO 21
El derecho del mar.
Breve resea historica.
Desde la antiguedad, el mar ha sido un medio de comunicacion entre pueblos y civilizaciones,
y su evolucion ha seguido los grandes cambios economicos y politicos experimentados por la
Humanidad.
En sus origenes, los acuerdos de caracter regional o local, que plasmaban las costumbres
seguidas por los ocmerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en este
ambito.
S. 17 derecho del mar adquiere trascendiencia internacional a traves de la controversia sobre
la libertad de mares entre Hugo de Groot (Grocio) y el jurista ingles John Selden, qeu en
realidad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los
mares.
Grocio justifica en su Mare Liberum (1609), el derecho de la Compaia Holandesa de las Islas
Orientales a navegar la ruta de las especies, dominada por Espaa y Portugal. Sostiene que el
mar y el comercio son propiedad comun en el derecho d egentes y no un objeto apropiable.
John Selden sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los mares vecinos, basando
en que el mar es suceptible de apropiacion privada (Mare Clausum 1635).
107
bahias, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y las llamadas
bahias historicas.
Segun el art. 10, son bahias toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un
semicirculo que tenga por diametro la boca de dicha escotadura y cuya abertura no supere
las 24 millas marinas.
En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus puntos naturales de
entrada pueda trazarse una linea de base recta (puntos infinitos) no mayor de 24 millas,
seran interiores las aguas que queden entre dicha linea y la costa. Si las supera, se trazara en
el interior de la bahia una linea de base recta de la misma longitud.
Estas disposiciones han de aplicarse a las bahias historicas (art.10.6) en las cuales el Estado
costero ha afirmado su soberania a traves del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con
aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas interiores a pesar de que
geograficamente no tengan ese caracter.
La Convencion reconoce al Estado ribereo derechos exclusivos en sus aguas interiores
maritimas no contiene ninguna regla general que limite su jurisdiccion en estas aguas.
Acceso de buques de terceras banderas a las aguas interiores de un Estado.
Un Estado no podra cerrar sus puertos sino por razones extremas y de caracter publico. Los
buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado, estan sometidos
a la soberania territorial de aquel. La visita de buques de guerra extranjeros debera ser
notfiicada por via diplomatica al Estado ribereo y permitida por la autoridad compentente;
gozan de inmunidad y estan excluidos de la competencia del Estado ribereo, salvo en el
cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegacion o las reglamentaciones de caracter
sanitario.
El mar territorial. Extension.
Es una franja de aguas adyacentes al territorio y situadas ms all de las aguas interiores del
E. Se origina esta nocin para que en la prctica los E puedan ejercer competencia por
razones de seguridad y defensa, en un primer momento eran 3 millas marinas (alcance del
can, teora del podero de las armas donde termina) posteriormente adoptaron mediante
leyes internas que era de 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La convencin del mar pone
punto final a las diferencias fijndola en 12 millas marinas medidas desde las lneas de base
(art. 3).
Lneas de base normales y rectas:
Art. 5: La lnea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la lnea de bajamar
a lo largo de la costa. En caso de que los E poseedores de costa con ciertas particularidades
(profundas aberturas, escotaduras, o franjas de islas a lo largo de la costa), la lnea de
bajamar es desplazada por el sistema de lneas de base recta (art. 7) que encuentran su
fundamento en el fallo de la CIJ sobre las Pesqueras noruegas donde sostuvo que este
mtodo se usara para fijar el lmite interno del mar territorial de Noruega cuestionado por
Gran Bretaa, debido a la geografa particular de las costas noruegas, asi como estaba
consolidado por una practica constante frente a terceros Estados.
Para evitar los abusos en la utilizacin de este sistema la Convencin determina que estas no
deben apartarse de manera considerable de la direccin general de la costa y que las
extensiones de mar situadas entre estas lneas y la tierra deben estar suficientemente ligadas
al dominio terrestre para ser sometidas al rgimen de aguas interiores (art.7.3). No deben ser
trazadas desde elevaciones que emerjan de bajamar y queden sumergidas en alta mar, salvo
que se hallen sobre ellas faros o construcciones similares que se encuentren en forma
permanente sobre el nivel del agua (art.7.4).
El E costero tiene la facultad de determinar las lneas de base combinando diversos mtodos
(lneas de base norma, lneas de base recta) segn las circunstancias especiales (art.7.1 y .2 y
art. 14).
Delimitacin:
Para delimitar el mar territorial entre dos E con costas enfrentadas o adyacentes, hay tres
posibilidades (art.15):
Acuerdo entre las partes, a falta de este se recurre al mtodo de la equidistancias a
menos que circunstancias especiales impongan otra solucin.
Lnea de equidistancia
109
Circunstancias especiales
Rgimen jurdico:
La soberana del E ribereo es plena en su mar territorial, espacio areo adyacente, lecho y
subsuelo de esas aguas (art.2). Tiene competencias legislativas y jurisdiccionales, pudiendo
reglamentar la navegacin y la actividad pesquera. As como dictar leyes para prevenir,
reducir y controlar la contaminacin del medio ambiente marino, establecer un control
aduanero y sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas
El derecho de paso inocente:
La soberana est limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques
extranjeros (los principios consuetudinarios de libertad de transito de las vias navegables
fueron reformados y codificados en la Convencion de Barcelona de 1921. El principio de paso
inocente de los buques extranjeros en el mar territorial del Estado ribereo fue receptado en
el art.22 del Estatuto de Barcelona)
Se define como la navegacin para atravesar el mar territorial de un Estado (art. 18). Hay que
simplemente navegarlo sin entrar en las aguas interiores ni hacer escalas en radas o
instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores, puede ser tambin que atraviese el mar
territorial para dirigirse o salir de las aguas interiores.
El paso debe ser continuo y rpido y solo podr detenerse por incidentes ordinarios de la
navegacin o por razones de fuerza mayor, dificultad grave o para prestar ayuda a personas,
navos o aeronaves en peligro. Este derecho es para todos los buques extranjeros,
comprendidos los de guerra y submarinos, a los cuales se les exige que naveguen emergidos
y portando pabelln.
La CIJ en el fallo del Canal de Corfu (1949) reconocio que los buques de guerra britanicos
podian ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial albanes (GB vs Albania)
Los de propulsin nuclear o que transporten sustancias nocivas podrn ejercerlo por debern
observar las medidas especiales establecidas por acuerdos internacionales (Art.23).
El paso es inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del E
ribereo (art.19), los casos en que el paso no es inocente es cualquier acto no pacfico que
atente contra la integridad o soberana del E ribereo, la practica con armas de cualquier
clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o los servicios
del E ribereo, todo acto de contaminacin internacional y grave, cualquier actividad
pesquera, o toda actividad que no est relacionada con el paso.
Derechos y obligaciones del E ribereo respecto al paso inocente. Reglamentacin:
Puede suspender el paso inocente por razones de seguridad y podr exigir a los buques
extranjeros que utilicen las vas martimas y los dispositivos de separacin de trfico
dispuestos para la seguridad de la navegacin. No pueden imponer gravmenes por el solo
paso por su mar territorial (salvo retribucion de servicios prestados) ni realizar ningn tipo de
discriminacin entre ellos.
Jurisdiccin civil y penal del E ribereo:
El DIP sugiere ciertas restricciones al ejercicio soberano de la jurisdiccion civil y penal del
Estado costero sobre los buques extranjeros. En cuanto a la civil, aunque dicho E puede
hacerlo, la convencin dice que no debera el E ribereo desviar ni detener buques
extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo, tampoco tomar medidas cautelares o de
ejecucin contra ellos salvo como consecuencia de obligaciones contradas por dichos buques
o de responsabilidad en que estos hayan incurrido durante su paso inocente o con motivo de
dicho paso. En cuanto a la penal tampoco debera arrestar a personas o realizar
investigaciones en relacin con un delito cometido a bordo durante el paso inocente salvo
que:
Las consecuencias del delito se extiendan sobre su territorio
El delito pueda poner en peligro la paz del pas o el buen orden en el mar territorial
La intervencin de las autoridades locales, hayan sido requeridas por el capitn del
buque extranjero o por el funcionario consular de ese E.
Cuando se trate de combatir el trfico ilcito de estupefacientes o sustancias
sicotrpicas.
Derecho de persecucin:
Es la facultad de continuar la persecucin de un buque extranjero, iniciada en sus aguas
territoriales, ms all de su lmite exterior, cuando haya tenido razones fundadas para creer
110
que el buque haba cometido una infraccin a sus leyes y reglamentos, a condicin de no
haberla interrumpido.
La zona contigua:
Adyacente al mar territorial hay una zona contigua que empieza en el lmite exterior del mar
territorial, donde el E ribereo tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carcter
funcional. Adquiere gran importancia en ciertos mbitos geogrficos como los mares
semicerrados o cuando hay islas sometidas a distintas soberanas donde resulta imposible la
existencia de un zona econmica exclusiva.
La Convencin de 1982 fija en 24 millas marinas a partir de las lneas de base utilizadas para
medir la anchura del mar territorial (12 millas desde el lmite exterior de dicho mar).
El Estado ribereo tiene competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar
territorial (art.33). La convencin de derecho del mar establece que esta zona se encuentra
dentro de la zona econmica exclusiva: la ZEE es un rea situada ms all del mar territorial y
adyacente a este.
El objeto es que el E pueda garantizar la seguridad de su territorio y la obtencin de recursos
financieros, potestades ajenas a la ZEE.
Los estrechos internacionales:
Son de gran importancia estratgica, segn su definicin geogrfica el estrecho es el paso
angoste entre costas que pone en comunicacin dos mares. Desde el punto de vista jurdico la
CIJ en el caso canal de Corf apunt como criterio decisivo a la circunstancia de que el
estrecho pone en comunicacin dos partes de alta mar, como as mismo a que es utilizado
con fines de navegacin internacional. Para que sea sometido a regulacin internacional debe
reunir ciertas condiciones:
- El estrecho debe estar destinado a la navegacin internacional, abierto a buques de todos
los E. No necesariamente debe ser un paso obligatorio, puede ser facultativo.
- Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E (Estrecho del Bsforo y
de Dardanelos) o de dos o ms (estrecho de Magallanes)
- No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegacin.
Rgimen jurdico:
El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas mas debatidos en la Tercera
Conferencia sobre el Derecho del Mar, debido al enfrentamiento de intereses de los Estados
ribereos y de las Potencias maritimas. La extensin del mar territorial de las 3 millas a las 12
millas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos internacionales, que antes tenan
franjas navegables de alta mar, se transformaran en territoriales con la consiguiente
limitacin del derecho de libre navegacin, de comercio, de sobrevuelo y de trnsito de
buques de guerra. Por ejemplo Gibraltar (puerta de entrada al Mediterraneo), Hormuz, etc.
Los E ribereos pretendan aplicarles el rgimen jurdico del mar territorial, mientras que las
potencias martimas proponan un paso en trnsito para todos los buques incluidos los que
guerra, con condiciones ms amplias que las establecidas para el paso inocente.
El paso en trnsito:
Es aceptada esta tesis en la convencin, en los estrechos situadas entre una parte de alta
mar o un ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE (art. 37) y define al paso en trnsito
como la libertad de navegacin y sobrevuelo exclusivamente para los fines del trnsito rpido
e ininterrumpido (art. 38). El paso inocente subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados
entre una zona de lata mar o ZEE y el mar territorial de un E extranjero y b)para los estrechos
formados por una isla del propio E ribereo y el continente, si existiere una ruta navegable
alternativa de alta mar o ZEE.
Los buques y aeronaves estan obligados a avanzar sin demora por el estrecho y deben
abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberana, la integridad territorial o la
independencia poltica de los E ribereos. La diferencia con el paso inocente es en el paso de
trnsito solo podr ser interrumpido por caso de fuerza mayor o dificultad grave(art.39);
debern respetarse las vas martimas y dispositivos de trfico establecidos por el E ribereo
de acuerdo con la reglamentacin internacional (art.41), y no podrn durante este realizar
ninguna actividad de investigacin cientfica sin autorizacin del E ribereo (art.40).
Las competencias de este (art. 42) son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la
seguridad de la navegacin, sobre la prevencin, control y reduccin de la contaminacin, la
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Podr extenderse hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base utilizadas
para medir la anchura del mar territorial (Art 57), teniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medir 188 millas submarinas como mximo. Se estableci teniendo en cuenta que
la mayora de los grandes cardmenes se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son
las ms ricas en fitoplancton, alimento bsico de los peces y que se extrae de las
profundidades por las corrientes ocenicas que circulan en las proximidades de las costas.
Rgimen jurdico:
La convencin en su art. 55 la describe como una zona situada fuera del mar territorial,
adyacente a este, sujeta la rgimen jurdico especfico establecido en esta Parte. Esta zona no
es parte integrante del mar territorial ya que la convencin la ubica ms all, pero tocante
con su eventual pertenencia a alta mar, esta se basaba en que los terceros E ejercen all las
libertades de alta mar con la nica excepcin de la explotacin de los recursos naturales; los
E ribereos solo poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad econmica.
Sin embargo el texto de la convencin define el alta mar como todas las partes del mar no
incluidas en la ZEE, el mar territorial o en aguas interiores de un E (art. 86).
La convencin le otorga a esta zona una naturaleza jurdica ambigua y un carcter sui
generis, la de un nuevo espacio martimo que no encuadra en el esquema tradicional del
derecho del mar.
Delimitacin de la ZEE:
La delimitacin entre E contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre
los mismos teniendo en cuenta las normas del derecho internacional, si no llegan a un
acuerdo, deben recurrir a los mtodos de solucin de controversias de la convencin y se
existe un acuerdo en vigor entre los E, se resolver la delimitacin de conformidad con estas
disposiciones (art.74.4).
Derechos del E ribereo:
Ejercen derechos de soberana y jurisdiccin (art.56), los primeros se refieren a la
explotacin y exploracin de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas
suprayacentes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a actividades de
explotacin y exploracin econmicas de la zona, como la produccin de energa derivada del
agua, de las corrientes y de los vientos.
La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilizacin de islas artificiales, la
investigacin cientfica marina (el poder de reglamentarla esta relacionado con el
aprovechamiento economico de los recursos, por ende los terceros E deben requerir
consentimiento del ribereo para desarrollar actividades cientificas en su zona economica
exclusiva, este puede negarlo cuando mediaren circunstancas especiales), la preservacin y
conservacin del medio marino, y otros derechos y deberes previstos en la Convencion.
La importancia de los intereses economicos en la explotacion de los recursos naturales de las
aguas adyacentes al Estado ribereo fue reconocida por la CIJ en el fallo sobre las Pesquerias
anglo-noruegas.
La ltima competencia se refiere a otros derechos y deberes previstos en la convencin, que
no es lo mismo que las competencias residuales, que son derechos no previstos en forma
explcita. Los E desarrollados sostenan que deban ser ejercidas por la CI, mientras que los E
subdesarrollados sustentaban que les corresponda a los E ribereos, tesis que se impuso.
Las competencias residuales son consecuencia lgica de los derecho soberanos que goza el E
ribereo en su zona econmica y de ellos se desprende su facultad para adoptar medidas
necesarias para el cumplimiento de leyes y reglamentos, estos van desde la visita, inspeccin
y apresamiento, hasta la iniciacin de procedimientos judiciales. La potestad sancionadora del
E no es absoluta, sino limitada al establecer que los buques y tripulaciones apresados sern
puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garanta razonable, que no podrn
imponerse penas privativas de la libertad y que el E del pabelln ser notificado con prontitud
de las sanciones aplicadas. No se podr hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus
reglamentaciones.
Derechos de terceros E:
Gozan de todas las libertades reconocidas en alta mar (navegacin, sobrevuelo, tendido de
cables y tuberas submarinas) a excepcin del derecho de pesca. El E ribereo determina la
captura permisible y su propia capacidad de explotacin de los recursos vivos de la zona y su
utilizacin optima. Cuando hay un excedente se dar acceso a terceros E, con prioridad para
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los E sin litoral o con caractersticas geogrficas especiales y para los E en desarrollo de la
misma regin. Estos deben respetar las leyes y reglamentos que imponga el E ribereo sobre
la fijacin de cuotas de captura, transmisin de tecnologa como condicin para la pesca,
pago de licencias y las especies que pueden capturarse. La cooperacin debe realizarse en
forma directa o por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger ciertas
especies marinas.
Los E sin litoral y los que se encuentran en situacin geogrfica desventajosa:
Si no poseen litoral tampoco tienen ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores
derechos, por eso la convencin (art.69) les reconoce el derecho de participar sobre una base
equitativa en los recursos de los E ribereos de la misma regin. Para que se admita debe
existir un excedente de la captura permisible y acuerdo previo.
Los Estados desarrollados sin litoral pueden participar de la explotacion de la zona economica
exclusiva de los Estaos ribereos desarrollados de la misma subregion o region (art. 64).
Los E en situacin geogrfica desventajosa o con caractersticas geogrficas especiales son
aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o que tenindola no satisface las
necesidades econmicas bsicas relacionadas con la capacidad de nutricin de la poblacin y
por lo tanto dependen de la pesca en la ZEE de otros E de la regin.
La plataforma continental:
En la Convencin de Ginebra de 1958 la plataforma se defina por criterios de profundidad,
explotacin y adyacencia, la actual convencin recurre a una nocin geomorfolgica y jurdica
y la define como la prolongacin natural del territorio del E costero, hasta el borde externo del
margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de
base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde
exterior del margen continental no llegue a esa distancia. El lmite interior de la plataforma
continental coincide con la proyeccin hacia abajo del lmite exterior del mar territorial. El
exterior puede fijarse de dos modos: En ningn caso puede extenderse ms all de las 350
millas marinas.
- El que se basa en el espesor de las rocas sedimentarias
- El que fija ciertos puntos extremos o ms alejados.
La ZEE y la plataforma continental no solo se asemejan en la extensin, sino en su funcin, en
ambos espacios los derechos del E ribereo tienen una finalidad econmica, relacionada con
la explotacin de los recursos, y se diferencian por la extensin de los recursos, en la
plataforma es de carcter exclusivo y en la ZEE preferencial. Adems la primera es una
realidad natural que ha sido descubierta, en cambio la segunda es un concepto creado por los
gobiernos para extender su poder econmico.
Derechos y obligaciones del E ribereo:
Ejerce los derechos de soberana sobre la plataforma para la exploracin y explotacin de sus
recursos naturales. Tiene carcter exclusivo, excluyendo todo tipo de reivindicacin por 3E
fundada en la ocupacin o utilizacin efectiva, aun cuando el E ribereo no realice en ella
ninguna actividad. Es de carcter funcional y abarca los recursos minerales as como los no
vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los vivos, sus derechos se circunscriben a las
especies sedentarias.
Otros derechos: construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma,
reglamentar su construccin, operacin y utilizacin y establecer las zonas de seguridad a su
alrededor; derecho a autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en
la plataforma continental y el de explotacin del subsuelo mediante la excavacin de tneles.
Estos derechos estan estrictamente circunscriptos: el art. 78 establece que los derechos del
Estado ribereo sobre la plataforma continental no afectan la condicion juridica de las aguas
suprayacentes ni la del espacio aereo situado sobre tales aguas, ni tampoco puede afectarse
el derecho a la navegacion u otras libertades reconocidas a los terceros Estados.
El Estado ribereo no podra impedir el tendido o conservacion de cables o tuberias
submarinas por terceros Estados en su plataforma pero podra establecer condiciones para su
entrada en su terriotiro o mar territorial.
Delimitacin: dificultades.
El regimen instituido en la Convencion sobre la Plataforma Continental de 1958 consagra la
regla acuerdo/linea de la equidistancia media para los eSTADOS CON COSTAS ENFRENTADAS Y
ACUERDO/LINEA de la equisdistancia para los adyacentes, pero preve tambien una excepcion:
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soberana territorial en alta mar, ningn E puede ejercer actos de jurisdiccin sobre buques
extranjeros.
Libertad de tender cables y tuberas submarinos:
Se desprende de la naturaleza del alta mar como espacio no sometido a la soberana de
ningn E. Esta facultad no es absoluta e indiscriminada, un E que construye o ubica estas
instalaciones debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberas submarinas ya
instaladas por otros E para no deteriorarlos u obstruir su reparacin, y debe mantener en
buen estado sus propios cables y tuberas submarinas. Son responsables por las rupturas o
deterioros producidos por los buques de su bandera y personas sometidas a su jurisdiccin,
de mismo modo que son responsables ante los propietarios de buque sque prueben que
hayan debido sacrificar un ancla o cualquier instrumento de pesca para no causar dao a un
cable o tuberia submarina (art.115)
La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras:
El E ribereo tiene jurisdiccin exclusiva sobre estas instalaciones que de ningn modo
adquieren la condicin jurdica de islas. Es necesaria la notificacin para construirlas y es
obligatorio advertir sobre su presencia por razones de seguridad de navegacin, proteccin
de la pesca y medio marino.
Libertad de pesca:
Es limitada por la propia convencin y por los tratados internacionales (regionales, bilaterales
o multilaterales), intentando proteger y conservar los recursos, principalmente por delegacion
a los Estados del deber de adoptar medidas en relacion con sus nacionales teniendo en
cuenta la jurisdiccion que ejercen sobre los buques de su pabellon que garanticen la
proteccion de los recuros vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumarse la cooperacion conjunta
para los objetivos deseados, incluyendo actividades distintas de la pesca que puedan afectar
la conservacion de los recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla la necesidad de
establecer acuerdos regionales o subregionales para los E cuyos nacionales exploten identicos
recursos vivos o diferentes recursos situados en la misma zona.
Los E al determinar la captura permisible y las otras formas de conservacin de las especies
para producir el mximo rendimiento sustentable, debern tomar medidas basados en los
datos cientficos ms fidedignos de que dispongan los E interesados, para evitar perjuicios al
medio marino por captura indiscriminada. Todas las medidas deben tener en cuenta los
factores ambientales y economicos, incluyendo los intereses de los Estados en desarrollo
como las normas minimas internacionales regionales, subregionales o mundiales
generlamente recomendadas.
Los mamferos marinos:
La preocupacin respecto de algunas especies (ballena) nace en 1931. La conservacin de
recursos de alta mar se remite a lo regulado en este aspecto en la ZEE, la mayora de los que
existen se originan en la ZEE o ingresan en ella para su reproduccin, cra o alimentacin.
Especies compartidas:
Configuran los llamados straddling stock, recursos pesqueros a ambos lados del lmite de las
200 millas marinas y su pesca en alta mar por otros E, disminuye los recursos pesqueros del E
ribereo, la Convencin, para solucionar el problema de intereses, establece que el E costero
y los E pescan en alta mar procurarn llegar a acuerdos para la conservacin de las especies,
en particular a traves de organizaciones regionales o subregionales.
Estas normas, sin embargo, no resuelven en la practica los conflictos por cuanto carecen de
soluciones alternativas a la cooperacion o la negociacion.
A) Reunin de la FAO: La organizacin para la agricultura y la alimentacin organiz varias
reuniones en las cuales se analiz esta cuestin, en la declaracin de Cancn (1992) se acua
el concepto de pesca responsable, entendido como la utilizacin sustentable de los recursos
pesqueros de manera armnica con el MA, desde su captura hasta su comercializacin. La
libertad de pesca de alta mar est limitada por el deber de cooperacin con otros E para el
mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibilidad econmica de los recursos en
consonancia con la convencin del derecho del mar.
B) Conferencia de Ro sobre medio ambiente y desarrollo (1992): La agenda 21
establece la necesidad de fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar la
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pesca excesiva en alta mar que afecte la capacidad de captura de los E en sus ZEE. De esta
forma se protegen los recursos marinos en procura de objetivos sociales, econmicos y
desarrollo a largo plazo
C) Acuerdo de Nueva York (1993): sobre las poblaciones de peces transzonales y
altamente migratorios. El acuerdo ser evaluado cuatro aos despus de su entrada en
vigencia y en l se reafirma el principio precautorio que pone lmite a la explotacin de los
recursos sobre los que se carece de informacin cientfica, lo cual imposibilita determinar
fehacientemente los criterios de proteccin necesarios. Establece deberes para los Estados
costeros y para los que pescan en alta mar como tambien sanciones para los buques que
cometan infracciones y la creacin de organizaciones regionales o subregionales competentes
para establecer medidas de conservacin y ordenacin de estos recursos transzonables o
migratorios.
La libertad de investigacin:
El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como asimismo a las OI competentes, la
libertad se sujeta al cumplimiento de ciertos deberes:
El alta mar debe utilizarse con fines pacficos y por ende est vedada cualquier
actividad militar
Las instalaciones y materiales necesarios para la investigacin no deben impedir la
navegacin internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar
Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u OI que las
desarrollen incurran en responsabilidad internacional.
Los E u OI debern conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con
otros E en la prevencin y control de daos al medio marino
Poder de polica en alta mar:
El orden jurdico aplicable es el del E del pabelln, en caso de abordaje o de cualquier otro
incidente de la navegacin que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitn
o cualquier otra persona al servicio del buque, solo el E del pabelln o el E del cual sean
nacionales las personas tendr jurisdiccin para someterlos a un proceso, y el buque solo
podr ser apresado por las autoridades del E del pabelln (art.97). Proviene de la
jurisprudencia de la CPJI en el caso del Lotus.
Represin a cargo de cualquier E:
Para proteger el orden pblico internacional y ante la carencia de un control centralizado, la
convencin de Jamaica otorga a cada E un poder de polica destinado a garantizar la
seguridad, la salubridad y el orden, en ejercicio de esta potestad cualquier E puede intervenir
en las siguientes cuestiones:
Transporte de esclavos: los E deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de
esclavos en buques que enarbolen su pabelln, todo esclavo que se refugie en un buque
quedar ipso facto libre (art. 99)
Piratera: consiste en actos ilegales de violencia, depredacin, o detencin, tambin se
extiende a los actos de terrorismo, cometidos con un propsito personal por la tripulacin o
los pasajeros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no
sometido a la jurisdiccin de ningn E, contra un buque, aeronave o personas y bienes a
bordo. La configuracion o perdida de nacionalidad de tales buques o aeronaves se rige por el
derecho interno. Configurado un acto de piratera cualquier E es competente para detenerlos,
apresarlo y someterlo a su jurisdiccin.
Trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas: el E del pabelln solo o en
cooperacin con otros E, tiene la obligacin de poner fin a ese trfico.
Competencias particulares:
Emisiones no autorizadas de radio y televisin desde alta mar: son transmisiones que se
realizan desde un buque o una instalacin en alta mar, dirigidas al pblico en general, en
violacin de las reglas internacionales, son competentes para apresar a las personas o buques
dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdiccin:
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Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales (la Zona)
Inrtoduccion:
En 1970 la AGNU sent el principio de los fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de
las jurisdicciones nacionales como patrimonio comn de la humanidad por la Declaracion de
Principios anexa a su Resolucion 2749.
El conocimiento de riquezas explotables ms all de las plataformas continentales de los E
estimul la creacin de la comisin especial sobre los fondos marinos por la AGNU en 1967, a
iniciativa de la delegacion de Malta, presidida por el embajador Alvid Pardo. El criterio de la
extensin de la plataforma continental de la convencin de 1958, donde se fijaba hasta los
200 metros de profundidad o ms all hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes
permitiera la explotacin de los recursos naturales del suelo y subsuelo, no resultaba viable,
ya que con los adelantos de la tecnologa, se poda explotar prcticamente a cualquier
profundidad.
Este nuevo espacio, llamado la Zona, qued excluido de la soberana de los E y los recursos
que en l se encuentren deben ser explotados en inters de toda la humanidad. Los distintos
intereses son:
Los E industrializados
Los de Europa Oriental
Los E en desarrollo
Los E productores terrestres de los minerales.
La Convencin relativa a este tema fue severamente cuestionada por los pases
industrializados, y los que la ratificaron eran todos del grupo de pases en desarrollo, por lo
que su entrada en vigencia en 1994 creaba dudas sobre su futuro funcionamiento. Solo un
tercio de la CI ratific.
Ante esta situacion y la del cambio global politico y economico representado por la caida
general de los regimenes comunistas, la generalizacon de las economias de mercado, el
aplazamiento de la explotacion minera de los fondos marinos hasta el siglo siguiente, y
demas, el Secretario General convoco a reuniones oficiosas de consulta en relacion con el
regimen legal de la Zona y sus recursos.
Estas reuniones finalizaron con la adopcion del Acuerdo relativo a la aplicacion de la Parte XI
de la Convencion de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de
1982, adoptado el 16 de noviembre de 1994.
Rgimen establecido para la Zona en la Convencin del Mar:
El mecanismo de regulacin de la Zona establecido por la Convencin contiene los principios
que rigen la Zona, dispone que esta y sus recursos son patrimonio comn de la H y que las
actividades que en ella se realicen tendrn exclusivamente fines pacficos y sern en
beneficio de toda la H, se regula en sistema de explotacin y exploracin de los recursos, se
habla sobre los poderes y funciones de la Autoridad, en la seccin sobre solucin de
controversias se crea la Sala de Controversias de los fondos marinos del Tribunal internacional
de derecho del mar.
Sistema de explotacin y exploracin:
Son organizados por la autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, segn que la
explotacin sea realizada directamente por la Empresa o en asociacin con la Autoridad, los E
parte, las empresas estatales o empresas privadas con patrocinio estatal. El sistema paralelo
representa un compromiso entre los pases industrializados y los en desarrollo, los 1
preferan que solamente los E con licencias concedidas por la Autoridad pudieran encargarse
de la explotacin y exploracin, mientas que los 2 que se las reservara exclusivamente la
empresa.
Todas las actividades desarrolladas en la Zona, as como la prevencin de su monopolizacin,
se realizarn de acuerdo con un plan de trabajo aprobado pro el Consejo, previo examen de la
Comisin Jurdica y Tcnica.
La empresa por s o en conjunto con un E o un consorcio, ser la encargada de extraer los
minerales, contando con los estudios previos. Tendr a su disposicin la tecnologa que el
solicitante utilice en la zona y que le deber transferir si la empresa determina que no puede
obtener en el mercado la misma tecnologa en condiciones comerciales equitativas y
razonables.
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La autoridad:
Deber organizar y controlar las actividades realizadas en la Zona y la administracin de sus
recursos, est compuesta por 3 rganos; la asamblea, el consejo y una secretara, la empresa
tambin est integrada a la autoridad.
La Asamblea:
Son miembros todos los E parte, es el rgano supremo de la autoridad y ante ella responden
los dems, est encargada de programar la poltica a seguir. Sus funciones son: eleccin de
los miembros del consejo, de la secretara, del consejo de administracin y el director general
de la empresa; examen de informes presentados por el consejo y la empresa; aprobacin de
las reglas relativas a la explotacin de los recursos mineros y la distribucin equitativa de las
ventajas econmicas y financieras obtenidas, y la toma de medidas que protejan a los E en
desarrollo y a los productores terrestres, como la aprobacin del presupuesto anual.
El consejo:
Es el rgano ejecutivo de la Autoridad, establece la poltica concreta que ha de seguir aquella,
en relacin con toda cuestin de su competencia, son 36 miembros que se dividen:
4 entre los E que hayan hecho las mayores inversiones en la minera ocenica
4 entre los principales consumidores o importadores de los minerales extrados de los
fondos.
4 entre los mayores exportadores terrestres de los mismos minerales
6 entre los representantes de los E con intereses especiales.
18 sobre la base de distribucin geogrfica (por lo menos 1 de cada regin)
La empresa:
Es el rgano a travs del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y
comerciales, actuar de conformidad con la poltica general de la Asamblea y realizar sus
actividades de transporte, tratamiento y comercializacin de los minerales extrados de la
Zona a traves de una Junta directiva y un Director general que sera el representante legal de
la Asamblea.
La secretara:
Formada por un secretario general y el personal necesario que tiene calidad de funcionarios
internacionales que no reciben instrucciones de ningn gobierno ni ninguna otra fuente ajena
a la autoridad. El secretario dura 4 aos y es propuesto por el Consejo y elegido por la
asamblea.
Sala de controversias de los fondos marinos y ocenicos:
Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la
autoridad, entre las partes e un contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por la
denegacin de un contrato. La ley aplicable sern las normas de la Convencin de Jamaica,
los reglamentos y procedimientos de la autoridad, las clusulas de los contratos
concernientes a las actividades de la Zona, vinculados al litigio. La sala no tendr
competencia respecto del ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad, las
decisiones son ejecutables en los territorios de los E parte, de la misma manera que las
sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la ejecucin.
Rgimen establecido por el acuerdo relativo a la parte XI de la Convencin del
derecho del mar:
Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categoras, una suprime directamente los
artculos de la parte XI y de los anexos 3 y 4; la otra determina en que condiciones tal o cual
artculo ha de aplicarse. Se establece la supremaca de las obligaciones del Acuerdo sobre la
Convencin en el supuesto de colisin de normas.
El acuerdo establece un procedimiento simplificado para entrar en vigor, pero como resultaba
muy difcil se establecieron disposiciones que permitieron su aplicacin provisional de manera
que al entrar en vigor la convencin, la parte XI de la misma y el acuerdo pudieran
interpretarse y aplicarse en forma conjunta. La autoridad internacional de los fondos marinos
se integra por los E que son parte de la convencin y por aquellos que no son parte pero que
aceptaron provisionalmente su aplicacin.
120
Los reclamos de los E industrializados se plasmaron en nueve reglas, cada una desarrolladas
en el anexo del acuerdo.
La asamblea: se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera
autnoma la poltica de la autoridad, se reducen sus atribuciones. Este rgano ya no ser solo
financiado por los E parte sino por el presupuesto de la ONU, lo cual implica una reduccin
importante a su autonoma
La empresa: no operar sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos.
La adopcin de decisiones: La asamblea fija la poltica de la autoridad en colaboracin con el
consejo, este est compuesto por 36 miembros divididos en 5 grupos: grandes E
consumidores o importadores, los E mayores inversores en la Zona, los grandes E
exportadores, E en desarrollo y E elegidos para asegurar una distribucin geogrfica
equitativa. Para la toma de decisiones la regla general es el consenso, a falta de este por
mayora de 2/3 partes presentes y votantes.
La conferencia de revisin: se suprime remitiendo a la convencin de derecho del mar.
Transferencia de tecnologa: se deja sin efecto el art.5 del Anexo 3 que estableca la
obligatoriedad de la transferencia de tecnologa por parte de los E con mayor desarrollo y se
lo sustituye por un sistema de cooperacin voluntaria.
Poltica de produccin: el aprovechamiento de la zona se har conforme a una serie de pautas
comerciales entre las que se encuentra la aplicacin del Acuerdo general sobre aranceles
aduaneros y comercio a las actividades de la zona y los acuerdos que le sucedan; la no
discriminacin entre los minerales extrados de la zona, y los de otras fuentes a travs de
barreras arancelarias o no arancelarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las
actividades realizadas en la Zona.
Asistencia econmica: la compensacin a los productores terrestres queda limitada,
desaparece el fondo de compensacin permanente y ser reemplazado por ayudas
eventuales y en cada caso particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por
el comit de finanzas.
Disposiciones financieras de los contratos: las clusulas financieras ya no son tan gravosas,
se determina el pago de un canon fijo anual, desde la iniciacin de la produccin comercial,
cuyo monto establecer el consejo.
El comit de finanzas: se crea con 15 miembros, 5 de los cuales deben representar a los
contribuyentes ms importantes del presupuesto de la ONU. Este comit prevalece sobre la
comisin jurdica y tcnica y sobre la comisin de planificacin, y podr formular
recomendaciones a la asamblea y al consejo.
La convencin ha sido modificada en relacin con la zona para que los E industrializados con
inters en la explotacin de los recursos fortalezcan su posicin y aseguren mayor influencia
en las decisiones relativas a la administracin de los fondos marinos y ocenicos. El consejo
se ha transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los pases industrializados en
el centro de gravedad del consejo.
Solucin de controversias sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin de
las naciones unidas sobre derecho del mar
En la Seccion I figuran las disposiciones generales que articulan un sistema totalmente
voluntario de solucin de controversias con los recursos del art.33 de la carta; solo si en esta
etapa no se consigue solucionar una controversia entraran los procedimientos obligatorios
conducentes a decisiones obligatorias de la Convencin.
121
Procedimientos obligatorios
La Seccion 2 parte con un principio interesante: el del caracter vinculante de sus
procedimientos de solucion de controversias.
La regla general:
El art.286 contiene la regla general: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por
virtud del captulo anterior, cualquiera de las partes en ella podr pedir que la cuestin se
someta a la corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se disponga en esa
misma seccin.
La declaracin de aceptacin de un tribunal competente:
El art. 287.1 establece que todos los Estados al firmar, ratificar o adherir a la convencin, o en
un momento ulterior, podrn hacer una declaracin aceptando la competencia de alguno de
los tribunales que se establecen en la misma disposicion, de no hacerlo as, se considerar la
competencia de un tribunal arbitral del anexo VII, lo mismo suceder si las partes en
controversia han elegido diferentes tribunales en su declaracin.
Los tribunales competentes:
El tribunal internacional de derecho del mar,
la CIJ.
Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo con el anexo VII y
un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto en el anexo VIII, si la
diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y conservacin del medio marino,
investigacin cientfica marina, navegacin, etc.
Limitaciones a la regla de jurisdiccin obligatoria:
Cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un E de sus derechos soberanos o
de su jurisdiccin. La jurisdiccin ser obligatoria solamente si el E ribereo fuera imputado
de actuar en contradiccin con los usos de la ZEE consagrados por la convencin (libertad de
navegacion, sorevuelo, tendido de cables y tuberias submarinos y otros usos legitimos del
mar relacionados con dichas libertades) o inversamente, cuando el que ejerce las libertades y
usos relacionados con ellas ha sido imputado de actuar en contravencin con las
disposiciones de la Convencin al respecto, las leyes y reglamentos del E ribereo u otras
normas del DIP. Tambin habr jurisdiccin compulsoria cuando el E ribereo sea imputado de
actuar en contradiccin con reglas y estandartes internacionales relativos a la proteccin del
medio marino que le sean aplicables a dicho Estado ribereo.
O sea cuando se trata de los derechos soberanos o de jurisdiccin que la convencin
establece para los E ribereos; la regla se invierte y no se aplica sino en la forma
anteriormente establecida para los casos en que estn comprometidas las libertades del mar
en la ZEEE y otros usos legtimos que protege la convencin
Las limitaciones facultades:
Al formular la declaracin de aceptacin de un tribunal competente podrn excluir aquellas
controversias sobre delimitacin, entre E con costas adyacentes o situadas frente a frente ya
sea del mar territorial, a cuyo respecto cabe incluir la determinacin de los ttulos histricos,
de la ZEE o de la plataforma continental. Tambin podrn hacerlo con respecto a las
actividades de buques y aeronaves del E dedicados a servicios no comerciales y a aquellas
actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los derechos soberanos o de
jurisdiccin excluidas de la jurisdiccin obligatoria, referentes a la investigacin cientfica
marina y a las pesqueras.
La conciliacin obligatoria:
Algunas cuestiones no escapan de la conciliacin obligatoria, as sucede con lo relativo a la
pesca y a la investigacin cientfica en la ZEE, la delimitacin de los espacios martimos y
ttulos histricos. Aunque sea obligatorio sentarse en la mesa de la conciliacin y actuar de
buena fe, no lo es la propuesta que pueda emanar de la comisin de conciliacin, que es de
aceptacin facultativa.
Sala de controversias del tribunal de derecho del mar:
La competencia de la sala no es afectada por ninguna de las anteriores limitaciones, tiene
jurisdiccin obligatoria sobre las controversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus
standi no solo los E sino tambin la autoridad, la empresa y los particulares.
122
Conclusin:
El sistema de la convencin de la N.U. sobre el derecho del mar es un adelanto en la va de la
obligatoriedad de la solucin de controversias, si bien no fue posible extender la regla general
del 286 a todas las diferencias relativas a la interpretacin y aplicacin de sus textos, tambin
las limitaciones tocan puntos en que los E han sido extremadamente renuentes para aceptar
la solucin de terceros, y que qued para ellos como procedimiento residual, la conciliacin
obligatoria.
Mar territorial es la franja de aguas marinas que se halla bajo la soberana del estado
costero y por exclusin alta mar o mar libre es el espacio martimo que se sita fuera del
espacio que los mares territoriales delimitan. El mar territorial es la franja de agua
comprendida entre la costa de un estado y una lnea imaginaria que corre paralelamente a
cierta distancia. El hecho de que una franja de agua sea considerada mar territorial implica
que quedan reservados para el estado costero determinados derecho de gran importancia
economica, como la pesca y la explotacion de los recursos minerales de su subsuelo.
El alto mar est abierto a todas las naciones y ningn estado puede pretender legtimamente
someter cualquier parte de ella a su soberana.
La zona contigua es una zona de alta mar vecina al mar territorial y se le concede al estado
costero el derecho de ejercer el control necesario en esta zona para prevenir o castigar
infracciones a las reglamentaciones aduaneras, fiscales, de inmigracin o sanitarias,
cometidas o que puedan cometerse en su territorio terrestre o en su mar territorial. No puede
exceder las 12 millas.
La plataforma continental es el lecho del mar y el subsuelo de las zonas marinas
adyacentes a las costas pero situadas fuera del mar territorial. Hasta 200 metros de
profundidad.
En la zona econmica exclusiva (rea situada ms all del mar territorial adyacente a este)
el Estado ribereo tiene derechos de soberana para exploracin y explotacin de los recursos
naturales y jurisdiccin con respecto a la utilizacin de islas artificiales, instalaciones y
estructuras, investigacin cientfica y proteccin y preservacin del medio marino. Hasta 200
millas marinas.
La Zona: fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la jurisdiccin
nacional. Son patrimonio comn de la humanidad. En cuanto al espacio aereo hay diversas
doctrinas. Por una parte la de la libertad absoluta que postula que el espacio aereo no integra
el territorio del estado. Luego la conocida como de las zonas que divide al espacio aereo en
dos secciones. En tercer termino, la de la soberania restringida, que admite que el espacio
aereo forma parte del territorio del estado, pero reconoce a los demas el derecho de su uso
inocuo.
CAPITULO 23
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Conceptos generales.
a. Introduccin
Las organizaciones internacionales se encuentran en un plano secundario con respecto a los
Estados. Adquirieron notable desarrollo en el siglo 20.
Es organizacin internacional toda asociacin de estados que adopte una
estructura orgnica permanente.
Pueden comprender tambin a otras organizaciones internacionales e inclurso compuesta solo
por organizaciones internacionales.
Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales:
estn compuestas esencialmente por estados (a diferencia de los ONG contemplados en el
art.71 de la Carta, que sirven de valiosos auxiliares a la accin de las OI)
son creadas por tratados (a veces por resolucin de una OI ya existente (UNCTAD), o por
un entimiento poltico (Carta de Paris para la nueva Europa, CSCE), sin embargo no son
organizaciones internacionales con personalidad jurdica internacional)
poseen una estructura orgnica permanente
123
c. rganos
i. El Consejo de Seguridad
Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales.
Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Gran Bretaa y
Rusia) y diez que duran dos aos, elegidos por la Asamblea General.
Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento,
se adoptan mediante voto afirmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las
decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren tambin nueve votos afirmativos, pero
incluidos los de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el
bloqueo de cualquier decisin que no convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar esto
con la consideracin de la ausencia o abstencin como que no significaba voto negativo.
128
Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del
Consejo.
Las funciones y poderes que le asigna la carta son:
mantener la paz y la seguridad internacionales
investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional, recomendar
mtodos de ajuste de tales controversias o condiciones de arreglo
formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos
determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de
agresin, y recomendar qu medidas se deben adoptar.
Instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no
entraen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresin. Si fuera
necesario, emprender una accin militar contra el agresor.
Recomendar la admisin de nuevos miembros
Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas
estratgicas
Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la
Asamblea, elegir a los miembros de la CIJ.
ii. La Asamblea General
Es el principal rgano deliberativo de las Naciones Unidas. Est compuesto por representantes
de todos los Estados miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. La decisin
sobre las cuestiones importantes (paz y seguridad, admisin de nuevos miembros, cuestiones
presupuestarias) requieren una mayora de 2/3; las dems cuestiones, la simple mayora.
Las funciones y poderes versan sobre:
paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitacin de armamentos. Puede
considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos.
Cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta o que afecte a los poderes o funciones
de cualquier rgano de las Naciones Unidas.
Cooperacin poltica internacional, desarrollo del derecho internacional y su codificacin,
derechos humanos y libertades fundamentales y colaboracin internacional en los campos
econmicos, social, cultural, educativo y sanitario
Recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros rganos de las Naciones
Unidas
Presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros
Eleccin de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, los del Consejo
Econmico y Social y los elegibles del consejo de administracin fiduciaria, participacin
con el Consejo de Seguridad en la eleccin de los magistrados de la CIJ y, a recomendacin
del Consejo de Seguridad, nombramiento del secretario general.
La Asamblea General sesiona anualmente desde el tercer martes de septiembre hasta
mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principales:
desarme y asuntos de seguridad internacional,
cuestiones econmicas y financieras,
cuestiones sociales, humanitarias y culturales
descolonizacin
cuestiones administrativas y de presupuesto
cuestiones jurdicas
Puede reunirse en perodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad,
de una mayora de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayora de los
miembros estn de acuerdo.
Las decisiones de la Asamblea General carecen de obligatoriedad jurdica para los gobiernos,
pero generan una obligacin moral y tienen peso en la opinin pblica mundial. La Asamblea
General es el rgano ms democrtico de la organizacin, ya que en l participan todos los
miembros y no existen privilegios para ninguno de ellos.
129
130
CAPITULO 24.
SEGURIDAD COLECTIVA. ACUERDOS REGIONALES. INTEGRACION
A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
a. Procedimiento en caso de controversias (Captulo 6 de la Carta).
Los Estados Miembro estn obligados a resolver, por los medios pacficos establecidos en el
artculo 33 de la Carta, todas las controversias entre ellos cuya prolongacin sea susceptible
de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Tales medios son la negociacin, la
investigacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o
acuerdos regionales o cualquier otro medio que de comn acuerdo elijan.
La existencia de una controversia o cualquier friccin capaz de generarla puede ser llevada al
Consejo de Seguridad por cualquier miembro de la organizacin, o por cualquier Estado no
miembro pero que sea parta en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacfico
de la Carta.
La Asamblea General y el Secretario General tambin pueden llamar la atencin del Consejo
de Seguridad.
El Consejo de Seguridad tiene facultades para investigar toda controversia o situacin para
determinar si en efecto su continuacin hace peligrar la paz y seguridad internacional.
El Consejo de Seguridad si lo estima necesario, instar a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacficos ya mencionados. Tambin podr, en cualquier estado en
que se encuentre una controversia o situacin de ndole semejante, recomendar los
procedimientos apropiados, teniendo en consideracin todo procedimiento que las partes
hayan adoptado para su arreglo y tambin que las controversias de orden jurdico deben
generalmente ser sometidas por las partes a la CIJ.
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la
sometern al Consejo de Seguridad, y si ste estimare que la controversia realmente pone en
peligro la paz y seguridad internacional, decidir si recomienda un procedimiento de ajuste o
directamente recomienda los trminos del arreglo.
La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Consejo de Seguridad en
materia de paz y seguridad, se abstendr de hacer recomendaciones sobre una controversia o
situacin respecto a la cual el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le
asigna la carta, a no ser que el mismo Consejo de Seguridad lo solicite.
Tener siempre en cuenta que el Consejo de Seguridad est siempre interesado en los aspectos
polticos ms que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas que la de juzgar lo
que es ajustado a derecho en una disputa.
b. Accin en casos de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o
actos de agresin (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
En el Consejo de Seguridad:
La otra forma de utilizacin legtima de la fuerza es la que se utiliza por el organismo, en
particular el Consejo de Seguridad. Debido a la ausencia de los acuerdos que hubieran puesto
bajo sus rdenes directas a tropas aportadas por los Estados Miembro, se ha venido aplicando
el uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad a travs de recomendaciones para que sean
los Estados Miembro los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. 5
5
En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar an antes de la autorizacin de la organizacin
internacional.
131
Chile 1856), unin hispanoamericana para mantener la paz y fijar los lmites respectivos (Lima
1864), arbitraje y unin continental (Caracas 1883). La participacin fue muy parcial y
ninguno alcanz resultados significativos.
En Washington en 1889, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firm
un informe que dispona que los Estados se unieran para establecer un Bur internacional
americano con sede en Washington. El resto de las propuestas tuvieron poco xito y se
alcanzaron resultados limitados en materia comercial, habiendo una recomendacin para la
unin monetaria. Su importancia radica en que a partir de aqu se comenzaron a celebrar
varias conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta
la actualidad.
El sistema funcion, reunindose a intervalos no especficamente fijados en Conferencias
Interamericanas. La novena conferencia en Bogot en 1948 6 fue la ltima del sistema
informal, ya que en esa oportunidad se adopt la carta de una nueva institucin internacional
a la que se denomin Organizacin de los Estados Americanos, insertndose en el marco de la
ONU.
La organizacin instituida en la Carta constitutiva adoptada tuvo inspiracin en la entonces
reciente Carta de las Naciones Unidas.
Los rganos designados para realizar los fines de la OEA son:
la Asamblea General
la Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
Los Consejos
La Secretara General
Se enumeran adems:
el Comit Jurdico Interamericano
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
las Conferencias Especializadas
los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico que a cada Estado le corresponde un voto. Por
ello el rgano supremo es la Asamblea General cuya principal funcin es decidir la accin y la
poltica general de la organizacin. Se rene una vez al ao, aunque puede celebrar en
circunstancias especiales sesin extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los
Estados miembro del Consejo Permanente.
La Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se mantuvo por los
antecedentes que formaron esta organizacin- se rene a fin de considerar problemas
urgentes, se rene a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del
Consejo, que decide por mayora absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del
territorio de un Estado americano deber convocarse de inmediato por el presidente del
consejo.
El Consejo permanente est constituido por un representante por cada Estado miembro,
siendo presidido sucesivamente durante 6 meses segn el orden alfabtico espaol de los
pases miembros. Sus funciones son amplias, ya que acta en forma permanente y se ocupa
de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o a la reunin de consulta. Acta
provisionalmente como rgano de consulta en el caso de ataque armado a un pas americano.
Pero su funcin poltica principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los
Estados Miembro para lo cual los asistir en la solucin de controversias que pudieran
presentarse.
La Secretara General es el rgano central y permanente. El secretario general es elegido por
la Asamblea General por un perodo de cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez.
Dirige la Secretara y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la
organizacin.
Hay consejos con funciones determinadas:
133
134
a. La integracin latinoamericana.
Los pases latinoamericanos a partir de la dcada del sesenta, iniciaron una poltica de
integracin econmica como medio de responder a los desafos del mundo exterior y al
estancamiento en que haban cado sus respectivas economas, todo ello provocado por un
proteccionismo a ultranza determinado por la sustitucin de importaciones, preconizado por
el CEPAL (organismo de la ONU).
Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay en 1960 concluyeron el Tratado que
establece una zona de libre comercio e instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. No alcanz
los fines que los pases miembros esperaban, y fue sustituida por la ALADI Asociacin
Latinoamericana de Integracin adoptada en 1980 en Montevideo y que an est vigente.
Tiene objetivos ms modestos y realistas, estableciendo un rea de preferencias econmicas.
El MERCOSUR
El 26 de mayo de 1991 Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay suscribieron el Tratado de
Asuncin instituyendo el MERCOSUR, e incorporado a la ALADI como acuerdo de
complementacin econmica nro. 18.
En rigor, se trata de una unin aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la
creacin de un mercado comn. La unin aduanera es una forma de discriminacin comercial
en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unin y establece una barrera arancelaria externa
comn, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo.
Una forma ms avanzada de integracin es el mercado comn, una unin aduanera que
permite el libre movimiento de los factores de produccin entre los pases miembros.
Para llegar al establecimiento del mercado comn se fijan los instrumentos necesarios:
un programa de liberacin comercial
la coordinacin de polticas macroeconmicas
un arancel externo comn
la adopcin de acuerdos sectoriales.
Por el Protocolo de Ouro Preto se dispuso que el MERCOSUR tiene personalidad jurdica
internacional.
Mientras durara el perodo de transicin -31.12.1994- estara a cargo de dos rganos:
el Consejo del Mercado Comn
el Grupo del Mercado Comn
El rgano superior es el Consejo, integrado por ocho miembros: los ministros de economa y
de relaciones exteriores de los Estados parte. Se renen cada vez que as lo deciden sus
miembros y, por lo menos una vez al ao, con la participacin de los presidentes de los
estados. La presidencia del consejo se rota entre los cuatro pases.
El grupo del mercado comn es el rgano ejecutivo del MERCOSUR y posee la facultad de
iniciativa de cuanto juzgue necesario para la marcha de la institucin. Est integrado por
cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada pas, que representen a los ministerios
de relaciones exteriores y economa y al banco central respectivo. Las decisiones se toman
por consenso.
El protocolo de Ouro Preto (1994) actualiz la estructura bsica del tratado de asuncin,
incorporando nuevos rganos. Estableci la Comisin de Comercio, que tiene por objeto
vigilar la aplicacin de la poltica comercial comn, la Comisin Parlamentaria que representa
a los parlamentos de los estados parte y el Foro econmico y Social como rgano de consulta
de los representantes.
Los miembros son los cuatro pases que suscribieron originariamente el tratado: Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay. Est abierto a la adhesin de los dems pases de la ALADI
despus de 1996 o antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones
regionales. Se asoci Chile y Bolivia. En 2006 se asoci como miembro Venezuela.
135
El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran
las decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento
sino en el Consejo.
En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la
Comisin, que prepara los textos en consulta con el parlamento y finalmente los presenta al
Consejo para su aprobacin. El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para
apartarse de lo propuesto por la Comisin debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento
como el Consejo pueden provocar la iniciativa de la Comisin en la materia de que se trate. La
propuesta de la Comisin debe pasar al Parlamento, cuya opinin no obliga al Consejo, quien
es el que finalmente adopta el texto normativo.
El voto en el consejo es por mayora simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que
los pases grandes tienen cada uno diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido),
disminuyendo esa cifra para los dems pases. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean.
El tribunal de justicia tiene como funcin interpretar y aplicar los tratados, que comparte con
los tribunales de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado
en 1989. Tiene jurisdiccin obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado
miembro tiene un juez. Lo ms importante de la competencia es el control jurisdiccional de los
incumplimientos de los estados, el control de la legalidad comunitaria y la competencia
prejudicial.
CAPITULO 25.
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.
1. Introduccin.
La definicin de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluy la posibilidad
de considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurdico y contribuy a la actitud
negativa a su respecto an luego de superada aquella definicin original. Otros autores, en
cambio, consideraron que se deba cambiar la ptica a este respecto, debiendo tratar a los
individuos con ciertas limitaciones- dentro del DI (Oppenheim).
2. El planteo
Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay
en la prctica internacional una relacin inmediata del individuo con el derecho de gentes. El
individuo, en la mayor parte de las veces, es representado por el Estado de su nacionalidad
por ej, cuando presenta en los casos permitidos por el DIP una reclamacin diplomtica por
daos que se le causaron. En esos casos no acta como sujeto de ese derecho.
Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a travs
de sus estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las
personas consideradas individualmente. El contacto directo del individuo con el derecho de
gentes se ha hecho mucho mas intenso a partir de la segunda posguerra mundial, en la
misma medida en que la comunidad internacional fue adquiriendo mayor presencia en el
escenario internacional y coincidiendo con la aparicin de un sector Publico en aquel orden
jurdico. Podr advertirse que siempre que aparece el individuo en el derecho de gentes lo
hace en funcin de algn inters comunitario y tambin generalmente en detrimento de
alguna competencia estatal.
3. Personalidad activa del individuo
137
Por personalidad activa en el DIP se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de
reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediacin de
terceros, por la violacin de sus derechos subjetivos.
En el derecho internacional general (consuetudinario) carece de esta personalidad. Bien
sabido es que un individuo vctima de un hecho ilcito en el DIP no puede llevar al Estado
violador a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamacin directamente
ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la proteccin diplomtica de su
Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorgamiento, persecucin y disposicin
de la eventual indemnizacin que se obtenga, al Estado de su nacionalidad. El derecho que
tiende a hacer respetar en la persona de sus sbditos, el derecho internacional.
En el derecho convencional (A travs de tratados), se ha reconocido al individuo una
circunscripta personalidad internacional activa.
Histricamente el Tribunal internacional de presas (Convencion de la Haya de 1907) admitia
reclamaciones de ciertos individuos (Neutrales o beligerantes).Se crearon en diversas
oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbitrales mixtos entre pases determinados,
como en el caso de la 1GM entre protencias aliadas y asociadas y Alemania, por los tratados
que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podan reclamar por daos ilegales sufridos
debido a las acciones u omisiones del Estado demandado o a litigios respecto a contratos
concluidos entre subdistos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los tratados
de paz.
En los derechos humanos
Gran parte de la proteccin internacional de los derechos humanos se realiza a travs de la
accin de los estados, que recurren a los medios diplomticos para hacer cumplir tratados
protectores. Hay ciertos aspectos, sin embargo, que parecen consagrar la personalidad del
individuo en el derecho de gentes.
Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad internacional a individuos se
encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema americano y el
europeo. En la Convencion europea de derechos humanos (Roma,1950), a partir de la entrada
en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los individuos y personas jurdicas del orden
interno tienen acceso directo a la Corte europea. Los invidiuos pueden presentar peticiones a
la Comision y asi poner en movimiento una instancia internacional cuya misin es tratar de
que se cumplan derechos individuales internacionalmente otorgados. Tiene medios de una
eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos, para hacer cumplir los derechos
garantizados a los individuos (Fundamentlamente, exposicin publica del E violador ante la
opinin internacional).
En el orden mundial, la proteccin es menor. El protocolo facultativo al Pacto de derechos
civiles y polticos de las Naciones Unidas admite que los individuos presenten reclamaciones
ante el Comit de derechos humanos. Se corre un traslado por el Comit al Estado reclamado,
el que presenta sus observaciones al respecto. La Comisin participa de su decisin al Estado
y al individuo.
El derecho interno de las organizaciones internacionales
Los tribunales administrativos del sistema de Naciones Unidas son ilustrativos de la
posibilidad de los individuos de mover una instancia internacional en reclamacin de sus
derechos. El de Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT tienen muchas causas. Tambin el FMI y
el Banco Mundial. Tales tribunales consideran las demandas de los individuos que trabajan en
las organizaciones de las Naciones Unidas.
En su opinin consultiva sobre la reparacin de daos sufridos al servicio de la Organizacin,
la CIJ define agentes internacionales como quienquiera que, funcionario reumnerado o
no, empleado a titulo permanente o no, haya sido encargado por un rgano de la
Organizacin de ejercer, o de ayudar a ejercer, una de las funciones de aquella; en breve,
toda persona por la que actua la Organizacin.
Las relaciones entre tales agentes y la Organizacin se rige por reglas emanadas de la
Asamblea General asi como reglamentaciones producidas por el Secretario Gral, que
constituyen su derecho interno.
La fuente ultima de validez de estos tribunales es la Carta de las UN, un tratado del DI.
Pertenecen las normas del derecho interno de las OI del DIP y sigen con exclusin de las del
derecho del pas sede de la organizacin de que se trate.
138
En Nuremberg se estableci cuales eran los actos que constituan crmenes internacionales de
competencia del tribunal:
crmenes contra la paz: planificacin, preparacin o realizacin de una guerra de
agresin o de una guerra en violacin de tratados, acuerdos o compromisos
internacionales, la participacin en un plan conjunto o conspiracin para la realizacin
para cualquiera de los actos mencionados.
crmenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas
violaciones se incluyen: el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con
cualquier otro propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado o que se encuentra
en l; asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estn a bordo de
naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de bienes pblicos o privados, la
destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastacin no justificada por
necesidades militares.
crmenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminacin, la esclavitud, la deportacin
y oros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la
guerra o la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos para cometer cualquier
crimen que sea de competencia del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el
acto una violacin del derecho internacional del pas donde se haya cometido.
Los crmenes internacionales en el Tratado de Roma de 19987.
Genocidio: (art.6) su finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico,
racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse segn se
trate de un genocidio fsico o de uno biolgico, aunque tales categoras no estn en la
figura. Configurara un genocidio fsico la matanza de miembros del grupo, la lesin grave
a la integridad corporal o a la salud fsica o mental de sus miembros o el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica total o parcial. El genocidio biolgico consistira en las medidas para impedir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de nios a otro grupo. En el estatuto de
Nuremberg no era as, existan dos categoras de crmenes: los actos inhumanos,
contenido del actual art.18 del proyecto y la persecucin (la persecucin por motivos
polticos, racioles o religiosos para cometer cualquier crimen de la competencia del
Tribunal o en relacin con ese crimen). Segn lo que reconocio la CIJ los principios sobre
que se basa son vinculantes para los Estados, aun sin neceidad de una obligacin
convencional (pertenecen al derecho internacional general). El concepto no se aplica al
control voluntario de la natalidad.
crmenes contra la humanidad (art.7) se requieren tres condiciones: las acciones deben ser
ejecutadas en forma sistemtica o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno,
una organizacin poltica o un grupo. El Estatuto de Nuremberg no exigia que los actos
fueran en gran escala o sistemticos. Adems, la llamada persecucin deba cometerse
en tiempo de guerra y en relacin con crmenes contra la paz o crmenes de guerra.
crmenes de guerra: (art.8) pueden ser graves violaciones a la Convencin de Ginebra de
1949, otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos
armados internacionales y en caso de conflicto armado no internacional, las violaciones
serias del art.3 comun a las cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
agresin: aunque figura en el art.5 del Estatuto de Roma como una de las cuatro
categoras criminales contempladas para la jurisdiccin de la Corte, el inc 2 de aquel
articulo dice que la Corte ejercer jurisdiccin sonbre el crimen de agresin cuando se
adopten las provisiones, de acuerdo con los arts.121 y 123, para definiri el crimen y para
establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su jurisiccion respecto de
ese crimen. Debern estar de acuerdo con la Carta de las UN. Esto quiere decir que el
cimen de agresin tendr que entrar por via de enmienda (art.121) por lo cual debern
transcurrir al menos los 7 aos necesarios para introducirlas a partir de la entrada en vigor
del Estatuto (art.121.1 y 123.1).
5. El derecho humanitario.
7
142
e. La Apatridia.
La Convencin de NY de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define aptrida al que no es
considerado como nacional por ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por
ciertas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres aptridas o extranjeros
cuyo Estado slo admite el ius solis, nace en territorio de un Estado que slo admite el ius
sanguinis. La Apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerar
extranjero en todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive
para movilizarse de un lugar a otro.
La declaracin Universal de los derechos humanos estableci que nadie puede ser privado
arbitrariamente de su nacionalidad. Y el pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no
tuviere derecho a otra (art.20).
f. La doble o mltiple nacionalidad.
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades,
adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo, quien nace en un pas que toma por
base el ius soli y cuyos padres son nacionales de un pas que sigue el ius sanguinis; caso muy
comn en Argentina debido a la inmigracin. Tambin puede adquirirse la doble nacionalidad
despus del nacimiento, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su
pas no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con Argentina y
Uruguay. Otra manera es el matrimonio, conservando la suya y pudiendo adquirir otra. Puede
haber una triple combinacin: un uruguayo (ius soli), hijo de espaoles (ius sanguinis) se
naturaliza argentino.
Se desnaturaliza la institucin debido a que la persona no puede ejercer derechos ni cumplir
deberes en varios Estados a la vez, es una incongruencia poltica y fuente de dificultades
entre los Estados en relacin con las obligaciones militares y el ejercicio de la proteccin
diplomtica. Es por ello que para el derecho de gentes, siempre existe una nacionalidad que
es la verdadera y real (ver Nottebohm y de Canevaro)
Existen algunas convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de La Haya de 1930
se establecio que la persona que, poseyendo la nacionalidad de dos o mas Estados
contratantes, resida en uno de ellos y a el este mas vinculado, queda exenta de todas las
obligaciones militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como ndice
demostrativo de vinculacin real y sus efectos comprenden las obligaciones militares tanto en
tiempos de paz como de guerra.
g. Nacionalidad de las personas morales.
Es menester asignar a las personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda
ejercer a su respecto la supremaca personal fuera del territorio nacional y sobre todo la
proteccin diplomtica.
Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una sociedad comercial o civil,
una asociacin sin fines de lucro, una corporacin de derecho publico, como una
municipalidad, una universidad, etc.
La CPJI decidio, en el ausnto de los Intereses alemanes en la Alta Silesia, que la ciudad de
Ratibor caia bajo el concepto de nacionales alemanes, ya que por la relacin anloga que
existe entre las personas fsicas y un Estado, que se llama nacionalidad, tambin existe,
aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de derecho interno.
Una sociedad, a diferencia de las personas fsicas cuya nacionalidad puede deberse al
accidente de su nacimiento en un lugar u otro, o de determinados padres, es constituida
segn las leyes de un cierto Estado (Estado de incorporacin) por un cierto nmero de
personas fsicas. Generalmente, el derecho interno no especifica los criterios segn los cuales
una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.
a) Apariencia y realidad en las personas morales
Sucede que a veces los accionistas, o la mayora de ellos, o bien las personas que ejercen el
control de la sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporacin.
Puede tambin suceder que la sede social est ubicada en el territorio de un Estado diferente
al de incorporacin. Se plantean problemas a qu Estado tiene con la sociedad un vnculo ms
real y efectivo.
Se utilizaron diversos criterios:
147
la sede social
el domicilio
el pas de constitucin de la persona moral
el control
el inters beneficiario
Una regla que se abri considerable camino es que las personas morales tienen la
nacionalidad del Estado de su incorporacin y donde se encuentra su sede. La del control
efectivo se ha aplicado en circunstancias excepcionales como la guerra. Tambin se aleg la
nacionalidad de los accionistas para justificar la proteccin diplomtica del Estado de su
nacionalidad. Sin embargo en el caso de Barcelona Traction fue rechazada por la CIJ.
Belgica intento asumir la proteccin de los accionistas belgas de esa compaa (fundada en
Canada pero con sede social en Espaa). La Corte se pronuncio en su contra, ya que las
medidas contra las cuales reclamaba Belgica fueron tomadas contra la compaa y no contra
ningn nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho interno, al que correspondia remitirse
en el caso, haba clara distincin entre los derechos de la sociedad y de los accionistas, y que
los daos causados a la sociedad a veces perjudicaban a estos, pero eso no quera decir que
ambos pudieran reclamar una indemnizacin.
Ser menester en cada caso pesar los diferentes criterios que juegan en cuanto a la
nacionalidad de las personas morales para decidir en consecuencia.
Yrigoyen deca que las personas morales deben exclusivamente su existencia a la ley del pas
que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras.
h. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales.
Como el Estado ejerce su jurisdiccin sobre los buques que enarbolan su bandera, as como
sobre las aeronaves y naves espaciales de su matrcula, es menester tambin asignarles una
nacionalidad, o si se prefiere una adscripcin nacional.
Respecto a los buques, el Estado tienen libertad para determinar las condiciones bajo las
cuales ha de otorgar su pabelln. Para evitar los pabellones de complacencia, o sea de la
nacionalidad otorgada con facilidad a cambio de una tarifa y a la existencia en los mares de
gran cantidad de buques cuya nica relacin con los Estados cuyo pabelln enarbolan es su
anotacin en un registro, Montego Bay estableci que debe haber un vnculo efectivo entre el
buque y el Estado del pabelln para que pueda ste ejercer su jurisdiccin y control sobre
dicho buque. De lo contrario, se pierden de vista los objetivos perseguidos por la asignacin
de nacionalidad a los buques.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, siendo ste el que fije
las condiciones que deben reunirse (art.17 y 19 Convencion de Chicago de 1944)
Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales, corresponde al Estado de su matrcula y
ste es el de su lanzamiento, es decir, el que organiza y promueve aqul (Convenio de NY de
1974)
i. La nacionalidad en el derecho argentino.
Est regida por la ley 346, modificada por la ley 23.059.
a) Argentinos nativos:
El art. 1de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus solis y el jus sanguinis.
De acuerdo con el ius soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la Argentina, sea
cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en
buques mercantes de pabelln argentino que se encuentren fuera de la jurisdiccin nacional
de otro pas.
Respecto del ius sanguinis, se establece que son argentinos los hijos de argentinos nativos
que, habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina
al cumplir los 18 aos.
Los hijos de personas amparadas por la extraterritorialidad, como seran los diplomticos o
funcionarios internacionales, no siguen el ius soli, sino la nacionalidad de sus padres.
Tambin se consideran argentinos a los nacidos en la republicas que formaron parte de las
Provincias Unidas del Rio de la Plata, antes de la emancipacin de aquellas y que hayan
residido en el territorio de la nacin, manifestando su voluntad de serlo, como dice el art.4.
b) Argentinos por naturalizacion
148
Puede ser reducido el plazo si est casado/a con un argentino/a, si desempe con honradez cargos pblicos, servido en las
fuerzas armadas argentinas o haber asistido a una accin de guerra en defensa de la Nacion, o tener conyuge o hijo argentino
nativo, o habitar o promover el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antartida e Islas del Atlantico sur, etc.
149
si ocult a las autoridades una condena por un delito doloso (ley 18.235)
si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino
si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden pblico.
Las personas que fueren expulsadas debern ser recogidas por sus pases de origen
(Convencion interamericana de 1928).
d. Derechos y deberes de los extranjeros.
En general, se le acuerdan en el orden civil los mismos derechos que a los nacionales en las
relaciones de familia, en los contratos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en
ciertos pases, tambin los derechos relativos a la libertad de trnsito y de circulacin, de
pensamiento, de culto, de idioma y de educacin. Es comn encontrar restricciones a los
extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y empleos pblicos, la pesca comercial, la
navegacin de cabotaje y las profesiones liberales. Salvo reciprocidad, tambin en lo tocante
a la hospitalizacin gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
Todos los habitantes deben pagar impuestos cuyo objeto es proveer al bienestar comn.
Algunos pases han suscrito tratados de amistad y comercio que exceptan a los extranjeros
de las contribuciones extraordinarias.
El tratamiento a extranjeros
En el DIP clsico no existan normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus
nacionales, asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Pero an as,
no podra un Estado dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto
Standard internacional.
No basta que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus
nacionales, si el que les otorga est por debajo del Standard internacional. El tratamiento a
un extranjero para constituir una violacin internacional, debe llegar a constituir un ultraje,
mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia en la accin gubernamental que
cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente.es indiferente
que la insuficiencia provenga de una ejecucin deficiente de una ley inteligente o del hecho
de que las leyes del pas no capacitan a las autoridades en la medida exigida por ese
estndar internacional (caso Neers).
Existe un deber de proteccin del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo
cumplimiento el Estado territorial debe poner la debida diligencia, que ser estimada caso por
caso. Pero no cumple con su deber si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto de
discriminacin en cuanto a la proteccin que el Estado territorial les otorga, o bien si hay
disturbios xenfobos o muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de
cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar que se les haga
dao. Tampoco si omite castigar a los causantes de los daos.
Si el Estado no cumple con esta obligacin de proteccin se hace responsable por la violacin
de una obligacin internacional.
La proteccin diplomtica:
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer l mismo una reclamacin al Estado
territorial en el plano internacional, el DIP general, considera que el dao a los nacionales de
un Estado es un dao que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama dao
mediato.
El Estado que sufri el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la
proteccin diplomtica de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del dao
producido. Para que la va internacional quede abierta, es necesario primero que el particular
damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una
accin judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una
denegacin de justicia.
Como consecuencia, la proteccin diplomtica tiene las siguientes caractersticas en el plano
internacional:
el recurso procede cuando existe el vnculo de la nacionalidad entre el damnificado y el
Estado que interpone su proteccin y esta nacionalidad debe existir desde el momento en
que se produjo el dao original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
150
El Estado puede rehusarse a interponer cualquier accin ante el Estado de origen del dao,
desde que obra por su propio derecho (salvo que el derecho interno haya establecido otra
cosa)
Puede desistir de su accin en cualquier momento, o entrar en una transaccin respecto a
las prestaciones debidas como reparacin por el Estado de origen, acordar una suma
global por todo ttulo, etc.
Expropiaciones y nacionalizaciones:
La expropiacin que interesa al DIP es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado
territorial; la nacionalizacin se refiere, en cambio, a una expropiacin amplia y generalizada
de bienes extranjeros, por ejemplo, toda una industria (petrolera). Ejemplos: como las de la
Revolucion rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados rabes despus de la 2GM.
Han existido nmeros cuestiones relativas al fundamento del derecho a la nacionalizacin por
parte del Estado . originalmente se pens que deba fundarse en la utilidad publica, pero
ahora se aplica solo al caso de las expropiaciones puntuales.
Los particulares expropiados deben cobrar una indemnizacin (Resolucion 1803 de 1962),
pero no est muy claro si debe ser total, al contado e inmediata, o admite modalidades de
pago. La antigua frmula propiciada por EEUU- estableca que la indemnizacin deba ser
inmediata, adecuada y efectiva (parece aplicarse en la practica mas a las expropiaciones).
En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho ms difcil de aceptar, por los
enormes precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados.
En conclusin, todo lo que podemos decir a partir de la practica internacional es: que subsiste
la obligacin de indemnizar; que solo cuando el Estado nacionaliza sostiene
inequivocadamente su voluntad de no indemnizar comete una violacin del derecho
internacional, que no puede hablarse de ilcito mientrs pueda demostrarse una seria voluntad
de alcanzar un acuerdo con el particular expropiado o con el Estado de su nacionalidad, por el
cual se fije negociadamente una indemnizacin o se someta a una instancia arbitral la
determinacin de la misma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, estos pueden
incluso sacrificar los intereses del particular expropiado, a fin de obtener otras ventajas.
e. El rgimen de los pasaportes.
El pasaporte es un documento de identidad internacional, esto es, un instrumento que prueba
ante otros estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su
portador, como identidad, nacionalidad, edad, estado civil, etc. Normalmente, es otorgado por
un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del pas y eventualmente regresar, al
tiempo que los capacita, previa visacin por el cnsul respectivo para entrar en el territorio
extranjero. Algunos pases, por convenios de reciprocidad, suelen prescindir de la visa. Asi
sucede entre la Argentina y la mayora de los pases de Europa tanto como lo fue hace un
tiempo con EEUU. Con los pases limtrofes basta un documento de identidad nacional como la
cedula respectiva o el DNI.
Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a residentes extranjeros
que carezcan de un documento equivalente propio. Es por eso que es mejor decir que el
pasaporte es un documento de identidad mas que uno de nacionalidad.
Luego de la revolucin bolchevique de 1917, muchos rusos emigraron especialmente hacia
otros pases europeos (casi dos millones), encontrndose sin recursos, sin nacionalidad y sin
documentacin. Se crearon los Certificados Nansen, por Convenio internacional el 5 de julio
de 1992. Los Estados contratantes expediran a dichas personas certificados de identidad
personal y de transito que la shabilitaba para entrar en los dems Estados contratantes, luego
dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armenios, asirios, caldeos y turcos.
Argentina extendi numerosos pasaportes de no-argentinos para personas aptridas
residentes en el pas, o a las que se les negaban pasaportes de su nacionalidad por razones
polticas.
f. La extradicin.
Es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro
Estado, que la requiere para someterla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter
comn por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena definitiva.
No es obligatoria en el derecho internacional general, debido a lo cual se han celebrado
muchos tratados, tanto bilaterales como multilaterales para facilitar la cooperacin judicial
entre los Estados.
151
Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un
delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones:
debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido
sea considerado como delito
debe ser un delito de carcter comn, no poltico
la accin penal debe estar subsistente.
g. Proteccin de minoras.
La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene sus orgenes luego de la
Reforma Religiosa. El tratado de Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 aos,
intent paliar la situacin de las minoras religiosas. Tambin cuando finaliz la 1 GM se
establecieron ciertas garantas:
la proteccin de la vida y de la libertad, as como el ejercicio libre de la religin, sin
distincin por razn de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religin para los
habitantes en general.
En principio, y para ciertos habitantes, adquisicin automtica de la nacionalidad del
Estado contratante o facilidades precisas para adquirirlas.
Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos
polticos y civiles
Libertad de asociacin para fines religiosos y educativos.
Provisin por el Estado de la enseanza elemental, en su idioma, en las zonas donde
existiera una minora determinada.
Para asegurar el cumplimiento de las clausulas de minora se apoyaron en el derecho
constitucional y en el derecho internacional: el Estado contratante reconocia las clausulas
principales como leyes fundamentales y se comprometia a que ninguna ley, reglamento o
resolucin oficial estuviera en pugna con ellas.
Se instituy que las clusulas relativas a las personas pertenecientes a una minora racial,
religiosa o lingstica constituan obligaciones de carcter universal y quedaron sometidas a la
garanta de la SN. No podan ser modificadas sin el asentimiento de la mayora del Consejo,
quien poda dar instrucciones e impartir ordenes al respecto.
h. El asilo.
Deriva de asylum, sitio inviolable. El asilo territorial se apoya jurdicamente en la supremaca
territorial de los Estados y la extradicin configura una excepcin voluntaria a esa supremaca
para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen.
Los delitos polticos suelen exceptuarse de la regla de la extradicin, ya que el perseguido
carece de peligrosidad para los dems Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama
pueden ser sospechados de parcialidad en el juzgamiento del delincuente poltico.
El asilo poltico: debido a la supremaca territorial que ejerce un Estado sobre todas las
personas que se encuentran en su territorio, sean sbditos propios o ajenos, los Estados
extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su
pas de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que el extranjero pueda
reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien est
eludiendo la accin de la justicia en su pas. O sea, es un derecho del Estado requerido el
concederlo.
El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomtico,
debido a su extraterritorialidad. Al principio, slo se conceda el asilo a los delincuentes
comunes, pues los delincuentes polticos eran considerados un peligro para los regmenes
imperantes en ese entonces. Luego, en la medida en que se iba imponiendo la extradicin
como un recurso de cooperacin judicial internacional, el amparo de los delincuentes
comunes fue desapareciendo en la prctica, por tanto, tambin fue desapareciendo el asilo
diplomtico. En Amrica Latina adquiri un rasgo de proteccin humanitaria. Varias
circunstancias contribuyeron a la creacin de esta costumbre regional de respetar el asilo
diplomtico otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos polticos que tomaban
refugio en Embajadas, normalmente de otros pases latinoamericanos, bajo una suerte de
reciprocidad: la admisin de cierto derecho de resistencia a la opresin, necesario por la
existencia de las dictaduras militares, los regmenes revolucionarios y golpes militares con el
152
Garca Amador
Benounna
Dugart
153
2.- Los tres planos en los que se desarrolla la reclamacin diplomtica y sus correspondientes
ordenamientos jurdicos aplicables
2.1
1 Relaciones entre el Estado
causante del dao y el particular
extranjero que lo sufre
3 Relaciones entre el
particular que sufri el dao
y el Estado del que es nacional
Asistencia
Diplomtic
a
Gestiones efectuadas por los rganos centrales (Ministerio de Exteriores) o perifricos del
Estado (misiones diplomticas), para la proteccin de los derechos e intereses de sus
ciudadanos, sin llevar a cabo una reclamacin judicial internacional, o con carcter
previo a la misma, tanto si los hechos son ilcitos como para hechos lcitos que han
lesionado o puesto en peligro tales intereses.
Proteccin
Consular
Reclamacin contra el acto de un rgano del Estado que es contrario al DIP o al derecho
interno de ese Estado. La reclamacin consular se presenta directamente contra el rgano
del que emana el acto ilcito y no ante el Gobierno.
Asistencia
Consular
Ayuda que se caracteriza porque no siempre se vincula a ilcitos, sino que basta con que
exista una situacin de necesidad de un nacional. Incluye:
Repatriaciones en supuestos de catstrofes naturales o emergencias.
Representacin de los nacionales ante los tribunales y autoridades del Estado
receptor a fin de obtener medidas provisionales para preservar los intereses de los
nacionales que, por estar ausentes o por cualquier otra causa, no puedan
defenderlos oportunamente (art. 5. i) CV63).
Es fundamental el cumplimiento por el Estado receptor de la obligacin de comunicacin
al agente consular procedente la situacin de necesidad o de indefensin del particular.
-art- 20 TCE
-Acuerdos de Pesca concertados por la CE
NACIONAL
DAMNIFICADO
Persona Jurdica
Nacionalidad Efectiva
La OI tiene
prioridad para la
reclamacin
CAPITULO 27
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. El sistema de las Naciones Unidas.
No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la proteccin de ciertos derechos
inherentes a la condicin humana (la SN establecio ciertas atribuciones para el Consejo de la
Sociedad, pero estas se limitaban a la proteccin de las minoras tnicas), la carta de la
Organizacin de las Naciones Unidas constituye la primera manifestacin orgnica positiva de
un conjunto de normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos
humanos.
Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre basndose en la igualdad jurdica y la promocin del progreso
social. El artculo 1 propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales sin distincin de raza, sexo, color, idioma o religin.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su
obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones por las
cuales se establece el compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o
separadamente, para realizar, entre otros propsitos, el de promover el respeto a estos
derechos y libertades. Esta cuestin ha sido dirimida por la CIJ en Namibia, en la cual se
determino que las disposiciones mencionadas eran constitutivas de obligaciones jurdicas.
La Comisin de Derechos humanos: en 1946 se constituy en el seno de la ONU la comisin
de derechos humanos, la cual comenz a trabajar inmediatamente en la redaccin del
instrumento internacional en el que constara la nmina de los derechos humanos a los que
se garantizara proteccin. Para ello se adopt darle forma de declaracin. As el 10.12.1948
se aprob la Declaracin Universal de los Derechos humanos.
La declaracin sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y en derechos. Se contemplan derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales, fijndose la existencia de un deber genrico del individuo hacia la comunidad
vinculado con el respeto del ordenamiento jurdico como nica limitacin al disfrute de los
derechos acordados.
156
En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendacin que
carece de carcter coercitivo. Sin embargo, las disposiciones de esta declaracin han sido
invocadas por la CIJ para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre; y propiedad: Anglo
Iranian).
La comisin de derechos humanos est compuesta por 58 representantes de estados. Est
autorizada a examinar, a travs de un procedimiento no confidencial informacin relevante
sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades fundamentales. El
procedimiento se caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de
admisibilidad estrictas, al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, as como en
la amplitud en cuanto a las fuentes de informacin empleadas. No se requiere la cooperacin
o consentimiento del Estado denunciado. Se reciben y tramitan quejas individuales. Sin
embargo, slo son tomadas en cuenta para verificar a travs de ellas la existencia de una
situacin de violacin masiva de los derechos humanos en un determinado Estado. Es mucho
ms estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado, exagerada duracin del
proceso, confidencialidad, etc, lo que llev a su descrdito.
Tambin hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los
derechos humanos en Viena.
Los Pactos:
Dada la necesidad de una Convencin, la comisin de derechos humanos se aboc a la tarea
de su redaccin. As, se sancion el Pacto Internacional de derechos econmicos y sociales
(en vigor desde 1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos.
El Pacto Internacional de derechos Ecnomicos y Sociales fue aprobado por la Resolucion 2200
A de la AGNU de 1966. Consagra entre otras cosas, el derecho a trabajar, condiciones
laborales equitativas, a formar sindicatos, seguro social, la extensin de esta proteccin a la
familia del trabajador, el derecho a la educacin, etc. No contempla el derecho de propiedad.
Los estados solo estn obligados, en cuanto a la adopcin de medidas conducentes, hasta el
mximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleve a la plena entrada en
vigor de los derechos reconocidos en el Pacto. Comit de Derechos Economicos, Sociales y
Culturales como mecanismo permanente de control y ejecucin del Pacto.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos:
En cuanto al segundo, entr en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la
vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o
servidumbre, a no ser sometido a prisin en forma arbitraria, al trato humano de los
detenidos, a no ser detenido por incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.
El Comit de Derechos Humanos:
El pacto prev la instauracin del Comit de derechos humanos cmo rgano de control y
ejecucin del mismo, ms su protocolo facultativo. Est compuesto por 18 miembros,
nacionales de los Estados parte, que debern ser personas de gran integridad moral, con
reconocida competencia en materia de derechos humanos.
Cada Estado parte podr proponer hasta dos personas de su nacionalidad. La lista ser
sometida a la votacino secreta de los Estados partes en una reunin convocada con ese
propsito por el Secretario Gral de Naciones Unidas y que se desarrollara en la sede de la
Organizacin. Duran 4 aos en el ejercicio de su cargo y pueden ser reelegidos. Se renuevan
por mitades cada dos aos. Celebra sesioner ordinarias en la sede de las UN en NY como en la
Oficina de la Organizacin en Ginebra.
Cada vez que el Comit lo solicite, Los estados parte debern elaborar un informe sobre las
disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos
consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber
surgido para la adopcin de medidas. Dichos informes sern analizados por el Comit quien
podr solicitar la intervencin de los organismos especializados competentes, de los dems
estados parte y del Consejo econmico y social, luego de lo cual presentar sus conclusiones
a la consideracin de los estados parte.
El comit puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en
las que se denuncia el incumplimiento de alguna clusula del pacto por parte de otro Estado
con la condicin de que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a s mismo
la competencia de este rgano.
157
suspendido en su participacin en el Consejo siempre que apoyen la sancin los dos tercios
de la Asamblea General.
La Corte Internacional de Justicia:
Si bien no ha sido designada como rgano judicial de intervencin en los Pactos de Derechos
Humanos de 1966, es el nico recurso jurisdiccional previsto en numerosos tratados
celebrados bajo los auspicios de la Organizacin. Ha tenido oportunidad de expedirse en
numerosas cuestiones que involucraban violaciones a los derechos humanos.
El Centro para los Derechos Humanos:
Nacio como una divison creada en el seno de la Secretaria General a fin de otorgar funciones
de apoyo a la estructura de la Organizacin que se desenvuelve en el mbito de los derechos
humanos. Esta Division de Derechos Humanos fue trasladada a Ginebra en 1974, para
transformarse pocos aos despus en el Centro para los Derechos Humanos, lo que implico
una jerarquizacin de la unidad, con el consiguiente incremento de las tareas desempeadas,
las que pasaron a cubrir otros aspectos diferentes de la labor de secretaria de todos los
organismos de la ONU dedicados a los derechos humanos, amplindose el espectro ahora a
acciones como la elaboracin de informes y reportes, publicaciones, etc.
El Alto Comisionado:
Fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segunda Conferencia Mundial
sobre los Derechos Humanos celebrada en Viena en junio de 1993.
2. El sistema europeo.
El Consejo de Europa:
Al finalizar la 2 GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de
establecer mecanismos regionales de integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico.
As, se fue gestando un sistema de cooperacin que se concretara con la creacin del
Consejo de Europa a travs del estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo.
Es en este consejo de Europa donde surgi el sistema europeo de proteccin de los derechos
humanos, consagrado mediante la Convencin Europea para la proteccin de los derechos
humanos firmada en Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos
adicionales, lo que se debe a la intencin de los Estados parte a darle una efectiva proteccin
a tales derechos en forma progresiva. Algunos derechos pueden ser derogados en caso de
guerra o emergencia pblica, pero hay una serie de ellos que no (derecho a la vida,
proteccin contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos rganos para la proteccin:
La comisin Europea de Derechos humanos: est compuesta por un nmero de miembros
igual al de las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayora
absoluta de votos y su mandato dura 6 aos, con posibilidad de reeleccin. Ejercen sus
funciones a ttulo individual. Las decisiones de la comisin se toman por mayora de los
miembros presentes y votantes. Su competencia comprende las violaciones a la Convencin y
sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados parte.
El acceso a la comisin es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado
parte y a los individuos, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes
slo podrn efectuar una peticin contra un Estado parte cuando ste hubiera aceptado la
competencia de la comisin a tal efecto. En la prctica, este requisito fue dejado de lado, y
slo se requiere que el Estado parte haya aceptado la competencia de la comisin. Las
denuncias son interpuestas a travs del Secretario General del Consejo de Europa y deben
cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro de los
6 meses de la resolucin definitiva del proceso interno.
En caso que la comisin admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas
sustentadas por las partes en litigio, ordenando la realizacin de una investigacin, si
resultare necesario a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados.
Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe,
que se transmite al Comit de Ministros, al Secretario General y a los estados interesados
para su publicacin.
Si no se arriba a una solucin, la comisin elabora un informe en forma de dictamen
determinando si los hechos comprobados constituyen una violacin de la Convencin. Se
comunica a los nombrados anteriormente, sin posibilidad de publicacin. Si en tres meses
ninguna de las partes somete la cuestin al Tribunal, el comit decide si hay o no violacin de
la Convencin. En caso afirmativo, dispone la adopcin de una serie de medidas por parte del
160
humanos que entr en vigor el 18 de julio de 1978. La primera parte enuncia los derechos y
libertades a cuya proteccin est destinada. La segunda parte est destinada a los rganos
encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la Convencin: la Comisin
Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos.
La Comisin Interamericana de derechos humanos: es un rgano principal de la OEA que tiene
por funcin principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de rgano
consultivo a la organizacin. Tiene su sede en Washington y est compuesta de 7 miembros
elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA por un perodo de cuatro aos
con la posibilidad de ser reelectos por un solo trmino. No pueden participar los miembros
nacionales de los Estados involucrados.
Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado
la Convencin. Pero adems podrn recibir peticiones contra los Estados parte de la OEA que
no sean partes en el pacto. Opera entonces en un doble mbito: el de la Convencin para
aquellos Estados parte que la hayan ratificado y el de la declaracin americana de los
derechos y deberes del hombre con respecto a los dems miembros de la OEA.
Su funcin primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos.
Puede efectuar recomendaciones y asesorar a los Estados parte, efectuar estudios o informes
sobre la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. Puede
elaborar informes especiales sobre la situacin de los derechos humanos en un pas en
particular, as como efectuar visitas de inspeccin en los Estados parte.
Tienen legitimacin activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG.
En caso que el reclamo sea entre Estados parte, debe haber una declaracin expresa de
aceptacin de competencia por ambos estados (reclamante y reclamado). No debe haber
litispendencia, cosa juzgada, indebida fundamentacin, anonimato del denunciante 9 o no
agotamiento de los recursos internos10 para que proceda su admisibilidad. Tiene 6 meses
desde que fue notificado de la resolucin definitiva para interponer el recurso. Se discuti si
era un plazo de caducidad (verificable de oficio por la comisin) o de prescripcin (necesidad
de alegacin de la parte demandada), siendo que la comisin se inclin por ste ltimo.
Puede adoptar medidas cautelares para la proteccin de la vida o integridad fsica de
denunciantes y testigos.
Abocada la comisin al anlisis del fondo del caso, trasladar la peticin al gobierno del
Estado presuntamente responsable de la violacin solicitndole informaciones a su respecto y
fijndole un plazo a tal efecto.
Recibida dicha informacin o vencido el plazo fijado, determinar si subsiste la violacin. Si
sta ha cesado, el expediente se archivar, pero si persiste, se abre una nueva etapa en la
cual la comisin podr realizar una investigacin, solicitando a las partes todas las facilidades,
informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y
urgentes, podr prescindirse de la etapa de traslado al Estado denunciado, en cuyo caso, se
realizar directamente la investigacin.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podr la comisin a disposicin de
las partes para solucionar la controversia amistosamente fundada en el respeto a los
derechos humanos.
Si se arriba a la solucin, se confecciona un informe que contendr una breve explicacin de
los hechos y la solucin acordada. El informe se remite a las partes, Estados interesados, y al
Secretario General de la OEA para su publicacin.
Si no se arriba a ninguna solucin, se elabora un informe con el contenido anterior,
elevndose a los Estados interesados pero sin facultad de publicacin. Corre desde all el
plazo de tres meses para solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisin o Estado
interesado. Si no pasa ninguna de las dos cosas, la comisin podr emitir su opinin y
conclusiones, efectuando la recomendacin pertinente y dando un plazo para cumplirlas.
Luego del plazo establecer si el Estado cumpli con las medidas o no y en su caso, dispone
la publicacin.
9
implica que se debe identificar: nombre, apellido, profesin, etc, pero no que la comisin revele el nombre al Estado demandado
si el accionante lo requiere expresamente.
10
este requisito est morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislacin para proteger eficazmente el derecho o
cuando se le neg a la vctima el acceso a los recursos o su agotamiento.
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