UNIDAD XIII

PARTE HISTRICA
CAPTULO I - LAS ETAPAS DEL PROCESO
I. LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO
En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona o bienes de
otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda
a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una
reaccin absolutamente espontnea.la injusticia es apreciada segn su causa,
sino por su efecto.
Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de
su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a
los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a travs del dao
material, se quebranta el sentimiento de auto conservacin y la propia
estimacin de la victima comprometindose la solidaridad del grupo a la que
sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la
violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao
semejante. Es la Ley del Talin.
Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms
antigua de represin de la injusticia.
II. ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN
DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin
humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del
dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la
entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la
poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. El
ofendido aun puede vengarse, no est constreido a la pena.
Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma,
se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones
hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica.
Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado
fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar
y el ofensor est obligado a pagar.
III. LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES.
LA REPRESIN DEL DELITO Y LA REPARACIN DE LOS DAOS.
Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que
tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya
interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra
l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por
ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica.
Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones
represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin
del concepto de responsabilidad, esta nocin se desdobla: por un lado, la
responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la
responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido.
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Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no

corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde
entonces la accin de daos y perjuicios, distinta de aqulla y que atae slo
a la vctima por la responsabilidad civil del autor.
CAPTULO II - LA CUESTIN EN ROMA
I. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS
La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la
transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo,
en el robo flagrante ( furtum manifestum ) la composicin es an voluntaria y,
en cambio, es legal para el robo no flagrante ( furtum nec manifestum ); en la
injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria
en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse
la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa
tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su
venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima
no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija.
La suma ( poena ) que constituye la composicin legal sigue siendo en la
Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El
derecho romano no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a
hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin.
En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones
reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas
(penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por
daos y perjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la
aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca
se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son
propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no
podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el
caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con
fundamento en el enriquecimiento sin causa.
II. LA LEY AQUILIA
Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se
hallaban junto a la injuria y al robo ( furtum ) algunos otros que no entraban
en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua
un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin de furtum
porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran
aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos.
Para reprimir estos daos ( damnum iniuria datum ) se dict un plebiscito
propuesto por el tribuno Aquilius. Esta es la Ley Aquilia que institua contra
el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formulara,
del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el
procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La
accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el
ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao,
sea en el mes que haba precedido al delito.
Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales,
reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y
reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la
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reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez,

no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el
valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo.
Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal.
La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres captulos
principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos
o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt ); el
dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator
) que ha hecho remisin de la deuda en perjuicio del primero, y, por ltimo, la
lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra
cosa corporal.
No eran delitos sancionados por la ley Aquilia sino presentaban bien
definido:
a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material de una
cosa corporal y qu l fuese causado por el cuerpo.
b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho.
c) El dao deba provenir de un hecho del hombre.
III. LOS DELITOS PRIVADOS DEL IUS CIVILE
La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran
originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de
los delitos previstos eran los siguientes:
Mutilacin de rboles.
Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno.
Empleo de una viga robada en la construccin de una casa.
Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo.
Depositario infiel.
Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba
la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba
un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de
abandono (noxal) si no quera pagar la multa.
Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la
eviccin del verdadero propietario contra el adquirente.
Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, el
dao causado injustamente y la rapia. Uno de los caracteres de los delitos
era precisamente que el hecho fuera prohibido por una disposicin expresa
de la ley (nulla poena sine lege).
Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban
el ius civile y que los romanistas han dado en llamar delitos pretorianos;
tales eran la violencia ( metus ) y el dolo ( dolus ). En nuestros das estas
cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de determinar la
nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son
tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a
resarcir el dao producido.
Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores (
fraus creditorium ).
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IV. LOS CUASIDELITOS

Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente,
existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan
delitos.
El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto
culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si la
obligacin hubiese nacido de un delito ( quasi ex delito teneri videntur ).
Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin,
originada en una accin pretoriana in factum , comportaba una condena a
una multa variable segn los casos.
Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes:
Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua
o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso
contra l ( litem suam facit ): queda obligado a reparar el dao causado.
Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas ( De effusis et
deiectis ) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y
se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aquilia.
Si han sido colocados o suspendidos objetos ( De positis vel suspensis )
en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su
cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de
una multa. La accin es popular.
Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren
prdidas o daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los
dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros.
V. LOS DELITOS Y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE
OBLIGACIONES
Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las
obligaciones era el delito.
El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones
entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms
desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un
delito el derecho a una reparacin.
Sin embargo, es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin
haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer
primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de
la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el
delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima.
La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por
el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de
una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente
tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El
delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha
contrado.
Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento
inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o sea que
constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la
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ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha

impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho
de exigir la composicin legal.
Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su
fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Segn la primera
clasificacin (Gayo) todas las obligaciones nacen de los contratos o de los
delitos.
Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya
advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no
nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de
hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin
acuerdo de voluntades. Gayo crea una tercera categora donde se ubicaran
todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y
el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga,
comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos ( variae causarum
figurae ).
Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin
cuatripartita de las fuentes de las obligaciones.
Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg
la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER el
primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o
no en el autor del acto intencin dolosa. As exista en Roma el delito por
culpa como en el damnum iniuria datum y el cuasi delito por dolo como en el
caso del juez que hace suyo el pleito.
POTHIER llama delito al hecho por el cual una persona por dolo o
malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho
por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no
excusable causa cualquier perjuicio a otro.
VI. FUNCIN DE LA CULPA
La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las
primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material
del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As
se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas
de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del
Talin.
Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar
sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia
no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza
por el agravio sufrido.
Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor
computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para
graduar el alcance del deber de responder, salvo en algn supuesto
excepcional.
A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los
animales y las cosas inanimadas deban responder del dao que ellas haban
ocasionado.

Recin a fines de la Repblica, los jurisconsultos introdujeron el concepto

de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones
nacidas de la Ley Aquilia.
La idea de culpa, es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la
injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando ello que no se
puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa.
En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca
clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo
lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente.
Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica
sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la
misma manera que en el siglo III.
LA CULPA GRAVE ( lata ). En una poca anterior a Justiniano de la que no
se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones , los jurisconsultos del
Bajo Imperio haban asimilado al dolo, la culpa grave, se responde de los
actos que solo se distinguen del dolo por falta de intencin de daar, como se
sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de
no tomar las precauciones mas elementales. Se responde siempre de la culpa
grave cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja.
LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO. Los comentaristas de derecho romano
designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara
de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de
familia ( diligens pater familias ) y se le tiene por responsable del dao
causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra
hecho este buen administrador.
LA CULPA LEVE EN CONCRETO. Intrpretes del derecho romano han dado
este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta
habitual del deudor, es la culpa que este no cometera en sus propios
negocios. Constituye una atenuacin de la responsabilidad de ciertas
personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios
intereses a la vez que los ajenos, se les exige el mismo cuidado que en la
cuestin de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al
socio
LA CULPA LEVSIMA. Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe
poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le
reporta ventajas solamente a l. 5
CAPTULO III - LA CUESTIN EN FRANCIA
EL ANTIGUO DERECHO
No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de
responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se
advierte un sistema distinto del establecido por el derecho romano. Es decir
que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la
composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia
sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo XII, el delito civil del delito
penal.
En la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separacin
de la reparacin y la pena. El antiguo derecho francs lleg a establecer
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como regla general la reparacin de todo dao causado por culpa. As lo

dicen Domat y Pothier y el Cdigo Civil francs no ha hecho ms que recoger
esa tradicin.
Es as que DOMAT, que inspir a los redactores del Cdigo Napolen los
artculos 1382 y 1383, estableci el siguiente principio: Es una consecuencia
natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso
general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasionen algn dao,
sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo, estn
obligados a reparar el mal que han hecho. Queda as expresado el principio
general segn el cual quien ha causado un dao por violar el deber general
de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del
perjuicio ocasionado.
La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de ese
momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atribuir al
acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir.
Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que
lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porque no cumplir
el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e
ilicitud (violacin de un deber legal). En materia de responsabilidad por acto
ilcito o se distinguan los diversos grados de la culpa, tal como se haca aun
en aquella poca en relacin a los diferentes contratos. Se diferenciaban los
delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos
cuasidelitos.
En cuanto a la responsabilidad se consideraron que en algunos contratos el
deudor se ha obligado precisamente a un resultado: en tal supuesto basta con
la prueba de la existencia de la obligacin, es innecesario apreciar la
conducta del deudor; en otros contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin
negligencia ni imprudencia, entonces hay que examinar cmo se ha
comportado.
Los autores franceses inmediatamente anteriores a la codificacin
napolenica, al igual que en la poca posclsica del derecho romano,
distinguan tres casos de culpa: a culpa dolosa (dolo), y la culpa lata (grave)
que se asimilan, por un lado, y por otro dos categoras ms de la culpa, la
culpa leve y la culpa levsima.
La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece expuesta en
la poca de Justiniano ha sido recibida por POTHIER pero, como veremos, no
fue adoptada despus por el Cdigo francs.
EL CDIGO NAPOLEN
Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del antiguo
derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre
pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria).
Tambin fue principio incontrovertido que todo dao debe ser reparado por
aqul por cuya culpa fue ocasionado.
El Cdigo Napolen iba a echar las bases del moderno sistema de
responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios
fundamentales:
a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro.
7

b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento

que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa.
c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o
imprudencia.
d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella
convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones.
e) Sin dao no hay responsabilidad civil.
f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva
que consiste en reparar el dao causado.
Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos 1382 y
1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: Todo hecho del hombre que
causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del cual ha
sucedido. La palabra hecho en este artculo, siguiendo el lenguaje de
Domat, designa el hecho ilcito, es decir la culpa intencional (dolo del
delito civil).
El artculo 1383 a su vez dispone: Cada cual es responsable del dao que
haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su
imprudencia.
En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs sienta los
siguientes principios:
a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al
acreedor el incumplimiento de la obligacin.
b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del
deudor.
c) La culpa se juzga en abstracto.
d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho
que el contrato reporta al deudor.
Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 y 1148.
CAPTULO IV - LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO
I. SNTESIS DE SU EVOLUCIN
Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeaba sin disputa
la culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil.
El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el
artculo 1383 del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad.
Todo el que viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del
artculo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el dao
que ocasiona.
Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse la culpa
del autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al
demandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere sufrido.
Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas por las
cuales debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas inanimadas
o por los animales. Segn nuestro Codificador al Cdigo francs, que le ha
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servido de fuente principal en esta materia, mejora notablemente la

condicin de la vctima mediante el juego de las presunciones legales de
culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen, en
otros, una responsabilidad que no puede excusarse.
Pero como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede hablar sino
de una culpa in eligendo o in vigilando cuando se trate de la responsabilidad
del principal por el hecho de los dependientes, y esa culpa es presumida iuris
et de iure , o sea que no se puede probar en contra de la presuncin.
En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre
otros es presumida iuris tantum , como en las hiptesis contempladas en los
artculos 1114 a 1117. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y
directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el dao.
Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil cuando la cosa
inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona
un dao a un tercero (art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardin
que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dueo de
la cosa inanimada (art. 1133), que invierte la carga de la prueba
permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa.
Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo cuando se
trata de animales que ocasionan daos a otros, as sean domsticos o feroces
los animales agresores (art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el
guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de un tercero por el cual
no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la
prueba de que el animal domstico se solt o escap sin culpa de aqullos.
La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que vea
en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nuevos problemas
que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones a las vctimas
cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya insuficiente. Durante mucho
tiempo nuestros autores siguieron viendo en la culpa la nica justificacin de
la responsabilidad civil, y si alguno trat de introducir a travs de los textos
vigentes atisbos de responsabilidad objetiva, fueron muchos los que se
alzaron para mantener inclume el principio de la culpa. La jurisprudencia, a
su vez, no dio cabida a la teora objetiva del riesgo y siguiendo las aguas de la
jurisprudencia francesa hizo prevalecer la teora tradicional.
Salvo algunos casos aislados, inspirados por el voto del Dr. Salvat, los
tribunales nacionales decidieron siempre que cuando el dao era causado por
el automvil conducido, la responsabilidad emerga del hecho propio y
quedaba regida por el artculo 1109 del Cd. Civ., y si el dao era causado
por un vicio de la cosa, como ser la rotura de la barra de direcciones, falla de
frenos, etc., el caso quedaba regido por el artculo 1113, ultima parte y por el
artculo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en el
primer caso y del dueo en el segundo.
El prudente criterio de nuestros jueces conformo, sin embargo, una
jurisprudencia funciona, que con el debido apoyo en las normas legales,
facilito la accin de la victima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin
alterar el principio de la culpa. Por las muchas presunciones hominis en
algunos casos y en otros por aplicacin de presunciones legales contenidas
en la Ley de transito 13893, casi no haba supuesto en que la culpa del
conductor no fuese presumida cuando se hubiese lesionado a un peatn, y se
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llego al punto de exigirle a aquel en su descargo no la prueba e su falta de

culpa que dejara incierta la causa del dao, sino la prueba concreta de la
culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responde o del caso fortuito
o de fuerza mayor.
Por tratarse del hecho propio del conductor, entraban a funcionar
inmediatamente los principios de la responsabilidad indirecta del principal.
En el ordenamiento argentino anteriormente a 1968, sin embargo, iba a
tener acceso la teora objetiva del riesgo profesional a travs de la Ley de
accidentes de trabajo 9688 y en materia de responsabilidad extracontractual
la teora del riesgo creado a travs del Cdigo aeronutico para los casos de
daos causados en la superficie, sea por la aeronave en vuelo o por cosas o
personas cadas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aquella.
Tambin significo un avance de la teora objetiva como obligacin de
garanta o seguridad la aplicacin jurisprudencial extensiva de la norma del
artculo 184 del Cdigo de Comercio a todo contrato de transporte y aun al
que se realiza en automviles taxmetros.
La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17711 incorpor ya al
sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por
riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art.
1113 en su agregado).
Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la actual redaccin
del artculo 907 donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daos
que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento
suficiente en la solucin de equidad que el juez debe dar en la especie.
Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se funda en una
obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inexcusable y
asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la
responsabilidad por los daos que causan los animales.
PARTE SISTEMTICA
CAPTULO V - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
I. EL DEBER DE RESPONDER
Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos.
La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales
que a su vez producen una modificacin del mundo exterior.
La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los
dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de stos, o bien
puede ser contrario.
Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona
satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor
de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de quien
recibe la utilidad.
Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye la violacin
de un deber moral o jurdico, y menoscabndose el inters ajeno se invade la
rbita de actuacin de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una
reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. El autor de la
10

alteracin no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario, se

halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia
de sta.
La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pretender el
ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurdica, a
veces, constituye la sancin adecuada a ese proceder. El autor debe
responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin que le viene
impuesta consecuentemente.
La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro
del dao que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre
quien no tena con el autor vnculo alguno anterior; otras veces el
comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de
aqul tena un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de
una especfica conducta.
Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin
nueva, y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una
obligacin anterior.
II. LA ILICITUD
Al ubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de
inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que
es su consecuencia.
CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es lo contrario a la ley.
El concepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una
norma que imponga compulsivamente una determinada conducta. La
compulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin.
Ilicitud en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obrar
contrario al ordenamiento considerado en su totalidad y no en relacin a
sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una regla de derecho
la que establece que nadie debe causar dao a otro, est sin embargo
justificado el dao que se cause en legtima defensa o en estado de
necesidad.
SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin normativa se
impone una sancin que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en
el sentido querido por aqulla y no respetado por el infractor: es decir, en el
deber de reponer las cosas al estado anterior al acto ilcito. sta es la sancin
resarcitoria que obliga a la reparacin restableciendo la situacin anterior (
statu quo ante ) en cuanto fuere posible desmantelndose la obra ilcita
mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros.
Como la justicia no se satisface solamente con volver las cosas al estado
anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para que esos hechos
no se repitan, haciendo sufrir al autor un mal por el mal que ha causado. sta
es la sancin represiva propia del derecho penal, lo que no significa que sea
exclusiva de los delitos criminales, como tampoco que la sancin resarcitoria
sea ajena a estos ltimos.
En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin o
prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes
puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la familia, y
11

asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable del divorcio

por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitacin que nacen
del matrimonio.
La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el
resumen de los progresos realizados a travs de muchos aos. La pena es la
expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por insuficiente la
reparacin de la injusticia.
LA SANCIN RESARCITORIA. La sancin resarcitoria tiende a restablecer
las cosas al estado anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible,
desmantelando la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos
pasados, presentes y futuros.
La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya sucedido, sean
los daos presentes o futuros. El artculo 1067 del Cdigo dice: No habr
acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao
causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se
les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. No autoriza la ley, sin embargo,
a reclamar ninguna garanta (cautio damni infecti) para asegurar la
indemnizacin por el dao eventual que se pueda ocasionar.
La Ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya sucedido, sean
los daos presentes o futuros. El art 1067 del CC dice: no habr acto ilcito
punible para los efectos de este Codigo, sino hubiese dao causado u otro
acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda
imputar dolo, culpa o negligencia. No autoriza la ley, sin embargo, a reclamar
ninguna garanta par asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se
pueda ocasionar.
La reforma de la ley 17711 al artculo 2499 del Cdigo Civil faculta ahora a
pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para evitar el hecho
daoso all previsto.
Cuando el acto ha producido ya el perjuicio, la sancin resarcitoria consiste
particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba
antes de aqul. As:
a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio
al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul.
b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el
patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que se hubiere hallado
si el contrato se hubiese cumplido restablecindose el equilibrio que el
crdito representaba en el patrimonio del acreedor. Es lo que Ihering llama
inters de cumplimiento.
c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato por no haberse
concluido, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimonio debe ser
colocado en los mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin
no hubiera sido emprendida, o el contrato no se hubiere realizado. Es lo que
Ihering llama inters de confianza.
La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando como contra
dao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los
elementos que sufrieron menoscabo.

12

El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los que fue

despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas al estado
anterior, si fuere posible.
LA REPARACION EN ESPECIE. Es el sistema adoptado por el Cdigo
Alemn (art 249) y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema para los
actos ilcitos por la reforma introducida al artculo 1083 del Cdigo Civil por
la ley 17711, cuyo nuevo texto dispone: El resarcimiento de daos consistir
en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible,
en cuyo caso la indemnizacin se fijara en dinero. Tambin podr el
damnificado optar por la indemnizacin en dinero.
III. LA INDEMNIZACIN
CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero
equivalente al dao sufrido por el damnificado en su patrimonio.
NATURALEZA JURDICA. Constituye una obligacin de dar una suma de
dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en
cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la fuente que le da
origen, sea el acto ilcito, sea el incumplimiento contractual. A este respecto
debe sealarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligacin de
suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al
principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en
consideracin a la depreciacin monetaria.
El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye el sistema
tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado
por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos, como para el
incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 deca antes de la reforma:
Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe
resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso
en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia
del delito.
Modificado ahora el artculo 1083 citado, queda el sistema de la
indemnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contratos
(art. 505 inc. 3) y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos.
El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre
el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta
materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente
del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y
termina definitivamente la cuestin que le dio origen.
CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin autnoma
cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados por la ejecucin
de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa.
En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la
inejecucin de un contrato, la indemnizacin, como obligacin resarcitoria o
reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violacin del contrato
su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo.
Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin nacida del
incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria.

13

a) Subsidiaria: El artculo 505, inciso 3, seala cules son los efectos

anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice all que:
Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 Darle derecho
para emplear los medios legales... 3 Para obtener del deudor las
indemnizaciones correspondientes.
El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especfico, ya
sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recin cuando el
acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar la indemnizacin de
los daos y perjuicios. Ocurrir tal cosa en las obligaciones de dar cuando
haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea que este objeto haya
perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin prometida no tuviera
utilidad si no se realiza en determinado tiempo.
En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para elegir la
solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indirecta est
prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armoniza
perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo
debido (art. 725, Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por la va de
la consignacin (art. 757, inc. 1).
Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los daos
y perjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento especfico
sea posible.
Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la
indemnizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643, Cd.
Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado as por oponerse a tal
solucin los artculos 631, 658 y 740 del Cdigo Civil.
b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter
accesorio pues no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la
condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la
obligacin principal correlativa, y semejante condicin slo tiene lugar en las
hiptesis de retardo en el cumplimiento. Sin embargo, parece razonable
atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues
ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligacin
incumplida, y as cuando despus de satisfecha la indemnizacin se
establece la inexistencia o invalidez de la obligacin incumplida cuadra
repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa. La exigencia de la
coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente
no podra negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones
accesorias, segn el criterio acertado del artculo 523 del Cdigo Civil, que
expresa: De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la
una es la razn de la existencia de la otra.
FUNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin, la doctrina
en general se ha referido al supuesto de los daos derivados del
incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento
estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Nota al art. 520,
Cd. Civ.).
En cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin
reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla suficiente
fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de
restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente.
14

VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarcimiento del dao

causado, su valuacin se determina por la valuacin del perjuicio. Es decir
que al fijar el valor del dao se est determinando el quantum de la
indemnizacin. Por ello tratamos el tema al analizar lo relativo al dao como
elemento de la responsabilidad civil.
CAPTULO VI - SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
I. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica ha distinguido la
culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa
contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la
convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa
extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste
en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no
daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la
obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligacin
nueva.
Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexistente, sea sta
una obligacin convencional, sea una obligacin legal cuyo objeto es
ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de unidad de la culpa
civil.
En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar
al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la
obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligacin
primitiva del contrato. As la obligacin nacida de la culpa tiene por objeto
la reparacin del dao causado. Esta obligacin es enteramente distinta de la
obligacin que ha sido violada por la culpa; no tiene el mismo objeto. La
obligacin primitiva podr tener un objeto cualquiera: una dacin, un hecho,
una abstencin; la obligacin nacida de la culpa tiene siempre por objeto la
reparacin del dao, ordinariamente pecuniaria, de la lesin causada a la
otra parte por la inejecucin del objeto debido.
PACCHIONI considera que existe una diferencia entre la culpa contractual
y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere a la actitud que
toda persona debe asumir ante los dems, con independencia de toda
relacin obligatoria especial formada antes; por el contrario, en la culpa
contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y
especfico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta
diligencia especfica no es excluyente de la genrica ni la absorbe; es
sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de
las obligaciones.
La conclusin a que llega este autor parece ser la ms aceptable pues si
bien la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de conducta, sea
ste genrico o especfico, con lo que se coloca en una posicin unitaria,
admite, sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los
mismos.
Se puede afirmar que la culpa es una nocin unvoca que el derecho trata
diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn
que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la
15

comisin de hechos ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de

responsabilidad culposa.
DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGMENES
a) Prueba de la culpa
Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por
lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor.
En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del
autor del dao.
b) Extensin del resarcimiento
En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente
responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria
de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520, Cd. Civ.).
En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no
solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos que
sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ o pudo
prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (arts. 903 y
904, Cd. Civ.).
c) Constitucin en mora
La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando
no hubiere plazo expresamente convenido pero resultare tcitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin (art. 509, Cd. Civ., reformado
por la ley 17711). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la
mora se produce de pleno derecho, los intereses correspondientes a
indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da en
que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin.
d) Prescripcin
La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del
incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el
artculo 4023 del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos. La accin
que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el
plazo de dos aos (art. 4037, Cd. Civ., reformado por ley 17711 ).
e) Discernimiento
Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin desde los
14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce excepcionalmente
capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con
discernimiento para los actos lcitos. La responsabilidad extracontractual
exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilcitos, o sea desde
los 10 aos de edad (art. 921, Cd. Civ.).
f) Dao moral
En el caso de responsabilidad contractual el juez podr condenar al
responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de
acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso (art. 522, Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de
resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende adems de la
indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral
causado a la vctima (art. 1078, Cd. Civ.). Es lo que resulta de la reforma
16

introducida en esta materia por la ley 17711, que ha creado una

problemtica en torno de los alcances de la misma.
h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa
En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es
esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor
en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo
del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688), y el factor objetivo
deber de seguridad en el contrato de transporte (art. 184, Cd. Com.).
En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es
tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho,
pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento
distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de responsabilidad
(riesgo, garanta, equidad, etc.) que integran un sistema donde la culpa cede
su lugar a un nmero considerable de excepciones que escapan al principio
de responsabilidad subjetiva.
OPCIN ENTRE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la
responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al
primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que
corresponden al mismo, y en cuanto al segundo, todos los efectos propios del
sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan
unidas por un vnculo contractual, pueden las partes invocar el sistema de
responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana?
La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera,
particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita
en s mismo se ha agregado la confusin que produce la equvoca
denominacin que se ha dado al problema. Es as que se habla de
acumulacin de las responsabilidades contractual y delictual. Se declaran
partidarios de la acumulacin los que admiten que la responsabilidad
delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulacin
los que niegan a los contratantes la posibilidad de invocar los artculos 1382
y siguientes del Cdigo francs.
Todos estn de acuerdo en reconocer que no es cuestin de permitir
acumular las dos responsabilidades. No est permitido a un contratante que
ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar es decir,
acumular ambas responsabilidades; obtendra as un doble resarcimiento.
En cambio, se admite por los partidarios de la acumulacin que pueda elegir
entre una u otra responsabilidad.
Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de
hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del
deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin
debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de la opcin entre las
dos responsabilidades.
En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La Corte
de Casacin ha sentado el principio de la no acumulacin, estableciendo que
la vctima no puede, aunque tenga inters en hacerlo, invocar las reglas de la
responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan
a la responsabilidad una naturaleza contractual. Algunas otras sentencias no
se muestran tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una
infraccin penal, habindose admitido la acumulacin en tal caso.
17

Con respecto a nuestro sistema seala ALTERINI que buena parte de la

doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo
aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de
cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede
ejercerse por va de opcin o por va de cmulo. La opcin implica la
posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va
aquiliana. El cmulo, si bien no autoriza la acumulacin de dos
indemnizaciones de distinto origen, permite al acreedor accionar reclamando
de cada uno de los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta postura
no tiene adhesin de la doctrina.
Nuestro Cdigo admite la compatibilidad de ambos sistemas decidindose
por una opcin limitada o restringida en los trminos que fija el artculo
1107: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no
degeneran en delitos del derecho criminal.
Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura
un delito del derecho criminal, la opcin nace para el acreedor, quien podr
fundar su accin resarcitoria en el sistema contractual o en el
extracontractual si as le conviniera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga
de la accin puede inducirlo a fundarla en el contrato incumplido; tal vez la
mayor extensin del resarcimiento puede inclinar su opcin por la culpa
aquiliana.
Alsina Bustamante considera, que el artculo 1107 Cd. Civ., exige la doble
configuracin civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso
(dolo obligacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas
inejecuciones caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello
mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omisiones
en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel
artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los dems artculos de
ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere slo a los hechos ilcitos que no
son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intencin delictual. Por
ello, comparte la opinin de quienes sostienen que el incumplimiento
contractual con intencin de causar dao al acreedor, constituye por ello
mismo una figura delictual del derecho civil cuyo rgimen puede aplicarse
con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal.
II. UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO
Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la responsabilidad
civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cuestin a fines del
siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das.
Por nuestra parte, desde un principio hemos expuesto la teora general de
la responsabilidad civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los
elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se le ocasiona
al acreedor por el incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor en un
contrato, son los mismos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un
acto ilcito por el dao causado a la vctima; de all tambin que las reglas
legales aplicables son fundamentalmente iguales. Lo relevante de ambas
situaciones jurdicas es la necesidad de reparar el dao que sufre el
damnificado. Esta exigencia de justicia es el punto de partida de la
18

responsabilidad civil, y ello explica que las bases sobre las que se erige el
sistema sean las mismas cualquiera sea el mbito en que se origina.
Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes
elementos esenciales: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad entre el
hecho antijurdico y su consecuencia daosa y un factor atributivo de
responsabilidad que le sirve de justificacin tico-jurdica, ya sea subjetivo u
objetivo.
III. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil desde una ptica moderna no pone el acento sobre
el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la vctima para
repararle el dao que injustamente ha sufrido. Es tambin por ello que la
responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una
responsabilidad social, instrumentndose los medios para que, con la
participacin colectiva, se reparen los daos que las condiciones de la vida
moderna hacen ms frecuentes e inevitables.
IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el
dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a)
cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes; b) cuando no
se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas
alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la
ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes
de la perfeccin del acuerdo contractual.
Diversas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad
civil durante el periodo de formacin del consentimiento.
a) Doctrinas Contractualitas
1) Culpa In Contrahendo (Ihering)
Se plantea este autor e caso de una compraventa en la que el comprador
incurra en un error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad
superior a la deseada. Probando el error, el contrato se anula. Se trata de saber
quien soporta los gastos producidos con motivo de la ejecucin del contrato:
envi de la mercadera (embalaje, etc.). El vendedor damnificado no podra
demandar con fundamento en el contrato nulo. Tal vez podra hacerlo
fundndose en un tipo de responsabilidad extracontractual.
Ihering seala que la culpa se cometi en el periodo previo a la formacin
de un contrato y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una
de las partes mientras se contraa la relacin contractual (in contrahendo). La
culpa in contrahendo consiste en la violacin de diligencia que las partes deben
observar no solo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el transcurso
de las relacione anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la
oferta, por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La
responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el periodo previo
a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe
observarse en la ejecucin del contrato como en el periodo previo a su
formacin.
En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el inters negativo
o de confianza, consistente en el dao sufrido por haber confiado en la
19

validez de negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo

restablecer el patrimonio a los mismos trminos en que se hallara de no
haber realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El inters
negativo comprendera el dao emergente consistente en el perjuicio que no
hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados, y el
lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el
negocio jurdico valido y til con un tercero.
2) Responsabilidad precontractual (Fagella)
Rechaza la tesis de Ihering y expone su propia concepcin. Divide el
periodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera
comprende las tentativas realizadas por las partes antes de que se emita la
oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con la
conclusin del contrato o la cesin definitiva de las negociaciones.
En esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta
por Ihering, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir en
responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes: el de las
negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta
definitiva.
Ninguna de esas etapas, ni las anteriores a la oferta ni la que sigue a
sta, se diferencian entre s en cuanto a la responsabilidad. El solo hecho de
entrar en negociaciones se halla bajo el amparo del dentro y es susceptible de
producir consecuencias jurdicas. Aunque las partes conserven el derecho de
separarse de las tratativas, la ruptura no debe ser intempestiva, es decir,
ninguna de las partes puede, sin responsabilidad, interrumpir el curso normal
de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el desacuerdo
total.
El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa sino en la
violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para
entablar negociaciones. La extensin del resarcimiento se limita al dao
emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero
no comprende le lucro cesante.
b) Doctrinas Extracontractuales (ubican a la responsabilidad fuera del
contrato)
1) La responsabilidad es de tipo aquiliano y se encuentra suficiente
fundamento en el artculo 1382 del Cd. Francs. En la doctrina Argentina son
de la misma opcin Busso, Colmo y Lafaille, quienes encuentran fundamento de
la responsabilidad en el artculo 1109 del Cd. Civ., por considerar que
apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a
la norma general.
2) Para Winscheid, el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad
legal, para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y
tambin en el abuso de derecho.
Para el Cdigo Civil en el artculo 1109 se da el principio, por el cual todo
aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya se
frustrando la celebracin normal del mismo o motivando la concertacin de un
negocio jurdico claudicante por nulidad, debe resarcir el dao causado a la
otra parte.
20

Debern considerar en la especie, los actos cumplido en las tratativas

independientemente de que existiere oferta o no, a fin de establecer las
reciprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la
conclusin del contrato, pues de todo ello depender la existencia de culpa en
la conducta del que motivo la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto.
Se excluyen del principio las soluciones previstas expresamente en la ley y que
se rigen por lo dispuesto en cada caso, por ejemplo, por un parte las que
regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales (la renuncia del
derecho de revocarla, art 1150 Cd. Civ.) y por la otra el deber de indemnizar
que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante (art 1156 Cd. Civ.).
Por lo dispuesto en el artculo 1056 se puede considerar que para esos
casos son aplicables las normas que rigen a la responsabilidad extracontractual
en cuanto a la extensin del resarcimiento. Este alcanzara a aquellos daos
que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del
responsable, de conformidad a los artculos 901 a 904 del CC. En cuanto al
lucro cesante, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en
que constituya un dao cierto, se determina en cada caso la mayor o menor
probabilidad de ganancia con el criterio con que se juzga la perdida de una
chance.
CAPTULO VII - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
I. DOBLE MBITO DE LA RESPONSABILIDAD
El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una
cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese originado en el
incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la consecuencia de un
acto ilcito.
En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha
incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una
terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservamos la
denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin
convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo
en virtud de un factor legal de responsabilidad civil.
Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del
incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilcito
(responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un distinto
rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de
responsabilidad civil.
Las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo
rgimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que
integran la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de
ellos y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta
naturaleza de cada uno de los sistemas.
II. ELEMENTOS COMUNES
Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad:
1
2
3
4

Antijuridicidad.
Dao.
Relacin de causalidad entre el dao y el hecho.
Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.
21

CAPTULO VIII - ANTIJURIDICIDAD

Lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud,
aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no
solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de
infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
I. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO
CONCEPTO DE ACTO ILCITO. El acto ilcito consiste en una infraccin a la
ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte
responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio.
En nuestro ordenamiento civil la ilicitud constituye un elemento del acto
ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109, pues el
artculo 1066 del Cdigo Civil as lo declara expresamente: Ningn acto
voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido
por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn
acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere
una disposicin de la ley que la hubiese impuesto.
La norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el principio nulla
poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est tomado en
sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma.
La fuente del artculo ha sido Freitas (art. 822 del Esbozo), este se ha
inspirado a su vez en el derecho romano, donde no exista un principio
general de responsabilidad y donde los delitos eran expresamente
denominados en la ley o en el edicto del pretor.
El artculo 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del artculo
1109 que sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio
al imponer la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando se
ejecuta un hecho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone: Todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio....
En la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta
que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause
dao a los dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes,
diligentes, hbiles, pues de otro modo respondemos de nuestros actos. Esta
regla genrica integra la especfica de no hacer lo que est expresamente
prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art.
1066), o de hacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074).
Ilicitud objetiva y subjetiva. El artculo 1066, al igual que el artculo 1074,
prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa. Toda
conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripcin legal es en s
misma ilcita, independientemente de la culpa. A su vez el artculo 1109
subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo as la ilicitud subjetiva, de
donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento
diferente y autnomo. Ambos criterios, originados en fuentes distintas,
resultan armnicos si, a la ilicitud especfica que prescriben las normas
procedentes del derecho romano a travs de Freitas, agregamos la ilicitud
genrica originada en los artculos 1382 y 1383 del Cdigo francs. En el
primer caso, probada la ilicitud por la violacin de una especfica norma
legal, la culpa se presume. En el segundo caso, la culpa debe probarse, pues
22

al identificarse con la ilicitud genrica que consiste en daar a otro

culposamente, probar la culpa en la ejecucin del hecho por accin u omisin
es demostrar la ilicitud misma.
Hay una distincin: entre actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos
potenciales.
Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos
cuya ilicitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley y
causa dao a otro, ya sea porque el agente acte con culpa, con dolo o
ejerciendo anti funcionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa
se hace viola los lmites de la normal tolerancia entre vecinos.
En cambio hay otros actos en que el dao es el resultado del actuar de una
persona dependiente de otra por la que sta debe garanta, o del empleo de
una cosa con riesgo, o de la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable
en las circunstancias fcticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos
hechos es tambin ilcito, en el sentido de que tales actos constituyen la
fuente de la obligacin de resarcir el dao. Pero no son actos ilcitos porque
violen la ley, sino porque al conjugarse con otros factores extrnsecos al acto
mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se
ocasiona. Su ilicitud es potencial.
Actos de violacin positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o
de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o de omisin (culpa por
abstencin).
El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por
ejemplo:
a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la Ley de Trnsito u
ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del
semforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasin de un
dao que se causa a un peatn que cruza a favor de la luz verde.
b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regla segn la cual se debe
actuar con diligencia y prudencia para no daar (art. 1109, Cd. Civ.); si
donde no hay semforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y
sin observar que otro vehculo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le
ocasiona daos.
Quedan comprendidas en los actos positivos o de comisin las omisiones en
que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin.
Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un
acto suyo que crea un riesgo y que slo puede evitarse la produccin del
dao mediante la ejecucin de otro acto que se omite. Por ejemplo: el mdico
que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el
paciente se desangre y muera.
El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por
ejemplo:
a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una
ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles
anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. Si
por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn existe culpa del
contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la ley.
23

b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla

general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y
diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que
acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio no le formula
sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao, esa omisin le
obliga a responder segn las circunstancias. Quien omite por negligencia o
por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las
cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) viola lo dispuesto en el
artculo 1109 y por ende es responsable.
Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo
de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA
consideran que las omisiones en la accin (comisin por omisin) comportan
responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad existe solamente
cuando la ley hubiese impuesto el deber de cumplir el hecho omitido.
II. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad contractual
supone la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin
que resulta violada por ste y que al causar un dao al acreedor obliga a
aqul a repararlo.
El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que
tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato
que despus resulta invalidado por una sentencia de nulidad, nacern como
efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo rgimen
est fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cd. Civ.). Lo expuesto no empec la
responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustracin del
contrato (art. 1056, Cd. Civ.).
La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento
ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad
extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida, en cada
caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al
genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar
dao a otro.
La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con
negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en s
mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una
especfica norma legal.
La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao
causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del
especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all que sea
imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento
distinto de la culpa, aunque no inseparable de la misma, pues si bien aqulla
va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa
consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del
deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza
de esa obligacin convencional.
El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a
cada contrato considerado, porque la violacin de este particular deber
jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia. Es as que el
24

incumplimiento contractual est regulado normativamente en cuanto al

modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con
independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de
otro elemento, que es la culpa o dolo.
Tiene particular relevancia en la consideracin del incumplimiento
contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cumplirse, porque
ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuando ha habido mora
en la ejecucin; y tiene tambin relevancia lo relativo a la imposibilidad de
cumplimiento, porque ello motiva la disolucin de la obligacin, o los daos e
intereses compensatorios, si adems ha habido culpa del deudor.
Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un
incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el
incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el futuro existe un
incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total,
absoluta y definitiva.
1. INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA
A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el
cumplimiento de la obligacin, (cuando adems concurren otros requisitos).
La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen
a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios.
La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no
ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la
obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae
en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es
imputable.
El artculo 508 del Cdigo Civil establece: El deudor es igualmente
responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor
en el cumplimiento de la obligacin.
Con la mora se alude a un caso de responsabilidad del deudor y no
meramente al incumplimiento material de la obligacin.
El retardo en el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de
la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los dems
elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo convierte en
responsable del dao ocasionado al acreedor.
B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos:
a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que
la obligacin debi cumplirse;
b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo;
c) Dao sufrido por el acreedor;
d) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado.
A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio
del incumplimiento relativo: la constitucin en mora del deudor.
Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los
mismos elementos comunes de la responsabilidad civil.
El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos
aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios del
incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y
25

definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en

mora.
a) EL RETARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin
cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al
tiempo en que aqulla debi ejecutarse.
El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el
contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes
(arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.).
b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material del deudor
debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aqul
responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor.
La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una
interpelacin que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona), sea
que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re).
EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspir en
la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII y siguiendo la opinin
defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha
podido afirmar en la nota al artculo 509 que por las Leyes de Partida y por
las del Cdigo romano, el simple vencimiento de la obligacin a plazo
equivala a una interpelacin, y sta no era, por lo tanto, necesaria.
Es en virtud de ello que Vlez Sarsfield, considerando ms equitativo el
sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el Cdigo
francs en el artculo 1139, que cita en la nota.
El Cdigo estableca en el artculo 509, antes de la reforma de 1968, el
siguiente principio de carcter general: Para que el deudor incurra en mora,
debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor....
El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no
era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de ste
se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el efecto de la
constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re).
Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o
cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin
interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados por razn de las
circunstancias en que nace la obligacin, o por razones atinentes a la
situacin de mora en s misma. (mora convencional, existencia de un plaxo
esencial, moral legal)
1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artculo 509 dispona la
siguiente excepcin: Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del
plazo la produzca. En este caso las partes convienen que la mora se
produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. La derogacin del
principio tiene fundamento en el principio de autonoma de la voluntad que
ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser
expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuestin deba resolverse a favor
del deudor.
2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado artculo
509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: Cuando de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del
26

tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por

parte del acreedor.
El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo
expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn
de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin
de la obligacin, pero las partes no han establecido cundo se producir el
vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar
(arts. 618 y 751, Cd. Civ.).
Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin
considerada (la designacin del tiempo en que deba cumplirse la
obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor), el
requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito de mora
automtica, sino porque el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin
completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Codificador en la
nota al artculo 509, cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra
constituido en mora, sin necesidad de interpelacin: ...3) Todas las veces
que el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa.
Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al deudor el
cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es todava
susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si adems del
retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte
del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona).
En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el
plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una orquesta para
determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye un plazo tcito
esencial; despus de ese da el acreedor no tiene inters en la ejecucin. En
este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por
consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del
incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses
compensatorios.
Otro ejemplo: Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que
se inaugurar en un da determinado y funcionar durante un perodo. El
plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga
presente la orquesta el primer da, la obligacin puede an cumplirse
ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la
constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se
deberan desde entonces los daos e intereses moratorios.
3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re
por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242, sobre promesa de
dote; el artculo 1322, sobre restitucin de bienes dotales; el artculo 1721
dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que
hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi
hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el artculo 1722, el socio
que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el
da en que los us y adems los perjuicios que por ese hecho hubiese sufrido
la sociedad; el artculo 1913 dispone que el mandatario debe intereses de las
cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y por el
artculo 1950, el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario
27

aplic para el cumplimiento del mandato desde el da en que se hizo el

anticipo. Igual solucin en la gestin de negocios (art. 2298, Cd. Civ.).
4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el deudor se
hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su
condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude
a estas situaciones de excepcin en la citada nota al artculo 509: ...2)
Cuando la obligacin resulta de una posesin de mala fe o de un delito.
La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 del
Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga el riesgo de prdida
o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en
que el deudor es constituido en mora (arts. 513 y 889, Cd. Civ.), agravada en
el supuesto del poseedor vicioso (art. 2436, Cd. Civ.), que pagar la
destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo
hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le incumbe de pleno derecho y sin
interpelacin alguna.
La mora del autor de un acto ilcito est expresamente prevista en el
Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia a la
usurpacin de dinero: Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el
delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito. Un fallo
plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio general
de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo, y,
posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los cuasidelitos
desde la fecha en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin.
Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce
expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deudor se d
por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de
que la deuda existe.
No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando
ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo.
C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17711). La ley
17711 ha introducido una reforma fundamental al sistema del Cdigo que
venimos de analizar. El nuevo artculo 509 establece lo siguiente:
En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si
el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de
la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar
al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de
parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el
deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia
para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades
derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin
hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo;
esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella
fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un trmino. Plazo
indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo
determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el da
en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que
ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es
28

indeterminado se impone la necesidad de fijar su trmino, ya sea por las

partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art.
509, Cd. Civ.). Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de
plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo
confundir plazo indeterminado con plazo incierto, el cual es un plazo
determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino.
CRTICA. REFUTACIN. Una autorizada doctrina ha formulado una severa
crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil
se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en
la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas
reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equvocas. Se
agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen
en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos
del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer
sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a
fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse.
No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando
el deudor se ha obligado a cumplir una prestacin en un cierto tiempo, es
conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay
que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligacin, pues todo est
dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestacin a que se oblig. Si se
fij un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese
momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor
espera recibir la prestacin y el deudor sabe que debe estar preparado para
ejecutarla el da preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del
trmino el deudor permanezca indiferente a su obligacin hasta que el
acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual
eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar
la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un
acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste
pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de
ley.
El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones
modernas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de orden
patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor puntualmente
los bienes y servicios prometidos, sin procedimientos superfluos, complicados
y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes
que l ha contrado en el giro de su actividad. La mora automtica va a
imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben
pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la
perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la
confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe.
Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el
ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es harto imperfecto.
Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de
constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los
distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin.
Esta crtica nos parece tambin infundada.
29

La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la

necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las
excepciones.
Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la
conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la
verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice MOISSET DE
ESPANS: En realidad nos parece que, aunque esos cdigos establecen
como principio la necesidad de la interpelacin, en la prctica la regla se ha
invertido; y esto tambin podra considerarse como un defecto de tcnica.
PRINCIPIO: MORA EX RE. Plazo expresamente convenido. Establece que
en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento, y
ello significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica
(ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las
hiptesis especficas de mora legal.
Excepciones: MORA EX PERSONA. Constituyen excepciones al principio
mora ex re:
a) INTERPELACIN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir,
amparadas en el artculo 1197 del Cdigo Civil, que para quedar constituido
en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligacin a plazo
expresamente convenido.
b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del nuevo
artculo 509 expresa: Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero
resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el
acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora.
No alude a un plazo esencial sino solamente a un plazo tcito, pues ste
resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin. Nada se dice all de
que el trmino fuese motivo determinante para el acreedor. Si el plazo es
esencial o fundamental para satisfacer el inters del acreedor, no puede
hablarse de mora, sino de incumplimiento total, completo, absoluto.
Ahora, la excepcin impone la necesidad del requerimiento al deudor
cuando el plazo es tcito, solucin que no ha variado con respecto a la del
Cdigo, conforme a la interpretacin que nosotros hemos dado al artculo
anterior a la reforma..
Se justifica la interpelacin en este caso, dado que el plazo tcito es
generalmente impreciso. Requiere interpretar la voluntad de las partes en la
fijacin del plazo, atendiendo a la naturaleza de la obligacin y dems
circunstancias.
Por ello es razonable que el acreedor requiera al deudor para que ste sepa
que aqul entiende que el plazo se ha cumplido. El deudor cumplir o no, o
podr cuestionar judicialmente el vencimiento del trmino, pero no ser
sorprendido por una mora automtica.
c) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES. Como bien seala LLAMBAS,
existen obligaciones puras y simples que estn exentas de toda modalidad, y
son exigibles desde su misma constitucin en la oportunidad ms prxima
que su ndole consienta.
No son sin duda las obligaciones de plazo indeterminado contempladas en
los artculos 618 y 751 del Cdigo Civil, pues en stas las partes han querido
30

diferir el cumplimiento para un tiempo ulterior a determinarse tambin ms

adelante.
Frente a estas obligaciones estn aquellas que no se ejecutan
instantneamente, pero que no ha estado en la intencin de las partes
integrar la estipulacin con una decisin judicial sobre el momento de
cumplimiento.
Por ejemplo: las obligaciones pagaderas a la vista (arts. 609 y 740, Cd.
Com.); la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida si no hubiese
sido convenido el da en que el comprador lo exija (art. 1409, Cd. Civ.); la
obligacin del comodatario de restituir la cosa recibida en prstamo, cuando
quisiera el comodante si no se pact la duracin del comodato ni el uso de la
cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo (art. 2285,
Cd. Civ.); la obligacin de restituir o recibir la cosa depositada si fue por
tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiera (art.
2225, Cd. Civ.).
d) EXISTENCIA DE UN PLAZO INDETERMINADO. En los casos de plazo
indeterminado (arts. 618, 620, 751 y 752, Cd. Civ.), el sistema legal est
claramente establecido en el siguiente prrafo del artculo 509: Si no
hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a
menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y
de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la
fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
PLAZO EXPRESO EN OBLIGACIONES RECPROCAS CON PACTO
COMISORIO TCITO. En el caso de no haberse convenido el pacto comisorio
expresamente, ser necesario interpelar al deudor que no cumpli su
obligacin en el trmino fijado, acordndole un plazo no inferior a quince das
para que cumpla, debiendo distinguirse el caso en que exista plazo expreso
del supuesto en que el plazo sea tcito.
PLAZO INCIERTO. Fuera de las excepciones apuntadas, no existen otras.
No hay razn para excluir de la mora ex re a las obligaciones de plazo
incierto. Algunos autores han considerado que este sistema slo debe
aplicarse en el caso de plazo cierto; pero no cuando el plazo es incierto, como
si se estipulare el pago de una obligacin cuando ocurra la muerte de una
persona.
El plazo incierto es un plazo determinado como lo es el plazo cierto. Luego,
no cabe incluirlo en la excepcin referida al plazo indeterminado. Si el plazo
incierto est expresamente establecido queda regido por la primera parte del
artculo 509; la mora se produce ex re, por el solo acaecimiento del hecho
fatal que lo constituye. Si el plazo incierto resulta tcitamente de la
naturaleza y circunstancia de la obligacin, ser necesaria la interpelacin.
La ley no ha hecho distincin alguna y no existe razn para hacerla. Si la
realizacin del hecho incierto resulta ignorada por el deudor, la buena fe que
debe prevalecer en las relaciones recprocas impondr como solucin
necesaria que el deudor no caer en mora, mientras el acreedor no le
hubiese notificado el hecho o no lo hubiere conocido por otro medio. Pero
esto no es una interpelacin.
LA INTERPELACIN. Cuando la mora no se produce ex re es necesaria la
interpelacin del deudor para la constitucin en mora (ex persona).
31

La interpelacin es un hecho voluntario lcito por medio del cual el

acreedor requiere de pago al deudor.
EFECTOS DE LA MORA. La mora configura un incumplimiento relativo de
la obligacin imputable al deudor por su culpa o dolo. Por consiguiente, surge
de ese estado la responsabilidad del deudor por el dao que resultare al
acreedor como consecuencia del retardo en la ejecucin de la prestacin
debida.
Es ste el principal efecto de la mora, pero no el nico. La responsabilidad
del deudor consiste en la obligacin de indemnizar los daos e intereses
moratorios. Si el deudor termina por cumplir la obligacin voluntariamente o
la ejecucin le es impuesta forzadamente, aqul slo deber los daos o
intereses ocasionados por la mora, que se acumularn al cumplimiento. Si la
obligacin se torna de imposible cumplimiento no se debern ya desde ese
momento daos e intereses moratorios sino solamente los compensatorios,
que comprenden todo el dao sufrido por el acreedor (resarcimiento integral)
y que en tal carcter absorben a los moratorios y se deben en lugar de la
prestacin prometida (carcter subsidiario).
Otro efecto de la mora es la traslacin de los riesgos que estaban a cargo
del acreedor y que en adelante deben ser soportados por el deudor.
La doctrina seala una distincin entre el riesgo de la cosa y el riesgo del
contrato. No existe uniformidad acerca del criterio de diferenciacin entre
ambos conceptos.
El riesgo de la cosa es la eventualidad de que la cosa misma que constituye
el objeto de la prestacin se pierda sin culpa del deudor. El riesgo lo soporta
normalmente el dueo, sea el deudor, sea el acreedor.
El riesgo del contrato es la eventualidad de que se pierda la utilidad o
beneficio que la obligacin debe reportar al acreedor por imposibilidad de
cumplimiento no imputable al deudor. Ese riesgo lo soporta normalmente el
acreedor. As por ejemplo:
1) Si A dueo de la cosa le debe entregar a B por transferencia de
dominio, y la cosa se pierde sin culpa del deudor: A pierde la cosa como
dueo; B carga con el riesgo como acreedor y pierde la utilidad o
ganancia. La obligacin queda disuelta (art. 888, Cd. Civ.).
2) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose
en mora el deudor: A pierde la cosa como dueo y carga con el riesgo que
soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e
intereses (art. 889, Cd. Civ.).
3) Si A deudor de la cosa le debe restituir a su dueo B, y la cosa se
pierde sin culpa de aqul: B pierde la cosa como dueo y soporta el riesgo
como acreedor; A como deudor queda liberado. La obligacin queda
disuelta (art. 888, Cd. Civ.).
4) Si en el mismo caso anterior la cosa se pierde sin culpa hallndose
en mora el deudor: B pierde la cosa como dueo pero no soporta el riesgo
como tal ni como acreedor; A como deudor carga con los riesgos que
soportaba el acreedor B. La obligacin se convierte en la de pagar daos e
intereses (art. 889 Cd. Civ.).
Adems de la responsabilidad del deudor por los daos e intereses
moratorios y por los daos e intereses compensatorios en todos los casos en
que por efecto de la traslacin de los riesgos el deudor moroso debe cargar
32

con los mismos, existen otros efectos negativos que el deudor moroso no
puede invocar en su carcter de acreedor recproco de una obligacin
conexa.
As el deudor moroso no puede invocar como acreedor la mora de su
deudor (art. 510, Cd. Civ.), ni demandar el cumplimiento de la obligacin
recproca que compete a su deudor en un contrato bilateral (art. 1201, Cd.
Civ.), ni puede hacer funcionar en su favor el pacto comisorio expreso o
efectuar el requerimiento previo en caso de pacto comisorio implcito (art.
1203, Cd. Civ.), ni invocar la imprevisin (art. 1198, in fine, Cd. Civ.).
La mora del deudor atribuye a la otra parte la facultad de resolver el
contrato, en razn del incumplimiento de aqul (art. 1203, Cd. Civ.).
Antes de la reforma de la ley 17711 al artculo 1204, se consideraba que
para hacer valer la resolucin era requisito previo la constitucin en mora.
Sin embargo, despus de aquella reforma la cuestin admite una distincin.
Si las partes han pactado expresamente que la resolucin se produzca en
caso de que alguna de las obligaciones no sea cumplida con las modalidades
convenidas, la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos
desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma
fehaciente, su voluntad de resolver (art. 1204, 3 parte). Es decir que,
cumplido el plazo, la mora se produce por el solo vencimiento, y nace la
facultad de resolver el contrato.
Si el pacto comisorio no estuviere expresamente convenido, se entiende
implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes del contrato en
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (art. 1204,
1 parte). El vencimiento del plazo expreso produce las consecuencias
propias de la mora (art. 509, Cd. Civ.) en cuanto a responsabilidad y riesgos,
pero el acreedor no est facultado para resolver sin previamente requerir el
cumplimiento en un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de
resolucin. Al trmino de este ltimo plazo sin que la prestacin hubiese sido
cumplida, quedarn resueltas ipso iure las obligaciones emergentes del
contrato. Si en el requerimiento no se hubiese incluido apercibimiento, el
acreedor tendr opcin para demandar la ejecucin o la resolucin judicial.
La cuestin es diferente si hubiere solamente plazo tcito, pues en tal caso
hay que interpelar para constituir en mora (art. 509) y seguidamente
requerir en el plazo de gracia el cumplimiento de la obligacin (art. 1204),
todo lo cual creemos puede hacerse al mismo tiempo.
Otro efecto particular de la mora es la suspensin del curso de la
prescripcin, pero nicamente cuando el deudor es interpelado en forma
autntica (art. 3986, Cd. Civ.; texto de las leyes 17711 y 17940). Esta
suspensin slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que pudiere
corresponder a la prescripcin de la accin.
La situacin de mora en que el deudor se puede hallar no lo priva de su
derecho de pagar (ius solvendi) en cualquier momento. Siendo el pago
indivisible, el deudor deber ofrecer el pago ntegro de lo debido, incluyendo
el monto de los daos e intereses moratorios si fuesen lquidos, u ofreciendo
pagarlos una vez liquidados si no lo fueren (arts. 740, 742 y arg. art. 743,
Cd. Civ.).
CESACIN DE LA MORA. Debe distinguirse la cesacin del estado de
mora, de la renuncia a los efectos de la mora.
33

En el primer caso el deudor deja de estar en mora sin que ello importe
relevarlo de la responsabilidad que le incumbe por los daos y perjuicios
ocasionados al acreedor mientras se hallaba en mora. En el segundo caso el
acreedor abdica el derecho que tiene a reclamar los daos e intereses
moratorios.
Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se encuentra el
deudor, ese estado supone necesariamente la subsistencia de la prestacin.
En consecuencia la mora cesar cuando la prestacin ya no exista, sea por
haberse extinguido por su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible
con culpa del deudor o por un hecho que no le sea imputable.
En el primer caso el pago pone fin a la mora. Si el acreedor recibe el pago
de la prestacin sin reserva alguna, cesar la mora pero cesar tambin el
derecho a reclamar los daos e intereses moratorios producidos hasta el da
del pago. Es un efecto de la relacin de subordinacin en que se halla la
obligacin accesoria respecto de la principal (art. 525, Cd. Civ.) y que opera
ese resultado por induccin de la voluntad tcitamente expresada por el
acreedor a falta de una reserva expresa en contrario (art. 918, Cd. Civ.).
En el segundo caso la imposibilidad culpable hace cesar la mora, porque la
prestacin no podr cumplirse en el futuro. Existir entonces una inejecucin
absoluta, completa, total y definitiva que abre la responsabilidad del deudor
por los daos e intereses compensatorios que absorben en su integridad los
que hasta ese momento la mora hubiese causado al acreedor.
En el ltimo caso la imposibilidad, aun sin culpa, pone fin al estado de mora
por la misma razn que hemos sealado precedentemente, pero su falta de
culpa no lo libera de los daos e intereses compensatorios por efecto
precisamente del estado de mora en que se encontraba y habida cuenta de
los efectos de sta que antes hemos analizado.
Tambin puede cesar la mora por renuncia del acreedor que concede a su
deudor un nuevo plazo para el cumplimiento de la prestacin. Esta renuncia
alcanzar solamente al estado de mora, que cesar desde ese momento por
acto voluntario del acreedor, pero que no implica necesariamente renuncia a
los efectos hasta ese momento producidos. En este caso el acreedor deber
hacer expresamente la reserva del caso, para evitar que su voluntad se
interprete en el sentido de la renuncia (arts. 873 y 918, Cd. Civ.).
MORA DEL ACREEDOR. En el Cdigo Civil no se legisla sobre la mora del
acreedor, salvo las hiptesis particulares de los artculos 1630 y 2015. Sin
embargo, en la misma medida en que ste debe realizar una conducta
tendiente a que el deudor cumpla a su vez la obligacin, puede incurrir en
mora al omitir aquellos actos e impedir as la ejecucin de la prestacin debida.
La nota al artculo 509 del Cdigo Civil, donde el Codificador cita a Maynz,
expresa: El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o una
omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la obligacin, por
ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en lugar y tiempo oportuno,
no encontrndose en el lugar convenido para la ejecucin o rehusando
concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el
peso de los objetos que se deben entregar, o la liquidacin de un crdito no
lquido.
Considerando que la iniciativa de pago debe tomarla el deudor obligado al
cumplimiento de la prestacin, el acreedor solamente incurrir en mora
34

cuando sea interpelado por aquel para que reciba el pago o preste la
cooperacin necesaria. Por excepcin no ser necesaria la interpelacin
cuando:
1. El acreedor hubiese manifestado con anterioridad su voluntad de no
recibir el pago.
2. El requerimiento se hiciese imposible por culpa del acreedor.
La mora del acreedor debe serle imputable por culpa o por dolo, pues
aunque la ley nada diga al respecto no puede haber responsabilidad si el
retardo en recibir la prestacin es ajeno al acreedor.
Los efectos de la mora del acreedor se inducen analgicamente de los
efectos de la mora del deudor:
1) responsabilidad del acreedor por los daos que cause al deudor la no
recepcin de la prestacin.
2) El deudor se libera de los riesgos de la cosa debida que estaban a su cargo
como dueo de la misma antes de la tradicin, se trasladan al acreedor.
3) Se suspende el curso de los intereses que estaban a cargo del deudor.
Cesa la mora del acreedor:
1) si el acreedor acepta la prestacin despus de estar en mora.
2) Por renuncia expresa o tacita del deudor.
3) Cuando la obligacin se extingue por cualquier causa, sin perjuicio de
los efectos de la mora del acreedor antes de la extincin.
4) Cuando la obligacin se extingue por efecto del pago por consignacin
que tiene el derecho de efectuar el deudor en todos los casos en que el
acreedor se resista al cumplimiento de la obligacin o por su culpa no
pudiese efectuarse. (art 757 inc. 1 y 3)
2. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO
Existe inejecucin total de la obligacin con carcter de absoluta y
definitiva en los siguientes casos:
A) PRESTACIN IMPOSIBLE. La responsabilidad del deudor existir
solamente si la inejecucin total es imputable al deudor por su culpa o dolo, o
si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor,
sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos
vengan, o sea por haberse constituido en mora (art. 889, Cd. Civ.).
Si la inejecucin no se produce en las condiciones mencionadas la
obligacin se extingue sin responsabilidad para el deudor (art. 888, Cd.
Civ.).
La prestacin resulta imposible:
1) Si la obligacin es de dar cosa cierta y sta se pierde (art. 890, Cd.
Civ.), y slo se entender prdida en el caso que se haya destruido
completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya
desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia (art. 892, Cd.
Civ.). Lo mismo se considera imposible la ejecucin si la cosa cierta que era
objeto de la prestacin ha salido del patrimonio del deudor, como por ejemplo
si ste enajena a otro el inmueble que tena prometido en venta y le hace
tradicin (arts. 577, 3265 y 3269, Cd. Civ.).
35

2) Si la obligacin es de hacer o de no hacer y se hace fsicamente

imposible como si el deudor tuviese un impedimento fsico que lo inhabilite, o
legalmente imposible si el impedimento es de orden legal. Lo mismo se
considerar imposible el hecho o la abstencin si el deudor se resistiere a
cumplir la obligacin y fuere necesario ejercer violencia fsica contra su
persona para lograr la ejecucin (art. 629, Cd. Civ.).
En todos los casos en que el acreedor puede obtener el cumplimiento
especfico de la obligacin por un tercero, podr aqul considerar la
obligacin de ejecucin imposible y reclamar los daos e intereses
compensatorios.
La ejecucin de la prestacin por un tercero en los casos en que ello fuere
posible, como si se tratara de un hecho fungible o subrogable, o de entregar
cosas fungibles o no fungibles determinadas slo por el gnero, u
obligaciones de dar sumas de dinero, constituye una facultad del acreedor.
B) CUMPLIMIENTO IRREGULAR O DEFECTUOSO. Por asimilacin
tambin se considera que existe inejecucin total aunque exista un
cumplimiento irregular o defectuoso que el acreedor no est en el deber de
aceptar. El pago debe hacerse con observancia de lo estipulado en cuanto a
modo, tiempo y lugar (arts. 740, 747 y 750, Cd. Civ.).
El artculo 625 del Cdigo Civil fija estos principios en cuanto a las
obligaciones de hacer, disponiendo: El obligado a hacer, o a prestar algn
servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue
la intencin de las partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo
hiciera, se tendr por no hecho, o podr destruirse lo que fuese mal hecho.
Es decir que cuando el deudor ejecuta mal la prestacin por no ajustarse a
las circunstancias que deba tener en cuenta por haber sido convenidas o
realiza una ejecucin incompleta, existe inejecucin total que debe resolverse
en el pago de los daos e intereses compensatorios.
Sin embargo, el derecho del acreedor a rechazar la mala ejecucin no
constituye una facultad absoluta que puede ser ejercida al solo arbitrio de
aqul.
Si se tratara de pequeas imperfecciones juzgadas con un criterio
adecuado de razonabilidad habra que rechazar la oposicin del acreedor a
dar por ejecutada la prestacin, hallando ste suficiente satisfaccin con el
resarcimiento del dao que resulte por la necesidad de corregir aquellos
defectos. As el acreedor podr negarse a pagar el dao proporcional a esas
deficiencias o hacer ejecutar las reparaciones por un tercero a cuenta del
deudor y demandar a ste por daos y perjuicios.
En cambio carece de todo derecho a indemnizacin el acreedor que ha
consentido sin salvedad alguna la variante en la ejecucin, y el que no ha
sufrido menoscabo a causa de la variante aludida.
La actitud del acreedor que pretende la destruccin de lo mal ejecutado
cuando el defecto es de poca importancia constituye un ejercicio abusivo de
su derecho (art. 1071, Cd. Civ.), pues el inters del acreedor no puede
considerarse insatisfecho por un defecto menor fcilmente subsanable.
Adems, de ese modo o sea negando el derecho a tener por no ejecutada la
obligacin e impidiendo destruir lo hecho en tal caso , se evita el sacrificio
de los valores econmicos en juego cuya conservacin interesa a la sociedad.
36

C) CUMPLIMIENTO TARDO. Tambin existe inejecucin total cuando el

cumplimiento tardo de la obligacin careciera de inters para el acreedor.
Esta situacin se presenta en todos los casos de plazo esencial, o sea cuando
la designacin del tiempo en que la obligacin deba cumplirse fue un motivo
determinante por parte del acreedor (anterior redaccin del inc. 2 del art.
509, Cd. Civ.). En este caso no puede hablarse de mora pues la prestacin,
aunque susceptible de cumplirse en cuanto al deudor, no lo es en relacin al
inters del acreedor que constituye un factor decisivo en la constitucin de la
obligacin.
Esta facultad del acreedor para realizar la prestacin tarda,
completamente intil a causa del retardo, no ha sido expresamente
reconocida en nuestra legislacin, pero es aceptada por la doctrina.
En otras legislaciones se confiere al acreedor el derecho a rechazar la
prestacin debida y a pedir indemnizacin por incumplimiento, cuando por
consecuencia de la mora la prestacin carece ya de todo inters para l.
D) OBLIGACIN DE NO HACER. En las obligaciones de no hacer, en
principio y contrariamente a lo que ocurre en las de hacer, no es necesaria la
interpelacin para que el deudor incurra en incumplimiento. Los autores al
fundar esta opinin sealan que la constitucin en mora tiene por objeto
comprobar el retardo del deudor y tal comprobacin no tiene finalidad en las
deudas de abstencin, pues si el deudor hizo aquello que le estaba vedado,
no ha habido propiamente retardo sino incumplimiento.
3. INIMPUTABILIDAD DE LA INEJECUCIN
A) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. El caso fortuito o fuerza mayor
interrumpe el nexo causal y ubica la causa del dao fuera de la rbita de
actuacin del deudor. Por consecuencia, el deudor no ser responsable de los
daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la
obligacin en tal caso (art. 513, Cd. Civ.), extinguindose el vnculo (arts.
724 y 888, Cd. Civ.), no slo para el deudor sino tambin para el acreedor
(art. 895, Cd. Civ.).
B) IMPREVISIN. La teora de la imprevisin incorporada al ordenamiento
jurdico por la reforma del artculo 1198 del Cdigo Civil (ley 17711) atribuye
al deudor una facultad para demandar la extincin de la obligacin y su
consiguiente liberacin sin responsabilidad.
Orgenes y desenvolvimiento de la teora: en el derecho romano era
desconocida, aunque el principio fue expuesto por los jurisconsultos en casos
particulares. La teora fue introducida por el derecho cannico en relacin al
concepto de usura que compendia toda ventaja injusta incluida aun en
contratos libremente celebrados. Se extendi despus por Alemania e Italia
durante el siglo XVIII, sin embargo a fines de ese siglo prevaleci a favor de
las teoras liberales de la poca, el principio de autonoma de la voluntad y el
consiguiente respecto a la palabra empeada, aun sobre los principios de la
buena fe. La legislacin de emergencia dictada en Francia como motivo de la
Primera Guerra Mundial contempla la aplicacin de la teora para corregir el
desajuste de los contratos producidos por las nuevas circunstancias. El
cdigo polaco ha incorporado la teora en el artculo 269 y tambin el Cdigo
Italiano de 1942 en el artculo 1467.
CAPTULO IX - DAO
37

CONCEPTO. Nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades e

invadir la ajena. Si ello ocurre se configura el dao en sentido lato, pero
cuando la lesin recae en los bienes que constituyen el patrimonio de una
persona, la significacin del dao se contrae y se concreta en el sentido
estricto de dao patrimonial.
Si se causa un dao no justificado a un tercero menoscabando su
patrimonio, es conforme al sealado principio de justicia que el autor
responda mediante el debido resarcimiento que ha de restablecer el
patrimonio a su estado anterior. Este deber de resarcir es lo que actualmente
se llama responsabilidad civil.
Si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil, circunscribimos esta
nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando
ellos se traducen en un dao material, o sea susceptible de valor econmico;
bien entendido que la nocin de responsabilidad abarca un sector ms amplio
en el mbito de la moral y del derecho.
Con este enfoque no hay responsabilidad civil si no hay dao causado, es
decir que no se puede imponer la sancin resarcitoria donde no hay dao que
reparar. El dao es entonces un elemento del acto ilcito sin el cual no existe
la responsabilidad civil.
El artculo 1067 del Cdigo Civil dice: No habr acto ilcito punible para
los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior
que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa
o negligencia.
Sin embargo puede haber dao causado sin deber de responder. Desde ya
que si el dao se lo ha causado la propia vctima no se puede hablar de
responsabilidad: slo nos referimos al dao ajeno.
I. DAO JUSTIFICADO
Hay hiptesis de daos a terceros que no engendran responsabilidad civil
cuando el dao est legalmente justificado. Por ejemplo, est justificado el
dao en el sentido de que no debe repararse, en los casos siguientes:
INIMPUTABILIDAD. Cuando causa el dao un sujeto inimputable por
carecer de discernimiento, salvo la solucin de equidad contenida en el
artculo 907 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17711. Son inimputables
el menor de diez aos, el demente que no acta en un intervalo lcido, y
cualquiera que ejecuta el acto accidentalmente privado de razn (art. 921,
Cd. Civ.), siempre que no haya llegado voluntariamente al estado de
inconsciencia, como en el caso de ebriedad (Part. 1070, Cd. Civ.)
INCULPABILIDAD. Cuando el autor acta con voluntad viciada por el error
o la violencia que excluyen radicalmente toda culpa.
INCAUSALIDAD. Se interrumpe el nexo causal cuando sobreviene en la
relacin de causalidad un hecho ajeno a la rbita de actuacin del presunto
autor, como un caso fortuito o fuerza mayor, un hecho de un tercero por el
cual aqul no debe responder, o resulta de la exclusiva culpa de la propia
vctima.
JUSTIFICACIN DEL HECHO. Cuando el dao es causado por un hecho
justificado por la ley o por el consentimiento de la vctima.
A) POR LA LEY
38

a) ESTADO DE NECESIDAD. La cuestin se plantea cuando una persona

para salvarse a s misma o a otro, o sus propios bienes o los ajenos, daa a un
tercero. Para algunos autores quien as procede comete un acto ilcito y debe
reparar el dao causado.
Para otros, que son mayora, la accin necesaria no tiene por mvil inferir
agravio, ni ste se realiza por culpa o imprudencia, sino en razn de una
causa extraa a su autor, cerrndole todo camino para salvar su persona o
bienes o los de un tercero; por ello, no puede ser considerado un acto ilcito
sino el ejercicio de una facultad legtima sometida a ciertas condiciones
necesarias.
Esas condiciones son las siguientes, segn la doctrina predominante: que
se haya llegado al estado de necesidad sin culpa del autor del hecho; que el
riesgo no se pueda evitar de otra manera que ocasionando dao al tercero; el
peligro debe ser inminente y actual, no bastando la eventualidad de un dao;
el dao causado deber ser menor cualitativa y cuantitativamente que el que
se pretende impedir.
b) LEGTIMA DEFENSA. Nuestro Cdigo no contiene ninguna norma que
justifique el dao causado en legtima defensa. Sin embargo, ella est
expresamente autorizada por la ley como medio de defensa privada de la
posesin (art. 2470, Cd. Civ.) y constituye adems suficiente justificacin
por aplicacin de la norma contenida en el artculo 34, inciso 6 del Cdigo
Penal.
Las condiciones que debe reunir la legtima defensa para ser tal, son las
siguientes: agresin ilegtima, o sea injusta, es decir, aunque provenga de
quien carece de voluntad, y recaiga sobre la persona o los bienes materiales
o morales de quien se defiende; el ataque debe ser presente, o sea
comenzado y no terminado; debe haber necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresin, es decir proporcionado a la
gravedad de sta; finalmente, no debe haber provocacin por parte de quien
se defiende.
c) AUTOAYUDA. Esta es la expresin jurdicamente controlada de hacerse
justicia por mano propia. Si bien el Cdigo Civil no contiene ninguna norma
expresa, como tampoco en relacin al estado de necesidad y la legtima
defensa, que establezca esta causa de justificacin, constituye sin duda
aplicacin del principio lo dispuesto en el artculo 2517 del Cdigo Civil, en
cuanto faculta al propietario de un predio para remover sin previo aviso las
cosas que se hubieren puesto en el mismo, sin su consentimiento, y ms
claramente an la ltima parte del artculo 2470 del Cdigo Civil que,
articulando la defensa extrajudicial de la posesin faculta al desposedo para
recobrar la posesin de propia autoridad sin intervalo de tiempo ( in
continenti ), con tal que no exceda los lmites de la propia defensa, y, bien
entendido, como lo dice el artculo un poco antes refirindose a sta, en los
casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde. Se
encuentra as legitimado el dao que se causa al ejercitar por mano propia la
justicia privada.
d) EJERCICIO DE UN DERECHO. Expresa el artculo 1071 del Cdigo Civil,
despus de la reforma introducida por la ley 17711: El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede
constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de
39

los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres.
Si el titular de un derecho lo ejerce regularmente dentro de las pautas que
seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma citada,
y a causa de ello causa a otro un perjuicio, no existe deber alguno de
repararlo. El dao est justificado y no hay responsabilidad para quien lo
caus.
B) POR EL CONSENTIMIENTO DEL DAMNIFICADO
a) CONSENTIMIENTO EXPRESO: Clusulas de irresponsabilidad. Dispensa
del dolo y de la culpa.
b) CONSENTIMIENTO TCITO: Aceptacin de riesgos. Se habla en general
de aceptacin de riesgos, aludiendo al consentimiento tcito que la vctima
parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno conocimiento,
asume el riesgo de sufrir un dao. Ello tendra el valor de una convencin
sobreentendida con otra persona, por la cual aqulla renuncia por anticipado
a reclamar eventualmente una indemnizacin. Analizaremos los casos ms
corrientes para establecer si en todos ellos quien se expone y asume
voluntariamente el peligro debe soportar o no el dao sufrido.
1) Actos de abnegacin o altruismo
Es el que ejecuta una persona que, en ausencia de toda obligacin jurdica,
acepta deliberadamente el sacrificar espontneamente su vida, para prestar
auxilio a otro.
El acto aparece caracterizado por las circunstancias siguientes: necesidad
en que otro se encuentra de ser auxiliado; intervencin voluntaria del
salvador; inexistencia de obligacin legal de auxiliar; riesgo grave para su
vida e integridad.
La omisin del auxilio no expone al delito de abandono de personas (art.
108, Cd. Pen.), porque la obligacin de prestar el auxilio necesario a toda
persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera se impone
cuando ello pudiese hacerse sin riesgo personal para el salvador.
El acto de abnegacin es, por lo tanto, espontneo. Siendo as, el dao que
sufre el salvador es la consecuencia de su propio hecho, por lo cual,
aparentemente, carecera de accin indemnizatoria conforme a la regla
volenti non fit iniuria, cuya traduccin normativa est contenida en el artculo
1111 del Cdigo Civil, que dispone: El hecho que no causa dao a la persona
que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad
alguna. Es, sin embargo, generalmente admitido que quien se expone
voluntariamente a un peligro para alejar a otra persona de un riesgo
considerable e inminente no incurre en culpa.
El acto para no ser reputado culpable debe cumplir determinadas
condiciones que lo califican: as, el acto de abnegacin no importar culpa
para su autor, aunque fuese temerario, siempre y cuando hubiese cierta
proporcin entre el valor del bien amenazado y el arriesgado en su salvacin,
y concordancia entre el resultado tenido en vista y los medios de que se
dispona.

40

Dadas las condiciones en que el acto de arrojo generalmente se produce, no

puede llegarse al extremo de exigir en el salvador una previa evaluacin de
las circunstancias, y conforme a ellas, una reflexiva decisin para que a la
par que logre xito en su abnegado propsito, no se encuentre en situacin
de no poder pedir reparacin por el dao que eventualmente sufra.
Como bien lo seala TRIGO REPRESAS, la apreciacin de la actuacin del
salvador es algo que debe quedar al criterio del juez por la infinita variedad
de casos y matices que puedan presentarse; pero, en nuestro derecho, puede
servir de instrumento de interpretacin la norma del artculo 512 del Cdigo
Civil.
En cuanto a la reparacin del perjuicio, cabe hacer una distincin segn
que exista un responsable de la situacin de peligro, o no. En el primer caso,
la accin de la vctima deber dirigirse contra ste; en el segundo, el
salvador puede hacerse indemnizar por la persona socorrida.
2) Participacin en una competencia riesgosa
Por ejemplo, si una persona acepta acompaar a un corredor de
automviles en el curso de una competencia, o interviene en un match de
box, o en un partido de ftbol o de rugby; y resulta lesionada como
consecuencia de esa participacin, tiene derecho a reclamar indemnizacin
habiendo voluntariamente intervenido y asumido de ese modo los riesgos
propios de esas actividades? Puede entenderse que ha consentido
tcitamente en dispensar toda culpa ajena?
La respuesta se puede dar distinguiendo entre los riesgos que son propios
de la actividad que la vctima comparte, de aquellos otros extraordinarios, y
que no se producen normalmente en la actividad de que se trata.
En el primer caso, se podr decir que la vctima acept tales riesgos y, por
lo tanto, ninguna responsabilidad existe a cargo de otro: aqulla soportar
todo el dao. Ms an, podr decirse que no hay culpa alguna de la vctima
que participa en una competencia ms riesgosa, pero normal y regularmente
dispuesta y controlada; ni del causante del dao que desarroll una actividad
normal dentro del riesgo propio de la misma.
Otra solucin cabe si el riesgo ha sido extraordinario porque el autor del
dao excedi los lmites de lo que constituye la ley del juego. En tal caso,
probada la culpa del autor, la vctima tendr derecho a ser indemnizada.
No hay responsabilidad para el boxeador que lesiona a su contrincante con
un golpe rudo y efectivo, pero lcito dentro de la reglamentacin respectiva.
En cambio deber responder si intencionalmente o con reiterada torpeza
aplica golpes bajos prohibidos y determina una grave lesin interna a su
rival.
3) Caso del transporte benvolo
Se comprende dentro de concepto de transporte benvolo, gracioso o de
complacencia, aquellos casos en que el conductor, dueo o guardin del
vehculo invita o consiente en llevar a otra persona, por acto de mera cortesa
o con la intencin de hacer un favor, sin que el viajero se encuentre obligado
a efectuar retribucin alguna por el transporte.
Si el viajero transportado en las condiciones que estamos considerando,
sufre un perjuicio originado en un accidente, tendr que colocarse en el
41

terreno de la responsabilidad extracontractual para obtener la reparacin del

dao. As lo tiene resuelto una reiterada jurisprudencia de nuestros
tribunales. Esta interpretacin favorece la situacin del conductor benvolo,
cuya culpa no se presumir por aplicacin del artculo 184 del Cdigo de
Comercio, sino que deber ser probada (art. 1109, Cd. Civ.) sin que pueda
invocarse por la vctima el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. Civ.,
reformado por la ley 17711), ya que aqul no se hallaba fuera del vehculo,
sino que era desplazado dentro de ste por la accin del conductor.
No se comprende en el supuesto analizado, el caso de quien sube
clandestinamente a un vehculo y mientras es transportado sufre un dao. El
viajero clandestino no ha contado con el consentimiento del conductor para
subir al vehculo y, por lo tanto, el dao que eventualmente pueda sufrir es
consecuencia exclusiva de su propia culpa (art. 1111, Cd. Civ.).
II. DAO RESARCIBLE
CONCEPTO. El dao como elemento del acto ilcito, es decir, en relacin a
la responsabilidad civil de que estamos tratando, significa el menoscabo que
se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos
que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al
honor o a las afecciones legtimas (dao moral).
A) DAO PATRIMONIAL
El artculo 1068 del Cdigo Civil define as el dao patrimonial: Habr
dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades.
El dao patrimonial est integrado por dos elementos: el dao emergente, o
sea el perjuicio efectivamente sufrido, y el lucro cesante, es decir la ganancia
de que fue privado el damnificado. Estos conceptos estn dados en el artculo
1069 del Cdigo Civil, con referencia a los actos ilcitos, y en el artculo 519
de ese Cdigo se reproduce la misma idea, aludindose all a los daos e
intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero,
como se dice en el encabezamiento del Ttulo III de la Seccin 1 del Libro II.
El dao emergente comporta un empobrecimiento del patrimonio en sus
valores actuales, sea por la ejecucin del acto ilcito o por la inejecucin de la
obligacin a debido tiempo. El lucro cesante consiste en la frustracin de una
ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto
ilcito, o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento.
En uno u otro caso se impide el enriquecimiento legtimo del patrimonio.
1. REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE
El dao patrimonial en funcin de los dems elementos del acto ilcito debe
tambin reunir ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello
estamos diciendo que no basta un dao cualquiera para que el autor del acto
ilcito o, en su caso, el deudor, se vea constreido a resarcir. Este dao debe
ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un inters legtimo
del damnificado.
a) Dao cierto

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La existencia del dao, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe
ser constatada para poder condenarse al pago de la indemnizacin
correspondiente. La nocin de dao cierto se opone a la de dao hipottico o
eventual; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a
reclamar resarcimiento, a menos que por ello mismo sea cierta (aceptado por
la legislacin moderna, considerado como perdida de chance (dao actual y
cierto susceptible de ser indemnizado)
El dao cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto
tuviese por consecuencia la destruccin o deterioro de una cosa. Puede
tambin ser futuro y determinable, y la certidumbre consiste en tal caso en la
necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilcito o en la prolongacin
inevitable del dao actual. Como si la lesin en una pierna hiciese necesaria
la amputacin de la misma y la posterior colocacin de una prtesis.
El perjuicio no deja de ser cierto por no ser actual ni ser lquido. Puede ser
dao futuro. Es decir no realizado aun al momento del hecho o aun al
momento de la sentencia. Ese dao futuro es indemnizable si es cierto y su
monto debe ser determinado o apreciado judicialmente.
b) Subsistente
El dao no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser
resarcido; si as fuera, se imponen algunas previas distinciones, para
establecer si corresponde o no que el autor del acto ilcito deba asumir la
reparacin.
Si el responsable ha indemnizado todo el dao ste habra desaparecido y
la obligacin habra quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo
equivalente, segn el caso.
Si la propia vctima ha transformado el dao en su entidad, costeando la
reposicin o reparacin de la cosa destruida o deteriorada, el dao subsiste
en el patrimonio de aqulla y debe ser indemnizado. En el patrimonio vuelve
a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aqul ha disminuido
exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello.
El dao puede haber sido reparado por un tercero. En tal caso se producen
los efectos de la subrogacin, que al extinguir la obligacin en relacin al
acreedor (damnificado) que obtiene satisfaccin, deja subsistente el vnculo
con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al tercero (acreedor
subrogado) la misma suma que ste desembols para desinteresar a aqul
(arts. 727 y 768, inc. 3, Cd. Civ.).
Si el damnificado ha contratado un seguro contra daos cubriendo bienes
de su patrimonio, no puede decirse que el dao causado por un tercero sobre
esos bienes desaparece cuando el asegurador paga al asegurado, vctima del
hecho, la indemnizacin estipulada. El dao queda subsistente a los fines del
resarcimiento por el autor del acto ilcito porque la indemnizacin recibida
por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las
primas pagadas por aqul.
El responsable no puede alegar la extincin de su obligacin, pues no le es
dado invocar los efectos de un contrato en el que no fue parte (art. 1199,
Cd. Civ.). En cambio el asegurador podr reclamar la restitucin de lo
pagado, si por haber indemnizado el dao el autor del hecho, el perjuicio que
era la causa de aquel pago ha desaparecido (art. 793, Cd. Civ.).
43

Lo comn es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las

sumas pagadas al asegurado, invocando la subrogacin que le acuerda el
artculo 80 de la Ley de Seguros 17418 y que constituye una clusula de
estilo en las plizas de seguro.
En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de accidentes
personales, tal subrogacin no se produce en el caso de que el asegurador
pague la suma estipulada con motivo del siniestro producido por el hecho de
un tercero responsable.
En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas
percibidas del asegurador las que debe el responsable en concepto de
indemnizacin, sin que cuadre repeticin alguna por parte de aqul como en
el supuesto del seguro de daos.
La razn radica en que en este ltimo, percibida la indemnizacin de manos
del responsable, el pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el
dao, en tanto que en el seguro de personas ello no ocurre porque no se
persigue con l una indemnizacin sino que constituye un contrato de
previsin. En este ltimo caso la suma que se paga por muerte o invalidez no
est en relacin con el dao sufrido sino con el monto de las primas
contratadas.
Cuando acciona una compaa aseguradora en razn de lo dispuesto en el
art. 80, prr. 1, de la ley 17418, corresponde considerar la posible
depreciacin de la moneda.
c) Personal
El dao debe ser propio de quien reclama la indemnizacin. Nadie puede
pretender ser indemnizado de un dao sufrido por otro, aunque derive ste
del mismo acto ilcito que perjudic a aqul.
El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce
cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es
a la vez vctima del hecho, y es indirecto cuando el acto ataca los bienes o la
persona de la vctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta
damnificado. Por ejemplo, es dao directo el que sufre la vctima de lesiones
que debe realizar gastos para atender su curacin; en cambio, es dao
indirecto el que sufre cualquier persona que realiza gastos para atender la
curacin de otro que ha sido vctima de un accidente.
El dao personal, ya sea directo o indirecto, debe resarcirse por el
responsable de un acto ilcito. As lo establece el artculo 1079 del Cdigo
Civil: La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo
respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino
respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una
manera indirecta.
En cambio, el dao personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de
incumplimiento de un contrato. El deudor slo debe resarcir los daos que
experimenta el acreedor y no los que indirectamente puedan sufrir otras
personas ajenas al vnculo contractual, salvo que la inejecucin configure a la
vez un delito del derecho criminal (art. 1107, Cd. Civ.), pues en tal caso
podran ser aplicables los principios de la responsabilidad extracontractual.
Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadera en el
tiempo estipulado el comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien
44

se la vendi, solamente aquel adquirente y no este ltimo puede invocar un

dao personal contra el vendedor incumpliente.
d) Inters legtimo
La lesin de un inters cualquiera no es suficiente para legitimar el dao
resarcible. Ese inters debe ser tutelado por la ley; no basta un inters de
hecho, debe ser un inters jurdico. Desde ya que la lesin de un inters
contrario a la ley o ilegtimo no merece proteccin.
Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su
cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del
negocio ilcito.
Aunque su inters no sea ilcito, tampoco puede reclamar daos y
perjuicios el beneficiario de peridicas limosnas, al autor del homicidio de
quien se las daba.
La cuestin es motivo de controversia en la doctrina nacional.
La Cmara Nacional Civil en pleno (4-IV-1995) estableci que se
encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del
dao patrimonial causado por la muerte de uno de ellos como consecuencia
de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen (L.L., t.
1995-C, pg. 642).
DIFERENTES CLASES DE DAOS
Segn que los daos se originen en la inejecucin de un contrato o en un
acto ilcito, se pueden considerar distintas clases de daos, algunos propios
de uno y otro tipo de responsabilidad y otros comunes a ambas.
a) Daos en la responsabilidad contractual
1) DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO. Segn la causa que determina
el dao, ste puede ser compensatorio o moratorio.
Si el incumplimiento del contrato es definitivo, el dao es compensatorio
por involucrar todo el menoscabo patrimonial que se produce. En tal caso la
indemnizacin entrar en sustitucin de la prestacin originaria.
Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecucin, el
dao es moratorio y comprende el perjuicio que cause al acreedor la demora
en cumplir su obligacin.
2) DAO INTRNSECO Y DAO EXTRNSECO. Dao intrnseco es el que se
produce en relacin al objeto mismo de la prestacin. Dao extrnseco es el
que eventualmente sufre el acreedor en otros bienes distintos del objeto de la
prestacin.
3) DAO COMN Y DAO PROPIO. El dao comn es el que habra
experimentado cualquier persona con motivo del incumplimiento de la
obligacin. Dao propio es el que sufre una persona determinada por
circunstancias que le son particulares.
La falta de entrega por el vendedor de una heladera, configura como dao
comn la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera aumentado;
pero si el comprador es un comerciante que vende refrescos, se configura un
dao propio por la imposibilidad de realizar su negocio.
45

El dao comn siempre es objeto de reparacin, no as el dao propio, que

slo debe incluirse en el resarcimiento si fuera conocido del deudor al
contraerse la obligacin.
b) Daos en la responsabilidad extracontractual
4) DAO DIRECTO Y DAO INDIRECTO. Existen dos distintas acepciones
en relacin a esta clasificacin.
Por una parte, aquella a que nos hemos referido al tratar del dao personal
(supra, nro. 336). Se trata del dao en relacin a los sujetos legitimados para
reclamar indemnizacin: es directo si lo reclama la vctima del hecho; es
indirecto si lo reclama otra persona distinta de la vctima que ha sufrido
perjuicio en un inters propio y legtimo. Tal la hiptesis prevista en el
artculo 1079 del Cdigo Civil.
Por otra parte, se considera el dao como directo o indirecto, segn que la
lesin recaiga en las cosas de su dominio o posesin, es decir, directamente
en el patrimonio de la vctima, o indirectamente se refleja en el mismo por el
mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades, tal como lo expresa
el artculo 1068 del Cdigo Civil.
c) Daos en ambas responsabilidades
1) DAO INMEDIATO Y MEDIATO. Se identifica el concepto con el de
consecuencias inmediatas y mediatas definidas en el artculo 901 del Cdigo
Civil.
Las primeras son las que resultan segn el curso natural y ordinario de las
cosas; las segundas son las que resultan de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto.
2) DAO PREVISTO E IMPREVISTO: PREVISIBLE O NO. Daos previstos
son los que el deudor o el autor del acto ha considerado posibles al contraer
la obligacin o ejecutar el acto. Daos imprevistos son los que no han sido
considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuacin concreta del
sujeto.
3) DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL. El dao actual y el dao futuro
llenan el requisito de ser ciertos para atribuir al dao la calidad de
indemnizable (ver supra, nro. 324).
4) PRDIDA DE UNA CHANCE. Cuando como consecuencia del
incumplimiento de un contrato o de la comisin de un acto ilcito, sea el
acreedor o la vctima, se ven privados de obtener una ganancia probable o de
evitarse un perjuicio conjurable, corresponde alguna indemnizacin a cargo
del responsable? En otras palabras, la prdida de una chance es un dao
cierto o debe considerarse eventual y, por lo tanto, no susceptible de
resarcimiento?
Por ejemplo: si el deudor enva al acreedor tardamente un caballo de
carrera y pierde por ello la oportunidad de disputar un premio, o si el caballo
es muerto por alguien cuando se hallaba ya inscripto para intervenir en una
carrera. O si un abogado o procurador deja vencer un trmino y consiente
por ello una sentencia adversa a su cliente, se debe indemnizar en estos
casos?
En la doctrina nacional la opinin es tambin favorable, y la jurisprudencia
nacional se ha inclinado a admitir el resarcimiento en varios casos en que se
46

plante la cuestin acerca de la prdida de una chance o probabilidad de una

ganancia.
La prdida de una chance en el incumplimiento contractual malicioso o
doloso, es una consecuencia mediata previsible y por lo tanto resarcible
solamente en ese caso conforme con lo dispuesto en el artculo 521 del
Cdigo Civil.
La prdida de la chance matrimonial ha sido algunas veces motivo de
aceptacin como circunstancia susceptible de resarcimiento en cuanto dao
material o patrimonial.
Bustamante Alsina coincide con Orgaz, en que el matrimonio es una
institucin de elevado carcter espiritual y moral, y que, por consiguiente, no
debe computarse ningn clculo de valor patrimonial en el acto de su
celebracin. Por consiguiente, no puede admitirse que la frustracin de unas
nupcias esperadas, pueda abrir un captulo de resarcimiento por la
invocacin de un pretendido dao material. Otra cosa es el dao moral, y all
s, la prdida o disminucin de una chance matrimonial debe ser tenida en
cuenta, sin distincin entre el hombre y la mujer.
5) OTRAS CLASES DE DAOS. La responsabilidad precontractual puede
dar lugar a la indemnizacin del dao al inters negativo o de confianza. Esta
clasificacin, que ubica enfrente de este ltimo el llamado dao al inters
positivo o de cumplimiento, la hemos tratado antes y all nos remitimos.
Finalmente la clasificacin del dao en patrimonial y dao moral, nos lleva
a considerar separadamente el dao moral, dadas las particularidades de
este ltimo.
3. PRUEBA DEL DAO
Al actor le incumbe la prueba de los hechos constitutivos del derecho que
invoca en la demanda. En consecuencia, al damnificado que pide el
resarcimiento le corresponde probar la existencia del dao y la cuanta del
mismo.
Probado el dao y no habindose establecido su monto por una prueba
indirecta, no corresponde el rechazo de la accin sino que quedara al
prudente criterio judicial la fijacin del mismo, segn lo que dison el
artculo 166 de la ley 17454, reformada por la ley 22434 (CPCCN).
4. DETERMINACIN DEL DAO
a) MODIFICACIONES INTRNSECAS. El dao que debe indemnizarse es el
que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago.
Entretanto, el dao originariamente causado puede experimentar
modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten.
Las modificaciones computables son solamente las intrnsecas, o sea las
que experimenta el proceso normal de los elementos constitutivos del dao.
No deben tomarse en cuenta las modificaciones extrnsecas, que son las
ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta as alterado por
circunstancias externas al mismo.
Por ejemplo: si con motivo de un accidente de trnsito una persona sufre
una fractura en una pierna y su posterior tratamiento mdico produce la total
recuperacin de su funcin, existe all una modificacin intrnseca del dao,
que produce una disminucin del mismo. Si, por el contrario, las condiciones
47

de la vctima no favorecen la curacin y el proceso de la lesin lleva a la

amputacin total del miembro, existe all una agravacin del dao por la
incapacidad definitiva sobreviniente. Tales alteraciones son notoriamente
intrnsecas.
Pero si con motivo de la incapacidad definitiva de la vctima, sta recibe el
beneficio de una pensin o percibe un seguro por accidentes personales que
disminuye la repercusin patrimonial de las consecuencias de su
incapacidad, sern estas modificaciones extrnsecas no computables para la
determinacin del dao resarcible.
Las alteraciones en el valor de la moneda no constituyen modificaciones del
dao, sino que son un factor que incide sobre su valuacin, es decir sobre la
suma de dinero que forma la indemnizacin correspondiente. Por ello, las
alteraciones en el valor de la moneda deben tomarse en cuenta para fijar la
indemnizacin (infra, nro. 434).
Pero si las modificaciones intrnsecas del dao deben computarse en la
sentencia, ellas deben haber sido oportunamente reclamadas por el
interesado antes de dictarse el pronunciamiento. Si, por ejemplo, el
damnificado no ha demandado la indemnizacin por el lucro cesante, no
puede pretender despus invocar una agravacin de ste por una mayor
prdida de utilidades sobrevinientes.
b) COMPENSACIN DE BENEFICIOS. La vctima no debe enriquecerse a
expensas del responsable, o sea que el acto ilcito no debe ser una fuente de
lucro para la vctima: sta debe obtener el resarcimiento integral del dao
causado, pero no ms.
Se impone entonces la necesidad de determinar la medida del perjuicio que
experimenta el patrimonio del damnificado, computando las consecuencias
perjudiciales del acto, pero tambin las beneficiosas que hubieren resultado
eventualmente del mismo.
El balance dar un resultado neto, despus de compensar los rubros
favorables y desfavorables de las secuelas del acto ilcito; esa operacin
jurdicamente valiosa es lo que se llama compensacin de beneficios o
compensacin del lucro con el dao (compensatio lucri cum damno), que no
es tcnicamente aquella compensacin que se legisla (art. 811, Cd. Civ.)
como un modo extintivo de obligaciones, pero que dar sin embargo como
resultado el dao que el responsable debe indemnizar.
sta, as llamada compensacin de beneficios, no requiere una norma legal
especfica que la imponga, pues se trata del proceso natural que conducir a
la determinacin del dao resarcible, o sea del menoscabo que en definitiva
deriva para el patrimonio de la vctima como efecto de la accin ilcita.
Sin embargo, algunas ventajas que de un modo ocasional se vinculen con el
hecho ilcito, no pueden ser computadas para disminuir el dao, como
veremos. De all que se puede afirmar que sin agravar la condicin del
responsable, la vctima puede encontrar en el hecho de aqul la ocasin de
un lucro o beneficio.
En consecuencia, conviene dar algunas precisiones para hallar las pautas
que permitan la compensacin del beneficio con el dao.
En primer lugar debe existir una conexin causal del beneficio y el dao
con el mismo acto ilcito. De otro modo queda descartada toda posibilidad de
48

que se plantee la cuestin de la compensacin, pues se tratara de dos hechos

desvinculados entre s que produciran automticamente sus respectivos
efectos.
En segundo lugar el acto ilcito debe ser la causa tanto de los daos como
de los beneficios a compensar, y no meramente la ocasin de que stos se
produzcan. El lucro que se produce con ocasin del acto, pero que no es
causado o determinado por l, constituye una ventaja para la vctima que
tiene el derecho de conservar por ser virtualmente extraa al hecho que
caus el perjuicio.
El lucro causado por el acto ilcito tanto puede consistir en la obtencin de
una ganancia, como en evitar un desembolso.
Se ha decidido que en la indemnizacin a favor del locador de obra, por
ruptura del contrato, debe descontarse el beneficio que el trabajador puede
obtener verosmilmente de la aplicacin de su capacidad de trabajo que ha
quedado liberada.
Lo mismo sucede cuando al fijarse la indemnizacin por el dao causado al
dueo de un automvil que lo utilizaba para el ejercicio de su profesin de
mdico o corredor de comercio al ser privado del uso, y debiendo
reembolsrsele los gastos de alquiler de otro vehculo, se le descuenta por
compensacin el beneficio que representa para la vctima no haber hecho
gastos de combustible, etctera, para el uso de su propio vehculo.
En cambio, se ha considerado que son acumulables con la indemnizacin
los siguientes beneficios: liberalidades, suscripciones pblicas, seguros,
jubilaciones y pensiones, alimentos, herencias, por considerar que todos ellos
tienen en el acto ilcito que da lugar a la indemnizacin, solamente una mera
ocasin para que nazcan.
5. VALUACIN DEL DAO
La determinacin de su valor, es decir de cmo medir el dao, en dinero
para fijar la correspondiente indemnizacin. Ello constituye el problema de la
valuacin del dao.
La valuacin del dao puede ser legal, convencional o judicial.
a) VALUACIN LEGAL. La valuacin legal resulta de ciertas leyes que
prevn topes mximos o mnimos de indemnizacin para supuestos en ellas
contemplados. Tales los casos de las leyes 9688 , de Accidentes del Trabajo, y
11729 , reformada por la ley 12867 , en materia de despidos.
b) VALUACIN CONVENCIONAL. Cuando la ley no fija el monto del
resarcimiento, las partes pueden establecerlo convencionalmente, ya sea por
un acuerdo anterior a la existencia del dao o por un acuerdo posterior.
En el primer caso las partes pactan una clusula penal segn la cual el
dao queda limitado al monto de la misma. En el segundo, las partes
convienen directamente el monto del resarcimiento del dao producido, y si
ste fuese dudoso o litigioso, lo acuerdan por va transaccional (art. 832).
c) VALUACIN JUDICIAL. Si las partes no acuerdan el mono de la
indemnizacin y ella tampoco es fijada por la ley, corresponder al juez en la
sentencia que dicte, determinar el importe del resarcimiento, siempre que
este acreditada la existencia del perjuicio, aunque no estuviere justificado su
monto (Art. 166 del CPCCN)
49

B) DAO MORAL
CONCEPTO. Para algunos autores la distincin entre dao patrimonial y
dao moral depende de la ndole de los derechos atacados: si la lesin se
dirige a los bienes que forman el patrimonio, el dao es material o
patrimonial; si la lesin afecta la integridad corporal o la salud de las
personas, el dao es moral y en ningn caso patrimonial, porque los bienes
atacados son inmateriales.
Sin embargo, la mayora de la doctrina radica la distincin sobre los
resultados o consecuencias de la accin antijurdica: si sta ocasiona un
menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composicin o sus
posibilidades futuras, el dao es material o patrimonial aunque el derecho
atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al patrimonio pero lesiona los
sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial.
Esta segunda nocin, (segn Alsina Bustamante) es la correcta, porque
toma como base el concepto de dao, que es el que interesa a los fines del
resarcimiento.
DEFINICIN. Podemos definir al dao moral como la lesin en los
sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual o
agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos
insusceptibles de apreciacin pecuniaria.
FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA REPARACIN. La cuestin relativa
al fundamento y naturaleza de la reparacin del dao moral ha dado lugar a
un debate doctrinario que tiene proyecciones en la interpretacin de las
normas legales, no para desechar tal reparacin que expresamente consagra
la ley, sino para determinar sus alcances.
A) TEORA DEL RESARCIMIENTO. La mayora de la doctrina afirma que la
reparacin del dao moral no difiere de la reparacin del dao material, que
aqul como ste no son sino especies del dao y por consiguiente, la
reparacin en ambos casos cumple una funcin resarcitoria. Reparar un dao
no es siempre rehacer lo que se ha destruido, lo cual es casi imposible; es
tambin dar a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a las que ella ha perdido. El dinero no representa en la
reparacin de los daos morales la misma funcin que en los daos
materiales. En stos cumple una funcin de equivalencia entre el dao y la
reparacin; en aqullos, en cambio, la funcin no es de equivalencia sino de
compensacin o satisfaccin a quien ha sido injustamente herido en sus
sentimientos o afecciones.
El carcter resarcitorio de la reparacin del dao moral parece ser el que
mejor se adecua al rgimen legal despus de la reforma de la ley 17711 .
Adems de los fundamentos que hemos dado precedentemente, puede
sealarse que la ley habla de la obligacin de resarcir y de la reparacin
del agravio moral, as como de la indemnizacin del dao moral (arts. 577 y
1078 Cd. Civ.), y ninguna de estas expresiones tiene algo que ver con el
concepto de pena o sancin. A lo expuesto se agrega la opinin de
MOSSET ITURRASPE, quien dice que la idea de pena no se compadece
tampoco con toda la estructura de la responsabilidad civil, que es
reparadora: desentona con ella y es ms propia del campo penal.
En sntesis, puede afirmarse que las notas esenciales del sistema de
reparacin del dao moral establecido por la reforma de 1968 demuestran
50

acabadamente que la reparacin del dao moral no tiene el menor carcter

punitivo, como que no puede invocarse, ni se invoca ningn fundamento legal
que autorice una conclusin distinta.
B) TEORA DE LA SANCIN EJEMPLAR O REPRESIVA. Otra parte de la
doctrina rechaza categricamente la tesis del resarcimiento y se pronuncia
por la de la sancin ejemplar. Segn LLAMBAS la reparacin del dao moral
encuentra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin, sino por el
lado del ofensor. No constituye un resarcimiento sino una pena civil mediante
la cual se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. Es as que
este autor llama a la ofensa agravio moral cometido dolosamente, o sea con
intencin de daar, y sera as una especie del denominado dao moral que
sufre la vctima, el cual no da lugar a reparacin. En cambio, el agravio,
desde el punto de vista del ofensor, merece una pena civil ejemplar o
represiva. Expresa que el dao moral es insusceptible de apreciacin
pecuniaria y no habra equivalencia posible en dinero. Adems, se agrega,
poner precio al dolor o a los sentimientos ntimos constituye una inmoralidad,
una degradacin de los valores que se quiere salvaguardar y, finalmente,
porque resultara siempre arbitraria la estimacin en dinero de ese
resarcimiento, pues no puede saberse cunto vale un dolor, un padecimiento,
en los distintos supuestos. Dice que el dolor no constituye un fin en s mismo,
sino que es un medio que el hombre puede emplear para acceder a su
efectiva felicidad, desde que es un maravilloso instrumento de perfeccin
moral. Viene a ser la bonne souffrance que arranca al hombre de las cosas de
la tierra y le permite volver la mirada al cielo.
Esta tesis es refutada en sus fundamentos diciendo que ella resuelve el
problema por una prohibicin genrica de gozo, y atribuir a todo dolor la
naturaleza de bonne souffrance, la impone como padecimiento grato.
Consideramos que si a todo dolor o padecimiento se le atribuye ese carcter,
este criterio, ms moralista que moral, no se compadece con una concepcin
cristiana de la vida, pues parece proscribir el gozo y la alegra como
expresiones del pecado, el cual se redimira con el constante sufrimiento
para la salvacin del alma.
Creemos que desde el punto de vista de la justicia como realizacin del
derecho, la cuestin del dao moral en esta tesis quedara fuera de toda
regulacin normativa y, por lo tanto, de toda valoracin jurdica. En efecto,
no cabra un resarcimiento donde no hubiera dao ni siquiera moral, ni
cabra tampoco una sancin ejemplar a quien ha proporcionado al doliente
un maravilloso instrumento de perfeccin moral. Suponer que el causante
del dao moral ha proporcionado a la vctima una expectativa de goce
celestial equivale a admitir que quien reclama una indemnizacin por ello se
constituye en sujeto activo de la prostitucin del dolor. Quien padece un dolor
merece un consuelo, y por ello el resarcimiento no repone el statu quo ante,
porque no puede tener una funcin de equivalencia dada la naturaleza de las
cosas; tiene, en cambio, la finalidad de compensar el padecimiento con goces
que no necesariamente han de ser materiales. El dinero con el que se cumple
el deber resarcitorio no es bueno ni malo en s mismo, sino que es un
instrumento cuyo valor positivo o negativo depende del uso que se haga de
l. Por ello, el dinero es el nico medio idneo de dar a la vctima aquellas
satisfacciones que, si no harn desaparecer los sufrimientos padecidos, por lo
menos han de paliar sus efectos.
51

En cuanto al argumento de la arbitrariedad de la estimacin en dinero, a

falta de otro medio ms idneo, no parece razonable desestimarla; quedar al
arbitrio judicial la fijacin de su monto atendiendo a las circunstancias del
caso y cuidando no desvirtuar su finalidad mediante un resarcimiento
exagerado.
RGIMEN LEGAL DE LA REPARACIN. Nuestro Cdigo Civil,
contrariamente al Cdigo francs y a los que en l se inspiraron, tiene
disposiciones sobre la reparacin del dao moral.
El artculo 1078, hoy derogado por la ley 17711 y reemplazado por otro
texto, contena el precepto general en torno del cual se propugnaron varias
soluciones interpretativas. Deca ese artculo: Si el hecho fuese un delito del
derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la
indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el
delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad
personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas.
Una tendencia de la doctrina y la jurisprudencia se manifestaba favorable a
una reparacin amplia en toda clase de actos ilcitos y tambin en los
supuestos de incumplimiento contractual.
Con menor alcance, otros autores excluan del mbito de la responsabilidad
contractual el resarcimiento del dao moral, pero en cambio, en funcin de lo
dispuesto por los artculos 1068, 1075 y 1083, lo consideraban procedente en
todos los casos de actos ilcitos, as fuesen delitos o cuasidelitos.
Ms restringida an fue la interpretacin que le dio a dicho artculo un
sector importante de la doctrina nacional y la jurisprudencia mayoritaria.
Se consider que conforme el texto expreso y la fuente del citado artculo
1078 del Cdigo Civil, el dao moral slo era resarcible cuando el hecho
ilcito fuese adems un delito en el derecho criminal; no haba, en cambio,
resarcimiento en los delitos y cuasidelitos puramente civiles. Esta doctrina
predominante en la jurisprudencia fue la adoptada en el fallo plenario de las
Cmaras Civiles de la Capital Federal el 15 de marzo de 1943. Conforme a lo
resuelto por la mayora en dicho plenario, era necesario que hubiese condena
criminal para la procedencia del dao moral en las obligaciones derivadas de
delitos o cuasidelitos.
En la responsabilidad contractual quedaba as excluida la reparacin del
dao moral, tesis sta reafirmada en el plenario de la Cmara Nacional en lo
Civil con respecto al dao moral en el transporte, donde se estableci que en
la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio no se comprende el
resarcimiento del dao moral.
La tesis ms restrictiva era la sostenida en nuestro medio por LLAMBAS
quien, conforme con el fundamento represivo que atribuye a la reparacin
del agravio moral, y armonizando esa concepcin con lo que dispona el
anterior artculo 1078, admita solamente la reparacin en los delitos civiles
que fuesen al propio tiempo delitos criminales. Si, dice este autor, este tipo
de reparacin tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ella sino
quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba.
La ley 17711 ha modificado sustancialmente el sistema del Cdigo.
Se han incorporado con la reforma dos textos nuevos: el del artculo 522 y
el del artculo 1078, que sustituyen la anterior redaccin. El anterior artculo
52

522 del Cdigo Civil aluda a la clusula penal y su inmutabilidad, y el

artculo 1078 tena la redaccin que conocemos.
Ahora dice el artculo 522: En los casos de indemnizacin por
responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la
reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole
del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. El
artculo 1078 a su vez dispone: La obligacin de resarcir el dao causado
por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e
intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin
por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si
del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn
accin los herederos forzosos.
Es evidente que el sistema de la responsabilidad en materia de reparacin
del agravio moral se ha ensanchado, conforme a los criterios doctrinarios que
dan mayor amplitud al resarcimiento.
En relacin a la responsabilidad originada en el incumplimiento de los
contratos, la nueva norma no impone necesariamente la reparacin del dao
moral. El juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio
moral que hubiese causado, dice el artculo reformado. Ello quiere significar
que la reparacin del dao moral forma parte de los captulos de daos que
el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor incumpliente.
Sin embargo, no basta que se invoque la existencia de un agravio moral, ni,
desde luego, se exige su prueba, absolutamente imposible por la ndole del
mismo que reside en lo ms ntimo del alma, aunque se manifieste por signos
exteriores que pueden no ser su autntica expresin.
La ley defiere al rbitro judicial la invocada existencia de un agravio moral,
y corresponder al prudente juicio de los magistrados en cada caso admitirlo
o no, segn la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancia del caso.
Tal vez pueda decirse que en el incumplimiento de los contratos el agravio
moral existir excepcionalmente cuando el deudor acte con dolo, no
ejecutando sus obligaciones a conciencia, cuando pudo hacerlo, pero no para
reprimir esa conducta maliciosa, sino porque verosmilmente esa actitud del
contratante puede infundir en el acreedor una autntica reaccin de sus
sentimientos frustrados frente a la confiada expectativa de cumplimiento.
Tal vez ello no ocurra en el incumplimiento culposo, pues la falta de
diligencia del deudor, generalmente conocido del acreedor, con quien cre un
vnculo jurdico voluntario, es un evento de algn modo esperado que no
tiene aptitud suficiente, en la mayora de los casos, para configurar un
verdadero agravio a los sentimientos.
Distinto es el caso de los actos ilcitos, sean ellos delitos o cuasidelitos. All
la norma tiene un sentido imperativo, de donde nace la necesidad de imponer
la reparacin del agravio moral cuando lo pida la vctima de cualquier acto
ilcito.
La ley reputa que todo aquel que soporta los efectos de un acto ilcito,
inesperado e inevitable por su propio carcter, adems del dao material que
experimenta, sufre tambin una lesin a sus sentimientos atacados con o sin
designio maligno por su autor.
53

LEGITIMACIN ACTIVA PARA RECLAMAR REPARACIN. La

determinacin de la legitimacin activa para reclamar reparacin por dao
moral equivale a establecer quines son sujetos pasivos del perjuicio y, por
consiguiente, titulares de la accin.
La naturaleza particular del dao moral impone la necesidad de regularlo
jurdicamente mediante una normativa peculiar distinta de aquella que es
propia del dao patrimonial.
El inters jurdico que la ley protege, o sea la incolumidad del espritu cuya
lesin se pretende reparar, est de tal modo adscripto a la persona del
ofendido que, en principio, solamente la vctima podra reclamarlo a ttulo
personal y como damnificado directo. En cuanto a los damnificados indirectos
no rige el principio del artculo 1079 del Cdigo Civil, pues solamente por
excepcin y en las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado
indirecto reclamar la reparacin del agravio moral. Ello es as porque si bien
el agravio moral ataca los sentimientos ntimos de la vctima, es dado
suponer que los vnculos de solidaridad familiar transmiten a los ms
allegados a sta y solamente ellos, un padecimiento moral que el derecho no
puede, sin injusticia, dejar de contemplar.
Esos parientes pueden demandar la reparacin a ttulo propio pero como
damnificados indirectos. El criterio legal es muy restrictivo para evitar que
puedan invocar el carcter de damnificados por la accin recada en otros,
aquellas personas que presuntamente no han padecido lesin alguna a sus
sentimientos, de lo cual tampoco les es dado aportar una prueba siempre
difcil y dudosamente convincente.
El artculo 1078 del Cdigo Civil dispone que la accin por indemnizacin
del dao moral slo competer al damnificado directo, es decir que nadie que
no sea la vctima pueda reclamar reparacin mientras sta viva. Contina
expresando el citado artculo si del hecho hubiere resultado la muerte de la
vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Es decir que la
legitimacin activa solamente la tienen los terceros a ttulo propio pero como
damnificados indirectos, si el hecho causa la muerte de la vctima, y siempre
que tengan el carcter de herederos forzosos. La ley presume en este caso
que esos parientes tan prximos experimentan un perjuicio de afeccin que
les autoriza a demandar la reparacin.
Cuando del hecho resulta la muerte de la vctima, los herederos forzosos
legitimados para reclamar la indemnizacin por dao moral segn lo previsto
por el artculo 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado preferente de
acuerdo al orden sucesorio.
Cuando la vctima directamente lesionada en sus sentimientos ha entablado
la accin civil, sta pasa a los herederos y sucesores universales (art. 1099,
Cd. Civ.), lo cual se justifica porque el ofendido ha optado por la instancia
judicial, para convertir en un resarcimiento pecuniario que integra el
patrimonio, lo que hasta entonces era la lesin de un sentimiento reservado a
su conciencia.
Por la misma razn es que los acreedores del acreedor del resarcimiento
por dao moral no pueden ejercer por va subrogatoria esa accin, reservada
como est a la conciencia de la vctima el ejercicio de esta ltima.
Lo expuesto est referido a la legitimacin activa en caso de que el dao
moral lo sufran las personas fsicas. La cuestin relativa a si las personas
54

jurdicas pueden sufrir dao moral est controvertida en la doctrina y la

jurisprudencia.
En contra de que las personas jurdicas puedan sufrir dao moral se
pronuncia en principio ORGAZ, quien expresa que las personas colectivas o
jurdicas, que carecen de toda subjetividad, no pueden, como es obvio, sufrir
ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el
goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas (art. 1078, Cd. Civ.).
A continuacin agrega: pero pueden experimentar otros perjuicios morales,
compatibles con su naturaleza, y pretender la reparacin del dao
consiguiente; as en casos de usurpacin de nombre o menoscabo de su
reputacin....
Siguiendo este cauce, ZANNONI expresa que a diferencia de las personas
fsicas no cabe hablar en relacin a las personas jurdicas del dao moral
por ataque a bienes jurdicos extrapatrimoniales que suponen la subjetividad
del individuo fsico y existencial; as la vida, la integridad corporal, la libertad
sexual o la honestidad. Pero las personas jurdicas, agrega, dotadas de
subjetividad jurdica, tienen tambin atributos que si bien indirectamente les
son atribuidos para la consecucin de sus fines u objeto, son reconocidos
pblicamente como un modo de ser sujeto a la valoracin extrapatrimonial de
la comunidad en que acta. Expresa que tal acaece con el prestigio, el buen
nombre, la probidad comercial, etctera, y agrega que la tutela del buen
nombre es considerada independientemente de un dao patrimonial, aun
cuando dicha tutela reconozca mediatamente un nexo con el fin de la persona
jurdica.
Bustamante Alsina, por el contrario, considera que las personas jurdicas
no pueden, en ningn caso, sufrir un dao moral, que es siempre un
padecimiento, o sea una lesin a los sentimientos, el cual ataca la
incolumidad del espritu produciendo un desequilibrio emocional.
No se puede sostener que las personas jurdicas, ideales o morales, carecen
de toda subjetividad para afirmar que no pueden ser sujetos pasivos de dao
moral. Esos entes, si bien no tienen una existencia psicofsica, son
reconocidos por el derecho por la necesidad de realizar ciertos fines
colectivos indispensables para la vida del hombre en sociedad. Esos fines se
pueden cumplir mediante el reconocimiento de subjetividad jurdica a grupos
de personas individuales, que se organizan institucionalmente para lograr
resultados de inters comn pblico o privado, atribuyndoles la titularidad
de ciertos derechos que pueden ejercerlos independientemente de las
personas que los forman.
Pero que sean sujetos de derecho no significa que lo sean como seres
biolgicos con existencia psicofsica y tica. Cualquiera sea la teora que
justifique su existencia y determine su naturaleza jurdica, no puede
afirmarse que esos entes tienen existencia fsica propia, y no puede negarse
que su personalidad es distinta de los individuos que la componen.
Las personas jurdicas tienen atributos, o sea calidades, que el derecho les
atribuye, para poder desenvolver su existencia como sujetos de derecho, pero
esos atributos tienen los lmites propios que impone su personalidad moral.
El nombre no es como el de las personas fsicas, que indican una relacin de
familia; no tienen tampoco estado civil y el domicilio de las personas jurdicas
55

est determinado voluntariamente en el acto constitutivo y no por la

residencia habitual.
Las personas jurdicas no tienen, obviamente, los derechos de la
personalidad que se les reconoce a los seres humanos, como la vida, la
integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad y la imagen.
Es cierto que el nombre de ellas est protegido contra la usurpacin y
tambin est protegida su reputacin contra todo menoscabo, pero ello tiene
por fin preservar la integridad de su patrimonio y de ninguna manera la
incolumidad del espritu del que carecen. Como dice MOSSET ITURRASPE,
la persona jurdica no tiene vida privada y no se alcanza a comprender cmo
si dao es sinnimo de perjuicio y el dao moral importa siempre un
sufrimiento, pueda sostenerse que una persona jurdica pueda experimentar
perjuicios morales.
Las personas fsicas o de existencia ideal pueden ser sujetos pasivos de
daos patrimoniales si soportan el ataque de sus bienes materiales, o sea si
sufren perjuicios indirectos de esta ndole, al ser vulnerados sus derechos
extrapatrimoniales, como el buen nombre, la probidad comercial y su buena
reputacin si repercutiesen desfavorablemente en el patrimonio. Pero en este
ltimo caso no podran nunca invocar dao moral, porque no puede existir
lesin a los sentimientos ni alteracin de su equilibrio emocional, del que
carecen, precisamente porque su existencia es puramente ideal y se les
reconoce solamente para cumplir los fines de su creacin y actuar en el
derecho negocial dentro de la capacidad que tienen sus limitaciones en su
objeto mismo.
No se nos escapa que esos ataques a bienes extrapatrimoniales de las
personas jurdicas puedan producir padecimientos morales a sus miembros y
representantes. Sin embargo, stos no pueden reclamar reparacin por ese
dao, pues son sujetos de derecho enteramente distintos de la persona
jurdica a la que pertenecen, y slo compete la accin al damnificado directo
(art. 1078, Cd. Civ.), o sea a la persona jurdica.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci
hace algunos aos una doctrina a la que adherimos plenamente, declarando:
No resulta indemnizable el dao moral invocado, puesto que en el caso la
actora es una sociedad comercial y no parece aqu apropiado endilgarle un
padecimiento de esa ndole, bien que su presidente a ttulo personal haya
podido sufrirlo con motivos ms que justificados.
En consecuencia:
Las personas jurdicas en cuanto no son susceptibles de sufrir
padecimientos espirituales no estn legitimadas activamente para reclamar
resarcimiento por presunto dao moral.
Los ataques a sus derechos patrimoniales, que los tienen en cuanto
sujetos de derecho, aunque no sean los mismos que se reconocen a las
personas fsicas como seres humanos, slo son indemnizables si afectan
directamente el patrimonio.
Esos derechos extrapatrimoniales, tales como el nombre y la reputacin,
constituyen aspectos sociales de su personalidad, y gozan de proteccin
jurdica mediante el reconocimiento de derechos subjetivos que constituyen
poderes de actuar en su defensa preventivamente ante amenazas de violacin
56

y para hacer cesar sus causas, pero no legitiman para demandar

resarcimiento por dao moral y s solamente si hubiere dao patrimonial
indirecto.
Los miembros y representantes de las personas jurdicas no estn
legitimados para reclamar a ttulo propio indemnizacin por el dao moral
que sufran indirectamente, a causa de ataques a bienes extrapatrimoniales
de los entes morales de los cuales forman parte.
CAPTULO X - RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL DAO Y EL
HECHO
I. CONCEPTO. El dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin
causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se
atribuye su produccin.
Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro modo se
estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro o por la cosa de
otro. Por ello la relacin causal es un elemento del acto ilcito y del
incumplimiento contractual, que vincula el dao directamente con el hecho, e
indirectamente con el elemento de imputacin subjetiva o de atribucin
objetiva.
Los hechos son siempre fenmenos complejos por la concurrencia de
circunstancias diversas que actan como condicin del resultado, o sea, en
nuestro caso, del dao cuya reparacin se pretende.
Cuando hablamos de un hecho aludimos a una modificacin del mundo
exterior que sucede en un momento dado y en cierto lugar, con la
intervencin de personas y cosas que constituyen los elementos actuantes.
Sin embargo, cada hecho no es sino un eslabn en una cadena causal en la
que se suceden inexorablemente hechos que son antecedentes de aqul y
hechos que son su consecuencia.
La cuestin de determinar en cada caso cul de los hechos antecedentes es
la causa de un cierto resultado es problema que ha preocupado desde tiempo
atrs a filsofos y juristas.
a) Teora de la equivalencia de las condiciones
STUART MILL haba ya establecido en el terreno filosfico que la causa de
un resultado es la suma total de las condiciones positivas y negativas
tomadas en conjunto que concurren a producirlo. En el mbito del derecho
penal, la doctrina alemana se preocup por hallar una frmula que con el
rigor de un sistema pudiera dar las soluciones.
Se expuso as la teora de la equivalencia de las condiciones o de la
condictio sine qua non, por Von Buri entre los aos 1860 y 1885. Segn esta
teora, todas las condiciones positivas o negativas concurriran
necesariamente a producir el resultado de manera tal que, suprimida una
sola de ellas, el resultado no se daba. En consecuencia, con rigor lgico deba
admitirse que cada una de las condiciones, con ser necesaria, era la causa
del resultado.
Esta teora conduca a soluciones inaceptables, toda vez que cada individuo
que puso una sola de las condiciones deba responder de todo el resultado, ya
que cada condicin era en s misma causa de ste.
57

b) Teora de la causa prxima

Segn esta teora, se llama causa solamente a aqulla de las diversas
condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms
prxima a ste; las otras son simplemente condiciones. Tuvo su auge en
Inglaterra y halla su fundamento en un pasaje de Francis Bacon en sus
Maximes of Law: Sera para el derecho una tarea infinita juzgar las causas
de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por ello se
contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta ltima sin
remontar a un grado ms lejano.
Esta concepcin merece la crtica que le hace ORGAZ en el sentido de que
no siempre la condicin ltima es la verdadera causante de un dao: por
ejemplo, si una persona, dolosa o culpablemente, cambia el remedio que
debe suministrarse a un enfermo por una sustancia txica, y la enfermera,
ignorando la sustitucin, se la da al enfermo y ste muere; causante o autor
de la muerte no es, por cierto, la enfermera que puso la condicin ms
prxima sino aquella otra persona que realiz el cambio.
c) Teora de la condicin preponderante
La causa, segn esta teora, resulta ser aquella condicin que rompe el
equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la produccin del dao,
influyendo decisivamente en el resultado.
d) Teora de la causa eficiente
Esta teora parte de la base de que no todas las condiciones tienen la
misma eficiencia en la produccin del resultado; ellas no son equivalentes,
pues algunas resultan ms eficaces que otras. Se critica a esta teora la
imposibilidad de establecer mayor eficiencia de una condicin sobre otra.
e) Teora de la causa adecuada
Es la que predomina actualmente y fue expuesta por VON KRIES. Segn
esta teora no todas las condiciones necesarias de un resultado son
equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordinario de las cosas es
idnea para producir el resultado, sa es la causa. Las dems condiciones
que no producen normal y regularmente ese efecto, son solamente
condiciones antecedentes o factores concurrentes.
Para establecer cul es la causa de un dao conforme a esta teora, es
necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal accin u
omisin del presunto responsable era idnea para producir regular o
normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede hacerse
sino en funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en
abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto.
Este criterio de la previsibilidad en abstracto es el que nos parece ms
razonable para determinar la adecuacin del resultado a su causa. Si bien la
causalidad es material, o sea que alude al encadenamiento de los fenmenos
que acontecen externamente en relacin al hombre, interesa determinar
jurdicamente el nexo causal para imputar a ste un resultado, y es aqu,
precisamente, donde no puede prescindirse de una apreciacin racional,
referida a la aptitud normal de previsibilidad considerada en abstracto, es
decir, objetivamente.

58

Otra cosa es la culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado

para imputarle aquel resultado que debi prever, empleando la debida
atencin y conocimiento de las cosas (art. 904, Cd. Civ.) atendindose a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512).
f) Teora del seguimiento continuo del efecto daoso
sta es una novedosa teora expuesta por Noe DEJEAN DE LA BATI, quien
explica que cuando el dao es slo uno que aparece como resultado de la
concurrencia de varios hechos antecedentes, pero contemporneos, se
suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno de ellos.
inmediata de su hecho, se halla en una relacin adecuada de causalidad.
Por ejemplo, si la vctima de un accidente de trnsito muere en una clnica
despus de haber sido intervenida quirrgicamente sin que quepa imputar
mala praxis a los mdicos que la asistieron, se hace necesario considerar el
hecho defectuoso que oblig a realizar la intervencin. En este eslabn
anterior de la cadena causal se puede hallar la causa idnea del resultado
fatal para atribuirle responsabilidad al dueo o guardin de la cosa riesgosa
(el vehculo), que al embestir al peatn le caus heridas que determinaron su
muerte, desenlace ste que no pudo evitar la operacin tcnicamente
perfecta a la cual fue sometido en una clnica.
LA CAUSALIDAD EN EL CDIGO CIVIL. En nuestro Cdigo Civil, Vlez
Sarsfield adopt un criterio que, bien puede decirse, es el de la causalidad
adecuada. Bien es cierto que cronolgicamente no puede afirmarse que
adopt esa teora, pues la misma fue expuesta alrededor de 1888, y el
Codificador se inspir en el Cdigo de Prusia de 1784 cuando redact los
artculos 900 a 911.
El Cdigo Civil clasifica las consecuencias en inmediatas, mediatas y
causales. La ley 17711 , al reformar el artculo 906, menciona las
consecuencias remotas y alude a la causalidad adecuada al disponer que En
ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el
hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
El artculo 901 define a las consecuencias inmediatas como aquellas que
acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas.
Sigue definiendo el artculo 901 a las consecuencias mediatas, diciendo que
son aquellas que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto. Aqu la ligazn con el hecho reputado causa no es
directa, porque en la cadena causal aparece aqul interferido por otro hecho
que determina, coadyuva, condiciona o es meramente indiferente al
resultado.
El grado de aptitud o idoneidad del primero con relacin al segundo para
ser reputado causa de este resultado es ya un proceso mental hecho de
experiencia y razn, que constituye la previsibilidad de un hombre normal. Es
por ello que con precisin conceptual dice la norma que es imputable esta
consecuencia al autor del hecho cuando la hubiere previsto, o cuando
empleando la debida atencin pudo preverla, precisamente porque es
previsible en abstracto.
Finalmente el artculo citado menciona la consecuencia casual. Esta es sin
duda, tambin, una consecuencia mediata desde el punto de vista de su
conexin causal con el hecho considerado. Por mantener la precisin
59

terminolgica indispensable en esta materia, el Cdigo las llama simplemente

casuales.
Agrega el artculo que las consecuencias casuales son las consecuencias
mediatas que no pueden preverse. Efectivamente esas consecuencias
escapan a toda previsibilidad porque corresponden a hechos que sobrevienen
inesperadamente en el proceso causal e interrumpen su normal desarrollo.
Tales consecuencias son producidas por un acontecimiento fortuito y, por lo
tanto, imprevisible.
Tal vez podra afirmarse que las consecuencias casuales no son ni siquiera
remotas, porque al romperse el nexo causal, aqullas quedan desvinculadas
del hecho considerado y por lo tanto no puede afirmarse que sean su
consecuencia. Sin embargo, en el proceso causal aunque luego interrumpido,
la sucesin de hechos consecuentes ha llevado su desarrollo al punto en que
sobreviene el hecho imprevisto, pues de otra manera no hubiese acontecido
la consecuencia casual. En este sentido, sta es una consecuencia mediata
aunque derivada de un hecho que por su imprevisibilidad corta mentalmente
el nexo causal.
Precisamente por no ser previsibles en abstracto, estas consecuencias
casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho concretamente
las hubiere previsto dadas ciertas condiciones particulares del mismo, y
actuase teniendo en miras ese resultado (art. 905, Cd. Civ.).
Por ltimo, el nuevo artculo 906 se refiere a las consecuencias remotas
que no tuvieren relacin de causalidad adecuada con el hecho. stas no son
jams imputables.
Prescindiendo de la equvoca redaccin del artculo, sealaremos que estas
consecuencias remotas son tambin mediatas, pero se hallan de tal modo
alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse. La
concurrencia en la relacin causal de numerosos hechos antecedentes quita
eficacia al hecho considerado, y debilita a tal punto su eficiencia que no
puede normalmente sostenerse que sea la causa adecuada de esa remota
consecuencia.
Para ilustrar las distintas consecuencias a que acabamos de referirnos,
proponemos el siguiente ejemplo:
Un conductor de un automvil arrolla a un peatn producindole la fractura
de una pierna.
1. Consecuencias imputables que el autor debe indemnizar:
a) Consecuencia inmediata:
El dao emergente consistente en los gastos de asistencia mdica,
internacin y farmacia.
b) Consecuencia mediata:
El lucro cesante consistente en la prdida de la remuneracin de una
actividad lucrativa independiente.
2. Consecuencias no imputables que no deben indemnizarse:
c) Consecuencia casual:

60

Agravacin del dao por prolongarse la asistencia mdica a raz del

contagio de una enfermedad que sufre la vctima en el establecimiento donde
se asiste.
d) Consecuencia remota:
Prdida de la chance de ganar un concurso por no poder presentar un
proyecto a causa de las lesiones que padece la vctima.
No obstante el esfuerzo de sistematizacin que comporta la clasificacin de
las consecuencias que hace el Cdigo Civil, y que la doctrina ilustra con
apropiados ejemplos, la diversa y compleja manifestacin del fenmeno hace
difcil aplicar esos conceptos y adecuarlos a la realidad. Tales principios
constituyen sin duda valiosas pautas para la determinacin de la
imputabilidad material de las consecuencias y atribuir su autora en cada
caso.
II. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. Aplicando los principios expuestos
que determinan las diversas consecuencias en relacin adecuada con el acto
ilcito o el incumplimiento del contrato, y adaptando dichos principios a las
normas legales de imputacin o atribucin segn los distintos rdenes de
responsabilidad, se podr determinar la extensin del resarcimiento en cada
caso.
En este sentido prevalece el concepto de la responsabilidad plena o
integral, o sea que el responsable debe reparar todo el dao que ha causado.
Esa reparacin integral del dao constituye el principio general en materia
de responsabilidad, pero no es absoluto, porque existen situaciones
excepcionales en que se restringe expresamente la obligacin de resarcir.
Tales son los casos en que se ha estipulado una clusula penal (art. 655) o se
han dado arras (art. 1202) o se trata del deudor moroso de una suma de
dinero (art. 622).
Lo mismo sucede en los supuestos de indemnizaciones tarifadas, como las
de la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 ), o limitadas por topes mximos,
como en la Ley de Despidos (11729 ). Tambin se atena excepcionalmente el
deber de resarcir en el supuesto del artculo 1069 o en el del artculo 907,
ambos del Cdigo Civil.
Las reglas de imputacin que adopta nuestro Cdigo estn inspiradas en
una concepcin subjetiva, que POTHIER expuso con relacin a la inejecucin
de los contratos, atribuyendo mayor alcance a la obligacin de reparar
cuando se ha actuado con dolo y no solamente con culpa.
Atendiendo las diversos mbitos de responsabilidad, el alcance del
resarcimiento es tambin diferente.
A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
En la rbita de la responsabilidad contractual es necesario distinguir las
obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero, de aqullas cuyo
objeto es dar sumas de dinero.
El Cdigo Civil regula separadamente ambos casos: en el Ttulo III de la
Seccin I del Libro II, bajo el rubro De los daos e intereses en las
obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, agrupa las normas
respectivas que se hallan contenidas en los artculos 519 a 522, aunque estn
especficamente referidas al caso del epgrafe los artculos 520 y 521. A su
61

vez, en el Captulo IV del Ttulo VII de la misma Seccin y Libro, bajo el rubro
De las obligaciones de dar sumas de dinero, contiene en los artculos 616 a
624 las disposiciones pertinentes a esta clase de obligaciones.
a) OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO. La interpretacin armnica de los artculos 520 y 521 ha suscitado
antes de la reforma introducida por la ley 17711 al texto de este ltimo, una
cuestin polmica vinculada con la extensin del resarcimiento en el caso de
culpa y en el de dolo. Veremos ms adelante que aun despus de la reforma,
y por distintas causas, tambin hoy se cuestiona el alcance del resarcimiento
segn la diversa imputabilidad del incumplimiento.
1) Antes de la reforma
Los textos vigentes eran los siguientes: Artculo 520: En el resarcimiento
de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Artculo
521: Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor,
los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l,
y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes
El artculo 520 no suscitaba cuestin alguna. La hiptesis prevista no se
condiciona con la exigencia especfica de la culpa o del dolo; en todos los
supuestos, la indemnizacin resarce los daos e intereses que son
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento o retardo.
Segn el artculo 520, se responde solamente de los daos e intereses que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la
obligacin. Por consecuencia inmediata debe entenderse, de conformidad al
concepto expresado en el artculo 901, la que resulta segn el curso natural y
ordinario de las cosas, lo que est corroborado por la parte final de la nota al
artculo 520. Es decir que toda vez que del incumplimiento en s mismo
deriva un dao sin conexin con otro hecho distinto, ese dao resulta ser una
consecuencia inmediata de aquel incumplimiento que ser su causa
adecuada. El dao es as la consecuencia que resulta segn el curso natural y
ordinario de las cosas y por ello se presume su previsibilidad (supra, nro.
597).
El artculo aludido seala tambin que las consecuencias deben ser
necesarias. Por nuestra parte descartamos la intervencin de AGUIAR, quien
conforme al concepto de Freitas en el artculo 433 del Esboo, considera que
la consecuencia necesaria es la que infaliblemente debe existir. Si le
diramos este alcance limitaramos excesivamente la responsabilidad del
deudor, pues son pocas las veces en que el dao se producir fatal o
ineludiblemente: puede suponerse por lo general que la presencia de una
circunstancia ajena al incumplimiento pudo haberlo evitado. Tampoco nos
parece razonable entender por consecuencia necesaria la que no ocurre libre
o espontneamente, sino determinada por otro hecho que es el
incumplimiento. Dar este alcance a la expresin necesaria nada agrega al
concepto de inmediata, pues esta consecuencia es tambin determinada por
el incumplimiento, y no se produce libre o espontneamente.
La fuente inmediata del artculo 520 es el artculo 1016 del Proyecto de
GARCA GOYENA, como lo expresa el Codificador en la nota a dicho artculo,
mencionando tambin como fuente el artculo 1150 del Cdigo francs. El
texto del Proyecto de GARCA GOYENA es idntico al de nuestro artculo
62

520, con la sola excepcin de que alude a la falta de cumplimiento del

contrato y el nuestro se refiere a la obligacin.
Coincidimos con la doctrina que afirma que las consecuencias necesarias
equivalen en el Proyecto de GARCA GOYENA a los daos intrnsecos. Este
autor distingue el caso de culpa del caso de dolo. Con respecto al primero el
deudor slo responde por los perjuicios previstos o que ha podido prever en
el momento de contraer la obligacin, y se consideran tales los daos que el
acreedor sufre en la cosa objeto de la obligacin o intrnsecos (propter rem
ipsam habitam) y, por excepcin, los extraos a la cosa misma, si fueron
previstos al contratar.
En resumen, la nocin de consecuencia necesaria corresponder a todos los
daos intrnsecos determinados por la falta de cumplimiento o retardo, y
limita el alcance de las consecuencias inmediatas a slo aquellas que
recaigan sobre la cosa objeto de la prestacin misma. Con el criterio que
acabamos de exponer habra que considerar inaplicables a las obligaciones
contractuales la norma del artculo 901, ya que la responsabilidad que surge
de este ltimo es mayor que la que el artculo 520 prev para la hiptesis de
culpa.
El artculo 521 ha motivado las ms diversas interpretaciones. En primer
lugar, conviene destacar que para algunos autores el citado artculo agravaba
la responsabilidad del deudor doloso en relacin a la responsabilidad del
deudor culposo prevista en el artculo 520. Para otros, el Cdigo no distingua
ambos casos, siendo en uno y otro igual el alcance de la responsabilidad.
La responsabilidad en caso de dolo comprende no solamente los daos
intrnsecos, sino tambin los extrnsecos, o sea los ocasionados en los otros
bienes, pero limitados a los que sean consecuencia mediata y previsible del
incumplimiento. La expresin slo los que sean ocasionados por l est
sealando una restriccin causal, o sea que reconozcan su causa adecuada
en la inejecucin y que por ello mismo son previsibles. No comprende en
ningn caso las consecuencias casuales, que son por definicin imprevisibles.
sta era la interpretacin dominante al tiempo de sancionarse la ley 17711
de reformas al Cdigo Civil que introdujo el nuevo texto del artculo 521.
Analizaremos ahora la cuestin despus de la reforma.
2) Despus de la reforma
El nuevo texto del artculo 521 que ha venido a sustituir al anterior dice as:
Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas.
Sin duda que el propsito de la reforma ha sido hallar una frmula clara
que elimine los problemas interpretativos del artculo reemplazado. Nosotros
pensamos que lo ha logrado. Sin embargo, an puede plantearse una
divergencia fundamental segn la significacin que se asigne a los trminos
inejecucin maliciosa.
El Dr. BORDA, cuya participacin en la elaboracin de la reforma ha sido
notoria, consecuentemente con su criterio expuesto anteriormente (supra,
nro. 628), seala que la sustitucin de la palabra maliciosa en lugar de
dolosa ha sido deliberada. Dice este autor que malicia no equivale a dolo,
como por error se ha entendido. Malicia es un dolo calificado por alguna de
las siguientes circunstancias: a) intencin de causar un dao; b) indiferencia
63

del incumplidor ante las consecuencias daosas, que muy probable y

previsiblemente surgirn al acreedor del incumplimiento. En materia
contractual, contina dicho autor, incumplimiento doloso significa intencin
de no cumplir, y ese incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por qu
ocasionar mayor responsabilidad que el incumplimiento culposo. sta es la
tesis sostenida con anterioridad por BORDA bajo la vigencia del anterior
artculo 521.
Conforme a lo dicho, segn esta interpretacin del nuevo texto, el
incumplimiento malicioso es ms grave que el doloso desde el punto de vista
de la conducta del deudor, y, por lo tanto, en este caso debe responder con
mayor extensin hasta de las consecuencias mediatas.
Segn otra interpretacin, a la que nosotros adherimos, por inejecucin
maliciosa de la obligacin ha de entenderse la que es practicada ex profeso, o
de propsito, no cumpliendo lo que el deudor deba y poda cumplir. Es una
malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor. Por
la virtualidad de la obligacin ya no puede ste sustraerse a designio a la
realizacin de la conducta comprometida a favor del acreedor. Con toda
razn contina diciendo LLAMBAS: si lo hiciera actuara de mala fe por
contrariar deliberadamente lo que le exige la ley, esto es: una ejecucin de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y precisin (art. 1198, Cd. Civ.).
Coincidimos con BORDA en que la inejecucin dolosa es aquella en que el
deudor no cumple intencionalmente, sin adelantar por ello un propsito de
perjudicar; pero pensamos, por el contrario, que este concepto no se
diferencia de la inejecucin maliciosa, y que, por lo tanto, cuando el deudor
incurre en dolo, su responsabilidad es alcanzada por lo preceptuado en el
artculo 521: ...los daos e intereses comprendern tambin las
consecuencias mediatas.
Si el deudor ha tenido intencin de causar dao al acreedor incurrira en
dolo delictual: el acto de incumplimiento queda mudado de especie: ya no
ser ese tipo especial de ilicitud con un rgimen propio, consistente en la
inejecucin deliberada de la prestacin debida dolo obligacional , sino un
verdadero delito civil, que ubica el hecho daoso en el rgimen ms severo
de los delitos.... No sera necesario que el hecho fuese a la vez un delito del
derecho criminal para aplicarle las normas que rigen los actos ilcitos. El
artculo 1107 del Cdigo Civil no constituye una barrera que no pueda
franquearse si el delito civil no es a la vez un delito criminal, pues esta
restriccin est solamente referida a los hechos ilcitos que no son delitos, es
decir a los cuasidelitos, que suponen culpa y no dolo (ver supra, nro. 153).
b) OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE DINERO.
El artculo 622 del Cdigo Civil dispone: El deudor moroso debe los
intereses que estuvieren convenidos en la obligacin, desde el vencimiento
de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las
leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters
legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar.
A este texto la ley 17711 agreg el siguiente prrafo: Si las leyes de
procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal
maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de
sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces
64

podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses

que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces
y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos
ordinarios.
1) Intereses. Concepto
Se impone previamente aclarar qu son intereses moratorios, y para ello
hay que distinguir diversas clases de intereses.
a) Segn la funcin econmica que los intereses desempean, se pueden
clasificar en compensatorios o retributivos y moratorios o punitorios. Los
primeros constituyen el precio que se paga por el uso de un capital ajeno y
compensan al acreedor por la privacin del mismo. Los segundos se pagan en
concepto de indemnizacin por el perjuicio que experimenta el acreedor por
el retardo en obtener la restitucin del capital o el pago de las sumas
adeudadas.
b) Segn la fuente que da origen a la obligacin de pagar los intereses,
stos pueden ser convencionales o legales. Los intereses moratorios pueden
ser convencionales o legales. Los intereses compensatorios en materia civil
slo pueden ser convencionales. Segn el artculo 2248 del Cdigo Civil: No
habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y
el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e
intereses de la mora. El mutuo comercial se presume oneroso (art. 218, inc.
5, Cd. Com.).
Los intereses moratorios, cuando tienen origen convencional, resultan de la
estipulacin de una clusula penal moratoria (art. 652, Cd. Civ.).
2) Deudas sujetas a intereses moratorios
Los intereses de los que nos ocupamos al tratar de la responsabilidad civil
por la inejecucin de obligaciones contractuales o por la comisin de un acto
ilcito, son solamente los intereses moratorios que cumplen una funcin
resarcitoria, como ya se ha dicho. En materia de actos ilcitos es obvio que no
puede hablarse de intereses compensatorios.
Las deudas sujetas a intereses moratorios son todas aquellas que tienen
por objeto una suma de dinero (dinerarias, de suma o de cantidad) y tambin
las que se resuelven en el pago de una suma de dinero (deudas de valor).
Devengan intereses moratorios tanto las deudas lquidas como las que no lo
son. Se llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad
se encuentra determinada. La doctrina agrega que no deja de ser lquida la
deuda fcilmente liquidable con arreglo a bases establecidas en la escritura
de constitucin o cuando se trata simplemente de calcular el importe de una
venta hecha a tanto la medida y con indicacin de la superficie.
La cuestin de la liquidez del crdito para que el deudor incurra en
intereses moratorios, ha sido debatida en doctrina y jurisprudencia.
Sin embargo, hoy puede considerarse resuelta la cuestin en el sentido de
que la liquidez no es requisito para que corran intereses moratorios, siempre
que la deuda sea cierta. En relacin a los daos y perjuicios originados en la
comisin de un delito, los intereses corren desde el da del hecho, y
posteriormente se resolvi que en las indemnizaciones provenientes de
65

delitos o cuasidelitos los intereses deben liquidarse desde el da en que se

produce cada perjuicio objeto de la reparacin.
3) Curso de los intereses moratorios
Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17711 al artculo 509
del Cdigo Civil, se discuta en la doctrina si el artculo 622 del Cdigo Civil
constitua una excepcin al sistema de la mora ex persona, o sea mediante la
interpelacin del deudor que aquel artculo estableca como principio
general.
Segn algunos autores, era preciso hacer una distincin: a) Si se trataba de
intereses moratorios pactados, ellos corran desde la fecha del vencimiento,
sin necesidad de constitucin en mora; haba en el texto expreso del artculo
622 una excepcin a la regla general del artculo 509; b) Si se trataba de
intereses moratorios no pactados, ellos corran desde la constitucin en
mora, pues no haba en este caso ninguna disposicin legal que permitiese
apartarse de esta exigencia formal.
Segn otra opinin, el artculo 622 no modificaba el rgimen general del
artculo 509, y, por lo tanto, siempre era necesaria la constitucin en mora
tanto cuando se ha convenido el inters moratorio o cuando nada se ha
estipulado.
Finalmente, en opinin de BUSSO, la constitucin en mora no era necesaria
en materia de obligaciones pecuniarias. El artculo 622 derogaba los
principios contenidos en el artculo 509, y ello ocurra tanto cuando haba
intereses convenidos como cuando no los haba.
Despus de la reforma del artculo 509 pensamos que el artculo 622
armoniza perfectamente con el sistema general establecido para toda clase
de obligaciones, sean stas dinerarias o no. De all que la constitucin en
mora del deudor de una suma de dinero se produce por el solo vencimiento
del plazo fijado, se hubiese o no estipulado el inters moratorio; es decir sea
ste convencional o legal. Si el plazo fuese tcitamente establecido, se
requerir la interpelacin para la constitucin en mora. Si no hubiera plazo
determinado se proceder de acuerdo a lo establecido en la penltima parte
de aquel artculo.
Si los intereses moratorios se debiesen por el resarcimiento de un acto
ilcito, ellos comienzan a correr desde que se produce cada dao.
4) Monto de los intereses moratorios
Si las partes han estipulado una clusula penal moratoria fijando
convencionalmente el monto del inters que por tal concepto deba pagar el
deudor, corresponde aplicar la tasa establecida (arts. 621, 1197, 652, Cd.
Civ.).
La tasa del inters punitorio pactada es inmutable y no es necesario probar
la existencia y monto de los daos e intereses moratorios para reclamarlos
(art. 656), sin perjuicio de la facultad judicial de reducirlos de acuerdo al
ltimo prrafo agregado al artculo 656 por la ley 17711 , que prev el caso
de una clusula penal abusiva.
Si no se ha estipulado la tasa del inters moratorio, ni tampoco intereses
compensatorios, se deben ...los intereses legales que las leyes especiales
66

hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces

determinarn el inters que debe abonar (art. 622).
En nuestro pas no se ha fijado tasa alguna de inters legal y, por ello, los
jueces aplican por analoga lo dispuesto en el artculo 565 del Cdigo de
Comercio, que se refiere a los intereses de plaza e intereses corrientes como
aquellos que cobra el Banco Nacional. En consecuencia, se fija la tasa de
inters que tiene establecida el Banco de la Nacin Argentina en sus
operaciones de descuento ordinarias, que es variable de acuerdo a las
circunstancias econmicas y al mercado crediticio. En las provincias se
toman en cuenta los intereses que para las mismas operaciones cobran los
bancos oficiales respectivos.
Si las partes han convenido un inters compensatorio, y nada han
establecido sobre el inters moratorio, se entiende que aqul continuar
debindose en adelante como inters moratorio, salvo que el inters legal sea
superior a aqul, en cuyo caso prevalecer este ltimo.
5) Resarcimiento suplementario
Los intereses moratorios cumplen una funcin indemnizatoria especfica
que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias. Constituyen por lo tanto el resarcimiento que se debe por los
daos e intereses moratorios.
No se deberan eventuales daos e intereses de carcter compensatorio,
pues en las obligaciones pecuniarias el objeto principal se halla expresado
desde su origen en dinero, y por lo tanto el pago no puede ser nunca
imposible por circunstancias que se refieren a la prestacin misma. Carecera
de sentido pensar en la posibilidad de reducir la prestacin de dinero, en
daos e intereses compensatorios que se pagan en otra suma de dinero de
valor equivalente al de la prestacin. Ello es slo concebible en las
obligaciones de dar (no siendo dinero), hacer y no hacer.
Esta particular forma de resarcir los daos e intereses moratorios se
diferencia del rgimen general que corresponde a prestaciones de otra
naturaleza. As:
a) En general los daos e intereses moratorios se determinan sobre la base
de una estimacin de los perjuicios reales y efectivos sufridos por el
acreedor. En las obligaciones pecuniarias se deben intereses aunque no se
haya causado perjuicio. Considerando que el dinero es esencialmente
fructfero, el acreedor vera en cualquier caso frustrada la renta que habra
obtenido si el pago hubiese sido oportuno.
b) La indemnizacin consiste, en principio, en una suma fija con
prescindencia del monto real de los perjuicios experimentados. Se adopta
una base arbitraria. Procede aunque el dao experimentado hubiese sido
menor, y no se acrecienta por haber sido mayor. Es una liquidacin a
prdidas y ganancias.
Se asimila a una clusula penal moratoria, pero existen algunas diferencias:
en la clusula penal moratoria la suma que se adeuda es fija; en la moratoria
se acrecienta a prorrata temporis. En los intereses moratorios la suma debida
en concepto de intereses est en relacin al capital adeudado y en funcin
del tiempo que dura el retardo.
67

En cuanto a si los intereses moratorios constituyen el lmite de la

responsabilidad del deudor en las obligaciones pecuniarias, existe una fuerte
tendencia de la doctrina nacional a considerar que efectivamente nuestro
Cdigo limita, en principio, la extensin del resarcimiento al monto de los
intereses convenidos o legales en el caso de mora del deudor.
Los autores que as opinan siguen la corriente del derecho clsico francs
inspirado en las soluciones de DOMAT y POTHIER, que constituyeron la
fuente del artculo 1153 del Cdigo Napolen, que dispone: en las
obligaciones que consisten en el pago de cierta cantidad los daos y
perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento, no consistirn nunca
sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por ley, salvadas las
reglas particulares aplicables en el comercio y en las finanzas.
Posteriormente la ley del 7 de abril de 1900 agreg a dicho artculo un
inciso redactado as: El acreedor al que su deudor en atraso ha causado por
su mala fe un perjuicio independiente de ese atraso puede obtener daos y
perjuicios moratorios aparte de los intereses del crdito.
Conforme a este agregado el acreedor de una suma de dinero puede
obtener daos y perjuicios suplementarios con una doble condicin: 1) Que
justifique haber recibido un perjuicio independiente del retardo, distinto de
ese perjuicio abstracto y uniforme que consiste en la no disposicin de los
fondos (as, por no haber logrado el dinero en trmino, haber cado en
falencia); 2) Que establezca la mala fe del deudor (el deudor es de mala fe si
tena conciencia del perjuicio que iba a ocasionar al acreedor por no
pagarle).
A favor de la limitacin se argumenta que el artculo 622 no prev otro
posible dao que el moratorio, y que, no habiendo otro texto legal, no
corresponde aplicar los artculos 520 y 521, que se refieren precisamente al
resarcimiento de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de
dinero.
Adems, las excepciones contempladas expresamente en los casos de los
artculos 1722 y 2030 (que se refieren respectivamente al socio que tomase
dinero de la caja para usos propios, y al fiador subrogado, y en ambos casos
adems del inters moratorio se debe la indemnizacin de todo otro
perjuicio) confirmaran la regla limitativa del artculo 622.
Este principio tendra, sin embargo, algunas excepciones:
a) Las ya sealadas de los artculos 1722 y 2030.
b) La existencia de una estipulacin convencional que fije el resarcimiento
del mayor dao no cubierto por los intereses moratorios, por tratarse de una
convencin perfectamente vlida (art. 1197) que no afecta al orden pblico.
Bien entendido que deber referirse a daos no contemplados en el inters
moratorio, o sea extraos al abstracto y uniforme que consiste en la no
disposicin del dinero.
c) Los casos en que el deudor ha incumplido dolosamente.
Nosotros compartimos esta tesis limitativa por los mismos fundamentos
enunciados precedentemente. En cuanto a la mayor extensin del
resarcimiento en el supuesto de que el deudor incurra en dolo en la
inejecucin, creemos que tiene suficiente fundamento dentro del sistema
general de la responsabilidad civil adoptado por nuestro Cdigo, que agrava
68

la condicin del deudor doloso, y que parece tener aplicacin, como bien lo
seala LLAMBAS en el artculo 2248 en el que se dispone que no habiendo
convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el
mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e
intereses de la mora. Esta alternativa apunta, sin duda, al supuesto de un
incumplimiento por culpa, en el primer caso, y por dolo, en el segundo.
Otra importante corriente de opinin considera que si el acreedor
demuestra la existencia de otros perjuicios puede reclamarlos adems de los
intereses, conforme a la regla de los artculos 519 y siguientes. Sostienen
esta tesis por estimarla justa, y no hallan en el Cdigo limitacin alguna; por
el contrario, dicen que el artculo 622 se aparta en su redaccin y su sentido
del modelo francs; as no enuncia un principio limitativo de los derechos del
acreedor, sino un principio afirmativo de obligaciones del deudor. Los casos
de los artculos 1722 y 2030 son precisamente ejemplos de aplicacin del
principio.
BORDA considera que slo corresponde hacer excepcin en el caso de que
el contrato haya estipulado expresamente intereses moratorios; en ese
supuesto dicha estipulacin funciona como clusula penal e impide pretender
una indemnizacin mayor.
Indexacin de deudas de dinero
Conforme con lo dispuesto en el artculo 619 del Cdigo Civil, puede
afirmarse que las deudas de dinero (ver supra, nros. 510, 515 y 522) se
hallan regidas por el principio nominalista, es decir que aplicando ese
principio el deudor cumple su obligacin entregando al acreedor la cantidad
de signos monetarios correspondientes al valor numricamente establecido
en la obligacin, con prescindencia absoluta de las alteraciones del poder
adquisitivo de la moneda.
Sin perjuicio de ello, la ley 25561 ha impuesto nuevos criterior que a{un no
han sido resueltos por nuestros tribunales.
6) Intereses represivos
El agregado hecho al artculo 622 por la ley 17711 prev en forma
subsidaria, para el caso de que las leyes procesales no hubiesen previsto
sanciones por inconducta procesal maliciosa del deudor, la aplicacin de un
inters adicional al compensatorio, que llena una funcin represiva de
aquella conducta.
Contempla una agravacin de la responsabilidad para el deudor doloso,
pero referido especficamente a la mala fe procesal.
B) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La reparacin del dao debe ser integral, salvo casos de excepcin en que
se admite una reparacin limitada. Es decir que el resarcimiento que debe el
autor del acto ilcito comprende plenamente todo el dao que ha causado.
Sin embargo, no debe entenderse por lo afirmado que el autor responsable
est obligado a resarcir todo el dao causado materialmente con su acto.

69

En esta materia son de aplicacin el artculo 901, que contiene una

clasificacin de las consecuencias en inmediatas, mediatas y causales, y los
artculos 903, 904, 905 y 906, que establecen las reglas de imputacin.
Conforme a lo que hemos expresado acerca de la reparacin integral y las
reglas de imputacin legal, podemos decir que el responsable debe resarcir
no todo el dao materialmente causado a la vctima, sino solamente aquel
que se halla dentro de los lmites fijados por la ley y que se define por su
adecuacin normal a su causa, bien entendido que, dentro de esos lmites, la
reparacin debe ser plena.
La ley circunscribe el deber de resarcir de los daos que son consecuencia
inmediata y mediata del acto ilcito. Los primeros son aquellos que suceden
segn el curso natural y ordinario de las cosas y se hallan en conexin
directa con el hecho, y por ello mismo su previsibilidad est presumida en la
ley. Los segundos aparecen en conexin del hecho con otro acontecimiento
distinto, pero la idoneidad de aqul para determinar naturalmente el
resultado lo hace tambin previsible empleando la debida atencin y
conocimiento de las cosas. Hemos ya aclarado (supra, nro. 591) que este
deber de prever se determina en abstracto.
Con respecto a estas consecuencias inmediatas y mediatas ninguna
distincin hay que hacer en caso de delito o cuasidelito; sea que el agente
acte con dolo o con culpa, siempre debe responder de esos daos (arts. 903
y 904).
Sin embargo, cuando el autor del acto ilcito acta dolosamente y entra en
sus miras la produccin del resultado daoso que el delito caus a la vctima,
debe responder tambin de esa consecuencia aunque fuese imprevisible, es
decir, meramente casual (art. 905). De donde el autor de un delito puede
llegar a responder aun de las consecuencias que no se hallan en relacin
causal adecuada con el hecho.
Segn alguna doctrina, en el caso del artculo 905 se da una hiptesis de
consecuencia mediata y no casual, desde que ella resulta subjetivamente
previsible para el agente que obr slo en vista de la contingencia de que
ocurriera dicha consecuencia.
Nosotros creemos que no por ser prevista en concreto y subjetivamente
una consecuencia casual deja por ello de serlo. Considerada objetivamente y
en abstracto, como debe ser, esa consecuencia ser siempre casual. Se
tratara de una consecuencia prevista pero no previsible (supra, nro. 349).
La imputacin de las consecuencias casuales que han sido previstas o han
sido tenidas en mira por el autor de un delito, agrava sin duda su
responsabilidad al atribuirle el deber de resarcir el dao causado en mayor
extensin que al autor que slo ejecut el hecho culposamente.
No es vlida en nuestro derecho la afirmacin de que la reparacin se mide
por el dao y no por la culpa como lo afirma ORGAZ, haciendo suyo el
principio que enuncian los MAZEAUD con respecto al derecho francs, en el
cual no existe una norma especfica como la de nuestro artculo 905.
En este caso la imputacin legal se hace ms amplia para castigar la mala
intencin, se responde del dao casual que se previ como posible aunque el
dao sea casual. Hay en esto un afinamiento del sentido de justicia en el
castigo de la intencin dolosa.
70

En definitiva, la imputacin del dao se hace no solamente con un criterio

de razonabilidad en funcin de las consecuencias previsibles normalmente,
sino con un profundo sentido de justicia, imponiendo el resarcimiento con
una connotacin francamente represiva para el autor doloso.
Ms an, la medida del resarcimiento est tambin determinada por un
criterio de equidad cuando los jueces pueden considerar la situacin
patrimonial del deudor para atenuar la indemnizacin, mas no si el dao
fuere imputable al dolo del responsable (art. 1069, agregado ley 17711 ).
Finalmente, en ningn caso son imputables las consecuencias remotas,
que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (art. 906,
texto de la ley 17711 ). No obstante la impropia sintaxis utilizada en la
redaccin del texto, no se responder nunca de aquellas consecuencias que
en la relacin de causalidad se encuentran tan alejadas del hecho, por la
interaccin de otros acontecimientos distintos, que de modo alguno puede
hallarse en aqul la causa adecuada del dao (consecuencias remotas).

71

UNIDAD XIV
CAPTULO XI - INTERRUPCIN DEL NEXO CAUSAL
LA CAUSA AJENA. El vnculo de causalidad falta, o sea que se interrumpe
el nexo causal, todas las veces que el dao es el resultado de una causa
ajena.
La invocacin y prueba de la existencia de una causa ajena interesa al
demandado.
Es decir que el inters del estudio de la causa ajena se manifiesta en los
siguientes casos:
a)En los daos causados por el hecho propio sin intervencin de cosas.
b)En los daos causados por el hecho propio con las cosas, la culpa del
dueo o guardin se presume (art. 1113, 1 parte, agregado ley 17711 ).
Tambin se presume la culpa de los padres, tutores, curadores, directores de
colegios y maestros artesanos (arts. 1114 y 1117).
c) En los casos en que la responsabilidad tiene por fundamento una
garanta hacia terceros, como en el supuesto del artculo 1113, 1 parte, el
principal no podr probar su falta de culpa, pero puede presentar la prueba
de una causa ajena tanto a la relacin de dependencia, como al ejercicio de la
funcin encomendada a su dependiente autor del dao.
d) En los casos en que la responsabilidad se funda en el vicio o riesgo de la
cosa, como en el supuesto del artculo 1113, en el segundo perodo de la
primera parte agregada por la ley 17711 . No podr el dueo o guardin
probar su falta de culpa, pero puede demostrar una causa ajena al vicio o
riesgo de la cosa, tanto para eximirse total como parcialmente de su
responsabilidad.
e) En los casos de inejecucin de una obligacin contractual.
I. CULPA DE LA VCTIMA
Esta cuestin se vincula con la aceptacin de riesgos. Sin embargo, la
aceptacin de riesgos no es lo mismo que la culpa.
Cuando la vctima acta culposamente es negligente, descuidada o
imprudente respecto de su persona, exponindose por ello al peligro de sufrir
un dao. En cambio, cuando la vctima acepta un riesgo conocido expone su
persona al peligro de sufrir un dao para alcanzar un fin propuesto.
Puede entonces decirse que el acto voluntario de asumir el riesgo
constituye, al igual que la culpa, un hecho ajeno que interrumpe el nexo
causal y excusa la responsabilidad del autor del hecho, o del dueo o
guardin del animal o de la cosa peligrosa. En efecto, aunque exista una
culpa del autor del hecho o un riesgo creado por una cosa peligrosa, el dao
no hubiera sobrevenido a la vctima si ella no se hubiera expuesto
voluntariamente al dao potencial, interfiriendo con su hecho en el proceso
causal y determinando su propio dao.
Sin embargo, la verdadera cuestin reside no en afirmar que el nexo causal
no existe, lo que resulta evidente, sino en determinar si est justificado que
solamente por ello la vctima soporte el dao.
72

a) CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA. Si el dao se ha producido por la

exclusiva culpa de la vctima, no existe responsabilidad alguna. El artculo
1111 dispone: El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino
por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.
No todo hecho de la vctima constituye causa ajena. El hecho debe ser
culposo. Slo puede hablarse de culpa de la vctima en sentido impropio,
pues sta no viola ningn deber de conducta impuesto en inters de otros,
sino que slo infringe el mandato de atender a su propio inters. Por lo tanto,
el damnificado debe ser imputable. El hecho de un inimputable no excusa la
responsabilidad del demandado. Si aqul se halla en las condiciones de la
ltima parte del artculo 907 (agregado de la ley 17711 ) puede tomarse en
consideracin el hecho como si se hubiese causado un dao a s mismo,
aplicando por analoga la solucin de equidad a favor del demandado.
Sin embargo, si el hecho del inimputable, por ejemplo un menor de diez
aos, un insano, etctera, fuese por las circunstancias en que se produce
imprevisible o inevitable, se estara en presencia de un caso fortuito o de
fuerza mayor que excluye tambin la responsabilidad del demandado.
b) CULPA DE LA VCTIMA CONCURRENTE CON CULPA O RIESGO DEL
DEMANDADO. La relacin de causalidad debe establecerse entre el dao
como resultado y el factor de imputabilidad o atribucin de responsabilidad
como causa. Es decir que no basta con establecer la participacin de
distintos hechos o cosas en la produccin del dao; es preciso determinar la
idoneidad de la culpa o del riesgo, segn los casos, para producir
normalmente el resultado daoso.
Es por ello que aunque existan varias causas posibles del dao, es
necesario determinar cul es la causa jurdicamente relevante para imponer
responsabilidad. Ocurre frecuentemente que un dao se produce por la
concurrencia de diferentes factores: la culpa del demandado y la culpa de la
vctima; el riesgo de la cosa del demandado y tambin la culpa de la vctima.
Quedan descartadas:
a) Aqulla en que no existe otra culpa que la del demandado.
b) Aqulla en que no existe otra culpa que la de la vctima.
c) Aqulla en que la culpa de la vctima no tiene significacin: si sta deja
su automvil estacionado en un lugar prohibido, y otro vehculo lo embiste en
pleno da a causa de su velocidad excesiva o de una maniobra inhbil.
d) Aqulla en que la culpa de la vctima ha sido determinada por la culpa
del demandado: si el conductor de un vehculo lo lanza imprudentemente a
gran velocidad y uno de los ocupantes, atemorizado, se arroja del vehculo en
marcha y sufre lesiones a causa de ello.
II. CULPA DE TERCERO
Si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que
determina normalmente el dao que otro experimenta, ese hecho constituye
una causa ajena al presunto responsable demandado por la vctima.
Queda as interrumpido el nexo causal y la responsabilidad se proyecta
fuera de la rbita de actuacin de ste, o de la cosa riesgosa que le pertenece
o que tiene bajo su guarda, sealando como nico responsable a ese tercero.
73

Tercero es quien no tiene vnculo jurdico alguno de subordinacin ni con la

vctima ni con el presunto responsable.
Es lo que expresa el artculo 1113 en el segundo perodo del primer prrafo
agregado de la ley 17711: ...slo se eximir total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa... o de un tercero por quien no debe
responder.
La culpa del tercero puede haber sido la nica causa del dao, o bien pudo
haber concurrido con la culpa del presunto responsable.
En el primer caso, es necesario que se trate de un sujeto imputable
susceptible de incurrir en culpa. Si as no fuere, el hecho del tercero
solamente puede constituir una causa de excusacin si rene los caracteres
del caso fortuito.
En el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilcito cometido por
varios sujetos, que bien pudieron actuar como coautores o solamente
partcipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un
cuasidelito en este ltimo por la pluralidad de culpas concurrentes. La
responsabilidad es en cualquier hiptesis solidaria entre todos los autores o
partcipes (arts. 1081 y 1109, Cd. Civ., ley 17711).
La responsabilidad compartida en trminos de solidaridad existir, tanto en
el caso de que exista culpa del presunto responsable en concurrencia con
riesgo de la cosa de otro, como en el riesgo de la cosa del presunto
responsable con la culpa de un tercero. Es decir: tanto si un ciclista arrolla a
un peatn tratando de adelantarse a un automvil que avanza velozmente,
como en el caso de un automovilista que arrolla a un peatn por esquivar a
un ciclista que realizaba una torpe evolucin.
Si en el hecho generador del dao intervienen un automvil y una bicicleta
en movimiento, la cuestin se rige por el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues
esta ltima, aunque en s misma no sea peligrosa, puede serlo en las
circunstancias en que ella se emplea o utiliza, y de acuerdo con la doctrina
que hemos expuesto sobre riesgos recprocos, el principio de responsabilidad
objetiva por riesgo no queda excluido. En consecuencia, para excusar o
disminuir la responsabilidad del dueo o guardin de uno u otro vehculo, es
necesaria la demostracin de la culpa de la vctima o de un tercero por quien
no se debe responder. Si la vctima resulta ser menor de edad, no constituye
un eximente de responsabilidad para la otra parte la prueba de la culpa de
los padres de aqul por haberlo autorizado a circular en bicicleta en
condiciones riesgosas. La culpa debe ser de la propia vctima.
III. CASO FORTUITO
a) CONCEPTO. El vnculo de causalidad no slo falta cuando resulta posible
relacionar el dao con un individuo determinado que sea distinto del
demandado (la vctima o un tercero), sino tambin cuando el perjuicio no se
debe al hecho de nadie; existe entonces una causa ajena al demandado que
es tambin ajena a quienquiera que sea.
Es necesario establecer en primer lugar si los trminos caso fortuito y
fuerza mayor tienen distinto significado y diferentes efectos. Comnmente
se llama caso fortuito a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo
imprevisible; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir a lo
inevitable. Desde el punto de vista de los efectos jurdicos ninguna
74

distincin hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan asimilados

legalmente.
El Cdigo Civil define el caso fortuito en el artculo 514 diciendo: Caso
fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido
evitarse. Este artculo ubica el tema en el mbito de la responsabilidad
contractual, pues el anterior artculo 513 se refiere a la irresponsabilidad del
deudor por los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de
cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito o
fuerza mayor.
Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el nexo causal
determinando por s mismo la produccin del resultado daoso, constituye
una circunstancia que excusa la responsabilidad de un presunto responsable
del perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la cosa con
riesgo que le pertenece o cuya guarda ejerce.
El artculo 1113 no menciona el caso fortuito en el agregado hecho por la
ley 17711 , entre las causas que pueden eximir de responsabilidad por el
dao causado por el riesgo o vicio de la cosa.
La omisin no puede impedir, sin duda, que el presunto responsable alegue
y demuestre la existencia de un hecho con las caractersticas del caso
fortuito, para eximirse de la responsabilidad toda vez que sta slo podra
derivar del vicio o el riesgo de la cosa: luego, si puede demostrarse que el
dao tiene k8isu causa normal en un acontecimiento distinto y ajeno al vicio
y al riesgo, falla por su base la pretendida responsabilidad.
c) EFECTOS. El principal efecto del caso fortuito es eximir de
responsabilidad al imputado de culpa o dolo en la ejecucin de un acto ilcito
o al dueo o guardin de una cosa con vicios o riesgos, o al deudor en la
inejecucin de una obligacin contractual.
Con relacin a esta ltima situacin, el Cdigo dispone expresamente: El
deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al
acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren
de caso fortuito o fuerza mayor... (art. 513, Cd. Civ.).
La misma norma contiene las siguientes excepciones al principio de
irresponsabilidad:
1) Pueden las partes convenir que el deudor asuma la responsabilidad por
el caso fortuito, mediante la estipulacin de una clusula de responsabilidad
que ponga a cargo de aqul algunos de los hechos que, con los caracteres del
casus, obsten a la ejecucin de la obligacin. No existe prohibicin legal
alguna, y la convencin tiene asegurada su validez por el principio
consagrado en el artculo 1197 del Cdigo Civil. Tambin puede la clusula
asumir directamente el carcter de un pacto de garanta, que asegure al
acreedor el resarcimiento de los daos en cualquier caso.
2) La segunda excepcin legal no es tal. En efecto, si el caso fortuito ocurre
por culpa del deudor, faltar precisamente uno de los caracteres que definen
el casus como hecho ajeno al deudor. Tal es el caso de concurrencia de culpa
con el caso fortuito (supra, nro. 714).
3) La tercera excepcin est dada por el supuesto en que el deudor hubiese
sido constituido en mora con anterioridad al acaecimiento del casus (art. 513,
in fine), pero queda exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est
75

en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito hubiese

igualmente perecido en poder del deudor (art. 892).
Esta excepcin tambin est expresamente prevista en el artculo 2435 con
respecto al poseedor de mala fe por la prdida o deterioro de la cosa, aunque
hubiese sucedido por caso fortuito. Esta responsabilidad le viene impuesta
por la ley en razn del carcter ilcito de la posesin desde su origen, y cesa,
sin embargo, la responsabilidad si la cosa hubiese perecido o deteriordose
igualmente estando en poder del propietario. Esto ltimo no rige en caso de
posesin viciosa, siendo ms grave la condicin del poseedor (art. 2436).
CAPTULO XII - FACTORES DE RESPONSABILIDAD
I. EVOLUCIN HISTRICA
Probada la relacin causal entre el dao y la persona o cosa a las que se
atribuye su causacin, sin que medie prueba en contrario demostrativa de la
inexistencia del nexo causal adecuado, quedar an por demostrar el factor
imputativo o atributivo, sin el cual no existir responsabilidad.
No basta el dao, para que la vctima o el acreedor puedan pedir
reparacin. Ese dao debe conjugarse con el factor de responsabilidad
subjetiva u objetiva que la ley reputa idneo para atribuirlo a una
determinada persona.
La nocin de responsabilidad es netamente jurdica y depende de las
circunstancias del medio social que inspiran la poltica legislativa de cada
pas en una determinada poca. Esas circunstancias proveern el
fundamento de la responsabilidad civil, y la nocin que se adopte como tal
constituir el eje en torno del cual ha de girar el sistema.
Es as que en tiempos de la venganza privada la imputabilidad era
puramente material. La vctima descargaba la furia de su odio y de su pasin
contra el autor fsico del dao, rescatndolo ojo por ojo, diente por diente.
Cuando la evolucin de las costumbres llev a la composicin voluntaria y
luego obligatoria, la cuestin de la imputabilidad no cambi. Aun en la Ley
Aquilia el autor fsico del dao deba pagar la pena fuera de toda valoracin
de su conducta; inocente o culpable, deba responder.
Fueron los jurisconsultos de la poca clsica, quienes admitieron la
distincin segn que el autor hubiese incurrido en culpa, sea por negligencia
o por imprudencia, pero la ms leve culpa poda invocarse (in lege Aquilia et
levissima culpa venit).
Recin en el antiguo derecho francs la culpa fue el elemento inexcusable
de la responsabilidad (pas de responsabilit sans faute), y as se lleg al
sistema que estableci el Cdigo Napolen y que inspir las legislaciones del
siglo pasado y, entre ellas, nuestro Cdigo.
A fines del siglo XIX hizo irrupcin un nuevo concepto de la
responsabilidad. Las circunstancias histricas imponan desde ese momento
la necesidad de un cambio para no dejar sin proteccin a las numerosas
vctimas que el nuevo fenmeno del maquinismo cobraba por entonces. La
repercusin social de la dramtica situacin de aquellos que no hallaban el
medio de probar una culpa detrs de esos mecanismos inanimados,
contribuy a formar la idea de que era ms justo indemnizar a una vctima
que castigar a un culpable.
76

La teora del riesgo creado hizo entonces numerosos adeptos en Francia, y

si bien la jurisprudencia acus el impacto de las nuevas tendencias, la
legislacin se mantuvo firme en admitir no slo la responsabilidad fundada en
la culpa, con excepcin, claro est, del riesgo profesional que incorpor a la
responsabilidad contractual la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898.
Por la presin de las circunstancias sociales imperantes y el auge de la
teora materialista, que aceptaba una responsabilidad sin culpa, se lleg en la
jurisprudencia francesa a notables desenvolvimientos en materia de
interpretacin legal. Fue as que el artculo 1384 1er pargrafo del Cdigo
Civil tuvo desde entonces (1896) un alcance hasta ese momento
desconocido .
Ese artculo 1384 no sera ya una norma meramente anunciadora de los
subsiguientes 1385 y 1386, que iban a legislar especficamente los dos nicos
casos de daos causados por las cosas: los daos producidos por los animales
y el caso de ruina de edificio.
Con un contenido propio que la jurisprudencia vena de descubrir (Laurent
y la jurisprudencia belga la haban precedido en el descubrimiento) aquella
norma del artculo 1384 legislara en adelante todos los casos de daos
causados por la mediacin de cosas, excepto aquellos casos particulares
previstos en las normas que le seguan (arts. 1385 y 1386).
Tratndose de daos causados por las cosas se presume la culpa del
guardin, y por la consiguiente inversin de la prueba ste slo puede
excusar su responsabilidad probando el caso fortuito, la culpa de la vctima o
de un tercero.
Cuando el dao es causado con la cosa que responde a la intencin del
hombre y le sirve de instrumento en la causacin del dao, la solucin es
distinta y se rige entonces por los artculos 1382 y 1382: la culpa debe
probarse.
Fue recin el fallo de las Cmaras Reunidas de la Corte de Casacin del 13
de febrero de 1930 el que borr la distincin entre hecho de la cosa y hecho
del hombre con la cosa, pero se cuid bien de establecer que la
responsabilidad est unida a la guarda y no a la cosa misma, aun cuando
aludi a una presuncin de responsabilidad y no de culpa. El ms alto
tribunal de Francia se resista a admitir otro fundamento para la
responsabilidad que no fuese la culpa (supra, nro. 85).
Sin embargo, es fcil advertir cmo la legislacin ha cedido a la presin de
los nuevos principios que admiten una responsabilidad sin culpa. (Sobre la
evolucin legislativa: supra, nros. 90 y 91).
Esta rpida resea histrica nos permite tener una visin general de las
transformaciones operadas a lo largo del tiempo, en relacin a la pieza
maestra de todo el sistema de responsabilidad civil que es el factor
imputativo.
II. SISTEMA LEGAL
Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma
introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17711 , podemos considerar
que existen dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco
factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad: el riesgo, la
garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia.
77

CAPTULO XIII - FACTORES SUBJETIVOS DE IMPUTABILIDAD

I. INTRODUCCIN
La culpa es el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en
el sistema de responsabilidad civil vigente hasta la reforma de 1968. An hoy
constituye el fundamento general de la responsabilidad, aunque su campo de
aplicacin se vea de ms en ms limitado por la existencia de otros factores
de carcter objetivo.
El factor subjetivo de imputabilidad contina siendo la regla general en
esta materia, de donde resulta que la aplicacin de los dems factores de tipo
objetivo es de carcter excepcional y en virtud de ello es necesario que la ley
expresamente los imponga en cada caso.
La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido
moral, pues la conducta humana debe juzgarse segn el querer del individuo
y en funcin de pautas valorativas de tipo tico. Sin duda que tiende a lograr
la perfeccin del hombre, contribuyendo por ello mismo a organizar y
mantener un orden social impregnado de justicia.
Si la seguridad, el orden, la paz y la solidaridad se logran a veces con
sacrificio de algunos principios ticos, el paradigma del valor justicia no se
alcanza fuera de la moral y con desprecio de lo esencialmente humano,
subestimando lo ms valioso que el individuo posee: la conciencia. Si el
derecho no fuera ms que un conjunto de reglas que no tuvieren otro objetivo
que establecer el lmite de la accin de cada uno, se convertira en una fsica
de las relaciones humanas.
Estas reflexiones de alto valor moral nos inducen a afirmar que la
responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa, y ella
constituye el principio general de todo sistema imputativo.
Sin embargo, no se puede dejar de admitir que al lado de la culpa y dentro
de sectores determinados de la responsabilidad deben funcionar otros
factores que, marginando aqulla y considerando el dao en una relacin
meramente objetiva, conduzcan a mantener la seguridad y el orden, que son
tambin valores jurdicos, por el camino de la solidaridad social.
Por la fuerza invencible de la realidad histrica, la legislacin ha ido
admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa. Es la
llamada responsabilidad objetiva, porque prescinde del factor de imputacin
subjetiva constituido tradicionalmente por la idea de culpa. Ello no quiere
decir que basta que exista un dao para imponerle responsabilidad a quien
aparezca directa o indirectamente en relacin de causalidad material con
aqul.
Este rgimen excepcional de responsabilidad requiere que el dao se
conjugue con algn otro factor que el derecho positivo ha erigido en
elemento de ciertos actos y que imponen el deber de indemnizar.
Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoracin de la conducta que
supone previamente un anlisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es
decir que no se puede reprochar una conducta como ticamente disvaliosa, si
el agente ha actuado involuntariamente.
Debemos comenzar por establecer en cada caso si el acto de
incumplimiento del deudor o violacin de la ley han sido ejecutados con
78

discernimiento, intencin y libertad (art. 897, Cd. Civ.); es decir, si han sido
el resultado de su obrar inteligente y libre. Es sta una cuestin de
imputabilidad de primer grado.
En un segundo tiempo, y comprobada la voluntariedad del acto, ser
necesario formular el juicio tico de la conducta querida por el autor en
relacin a su deber especfico de cumplir la obligacin, ya sea contractual o
legal. Es sta una cuestin de imputabilidad de segundo grado, a la que
llamaremos culpabilidad.
IMPUTABILIDAD. Imputar es atribuir a una persona la autora de un hecho
y sus consecuencias. Reservamos la expresin imputabilidad para
referirnos a la autora moral de un hecho, lo que supone un comportamiento
humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de
valor acerca de la conducta.
Distinguimos as imputabilidad de atribucin, que alude a una relacin
puramente legal que, con sentido objetivo, liga a una causa un cierto
resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a
la vctima de un dao.
Para que a una persona puedan imputrsele los efectos daosos de un acto
ilcito o del incumplimiento de una obligacin contractual, es necesario que
ella sea la causa material de aquel acto o de aquel incumplimiento. Es decir
que entre el dao producido y el hecho obrado por la persona a quien se le
atribuye responsabilidad debe existir una relacin de causalidad fsica o
material.
Esta primera cuestin consiste en indagar sobre la autora material para
determinar la relacin objetiva que liga el dao a la actividad o inactividad
fsicas de un sujeto.
No basta, sin embargo, con establecer el nexo de causalidad material, sino
que debe an determinarse la relacin de causalidad jurdica mediante la
comprobacin de la existencia de culpa o dolo en la actuacin del sujeto
presuntamente responsable, como autor del acto ilcito o deudor de la
obligacin incumplida.
Esta segunda cuestin consiste en indagar sobre la autora moral o jurdica
para establecer la responsabilidad civil por el dao causado.
En este aspecto del problema la investigacin se centra en la subjetividad
del agente, mediante una doble operacin que consiste, en primer lugar, en
determinar si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el
agente; y en segundo lugar, si esa actuacin merece un reproche o censura
por haber obrado aqul con dolo o culpa.
Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por
el agente es necesario previamente comprobar si ste gozaba de
discernimiento al tiempo de ejecutarlo; es decir, si tena aptitud para
comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por
el error, el dolo o la violencia.
El artculo 921 del Cdigo Civil dispone que ...sern reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o
actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los
dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados
por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn.
79

Conforme al sistema del Cdigo, que se ajusta a una razonable

interpretacin de la conducta humana, los actos se reputan practicados con
discernimiento excepto en los supuestos en los cuales, conforme el rgimen
legal, debe considerarse que el sujeto acta sin la correspondiente facultad
de discernir.
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. En virtud de ello y distinguiendo el caso
del deudor que no cumple su obligacin, de aqul en que alguien causa un
dao a otro sin existir un vnculo anterior, se considera que son inimputables
todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones:
a) Incumplimiento contractual. No es imputable quien no ha tenido
capacidad para obligarse por el contrato de cuya violacin se trata.
La capacidad para contratar, cualquiera sea la rbita de actuacin jurdica
de que se trata, supone siempre el discernimiento que para los actos lcitos
se tiene desde los 14 aos segn el sistema rgidamente adoptado por el
Cdigo Civil en el citado artculo 921.
Pero all donde la ley considera que no obstante existir discernimiento la
persona es incapaz de obligarse, no puede hablarse de imputabilidad del
incumplimiento. Podra aun decirse que no puede hablarse de incumplimiento
cuando el acto que habra dado nacimiento a la obligacin no ejecutada est
viciado de nulidad por incapacidad del sujeto.
Tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo
oblig, cae posteriormente en estado de demencia y la obligacin no se
ejecuta aunque no fuese interdicto. La falta de discernimiento en el deudor
impide que se le pueda imputar dolo o culpa en la inejecucin.
b) Acto ilcito. No son imputables segn la ley:
1) Los menores de 10 aos
La regla legal (arts. 912 y 1076) establece que los menores de 10 aos
carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecucin de un
acto ilcito. No cabe entonces alegar que en un caso particular el autor del
hecho, an menor de 10 aos, tena aptitud suficiente para comprender la
ilicitud de su acto, considerando su particular desarrollo intelectual por sus
condiciones biolgicas y psquicas de excepcional precocidad.
2) Los dementes
Las personas mayores de 10 aos se reputa que tienen discernimiento para
los actos ilcitos, si no se hallaren en estado de demencia. Es decir que los
dementes son inimputables, salvo cuando actuaren en intervalos lcidos
(arts. 921, 1070 y 1076), porque en este ltimo caso el acto se reputa
voluntario, aunque el demente fuese declarado tal en juicio.
La interdiccin del artculo 141 del Cdigo Civil hace al demente incapaz
absoluto (art. 54, inc. 3) privndolo de la facultad de otorgar vlidamente
actos jurdicos, pero no excusa su responsabilidad por los daos que causare
cuando hubiere actuado en un intervalo lcido, pues aqu se trata de
imputabilidad del dao y no de capacidad de hecho como aptitud para
otorgar por s mismo actos jurdicos.
3) Los privados accidentalmente de razn

80

En este supuesto, genricamente contemplado en el artculo 921 del

Cdigo Civil, se comprenden todos aquellos casos en que el sujeto acta por
cualquier causa privado de razn, o sea carente de juicio suficiente para
comprender el acto que ejecuta. Caben en este supuesto todas aquellas crisis
momentneas de la salud de origen patolgico, como tambin prdidas de
conciencia de carcter funcional o fisiolgico (ebriedad, estados txicos, uso
de drogas, sonambulismo, hipnosis, etc.).
En estos casos, para que el sujeto sea considerado inimputable es necesario
que pruebe que la prdida de conciencia fue un hecho involuntario. Es decir
que si bien la consecuencia daosa del hecho es involuntaria, el estado de
inconsciencia que lo llev a la ejecucin del hecho se presume voluntario
hasta que el imputado demuestre lo contrario. El artculo 1070 del Cdigo
Civil dispone: No se reputa involuntario el acto ilcito practicado... ni los
practicados en estado de embriaguez, si no se probare que sta fue
involuntaria. La aplicacin analgica es obvia.
La falta de culpa que excusa la responsabilidad no se admite por la sola
falta de discernimiento en estos casos, sino que la cuestin se traslada al
origen mismo de la prdida accidental de razn, debiendo juzgarse si en ese
momento el agente incurri o no en culpa. Si el sujeto se coloc en ese
estado intencionalmente, existir dolo, y si lo hizo imprudentemente sin
prever las consecuencias del mismo, existir culpa.
II. CULPABILIDAD
Solamente de un sujeto imputable podemos mentar su culpa o su falta de
culpa. De donde resulta que luego de establecer las condiciones de
imputabilidad que venimos de analizar, se entrar a considerar la cuestin de
la culpabilidad.
En un sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el
dolo y la culpa. Sin embargo, la existencia de algunas diferencias en el
rgimen de la responsabilidad contractual o extracontractual, segn que
exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto ilcito, conduce a la
necesaria distincin entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad.
Estas diferencias se advierten en la responsabilidad contractual en cuanto
a la extensin del resarcimiento del dao patrimonial, a la aplicacin de la
clusula penal, a la reparacin del agravio moral, a las clusulas de dispensa
o irresponsabilidad, a la agravacin de la responsabilidad por inconducta
procesal en la obligacin de dar sumas de dinero.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual, tambin se manifiesta en
la extensin del resarcimiento y la atenuacin de la responsabilidad del autor,
en la concurrencia de culpa y dolo y en la accin recursoria derivada de la
solidaridad.
A) DOLO
a) Acepciones. El dolo tiene en el derecho diversas acepciones. Como vicio
de la voluntad aparece definida la accin dolosa en el artculo 931 del Cdigo
Civil, donde se expresa: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un
acto, es toda asercin de lo que es falso o disminucin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El
artculo 933 se refiere a la omisin dolosa o reticencia, que produce iguales
efectos.
81

En el incumplimiento de la obligacin y en los actos ilcitos el dolo tiene

otras acepciones, a las que nos vamos a referir seguidamente.
b) Dolo contractual
1) CONCEPTO. El deudor de una obligacin contractual puede cometer
dolo en la inejecucin de la misma. En nuestro Cdigo no existe este
concepto del dolo, como, en cambio, se expresa muy claramente respecto al
dolo como vicio de la voluntad (art. 931, Cd. Civ.) y al dolo como elemento
de imputabilidad del delito (art. 1072, Cd. Civ.).
Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la
obligacin queda configurado por la deliberada intencin de no cumplir
pudiendo hacerlo. Es una inejecucin consciente, deliberada, cuando el
deudor no est impedido de cumplir.
Entre los autores nacionales, SALVAT considera que el dolo del deudor
consiste en la inejecucin voluntaria de la obligacin con el propsito de
perjudicar al acreedor. El dolo supone dice este autor una intencin
deliberada de parte del deudor, pero esta intencin puede manifestarse por
medio de un hecho o de una omisin.
2) EFECTOS. El artculo 506 seala los efectos, disponiendo: El deudor es
responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por
dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin (supra, nro. 636).
3) DISPENSA. El artculo 507 dispone que el dolo del deudor no podr ser
dispensado al contraerse la obligacin. Este principio resulta obviamente del
concepto mismo de obligacin, pues si sta constituye un vnculo que somete
coactivamente al deudor al cumplimiento de un determinado deber jurdico,
no existira obligacin alguna all donde queda librado a la sola voluntad del
deudor cumplir o no la prestacin. Es la misma idea que con igual rigor
lgico se expresa en el artculo 542, al disponerse que la obligacin
contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de
ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto....
Nada impide, en cambio, renunciar a los efectos del dolo ya producido; tal
renuncia tendr por objeto los daos e intereses ocasionados por el
incumplimiento y por lo tanto, al comprender derechos establecidos en el
inters particular de las personas, no existe obstculo legal (art. 872, Cd.
Civ.).
En cuanto a la dispensa del dolo de los subordinados o representantes, la
cuestin aparece controvertida en la doctrina.
Por una parte se sostiene que nada impide la dispensa del dolo en tales
casos, siempre entendido que el dolo en que incurriera el subordinado o
representante no correspondiere a rdenes del deudor, pues entonces se
tratara del dolo de este ltimo. Compartimos este criterio, pues tratndose
del hecho voluntario de un tercero aunque dependiente del deudor, no existe
la razn que sealamos antes para considerar que no existe obligacin donde
su cumplimiento depende del solo arbitrio del supuestamente obligado.
Otros autores consideran que no cabe distinguir entre el dolo del deudor y
el de sus auxiliares, pues se afirma que frente al acreedor, el dependiente del
deudor es una prolongacin de ste.

82

En cuanto a la sancin que recae en el caso de dispensa del dolo existen

tambin diversas opiniones en doctrina. La mayora de los autores considera
que se trata de un supuesto de nulidad parcial que invalida solamente la
clusula.
Sin embargo, parece ms acertada la solucin que ve en la clusula de
dispensa de dolo una condicin puramente potestativa del deudor que afecta
al acto en su totalidad, pues es incompatible la existencia de la clusula con
la intencin del deudor de quedar obligado. Adems el contrato es un acto
jurdico de contenido indivisible, pues las convenciones que lo forman son el
resultado de una negociacin, a las que han llegado condicionando los
deberes de uno a los deberes del otro. Sus clusulas no son separables y la
nulidad no puede ser sino total (art. 1039, Cd. Civ.).
4) PRUEBA. La prueba del dolo le corresponde al acreedor, quien puede
tener inters en demostrarlo en vista de la obtencin de un mayor
resarcimiento o para reclamar una reparacin integral a despecho de la
clusula penal pactada en el contrato.
La parte que alega el dolo puede emplear toda clase de medios probatorios
y salvo la confesin del deudor no se podr lograr una prueba directa de la
existencia del dolo, que no es sino un fenmeno de la conciencia.
c) Dolo delictual. El dolo como elemento de imputabilidad del delito,
consiste en la ejecucin del hecho a sabiendas y con intencin de daar la
persona o los derechos de otro (art. 1072, Cd. Civ.).
Es una particular direccin de la intencin que constituye uno de los
elementos del acto voluntario. La intencin orienta la accin hacia la
ejecucin del acto, que es por ello querido por el autor. Pero en el dolo la
intencin se dirige a la causacin del dao, de donde el autor quiere el acto y
quiere tambin el resultado que aparece previsto en su conciencia.
Por el contrario, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha
previsto cuando era previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se
hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia.
La doctrina distingue el dolo directo del dolo eventual. En el primer caso la
accin se dirige a causar el dao; en el segundo, la accin no se ejecuta para
causar el dao, pero el autor del hecho desdea el dao que puede causar. La
nocin del Cdigo Civil (art. 1072) est referida sin duda al dolo directo, por
lo que el dolo eventual puede configurar una situacin de culpa por
imprudencia.
El dolo agrava la responsabilidad del acto ilcito, extendiendo el dao
resarcible a las consecuencias causales previstas al ejecutarse el mismo y
que hayan sido tenidas en mira (art. 905, Cd. Civ.). Adems no permite
acogerse a la regla que atena excepcionalmente la responsabilidad en el
supuesto del artculo 1069 del Cdigo Civil. Tampoco existe accin recursoria
del que pag la indemnizacin contra los coautores obligados solidarios (arts.
1081 y 1082), solucin que es admitida, en cambio, en los cuasidelitos (art.
1109, modificado por la ley 17711 ).
B) CULPA
a) CONCEPTO. El Cdigo Civil define la culpa en el artculo 512,
refirindola al incumplimiento de las obligaciones. El concepto, sin embargo,
83

es el mismo que caracteriza la culpa como elemento de imputabilidad en el

cuasidelito.
Dice el artculo 512 del Cdigo Civil: La culpa del deudor en el
cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
La culpa as definida se caracteriza por: a) ausencia de intencin malfica;
b) omisin de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un
dao a otro.
La ausencia de intencin malfica separa la culpa del dolo y ubica el acto
en un mbito de responsabilidad ms benigno que el dolo, ya se trate de un
acto ilcito o del incumplimiento de las obligaciones.
La omisin de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debi
hacerse, como en ejecutar lo que debi ser motivo de abstencin, para
impedir un resultado daoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los
elementos positivos que integran el concepto:
a) Valoracin de conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoracin
del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse un juicio de
reproche puede existir una culpa.
b) Juicio de reproche. La valoracin debe versar sobre la diligencia y la
prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible
y en adoptar las providencias necesarias para evitar un dao. La prudencia
consiste en actuar con cautela cuando el dao se ha previsto. El juicio de
reproche determinar la negligencia o la imprudencia en la conducta, o sea
la existencia de culpa.
El dao es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa
porque puede existir sin ella. En cambio, el concepto de culpa es inseparable
del concepto de dao en materia de responsabilidad civil. Donde no hay dao
no puede hablarse de culpa. La culpa interesa para imputar el dao cuando
ste se ha producido por no haberse previsto o no haberse evitado.
b) CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. El concepto de culpa penal es semejante
al de culpa civil: en ambos casos la culpa se define por una omisin de la
conducta debida para prever y evitar el dao, bien que la culpa civil aparezca
definida en s misma (art. 512, Cd. Civ.) y la culpa penal expresada por los
medios en que ella se manifiesta: imprudencia, negligencia, impericia o
inobservancia de reglamentos o deberes (arts. 84 y 94, Cd. Pen.).
Sin embargo, en la apreciacin de la culpa a los fines del resarcimiento del
dao, en un caso, y de la represin del delito, en el otro, existen pautas
diversas: en el primer caso la culpa se aprecia con un criterio muy afinado
para no dejar a la vctima sin reparacin; en el segundo, existe mayor rigor
para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa con el propsito de
no condenar a un inocente.
De all que: la ms leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un
dao y, por consiguiente, una absolucin penal por falta de culpa no hace
cosa juzgada en lo civil (art. 1103, Cd. Civ.). Corolario del mismo principio
es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en la
vigilancia y que aun sta se presuma (arts. 1116 y 117), lo que no se admite,
en principio, en materia penal.
84

c) APRECIACIN DE LA CULPA. En la poca clsica del derecho romano se

haba llegado a establecer un sistema de apreciacin de las culpas que
consista en graduarlas segn diversos tipos de comparacin, y asignarlas de
acuerdo al inters o provecho del deudor en la ejecucin del contrato.
La divisin de la culpa conforme al citado sistema romano se conserv en el
antiguo derecho francs y en las Leyes de Partida. En el derecho moderno
aparece en los cdigos de Chile (arts. 44 y 1547) y de Colombia (arts. 63 y
1604).
El Cdigo francs, si bien no adopt el sistema de la clasificacin de las
culpas, conserva el concepto del buen padre de familia (art. 1137) como
trmino de referencia, al igual que el espaol (art. 1104) y el venezolano (art.
1270). Otras legislaciones mantienen la distincin entre culpa grave y leve
(cdigos uruguayo, art. 1344; alemn, arts. 521 y 599; italiano, arts. 1713 y
1900; suizo, art. 100).
Expresa BORDA que si se admite que la culpa es origen de
responsabilidad, nunca podr prescindirse completamente de la
consideracin de su mayor o menor gravedad para imputar o no
responsabilidad o para imputarle efectos ms o menos extensos; y cuando las
leyes no lo hacen, la distincin entre culpa grave o leve penetra sutilmente a
travs de la jurisprudencia.
Pensamos que no cabe distinguir la culpa en grave o leve para asignarle
distintos efectos, pues este sistema es extrao a nuestro Cdigo Civil. Lo que
sucede en la prctica es que los jueces aplican mayor o menor severidad para
juzgar los hechos configurativos de la culpa precisamente en funcin de los
elementos concretos de las personas, tiempo y lugar, de donde resulta que
all donde debe ponerse menor atencin y cuidado la culpa es mayor o sea
ms grave; y donde debe actuarse con mayor diligencia, la culpa es menor o
sea ms leve.
As considerando las circunstancias de las personas, se exige mayores
cuidados a un mdico en la atencin de un paciente que a un enfermero, y lo
que puede ser culpa para aqul puede no serlo para ste. Consideradas
ambas conductas desde un punto de vista abstracto u objetivo parece que a
mayor exigencia la culpa es leve, y a menor exigencia la culpa es grave, y as
el mdico responder hasta de la culpa leve y el enfermero solamente de la
culpa grave. Pero ste no es el sistema de nuestro Cdigo. La culpa es un
concepto unitario elaborado en cada caso con los elementos concretos de las
circunstancias personales, de tiempo y de lugar.
La cuestin de la apreciacin de la culpa queda hoy reducida a dos
posiciones aparentemente opuestas:
a) Segn una de ellas debe tomarse en consideracin para apreciar la culpa
un criterio abstracto u objetivo, o sea que el mdulo de comparacin est
dado por la previsibilidad general de un tipo abstracto (el buen padre de
familia, el hombre de diligencia comn, la diligencia exigible en el trfico,
etc.).
b) Segn la otra, el criterio es concreto o subjetivo, o sea que la culpa se
aprecia en relacin al sujeto mismo sin comparacin alguna con ningn tipo
abstracto, atendindose slo a sus condiciones personales y dems
circunstancias de tiempo y lugar.
85

El segundo sistema es el seguido por el Cdigo Civil argentino, de acuerdo

con el sentido acordado al artculo 512 por la mayora de la doctrina
nacional.
Sin embargo, un anlisis de las distintas consideraciones tenidas en cuenta
en uno u otro sistema para apreciar la culpa, nos demuestra que existen
coincidencias fundamentales de las que resulta que ni uno es absolutamente
objetivo o abstracto, ni el otro es absolutamente subjetivo o concreto.
SISTEMA DE NUESTRO CDIGO. El sistema que adopt nuestro
Codificador se aparta de la teora romana de la prestacin de la culpa.
Prescinde, por lo tanto, de clasificarla en grados y de referirla a tipos
abstractos o imaginarios.
Expresa Vlez Sarsfield en la nota al artculo 512, con un criterio
eminentemente prctico, que en esos casos siempre sera preciso en la
prctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el
hecho y seguir los datos positivos del negocio para determinar la existencia e
importancia de las culpas, y entonces las divisiones tericas son ms bien un
embarazo que un socorro. La sola ley es la conciencia del juez, agrega
nuestro Codificador, convencido con razn de que ser aqul quien en cada
caso habr de determinar si el deudor actu como debi hacerlo, segn el
mdulo de comparacin que adopte tomando en consideracin las
circunstancias concretas.
Por ello mismo ha podido decir con igual acierto que el artculo del Cdigo
se reduce a un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor, ni
demasiada indulgencia y de no exigir del deudor de la obligacin sino los
cuidados razonables debidos a la cosa que est encargado de conservar, sea
en razn de la naturaleza de ella, sea en razn de las circunstancias variables
al infinito que modifican su obligacin para hacerla ms o menos estricta.
Si de nuestro sistema legal de la culpa puede afirmarse que aprecia la
culpa en concreto, conviene hacer las siguientes aclaraciones para no
atribuirle al mismo un alcance que no tiene:
a) No significa que deben tenerse en cuenta las condiciones personales del
agente en relacin a su inteligencia, intuicin, habilidad, aptitudes y
flaquezas, y comparar la conducta real con la conducta debida por el mismo
habida cuenta de tales condiciones.
El artculo 909 del Cdigo Civil dispone: Para la estimacin de los hechos
voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar
el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes. Es
decir que en la culpa extracontractual y en la contractual con excepcin de
los contratos intuitu personae, no estar en mejor condicin el ignorante, el
torpe o el dbil que el sabio, el hbil o el fuerte para que a stos se los culpe
en las mismas circunstancias en que a aqullos se los excuse. De donde,
adems, las vctimas de estos ltimos estaran en mejor situacin que las
vctimas de los primeros.
b) No significa que nuestro sistema legal sea opuesto al de aquellas
legislaciones que adoptan el principio de la apreciacin de la culpa en
abstracto, pues en stos como hemos sealado (supra, nro. 706) se computan
86

tambin circunstancias concretas, y en el nuestro, a su vez, se toma un ente

abstracto como mdulo de comparacin.
En conclusin, de acuerdo con el sistema de nuestro Cdigo, el juez, para
establecer la culpa de un sujeto (autor de un acto ilcito o deudor de una
obligacin), deber:
a) Considerar en concreto la naturaleza de la obligacin o del hecho, y las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar.
b) Considerar nicamente las condiciones personales del agente en
relacin al mayor deber de previsibilidad que le impongan las circunstancias
en que acta. Dispone el artculo 902: Cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
c) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto
de comparacin que le permita establecer si el sujeto actu o no como deba
actuar en esa emergencia con cuidado, pericia, diligencia, prudencia,
etctera.
Lo expuesto permite afirmar que el concepto de apreciacin de la culpa en
concreto de nuestro Cdigo no difiere del concepto de apreciacin en
abstracto de otras legislaciones, de modo que todo se reduce a una cuestin
de semntica.
Por el contrario, nuestro concepto de apreciacin en concreto es totalmente
opuesto a aquel que la doctrina extranjera llama en concreto y que critica
acertadamente cuando pondera la bondad del rgimen de apreciacin en
abstracto.
ste es el rgimen general del Cdigo Civil, pero, sin embargo, no ha
prescindido totalmente de la graduacin de la culpa o de considerarla a veces
con criterio subjetivo.
As el gestor de negocios est obligado a poner en la gestin el cuidado que
pone en sus propias cosas, en los supuestos previstos en el artculo 2291. Lo
mismo se prescribe en el artculo 1724 respecto a los socios y en el artculo
2202 en cuanto a las obligaciones del depositario. La frmula romana del
buen padre de familia est admitida para apreciar la culpa del tutor o
curador en la ejecucin de las obligaciones nacidas de la tutela (art. 413) o
curatela (art. 475).
DISPENSA DE LA CULPA. Se trata de saber si es posible dispensar por
anticipado de la culpa en que podra incurrir el deudor en el incumplimiento
de la obligacin contractual o, en su caso, cualquier persona en relacin a un
acto ilcito susceptible de causar dao a otro.
La dispensa se pactara en una clusula de irresponsabilidad, en la cual
el acreedor prestara expresamente su consentimiento. El problema consiste
entonces en determinar la validez o nulidad de dichas clusulas.
1) Culpa contractual.
Para la mayora de la doctrina parece incuestionable que ella pueda
estipularse pues no existe prohibicin alguna como en el caso del dolo.
Otra parte de la doctrina distingue el supuesto de la dispensa parcial
(clausula limitativa) y la dispensa total (clausula excluyente). Respecto del
87

primero no habra inconveniente en administra limitando la responsabilidad

cuantitativamente (hasta cierto monto) o cualitativamente (a ciertas culpas).
En el segundo, tales clausulas no seria vlidas por atentar sustancialmente al
bien comn y ser reveladoras de una disparidad de las partes que no resulta
tolerable.
Independientemente de lo que opine la doctrina, la ley en algunos casos
prohbe expresamente que se excluya o limite la responsabilidad del deudor.
Por ejemplo, el artculo 2232 del CC declara sin valor los pactos limitativos
de responsabilidad del posadero con relacin a los efectos producidos por los
viajeros, etc.
2) Culpa extracontractual.
No son admisibles las clusulas que tienden a limitar la responsabilidad
derivada de un delito, ellas serian contrarias a la moral y las buenas
costumbres. La cuestin no es tan clara cuando se trata de cuasidelitos.
PRUEBA DE LA CULPA. Se afirma que la culpa se presume en el
incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la
culpa del deudor. Demostrado el ttulo de su crdito por parte del acreedor,
incumbe al deudor la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente
o extintiva de la obligacin. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la
vctima probar la culpa del autor del dao.
FALTA DE CULPA. En los supuestos legales en que la culpa se presume, tal
como en los casos de daos causados con las cosas, o en los de
responsabilidad de los padres, tutores, etctera, es posible eximirse de
responsabilidad probando que no hubo culpa de parte del imputado.
La prueba de falta de culpa consiste en la demostracin de que se actu
con diligencia, prudencia pericia, etc., que requera la naturaleza del hecho
atendiendo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar (arg. Art
512 CC). En este caso, si el dao ocurri lo mismo es porque o bien ese
resultado no era previsible o previsto, no era posible evitarlo. Es decir que el
autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostracin de
que el acaecimiento estuvo fuera de la previsibilidad comn o de las
posibilidades normales de evitarlo. La prueba recaer de cualquier manera
sobre su conducta, pero no sobre la existencia de un hecho ajeno a ella.
Sin embargo, puede tambin excusarse la responsabilidad alegando y
probndose una circunstancia externa a la rbita de actuacin del imputado
(caso fortuito o fuerza mayor). En este caso la prueba recaer sobre un
hecho extrao a la conducta del deudor que interponindose en el proceso
causal, determinar por s mismo el resultado (el dao no ser consecuencia
de la conducta del presunto responsable sino de alguno de aquellos hechos
ajenos a ella, y que por lo mismo, rompen el nexo de causalidad con el hecho
aqul).
En definitiva la falta de cusa de culpa conduce necesariamente a la prueba
del caso fortuito o la fuerza mayor, porque habr prudencia o diligencia
solamente si la conducta obrada no pudo prever lo imprevisible o evitar la
inevitable.
Desde el punto de vista prctico, probar la falta de culpa significa exhibir
una conducta diligente desde el ngulo del agente de la misma, de tal manera
de llevar al conocimiento del juez que ese obrar no es reprochable. Probar el
88

caso fortuito o la fuerza mayor, significa demostrar la existencia frente a

sujeto de un hecho que no posible de prever o evitar.
CAPTULO XIV - SECTORES DE APLICACIN DE LOS FACTORES
SUBJETIVOS
INTRODUCCIN. Dos factores de imputabilidad subjetiva: el dolo y la
culpa. Ahora vamos a estudiar los sectores de la responsabilidad contractual
y extracontractual donde los mencionados factores tienen aplicacin y
constituyen, por lo tanto, el elemento que seala al responsable en cada uno
de los supuestos que hemos de considerar.
I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
En el mbito de la responsabilidad extracontractual, comenzaremos por
distinguir el sector de la responsabilidad por el hecho propio y el sector de la
responsabilidad por el hecho ajeno. En el primero ser necesario hacer an
una nueva distincin, segn que el autor hubiese actuado con dolo
originando un delito, o con culpa originando un cuasidelito.
A) HECHO PROPIO
Cuando el dao es causado por el hecho propio slo se responde si su autor
lo ha ejecutado con dolo o culpa. En el primer caso estamos en presencia de
un delito, y en el segundo, de un cuasidelito, siguiendo la terminologa
aceptada para distinguir la figura de ilicitud, que comprende la intencin de
daar, de aquella otra que se caracteriza por la negligencia o imprudencia
del autor.
DELITO. El Cdigo Civil legisla separadamente sobre la indemnizacin en
los delitos contra las personas y en los delitos contra la propiedad.
a) Delitos contra las personas
1) Homicidio. El artculo 1084 dispone: Si el delito fuere de homicidio, el
delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la
asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los
jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla.
La ltima parte del artculo acuerda a los jueces una facultad excepcional
dentro del sistema de reparacin de daos establecido, pues en el caso
previsto en esa norma pueden aqullos fijar el modo de satisfacer la
indemnizacin. Generalmente los jueces acuerdan en concepto de
indemnizacin una suma nica conforme a lo que las partes solicitan en su
demanda. La fijacin de una cuota o pensin peridica ofrece inconvenientes
al mantener vinculados al autor y a la vctima por una obligacin permanente
que puede experimentar alternativas en su cumplimiento.
Los gastos para la asistencia mdica de la vctima, como as tambin los
que originaren sus funerales, deben ser pagados a cualquiera que los hubiere
realizado, pues la ley les confiere una accin propia y directa (art. 1085, 1
parte, Cd. Civ.). El crdito por dichos gastos goza de los privilegios que le
acuerdan los artculos 3880, incisos 1 y 2, y 3881 del Cdigo Civil.
En lo que respecta a la indemnizacin a favor de la viuda e hijos del
muerto, la ley confiere el derecho a exigirla al cnyuge sobreviviente y
herederos necesarios del muerto (art. 1085, 2 parte, Cd. Civ.).
89

No se distingue en el artculo entre cnyuge divorciado o no. Sin embargo,

slo corresponder el derecho a pedir la indemnizacin al cnyuge no
divorciado, y si estuvieren divorciados ser necesario considerar la situacin
del cnyuge sobreviviente en relacin a su derecho a pedir alimentos al
muerto.
La ley exige el cumplimiento de dos requisitos para la procedencia de la
accin resarcitoria con relacin al cnyuge y los hijos:
a) Que quien la ejerce no hubiese sido autor o cmplice del delito. En este
caso se requiere la existencia de una condena criminal. La indignidad para
suceder al muerto no priva del derecho a reclamar la indemnizacin, pues
sta corresponde por derecho propio y a ttulo personal y no en calidad de
heredero.
b) La segunda condicin es que no haya dejado de impedir el hecho,
pudiendo hacerlo. No se trata ya de que hubiesen sido autores o cmplices,
sino que se hubiesen abstenido de actuar cuando pudieron hacerlo para
evitar el delito. La inmoralidad de la condena apareja la sancin: prdida del
derecho a la indemnizacin.
2) Lesiones. El artculo 1086 del Cdigo Civil dispone: Si el delito fuere
por heridas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos
los gastos de curacin y convalescencia del ofendido, y de todas las
ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo
restablecimiento. Se comprende en el resarcimiento el dao emergente y el
lucro cesante de acuerdo a los principios generales (art. 1069, Cd. Civ.).
Siendo la reparacin integral, debe comprenderse en la misma el perjuicio
que representa para la vctima la prdida de su capacidad para el trabajo en
el caso que ello hubiere resultado de la lesin sufrida. No cabe distinguir
entre lesin fsica, psquica o esttica, si ella repercute en sus posibilidades
econmicas futuras.
3) Delitos contra la libertad individual. Si el delito fuere contra la libertad
individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad
correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente,
hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad (art. 1087, Cd.
Civ.).
Aunque la ley se refiere solamente al lucro cesante sufrido por la vctima de
la privacin de la libertad, la reparacin debe tambin comprender el
resarcimiento del agravio moral conforme lo dispone el artculo 1078 del
Cdigo Civil.
4) Delitos contra la honestidad. Si el delito fuere de estupro o de rapto, la
indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si
no hubiese contrado matrimonio con el delincuente (art. 1088, 1 parte,
Cd. Civ.).
La indemnizacin a que se refiere el artculo es la del agravio moral
causado a la vctima, pero no excluye el resarcimiento pleno de todo dao
material ocasionado.
Si el deudor del delito contrae matrimonio con la vctima, las nupcias
constituyen reparacin suficiente del agravio moral, por lo que cesa en tal
caso el derecho de reclamar indemnizacin por ello.
90

La segunda parte del artculo 1088 agrega: Esta disposicin es extensiva

cuando el delito fuere de cpula carnal por medio de violencias o amenazas a
cualquiera mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18
aos.
5) Calumnia o injuria. Si el delito fuere de calumnia o de injuria de
cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin
pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao
efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el
delincuente no probare la verdad de la imputacin (art. 1089, Cd. Civ.).
El artculo se refiere solamente al dao material, pero es evidente que no
puede dejar de computarse el agravio moral que esta clase de delito ocasiona
necesariamente a la vctima al atacar su patrimonio moral precisamente. El
artculo 1078 es de aplicacin general, y el artculo 1099 expresamente
reconoce la existencia de una accin por dao moral derivada del delito de
injurias.
La ley pone como condicin de la existencia del derecho a obtener
reparacin del dao, que el delincuente no probare la verdad de la
imputacin, y no formula distincin alguna segn el delito de que se trate.
Sin embargo, la prueba de la verdad de la imputacin exime de
responsabilidad civil y penal solamente en el caso de calumnia, porque sta
consiste en la falsa imputacin de un delito.
No ocurre lo mismo con la injuria, en cuyo supuesto solamente se puede
probar la verdad de la imputacin en los casos expresamente previstos en el
artculo 111 del Cdigo Penal. En los dems casos no se exime de
responsabilidad el autor de la injuria, aunque intente probar la verdad de su
afirmacin.
6) Acusacin calumniosa. Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el
delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagar al
ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa, y todas las ganancias
que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las
multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de
este artculo como sobre los dems de este captulo (art. 1090, Cd. Civ.).
El delito de calumnia e injuria se comete fuera de juicio; el de acusacin
calumniosa consiste tambin en la falsa imputacin de un delito, pero en ste
se ha puesto en movimiento una accin judicial, ya sea por querella o simple
denuncia.
Para que esta acusacin se repute calumniosa es necesario que se haya
actuado con conocimiento de la falsedad de la imputacin; es decir, sabiendo
que el imputado era inocente. Algunos autores consideran que no es
necesario que se haya actuado con conocimiento de la falsedad y con
intencin de daar, bastando que el autor de la denuncia o querella haya
procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputacin.
De acuerdo a los principios generales, todo el que ejecuta un hecho que por
su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro est obligado a la reparacin
del perjuicio (art. 1109, Cd. Civ.), pero ste sera un supuesto de cuasidelito
y no de delito. La intencin de daar es elemento configurativo de delito (art.
1072, Cd. Civ.); sin dolo no existe delito.
91

La acusacin calumniosa es una forma de ilicitud especfica prevista como

delito civil en el artculo 1090 del Cdigo Civil, que no excluye la ilicitud
genrica del hecho culposo que, como eje del sistema de responsabilidad
civil, enuncia el artculo 1109.
Se ha considerado que la acusacin debe ser declarada calumniosa en sede
penal, salvo si hubiere recado un sobreseimiento, por faltar la oportunidad
de la sentencia. Sin embargo, consideramos que al no existir ninguna norma
legal que lo establezca, no existe razn alguna para que el juez en lo civil no
aprecie la intencin de daar, como lo hara en cualquier supuesto de delito
civil.
b) Delitos contra la propiedad
1) Hurto. Dispone el artculo 1091 del Cdigo Civil: Si el delito fuere de
hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios,
y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por
caso fortuito o fuerza mayor.
Conforme al principio de la reparacin integral, corresponde pagar el valor
de la cosa si sta se hubiere destruido totalmente y fuere imposible su
restitucin (art. 1092, Cd. Civ.).
El responsable no se exime demostrando que la destruccin se produjo por
caso fortuito o fuerza mayor, y aunque probare que la cosa hubiere perecido
igualmente estando en poder de su dueo, por tratarse de un poseedor
vicioso (art. 2463, Cd. Civ.). Debe reparar todos los perjuicios ocasionados,
como ser el valor de los frutos civiles o naturales que la cosa hubiere podido
producir en manos de su dueo.
2) Usurpacin de dinero. Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el
delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito (art. 1093,
Cd. Civ.).
Los intereses moratorios se deben de pleno derecho desde el da del delito,
pero se debe adems el resarcimiento de todo otro perjuicio que se hubiere
ocasionado a la vctima, por la privacin del capital.
3) Destruccin de cosa ajena. Si el delito fuere de dao por destruccin de
la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si
la destruccin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago
de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo (art. 1094, Cd. Civ.).
Todo ello sin perjuicio de la reparacin plena de todos los perjuicios (art.
1069, Cd. Civ.).
CUASIDELITO. La culpa es el elemento del acto ilcito en este caso, y la
vctima debe probar no solamente el dao, la relacin de causalidad de ste
con el hecho del demandado, sino tambin la culpa del autor en la ejecucin
del hecho (art. 1109, Cd. Civ.).
La culpa resultar generalmente acreditada con la prueba de las
circunstancias en que el hecho se produjo para atribuir la autora a
determinada persona, o sea que no ser necesaria una prueba independiente
de la de aquellos hechos relacionados con la relacin causal. Por ejemplo, si
quisiera demostrarse que la culpa de un peatn fue la causa del dao que
sufriera otro que circulaba por la misma acera, bastar demostrar que aqul
hizo un movimiento brusco que al empujar a ste determin su cada y
consecuente fractura.
92

En cambio, si se tratase de un acto ilcito de omisin, como la culpa

resultara de una abstencin, la prueba de la culpa es independiente y ms
rigurosa, porque de ella, y solamente de ella, deber resultar la relacin de
causalidad y la consiguiente responsabilidad.
Hay an una distincin que hacer en este supuesto del hecho propio, a los
efectos de la prueba de la culpa.
La prueba de la culpa debe hacerse cuando el dao ha sido causado por el
propio cuerpo del autor (puetazo, estrangulamiento, empelln, zancadilla,
etc.). En cambio, si el hecho se ha causado utilizndose una cosa como
instrumento de la accin (bastn, paraguas, bistur, navaja, etc.), slo deber
probarse la relacin de causalidad, pues la culpa del dueo o guardin de la
cosa se presume iuris tantum (art. 1113, Cd. Civ., 1 parte del prr.
agregado por la ley 17711 ).
Por lo tanto la carga de la prueba se invierte en este caso, y el demandado
tendr que probar las circunstancias eximentes de culpa: ya sea radicalmente
por la demostracin de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no
responde, o del caso fortuito o fuerza mayor; o demostrando simplemente su
falta de culpa.
Por ejemplo, si alguien que circulaba con un paraguas da con la punta
del mismo a otro peatn lesionndolo en un ojo, bastar demostrar que el
paraguas fue la causa del dao para que se tenga por presumida la culpa de
aqul. El demandado podr a su vez probar la culpa de la vctima, por
ejemplo, si sta se lanz corriendo sobre aqul y al atropellarlo se incrust la
punta del paraguas en un ojo.
Alguna parte de la doctrina nacional ha criticado la presuncin de culpa en
este caso. Sin embargo, nada parece ms natural que presumir la culpa de
quien, utilizando un cosa con intencin de daar o sin ella, ocasiona un
perjuicio a otro, siendo que la cosa responde dcilmente a la voluntad de la
persona que se sirve de ella.
Las personas responsables son en este caso el dueo o el guardin de la
cosa. Esa responsabilidad es subsidiaria o excluyente. El dueo responde en
cuanto se sirve de la cosa, que es lo ms corriente; y si ha transferido el uso a
otro, entonces responde ste como guardin y excluye al dueo.
B) HECHO AJENO
Tambin acta la culpa como factor de imputacin en la responsabilidad
indirecta de los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores
de colegio respecto de los daos ocasionados por los hijos, pupilos, curados,
aprendices y alumnos, en las condiciones que fijan los artculos 1114 a 1117
del Cdigo Civil.
Aqu tambin existe una presuncin de culpa iuris tantum en la vigilancia
(in vigilando), que puede excusarse con la demostracin de que no hubo
culpa de parte del presunto responsable indirecto.
1. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
El artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por la ley 23264 , dispone: El
padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por
sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
de los hijos si fueran mayores de 10 aos. En caso de que los padres no
93

convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al
producirse el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor.
La responsabilidad de los padres se funda en la culpa en que stos
hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia
impuestos en relacin a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su
patria potestad.
El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicacin de los cuidados
necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su
adecuada formacin, sino para prevenir que se dae a s mismo o cause
perjuicio a otros.
Los padres tienen la autoridad que les da la ley y tienen el deber de hacerla
observar por sus hijos que les deben respeto y obediencia (arts. 265 y 266,
Cd. Civ.).
Decimos que esta responsabilidad es indirecta, aunque supone una culpa
del padre. El hecho que causa dao al tercero no es ejecutado por l sino por
el hijo; de all que la responsabilidad del padre sea indirecta, pues aquella
conducta es ajena al mismo.
Esta responsabilidad indirecta es unas veces personal y otras subsidiaria o
refleja. Es personal de los padres cuando el hijo que causa el dao es menor
de 10 aos de edad, en este caso no siendo responsable el autor del hecho
por carecer de discernimiento (arts. 907, 921 y 1076, Cd. Civ.); los padres
son responsables por su culpa, y no tienen accin recursoria contra el hijo
por el monto de la indemnizacin pagada a la vctima (arg. art. 273, Cd.
Civ.). En cambio, la responsabilidad indirecta de los padres es subsidiaria o
refleja si el hijo que comete el acto ilcito es mayor de 10 aos y responde por
su propio hecho. En este caso los padres tendran accin regresiva contra el
patrimonio del hijo (arg. art. 1123, Cd. Civ.).
a) Condiciones para que funcione esta responsabilidad
1) Que los hijos sean menores de edad. Desde luego que si se tratase de los
actos ilcitos de los hijos mayores de edad, no habra responsabilidad alguna
para sus padres en este carcter, pues fallara precisamente el fundamento
de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad.
Se ha planteado en doctrina una cuestin interpretativa derivada de la
aparente colisin de la norma del artculo 1114 con la del artculo 273 que
dispone: Los padres responden por los daos que causen sus hijos menores
de 10 aos, que habiten con ellos.
Una parte de la doctrina ms antigua admite la responsabilidad de los
padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores nicamente hasta los 10
aos; los mayores de esa edad responden personalmente en virtud de su
responsabilidad directa, pero no comprometen la responsabilidad indirecta
de sus padres. Esta tesis da prevalencia al artculo 273 sobre el artculo
1114.
Segn otro sistema se considera el artculo 1114 como un texto ampliatorio
de la responsabilidad de los padres. Aunque nada se diga aqu sobre la edad
de los hijos menores, debe ampliarse el sentido del artculo 273, pues si los
directores de colegios y maestros artesanos responden de los daos causados
por alumnos o aprendices mayores de 10 aos (art. 1117, 2 parte), no es
94

posible que los padres estn exentos de responsabilidad por los daos de sus
hijos menores de esa edad.
La doctrina mayoritaria y hoy prevaleciente ha conciliado ambas normas: el
artculo 273 establece la responsabilidad personal del padre cuando el hijo es
menor de 10 aos, pues careciendo ste de discernimiento no es responsable;
el artculo 1114 impone a los padres una responsabilidad subsidiaria, pues
las vctimas del acto ilcito cometido por un menor de 10 aos pueden
demandar a ste como personalmente responsable, y en subsidio a sus
padres por la responsabilidad refleja de ellos.
Incorporado el artculo 273 al ttulo de la patria potestad, su objeto no es el
que se le asigna de determinar la responsabilidad de los padres por los daos
que causen sus hijos menores de 10 aos, sino sealar nicamente que entre
las obligaciones que los padres tienen respecto de sus hijos en minoridad,
est la de satisfacer con sus bienes propios los daos que causaren los
menores de 10 aos.
Lo que el artculo legisla es la relacin jurdica que se establece entre
padre e hijo cuando ste, menor de 10 aos, causa un dao; pero no la que
surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del menor. De aqu que la
limitacin de edad que en l se establece, no importa restringir la
responsabilidad de los padres, con relacin a la vctima, a los daos que
causaren sus hijos menores de 10 aos, sino simplemente la obligacin que
tienen de satisfacer con sus propios bienes los perjuicios que el hijo de esa
edad causare a terceros.
Otra es la finalidad del artculo 1114. Destinado a fijar la responsabilidad
de los padres por los hechos daosos de sus hijos menores, no distingue,
como no podra hacerlo, segn sean stos mayores o menores de 10 aos,
porque extendindose su obligacin de vigilancia sobre los hijos desde el
momento de nacer hasta el de la mayora de edad (art. 265), las
consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento de esta obligacin
los responsabilizan por igual, sea cual fuere la obligacin del menor.
En cosnecuencia de lo que acabamos de exponer son las siguientes
conclusiones:
a) Si el dao es causado por un menor de 10 aos, la vctima tiene un solo
responsable directo pero personal: el padre, en las condiciones generales que
determinan su responsabilidad Si el dao es causado por un menor de ms de
10 aos de edad, la vctima tiene dos responsables: el menor autor del acto
ilcito por su responsabilidad personal por el hecho propio, y el padre, en las
condiciones generales que determinan su responsabilidad indirecta por el
hecho ajeno.
b) Si el padre paga la indemnizacin por el dao causado por el hijo, tendr
accin resarcitoria si ste es mayor de 10 aos, y no la tendr si es menor,
salvo que con el hecho se hubiese enriquecido el autor. En este caso tendr
una accin el padre, fundada en el enriquecimiento sin causa (art. 907, Cd.
Civ.).
En este ltimo caso se puede plantear la cuestin de saber si indemnizando
el dao, el padre, por su responsabilidad personal, puede ejercer la accin
recursoria contra el patrimonio del hijo menor de 10 aos en un supuesto
anlogo al del artculo 907 (agregado de la ley 17711 ).
95

Aunque con el dao no se hubiese enriquecido el autor del hecho

involuntario, puede admitirse la accin recursoria del personalmente
responsable contra aquel que caus el dao, teniendo en cuenta la
importancia de su patrimonio y la situacin personal del que pag la
indemnizacin a la vctima. Las razones de equidad que inspiran la frmula
del artculo 907 son aplicables tambin en este supuesto.
2) Que estn bajo la patria potestad del pretendido responsable. Este
requisito sirve precisamente para fundar la responsabilidad del padre, pues
solamente respecto de quien tiene el deber de vigilancia y goza de la
autoridad suficiente puede predicarse esta responsabilidad.
El ejercicio de la patria potestad de los hijos matrimoniales corresponde al
padre y a la madre conjuntamente, segn el artculo 264, inciso 1
modificado por la ley 23264 , o slo a uno de ellos a falta del otro (inc. 3).
Las dems hiptesis estn previstas en el ya citado artculo 264 modificado
por esta ltima ley.
Con relacin a este requisito cabe considerar la hiptesis de que siendo an
el hijo menor de edad obtenga emancipacin legal o voluntaria (art. 131, Cd.
Civ., ref. ley 17711 ). La cuestin no puede suscitar dificultades, porque
siendo requisito de esta responsabilidad que los menores se encuentren bajo
el poder de los padres (art. 1114, Cd. Civ.), tal requisito no se cumple
respecto a los emancipados pues la patria potestad se acaba con respecto a
ellos (art. 306, Cd. Civ., ref. ley 10903 ), sea la emancipacin legal o
voluntaria.
Distinto es el caso de la habilitacin de edad para ejercer el comercio,
llamada emancipacin comercial, pues sta influye solamente en la esfera de
la capacidad del emancipado para el ejercicio del comercio, pero no obsta a
la subsistencia de la autoridad paterna y la consiguiente responsabilidad de
ste por los hechos ilcitos de su hijo.
Sin embargo, la doctrina est dividida en relacin a los actos ilcitos que se
originen en la actividad comercial para que fue autorizado. Por una parte se
sostiene que la responsabilidad es propia del menor y no de su padre o
madre, porque la autorizacin lo habilita para realizar los actos de comercio,
debiendo entonces responder de los actos culposos vinculados a los mismos.
Creemos equivocado este punto de vista, pues la habilitacin de edad
concede al menor capacidad para ejercer actos de comercio, pero es extraa
al sistema de responsabilidad civil extracontractual, que se rige por los
principios generales que no son derogados en este caso. Una cosa es su
responsabilidad contractual, respecto de la cual obra como emancipado, y
otra su responsabilidad por hechos ilcitos. En este punto debe reputarse que
el deber de vigilancia paterno se mantiene y que los padres son responsables.
3) Que los hijos menores habiten con sus padres. Naturalmente que si los
menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer la vigilancia que
es la base de la responsabilidad en estos casos. Desde luego que no pueden
excusar su responsabilidad los padres si el alejamiento de sus hijos del hogar
paterno obedece precisamente a la falta de vigilancia de ellos, pues en este
supuesto la culpa de stos resulta de no haber impedido que los hijos se
pusieran fuera de su autoridad y vigilancia.
Sin embargo, para algunos autores basta que el alejamiento se deba a un
motivo legtimo, como podra ser un curso universitario o una temporada de
96

descanso en casa de parientes o amigos, siempre que se hubiera confiado el

menor a personas aptas y responsables.
Consideramos ms razonable este criterio que el de aquellos que exigen
para excusar la responsabilidad del padre que ste hubiese transferido esa
responsabilidad a otros legalmente responsables, como sera el principal,
maestro o artesano. Si la responsabilidad se funda en la culpa in vigilando,
bastar solamente que el padre, por una circunstancia legtima o que no le es
imputable, estuviera privado de ejercer esa vigilancia.
4) El menor debe haber cometido un acto ilcito? El artculo 1114 impone
esta responsabilidad a los padres por los daos causados por sus hijos: no se
dice por los daos provenientes de los actos ilcitos de stos.
Cuando el menor tiene ms de 10 aos es imputable y, por lo tanto, debe
exigirse la comisin de un acto ilcito, sea delito o cuasidelito, para imponer
al padre una responsabilidad indirecta. Si bien es cierto que la
responsabilidad indirecta del padre se funda en una culpa propia o personal,
o sea la falta de vigilancia, no debe olvidarse que esta responsabilidad tiene
carcter subsidiario, y si bien mejora la condicin de la vctima mostrndole
un responsable ms, no se justifica que coloque a sta en la excepcional
situacin de reclamar un dao causado por una persona que no ha incurrido
en culpa alguna.
Si el dao es ocasionado por un menor de menos de 10 aos, en cambio, la
cuestin debe ser considerada con una ptica diferente. El menor de 10 aos
carece de discernimiento para los actos ilcitos; luego, el dao que causare
no le es imputable.
Independientemente entonces de la existencia de culpa en el ejecutor del
hecho, o autor del dao, slo queda en pie la culpa del padre que no control
debidamente los actos del hijo. En este caso no puede exigirse la comisin de
un acto ilcito, bastar que se produzca un dao.
Sin embargo, no parece razonable endosar al padre la responsabilidad por
cualquier dao que cause su hijo menor de 10 aos. Por consiguiente, el
padre no deber responder sino solamente cuando el dao causado sea
injustificado. El padre, entonces, para eximirse de responsabilidad no podr
probar la falta de culpa del hijo, pues ella est fuera de la cuestin, pero
podr demostrar en cambio adems de la interrupcin del nexo causal (caso
fortuito o fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero), las
circunstancias objetivas que justifiquen el dao por la defensa propia, el
estado de necesidad, etctera, con relacin al menor.
b) Desplazamiento de la responsabilidad hacia la madre o el padre
Conforme a lo que dispone el artculo 1114 del Cdigo Civil, modificado por
la ley 23264 , esta responsabilidad es de incumbencia del padre y de la
madre solidariamente. En caso de muerte, ausencia o incapacidad, privacin
de la patria potestad o suspensin del ejercicio de uno de ellos, la
responsabilidad es exclusiva del otro que contine ejerciendo la patria
potestad.
As la ausencia del padre puede poner a la madre en situacin de responder
por los actos daosos de sus hijos menores, sin que el padre hubiese perdido
por ello la patria potestad. Ser una cuestin de hecho la que concierne a la
demostracin de la medida en que la ausencia paterna le hubiese impedido a
97

ste ejercer sus poderes de vigilancia, bien entendido que la ausencia debe
tener un motivo legtimo o razonable.
Si la ausencia configura por sus caractersticas y circunstancias la
exposicin o abandono de sus hijos, no dejar de responder el padre mismo,
sin perjuicio de la prdida de la patria potestad (art. 307, inc. 2, Cd. Civ.,
ref. ley 10903 ).
La suspensin del ejercicio de la patria potestad por ausencia de los padres
ignorndose su paradero, no es tampoco por s misma motivo suficiente para
desplazar esa responsabilidad hacia la madre; habr que considerar la causa
de esa ausencia y juzgar si ella importa el abandono doloso o culpable de sus
deberes de vigilancia o no.
En caso de separacin de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ser
responsable el padre o madre que ejerza legalmente la tenencia como
consecuencia del ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2, Cd. Civ.,
ref. ley 23264 ) y de conformidad con la ltima parte del nuevo artculo 1114,
salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro
progenitor.
Si bien el artculo 1114 dice ahora que en el caso de que los padres no
convivan ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, no podemos
menos que considerar quin es el causante de la separacin, porque si lo
fuere el padre no excusara su responsabilidad, pero tampoco si lo fuera la
madre y si el padre hubiese tolerado que se llevase los hijos. En efecto, como
dice BORDA, o bien la separacin se debe a culpa del padre, en cuyo caso l
no puede alegar el abandono que ha hecho de sus deberes de padre para
excusar su responsabilidad; o bien la separacin se debe a culpa de la mujer,
en cuyo caso el marido es responsable de haber permitido que se llevara los
hijos sin entablar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos
de padre; tambin su conducta es culposa y no lo libera de su
responsabilidad.
c) Cesacin de la responsabilidad
Esta responsabilidad cesa en los casos siguientes:
1) Si ...el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y
se encuentra de manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra
persona (art. 1115.
En este caso se habra producido una transferencia de los poderes de
vigilancia como consecuencia de la autoridad delegada en quienes estn en
mejores condiciones para velar por el cuidado de los menores, por su
permanente relacin con ellos y que en adelante tendrn que asumir la
responsabilidad por los actos ilcitos de stos (art. 1117, 2 parte).
Cesa en general la responsabilidad de los padres en todos los casos en que
los menores, por un motivo legtimo, han dejado de habitar con sus padres.
2) Si los padres ...probaren que no pudieron impedir el dao con la
autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber
poner (art. 1117, 2 parte).
Esta responsabilidad de los padres surge de una presuncin de culpa en la
vigilancia, y por ello puede excusarse todas las veces que los presuntos
98

responsables prueben en contra de la presuncin legal. Hay aqu una

inversin de la prueba en relacin a la culpa.
No obstante, los padres no podrn demostrar que esa imposibilidad resulta
de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si
apareciere que ellos no han tenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art.
1116, 2 parte).
Es decir que, ya sea que el hecho ocurra en presencia de sus padres o no,
la prueba eximiente que stos deben aportar versar siempre sobre la
conducta observada por ellos en relacin a su deber de vigilancia, cuidados y
educacin. La prueba ser apreciada con un criterio muy restrictivo,
conforme al carcter excepcional y excluyente de la responsabilidad que la
misma tiene. As lo ha resuelto la jurisprudencia.
2. RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
El artculo 1117 del Cdigo Civil dispone: Lo establecido sobre los padres
rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que
estn a su cargo....
El fundamento de la responsabilidad es el mismo que en el caso de los
padres, o sea la culpa in vigilando, y el rgimen legal es el mismo por
analoga de situaciones.
a) Condiciones de esta responsabilidad
1) Que el autor del dao sea incapaz. Ya se trate de menores de edad,
dementes interdictos o sordomudos que no saben darse a entender por
escrito y su incapacidad haya sido declarada judicialmente.
Tratndose de menores rige la responsabilidad indirecta de los tutores bajo
cuya autoridad aqullos se encuentran. Como el artculo 433 del Cdigo Civil
establece que el tutor responde de los daos causados por sus pupilos
menores de 10 aos que habitan con l, se suscita al respecto la misma
cuestin que origina el artculo 273 en relacin a los padres. La solucin
debe ser anloga por los mismos motivos. Nos remitimos a lo expresado
entonces (supra, nros. 877-878).
En el caso de los dems incapaces la ley nada dice. Si se trata de los daos
causados por dementes interdictos, por carecer stos de discernimiento,
debe admitirse la misma solucin que en el caso de los menores de 10 aos.
La responsabilidad es indirecta, desde luego, pero propia o personal del
curador; ste carece de accin recursoria contra su representado excepto si
con el dao se hubiere enriquecido el autor del hecho y en el caso que fuera
aplicable la solucin de equidad del artculo 907.
Si el demente ha actuado en un intervalo lcido, es responsable
personalmente, si hubo culpa o dolo de su parte (arts. 921 y 1070), sin
perjuicio de la responsabilidad subsidiaria e indirecta de su curador por
culpa en la vigilancia. En este caso el curador tiene accin recursoria (art.
1123, Cd. Civ.).
Tratndose de sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
como pueden cometer actos ilcitos puesto que no carecen de discernimiento
por aquella circunstancia (art. 921, Cd. Civ., donde no se los enumera), son
personalmente responsables y, por lo tanto, contra ellos existe accin
recursoria de sus respectivos curadores.
99

2) Que el autor del dao se halle bajo tutela o curatela. Es decir que el
incapaz debe tener un representante legal al que se le haya discernido la
tutela o la curatela, en su caso, por el juez competente que le autorice a
ejercer las funciones conforme con el artculo 399 del Cdigo Civil.
En lo que respecta a la curatela, sta debe tener carcter definitivo, pues la
curatela provisoria o la curatela ad litem no dan autoridad sobre la persona,
sino solamente confieren la defensa del presunto insano o la administracin
provisoria de los bienes mientras dura el proceso de interdiccin.
3) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores. Este requisito
resulta de la aplicacin analgica del artculo 1114 de acuerdo a lo que
dispone el artculo 1117. Adems, el artculo 433 impone esta exigencia en
forma expresa con relacin a los tutores. Todo lo dicho respecto a los padres
debe ser tenido en cuenta aqu.
Tratndose de los penados que sufren condenas a ms de tres aos de
prisin o reclusin y que por el artculo 12 del Cdigo Penal estn sujetos a
curatela, no rigen, sin embargo, estos principios sobre responsabilidad de los
curadores por los daos que aqullos ocasionan a terceros.
Fundamentalmente no puede funcionar esta responsabilidad all donde no
se ejerce vigilancia por parte del curador, quien tiene solamente deberes en
relacin a los bienes del penado y no a la persona misma. Por lo dems, los
penados no habitan con sus representantes legales y cumplen la condena en
establecimientos carcelarios sometidos a la vigilancia de sus autoridades y
sujetos al rgimen especial de los internados o reclusos.
Como se trata de una responsabilidad que tiene fundamento en la culpa in
vigilando, al igual que la de los padres por los daos de sus hijos menores de
edad, la presuncin de culpabilidad de aqullos puede ser desvirtuada por la
prueba en contrario, demostrndose que fue imposible impedir el dao.
3. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y
MAESTROS ARTESANOS
Dispone el artculo 1117 en su segunda parte que Lo establecido sobre los
padres... rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros
artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10
aos, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron
impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado
que era de su deber poner.
Esta responsabilidad tiene igual fundamento en el deber de vigilancia que
concierne a los directores de colegios y maestros artesanos en relacin a sus
alumnos aprendices.
La solucin legal ha sido criticada acertadamente, pues en la actualidad la
gran cantidad de alumnos que concurren a los establecimientos de enseanza
tanto pblica como privada, hace casi imposible ejercer una razonable
vigilancia sobre la actuacin de aqullos.
a) mbito de aplicacin
Es necesario determinar el mbito de aplicacin previamente de esta
responsabilidad, precisndose a que daos se refiere, que alumnos y
aprendices comprende y a quienes incumbe esta responsabilidad.
100

1) La presuncin de culpa a que alude el artculo 1117, segundo apartado,

se refiere a los daos causados por los alumnos a otros alumnos o
terceros, pero no a los daos que aquellos se causaren a su mismos o les
fueren causados por terceros. En este supuesto no rige la presuncin del
Art 117 del CC, y por lo tanto, para responsabilizar al director del colegio
debe probarse su culpa en la omisin de deberes de vigilancia para evitar
que el alumno sufriera el dao de conformidad con el principio general
del art 1109 CC.
2) El artculo 1117 del CC, menciona el dao causado por los alumnos o
aprendices mayores de 10 aos. Surgen dos cuestiones: Responden por
los daos que causen los menores de 10 aos? Responden por los daos
que causaren los mayores de edad?
Para el autor Bustamante Alsina, que se responde cualquiera sea la edad
del menor, pues el fundamento de esta responsabilidad est dado por la
vigilancia que sobre los alumnos y aprendices deben ejercer quienes los
tiene bajo su autoridad en esas circunstancias, esto es, los directores de
colegios y los maestros artesanos. Existe una presuncin de culpa in
vigilancia en relacin a quienes estn sometidos a otra autoridad distinta
de la de quienes normalmente la ejercen, sean estos los padres, tutores o
curadores. En cuanto a los mayores de edad, es el nico responsable ante
la victima por los daos causados
3) La palabra director de colegio comprende a toda la clase de personas que
tienen a su cargo la direccin de establecimientos dedicados a la
enseanza, bien entendido que tales directores deben tener la vigilancia
de los alumnos. Esta responsabilidad no alcanza a los directores
universitarios.
b) Condiciones de responsabilidad
1) Que el dao se produzca en el tiempo que el alumno o aprendiz se encuentra
bajo la vigilancia del director o maestro artesano, sea durante las clases, el
recreo, u otras actividades relacionadas con sus estudios, aun fuera del
establecimiento si son conducidos y vigilados por personal dependiente del
mismo.
2) Que si el alumno aprendiz es mayor de diez aos haya cometido un acto
ilcito. Si es menor de esa edad el dao debe ser injustificado.
c) Cesacin de la responsabilidad
Esta responsabilidad cesa si los directores de colegios o maestros artesanos
probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les
confera y con el cuidado que era de su deber poner (art 1117 2parte infine
CC)
Existe aqu una presuncin iuris tantum de culpa que invierte el cargo de la
prueba en cuanto a este requisito de la responsabilidad. Corresponder probar
en contra de la presuncin legal. En los dems, se trata de una cuestin de
hecho cuya apreciacin quedara librada al criterio de los jueces.
II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
A) HECHO PROPIO. El deudor es responsable al acreedor de los daos e
intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la
obligacin (art. 506, Cd. Civ.).
101

El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses

cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla (art. 512, Cd. Civ.).
B) HECHO AJENO. El deudor puede emplear en algunos casos a otras
personas como dependientes o representantes suyos, en la ejecucin de la
obligacin. En tales casos se presenta la cuestin de si el deudor es o no
responsable del hecho de aqullos en la ejecucin de la obligacin, cuando la
culpa o el dolo de esos subordinados ha sido la causa del dao producido al
acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardo de la
prestacin.
La delegacin de cumplimiento que lleva en s la intervencin voluntaria y a
la vez lcita de otras personas que ejecuten la obligacin por cuenta del
deudor, compromete una obligacin de garanta por parte de ste en relacin
al acreedor. Esta obligacin de garanta, que es por ello mismo inexcusable,
est referida a los daos que pueda sufrir el acreedor por el hecho de las
personas que emplee el deudor en la ejecucin de la obligacin. Dado que el
fundamento de esta responsabilidad es ajeno a la culpa, la cuestin es
tratada ms adelante (infra, nro. 982).
CAPTULO XV - FACTORES OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD
CONCEPTO. Cuando la atribucin de la consecuencia del hecho daoso no
est referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del
hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona.
La aplicacin de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la
culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carcter excepcional
en el sistema de la responsabilidad civil.
En la hiptesis en que el dao concurre con algunos de los factores
objetivos de atribucin de responsabilidad, existe la misma obligacin de
reparar el dao que en los casos en que el perjuicio es imputable por
aplicacin del factor subjetivo de la culpa.
En este ltimo caso, como en el supuesto de atribucin de responsabilidad
por abuso del derecho, la ilicitud est nsita en la conducta misma del autor.
En las dems hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad la ilicitud no
est en el acto, que resulta ajeno a toda conducta consciente (riesgo de la
cosa, garanta del principal, acto involuntario), sino que la ilicitud se halla
aqu potencialmente y se manifiesta en el hecho de no indemnizar el dao
causado.
Por mantener una terminologa tradicional y que alude uniformemente al
deber de indemnizar que se origina fuera del contrato, es que llamamos
tambin ilcitos a estos hechos, aunque no lo sean en s mismos, sino
potencialmente en sus efectos.
Para distinguirlos de los delitos (ejecutados con dolo) y cuasidelitos
(ejecutados con culpa), designamos a aqullos como actos ilcitos
potenciales .
Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como
fundamento del deber de indemnizar, tanto en el mbito contractual como
extracontractual, son: la garanta, el riesgo, la equidad, el abuso del derecho
y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.
CAPTULO XVI SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR GARANTIA
102

I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
En el mbito de la responsabilidad extracontractual funciona este factor
objetivo en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el
dao causado por sus dependientes (art. 1113, Cd. Civ.).
HECHO DE LOS DEPENDIENTES. El artculo 1113 del Cdigo Civil
dispone en su primera parte: La obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia....
a) Fundamento de esta responsabilidad. El artculo 1113 del Cdigo Civil
tiene su fuente en el artculo 1384 del Cdigo francs que se cita en la nota
de aquel artculo, juntamente con los artculos 2299 del Cdigo de Luisiana y
1901 del Proyecto de Goyena.
La primera cuestin que suscita esta norma es la relativa a la excusabilidad
o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal; esto es, lo referente al
fundamento mismo de la disposicin legal. Se han expuesto tres teoras al
respecto:
1) Por una parte se afirma que la norma contiene una preceptiva referida
exclusivamente a la carga de la prueba. De all que al establecer una
presuncin de culpa in eligendo e in vigilando del principal, ste puede
excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa.
Esta teora cree encontrar apoyo suficiente en el sistema general del
Cdigo Civil, en el que no hay responsabilidad sin culpa probada o
presumida, es decir el principio subjetivo de imputacin que atribuye el
deber de reparar el dao causado solamente a quien se le puede reprochar la
conducta que determin el perjuicio.
Adems, las fuentes del Cdigo citadas en la nota cuando se alude al
Cdigo de Luisiana y al Proyecto de Goyena son acordes con este criterio,
pues se permite en ellos demostrar al principal que le fue imposible impedir
el hecho.
Finalmente, si la responsabilidad fuera inexcusable en el precepto genrico
del artculo 1113, estaran de ms los artculos 1118 y 1119, que establecen
la inexcusabilidad en los casos particulares all mencionados.
Esta doctrina ha sido adoptada por el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1415) y
por el Proyecto de 1936 (art. 889). Bibiloni, en la nota al citado artculo de su
Anteproyecto, adhiere a las soluciones de los cdigos alemn (art. 831) y
Suizo de las Obligaciones (art. 55), que consagran la excusabilidad de esa
responsabilidad, en un sentido opuesto al del artculo 1384 del Cdigo
francs.
Seala Bibiloni que los autores del Cdigo alemn consideraron excesivo
imponer al patrn responsabilidades por hechos ajenos que no ha estado en
situacin de impedir, cuando no hay nada que imputarle, y rechazaron la
exencin en un principio general de la imputabilidad como base del sistema
de responsabilidad. Se consider que las necesidades de la industria
moderna deban ser previstas en la legislacin especial referida a las
diferentes ramas de este tipo de actividades. As fue que se estim suficiente
la inversin de la prueba en la norma general.
2) La teora contraria es prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia
nacionales. De acuerdo con este criterio, el artculo 1113 del Cdigo Civil ha
103

adoptado el sistema de la inexcusabilidad seguido por el artculo 1384 del

Cdigo francs, creando una presuncin absoluta que no admite prueba en
contrario; es decir, erige en la norma una presuncin iuris et de iure. Este
sistema es tambin seguido por los cdigos italiano de 1942 (art. 2049),
peruano de 1936 (art. 1144) y venezolano (art. 1210).
Se han manifestado a favor de esta teora autores que adhieren al principio
de la responsabilidad subjetiva, slo que la culpa aparecera aqu presumida
de modo irrefragable. As SALVAT considera que la responsabilidad del
patrn o comitente existe aunque l pruebe que no le ha sido posible evitar el
hecho, pues la ley no hace a este respecto como la frmula para los padres,
tutores y dueos de colegios o maestros de aprendiz , salvedad alguna.
En la doctrina ms moderna LLAMBAS comparte esta teora, expresando
que es dable sostener que siempre el fundamento radica en la culpa del
principal, que la ley presume sin admitir prueba en contrario por razones de
poltica jurdica que han llevado al legislador a adoptar esa solucin. Se
seguira as una poltica de prevencin de riesgos o eliminacin de litigios
que podran proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan
buenos dependientes y para que los vigilen celosamente, el legislador, no
queriendo que el asunto de la culpa del patrn quede librado a la
contingencia de las pruebas judiciales, ha preferido elevar esa culpa a la
categora de una presuncin irrefragable.
3) Sin embargo, una tercera teora, tambin contraria a la excusabilidad de
la responsabilidad del principal, pero con distinto fundamento que la
anterior, es la que nosotros aceptamos como ms conforme con el verdadero
carcter de esta responsabilidad.
Desde luego que cuando el Cdigo Civil sienta el principio de la
responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilcitos de sus
dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar
que le ha sido imposible a aqul impedir el dao.
Esto slo basta para considerar que esta responsabilidad es inexcusable,
independientemente del argumento de las fuentes que, precisamente en ese
caso, resulta contradictorio por las diversas referencias de sentido opuesto
que menciona la nota del artculo. Una interpretacin de la norma ajustada a
los resultados prcticos de la preceptiva en cuestin, conduce a aceptar la
tesis de la inexcusabilidad como la ms adecuada.
Tal vez sera preciso admitir histricamente que dentro del sistema de
responsabilidad del Cdigo, el fundamento del artculo est dado por una
presuncin iuris et de iure de culpa del principal in eligendo e in vigilando.
Sin embargo, desde una ptica moderna y aun a costa de romper el
esquema dogmtico del Cdigo en esta materia, carece de sentido sostener la
existencia de una presuncin iuris et de iure de culpa. En primer lugar,
porque no se podra afirmar que se establece una presuncin all donde se
prohbe probar en contra de la misma. Las presunciones funcionan en el
rgimen de las pruebas procesales, dando por establecido eo quod
plerumque fit; al invertir el cargo de la prueba, incumbir al demandado la
demostracin de que en el caso sub specie no ha ocurrido lo que acostumbra
suceder.
Si no se puede probar en contra de la presuncin, no hay tal presuncin. La
norma en cuestin contiene una disposicin legal atributiva de
104

responsabilidad y, segn ella, el principal responde por el hecho de su

dependiente, exista o no culpa de aqul en la eleccin y vigilancia de ste.
A la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece indudable
que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la
necesidad de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de
las personas que actan en el inters de otros. El subordinado aparece as a
los ojos de los dems actuando como si fuese el principal mismo, la
prolongacin de su persona o su longa manu, como dice alguna doctrina
usando esa expresiva imagen.
Algunos creen ver en esta responsabilidad una aplicacin de la teora del
riesgo creado. Sin embargo, el riesgo supone que la actividad ejercida o la
cosa empleada tienen en s mismas un riesgo, o sea la eventualidad de un
dao; y adems supone que quien ejecuta el hecho o emplea la cosa obtiene
con ello un lucro (ubi emolumentum ibi onus).
Sin duda, no es ste el supuesto de la responsabilidad del principal. El
empleo de otra persona en la ejecucin de un acto o el cumplimiento de una
funcin, no es de por s un riesgo aunque pueda ocasionarse un dao, y
adems no siempre comporta un lucro (beneficio econmico), aunque reporte
una utilidad para el principal (caso del servicio domstico).
Es por ello que parece ms ajustado llamar a este factor de responsabilidad
deber de garanta. Como expresa ORGAZ, la ley, por razones prcticas y de
justicia, constituye al principal en garante ante la vctima de la culpa de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones.
b) Condiciones para el funcionamiento de este factor. Para que funcione la
garanta, es decir para que se considere acreditado este factor de
responsabilidad, deben reunirse las siguientes condiciones:
1) Relacin de dependencia.
2) Ejercicio de la funcin.
3) Acto ilcito del subordinado.
1) RELACIN DE DEPENDENCIA. Para que surja esta responsabilidad
debe existir un vnculo de dependencia o subordinacin entre el principal y el
autor del acto ilcito. Los trminos de la ley no admiten duda sobre la
existencia de este requisito y, por lo dems, el fundamento mismo de esta
responsabilidad carecera de justificacin si fuese a imponerse a una persona
responsabilidad por el dao que cause quien no se halla en modo alguno
vinculado con aqulla.
El concepto de dependencia no supone necesariamente un vnculo
contractual, pues puede existir subordinacin que no tenga fuente en un
contrato y se origine, en cambio, en una relacin circunstancial y gratuita.
Lo importante es que el autor del dao haya dependido para obrar de una
autorizacin principal, es decir, que la subordinacin resultara aunque sea
ocasionalmente de una eleccin de actuar y un virtual poder de control cobre
el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea gratuita o
remunerada.
2) EJERCICIO DE LA FUNCIN. Desde luego que el principal no
responder de cualquier dao que cause su subordinado, sino solamente de
aquellos que tengan relacin con la funcin encomendada. El deber de
105

garanta no puede extenderse sino a aquellos daos que pudieren

ocasionarse cuando el dependiente est cumpliendo una actividad en el
inters del principal.
Sin embargo, de lo expuesto no es fcil determinar cules son los lmites de
la funcin encomendada por el principal, o sea hasta dnde llega el razonable
inters de ste, de modo de atribuirle responsabilidad por los actos que
ejecuta el dependiente.
Es fundamental que el hecho se haya ejecutado en el ejercicio de la funcin
encomendada, no bastando que ella hubiese sido mera ocasin para cometer
el dao. Si esta responsabilidad se funda en un deber de garanta el principal
debe asumir el dao ocasionado por su dependiente actuando en vista del fin
fijado por aquel, o utilizando los medios puestos a su disposicin, aunque
hubiese actuado contra la prohibicin del principal o con abuso de sus
funciones. La responsabilidad del principal cesa, sin embargo, cuando la
tercera vctima del dao saba o deba saber que el dependiente actuaba en
su nombre personal, y no en ejercicio de sus funciones.
3. ACTO ILCITO DEL SUBORDINADO. Es necesario que el subordinado
sea l mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La
responsabilidad del principal existe por el hecho ilcito del dependiente, pero
si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de
indemnizacin desaparece. Ello, sin perjuicio de la indemnizacin de equidad
que puede ser impuesta al autor del acto involuntario conforme con el
artculo 907 (agregado de la ley 17711), pero que nada autoriza a reflejarla
en el patrimonio del principal.
c) Legitimacin pasiva. El damnificado a consecuencia del acto ilcito del
dependiente puede ejercer la accin resarcitoria contra el autor del hecho
(art. 1109) y contra el principal indistintamente, o solamente contra ste (art.
1113). Aunque ambos son responsables por el total del dao causado, esa
responsabilidad no es solidaria, pues aunque el hecho que ocasion el dao
es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas: la del
dependiente, en el hecho propio; la del principal, en el deber de garanta.
d) Accin recursoria. El principal responde solamente frente a la vctima
por el deber legal de garanta; pero tiene el derecho de ejercer una accin
recursoria contra el dependiente autor del acto ilcito y responsable en
ltima instancia del perjuicio que con su acto ocasion (art. 1123, Cd. Civ.).
II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
A) OBLIGACIN DE SEGURIDAD. La jurisprudencia de los tribunales
franceses ha establecido una obligacin de seguridad como incluida
tcitamente con carcter de general y accesoria en ciertos contratos para
preservar a las personas o las cosas de los contratantes, contra los daos que
pueden originarse en la ejecucin del contrato.
a) Daos a las personas. El movimiento jurisprudencial en este sentido ha
comenzado por el anlisis del contrato de transporte de personas.
Una sentencia de la Corte de Casacin francesa estableci en 1911 que el
transportador de personas no se obliga solamente a cuidados materiales; l
promete conducir al pasajero sano y salvo a destino; l est obligado a
garantizar su seguridad personal. Por una presuncin obtenida de la
estipulacin por otro, la jurisprudencia ha extendido tambin el beneficio de
106

esta promesa contractual a los parientes del pasajero que resultase vctima
de un accidente mortal.
Esta iniciativa ha conducido a los tribunales a admitir igualmente en otros
contratos la existencia de un crdito a la seguridad. La cuestin se ha
considerado particularmente en relacin a los contratos de enseanza, de
espectculo, de juegos de feria, de organizacin de deportes.
A partir de 1936 se ha establecido en Francia tambin una obligacin de
seguridad en relacin al mdico que atiende a un paciente, y se la ha
admitido finalmente con respecto a los sanatorios y clnicas.
Esta obligacin de seguridad se refiere a las personas de los contratantes
que pueden experimentar daos con motivo de la ejecucin del contrato.
Constituye, desde luego, una obligacin accesoria que existe junto a las
obligaciones esenciales que el contrato impone a las partes.
Para determinar si tal obligacin es de naturaleza contractual o
extracontractual, es necesario interpretar la voluntad de las partes. A falta de
alguna circunstancia particular que permita descubrir la voluntad, hay que
averiguar si la seguridad de uno de los contratantes tiene o no tiene un nexo
con las obligaciones principales que el contrato impone a la otra. No se
concibe bien, por ejemplo, que un transportista se libere de su obligacin de
transportar a un pasajero cuando no conduce a destino sino un cadver.
Por el contrario, si la obligacin de seguridad aparece sin nexo con las
obligaciones principales, no podra verse en ello, en opinin de los autores
citados, sino la aplicacin de la regla del artculo 1382 del Cdigo francs,
equivalente al artculo 1109 de nuestro Cdigo Civil.
Ahora bien, la jurisprudencia de los tribunales franceses que hemos citado,
y donde el principio ha tenido un extraordinario desarrollo y una frecuente
aplicacin, distingue aun segn el contenido de esa obligacin de seguridad.
A veces constituye una obligacin determinada o de resultado; en tal
caso el deudor se compromete a que no ocurra ningn accidente. No puede
liberarse sino probando la causa ajena.
El deudor de la obligacin de seguridad puede haberse obligado a realizar
solamente lo que mandan la prudencia y diligencia; la obligacin sera
entonces solamente de medios. En tal caso la vctima, para demostrar el
incumplimiento, debe establecer la imprudencia o la negligencia.
La jurisprudencia ha encontrado una obligacin de seguridad, pero
solamente de prudencia y diligencia en el contrato de enseanza intelectual,
de enseanza deportiva, contrato para prctica deportiva, por el cual se pone
a disposicin de los usuarios una piscina, una pista de patinaje, una pista de
carreras, etctera. Lo mismo en el contrato mdico y el de hospitalizacin.
Cuando se trata de la responsabilidad de un explotador de juegos de feria,
la jurisprudencia ha hecho una distincin: si el cliente tiene una participacin
activa en el juego, como si condujese un auto chocador, la obligacin del
explotador es simplemente de prudencia y diligencia. En caso contrario,
como si el cliente utilizara un trencito o girara en la rueda, la obligacin es
de resultado.
En nuestro pas el tema no ha sido mayormente considerado por la doctrina
ni por la jurisprudencia, aunque en algunos fallos se ha hecho aplicacin del
principio.
107

La Cmara Civil 2 de la Capital se pronunci en un caso de lesiones

sufridas por un espectador en una tribuna de ftbol y declar que la
responsabilidad del empresario de espectculos pblicos, con respecto al
espectador lesionado a consecuencia de la rotura de un tabln de la tribuna
destinada al pblico, emerge del contrato innominado que vincula al
empresario con el espectador y entre cuyas clusulas implcitas por razn de
su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atae a la
seguridad personal de los concurrentes, por la que est obligado a velar el
empresario.
Esta doctrina del fallo merece aprobacin, pero inexplicablemente se
invoca a continuacin el artculo 1133 como fundamento de aquella
responsabilidad y haciendo caso omiso del artculo 1107, pasa del terreno
contractual al extracontractual, lo que ha motivado las crticas de la doctrina.
En otro caso producido con motivo de un accidente que cost la vida a un
espectador de una carrera de automviles, el tribunal declar que la entidad
organizadora, para eximirse de su responsabilidad por los daos causados
por uno de los vehculos intervinientes, debi probar la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o que se debieron a culpa o
imprudencia de la vctima.
Es decir que conforme a la doctrina de este fallo, se excluye la culpa como
elemento de imputabilidad en el contrato de espectculo pblico entre la
entidad organizadora y el expectador, pues aqulla est sujeta a una
obligacin tcita de seguridad como accesoria de la exhibicin o espectculo,
que le impone una responsabilidad objetiva a la cual impide invocar y
demostrar su falta de culpa en la organizacin.
La Cmara Civil de la Capital admiti implcitamente los mismos principios,
al resolver un caso en el cual un espectador sufri lesiones por una coz que le
aplic un caballo de carrera, mientras lo observaba antes de correrse una de
las carreras.
Dijo el tribunal que el Jockey Club, que en ese momento tena a su cargo la
administracin y explotacin del Hipdromo de Palermo, como entidad
organizadora de la reunin deportiva, debe procurar los medios y
precauciones para que se desarrolle sin peligros para el pblico concurrente,
aun previendo porque no es imprevisible la imprudencia o temeridad del
pblico que asiste a estas justas deportivas, cuyo entusiasmo notorio en este
tipo de espectculo le hace incurrir a veces en riesgos que una adecuada
instalacin preventiva puede evitar o disminuir.
Aunque no se dijo si la responsabilidad era en este caso contractual o
extracontractual respecto a la entidad organizadora, resulta implcito que se
alude a la responsabilidad contractual, pues el animal que caus el dao no
era de propiedad de aqulla, ni se hallaba bajo su guarda. La obligacin de
indemnizar impuesta en la especie a la entidad organizadora no podra tener
otro fundamento que la obligacin de seguridad impuesta contractualmente
en relacin a los daos que puedan sufrir los asistentes al espectculo. Esta
obligacin fue adems juzgada con todo rigor, pues no se admiti la culpa de
la vctima por haberse ubicado en un lugar peligroso, atribuyndose ello
precisamente a la falta de elementos de seguridad en el hipdromo.
Contrariamente a este criterio, la Cmara Federal de la Capital declar que
no existe responsabilidad contractual de la empresa organizadora de un
108

espectculo deportivo. Para que la vctima pueda situarse sobre el terreno de

la responsabilidad contractual, dijo el tribunal en este caso, se requiere la
existencia de un contrato celebrado entre ella y el autor del dao, y que ste
resulte del incumplimiento, por una de las partes, de una obligacin puesta a
su cargo en el contrato, ya sea expresa, ya sea tcitamente, o en virtud de la
ley o un uso imperativo. En el caso, concluye el fallo, la empresa deportiva no
se oblig a que no sucediera ningn accidente por causa del contrato, y
ninguna medida de seguridad aparece incumplida.
La doctrina de este fallo no resulta convincente, pues parece difcil negar
que una empresa que organiza un espectculo pblico celebra un contrato
con el espectador que paga la entrada y asiste al mismo. Admitida la
existencia de un contrato, es indudable la obligacin de seguridad a que se
compromete el organizador conforme a lo que resulta de la doctrina del fallo
del tribunal marplatense.
Desde luego que la obligacin de seguridad no puede ir ms all de
garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del
espectculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del pblico
asistente. El dao que eventualmente pueda experimentar por el hecho de los
dems asistentes, cuando ste es imprevisible o irresistible y ajeno al
organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de
responsabilidad. Tal lo que sucede muchas veces en los partidos de ftbol, en
que las avalanchas de pblico forman un fenmeno colectivo, annimo,
incontrolado y de inesperado origen.
La existencia de la obligacin general de seguridad impuesta en forma
tcita como accesoria de otras obligaciones contradas contractualmente,
puede hallar fundamento bastante en el artculo 1198, primera parte, del
Cdigo Civil, segn el texto de la ley 17711 .
En efecto, la solucin parece conforme con el principio de que los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.
Es as que puede entenderse como verosmil que cada parte ha confiado en
que el cuidado y la previsin de la otra, la pondra al resguardo de daos que
pudiera causar a su persona o a sus bienes la ejecucin del contrato en lo que
concierne a la actividad de sus dependientes o a la intervencin de cosas de
su propiedad o de su guarda.
Ello no quiere decir necesariamente que esta obligacin de seguridad
constituya siempre una responsabilidad objetiva, pues en casos en que la
obligacin principal consista en un deber de diligencia y prudencia, el deudor
se podr liberar de la obligacin de seguridad si demuestra que el dao se
produjo no obstante su falta de culpa.
Tal por ejemplo en el supuesto de la responsabilidad en el contrato de
asistencia profesional del mdico, como en otros casos en que participe
tambin activamente el propio acreedor en la ejecucin del contrato; as, por
ejemplo, en los juegos de feria accionados por el cliente.
b) Daos a los bienes. La obligacin de seguridad en cuanto a los bienes
tiene otro carcter distinto de aquella que hemos considerado en relacin a
las personas de los contratantes.
109

En un gran nmero de contratos (depsito, prstamo de uso,

arrendamiento, etc.) una de las partes asume una obligacin de conservar
una cosa perteneciente al que con l ha contratado y la de devolvrsela en
buen estado. Existe en ello una obligacin de seguridad en cuanto a la cosa,
pero se trata de una obligacin principal, cuyo carcter contractual no es,
pues, dudoso. En estos casos la obligacin de seguridad constituye una de las
obligaciones propias del contrato y tiene la importancia fundamental de que
en ella consiste la esencia de la convencin (infra, nro. 1003).
Distinto es el caso de la obligacin accesoria de seguridad que comporta
para el deudor la intervencin de otras personas que, como representantes o
dependientes suyos, causan dao a los bienes del acreedor con motivo de la
ejecucin del contrato. A esta obligacin de seguridad la denominaremos
especficamente obligacin de garanta.
B) OBLIGACIN DE GARANTA. En el supuesto de los daos que pueda
experimentar el acreedor en sus bienes, como consecuencia de la
intervencin de dependientes o subordinados del deudor en la ejecucin de la
prestacin, la obligacin de seguridad se convierte en una obligacin de
garanta. La llamamos as porque la culpa o dolo del dependiente puede
comprometer su responsabilidad personal por el hecho propio en la rbita
extracontractual, pero desde que ese hecho ha sido ejecutado en el
cumplimiento del contrato del deudor a quien el dependiente representa, ese
deudor es tambin responsable contractualmente por una obligacin de
garanta.
La obligacin de garanta a cargo del deudor est implcita por el solo
hecho de haber implicado a otro en la ejecucin de la obligacin.
Trataremos el principio general de la responsabilidad de garanta por el
hecho ajeno como obligacin tcita y accesoria, y separadamente los casos
legales de obligacin de garanta impuestos especficamente en algunos
contratos
a) Principio general de responsabilidad por el hecho ajeno. En ciertos
supuestos el deudor y, en su caso, el acreedor responden tambin en igual
medida que por su propia conducta, de la conducta de sus representantes y
auxiliares.
En esta materia no existen en nuestro derecho reglas generales, como
tampoco en el derecho francs, donde la doctrina unnime de los autores ha
considerado inaplicable el artculo 1384 del Cdigo Civil francs
(correspondiente a nuestro art. 1113, Cd. Civ.) a la responsabilidad
contractual por el hecho ajeno, la cual se hallara gobernada por principios
propios.
La cuestin ha sido contemplada en el Cdigo en situaciones particulares
tales como la responsabilidad de los posaderos (arts. 1118 y 2230), de los
transportistas (art. 1119, 1 parte), del locatario (art. 1561) y del empresario
en la locacin de obra (art. 1631).
Los principios contenidos en dichas reglas particulares deben ser
generalizados, establecindose un sistema de responsabilidad contractual
por el hecho ajeno, segn la intervencin que el tercero ha tenido en la
ejecucin del contrato.
110

1) Intervencin por s mismo. Cuando un tercero interviene por s mismo en

el cumplimiento de un contrato e impide con ello que el deudor cumpla con
su obligacin, este ltimo se libera de la responsabilidad siempre que el
hecho del tercero constituya un caso fortuito o de fuerza mayor.
Sin embargo, el deudor sera responsable si hubiese podido o debido evitar
esa intervencin; en tal caso la ley le impone el deber de garantizar al
acreedor contra la accin de esos terceros. Por ejemplo, en el supuesto del
artculo 1561, en que el locatario responde tambin del dao que causen sus
huspedes; y lo mismo en el artculo 2230, en cuanto impone la
responsabilidad del posadero por los daos que causen los viajeros que se
alojan en la casa.
2) Tercero encargado por la ley o el deudor.
a) Representantes legales
El representante legal del deudor compromete la responsabilidad de este
en la ejecucin del contrato. Esta solucin corresponde por la identificacin
de las personas del representante y representado frente a terceros, en
relacin a los actos licitos.
b) Representantes convencionales:
El representante convencional interviene por encargo del deudor o con su
consentimiento. En estos supuestos no es necesario que el tercero que
ejecuta la obligacin sea o no dependiente del deudor. As puede ser un
mandatario o un empresario independiente, a quien el deudor encarga la
ejecucin de la obligacin.
Se advierte que el mbito personal de la responsabilidad contractual por
terceros es ms amplio que el de la correspondiente responsabilidad
delictual: sta slo se refiere a los dependientes o subordinados.
En cuanto a las condiciones para que funcione esta responsabilidad, se
requiere: a) Encargo del deudor; b) Que el representante o auxiliar acte en
el cumplimiento de la obligacin del deudor; si no fuera as, slo puede
comprometer la responsabilidad del deudor como principal si existe relacin
de dependencia, y el auxiliar ha cometido un acto ilcito en el ejercicio de la
funcin.
3) Empleo ilcito de representantes y auxiliares. Si un deudor que est
obligado a cumplir personalmente emplea ilcitamente a otras personas como
auxiliares en la ejecucin, este solo hecho constituye una violacin culposa de
la obligacin, y por consiguiente el deudor responde de todos los daos
causados. En este supuesto no se trata de la responsabilidad por el hecho de
terceros, sino de la que incumbe por el propio hecho (art. 1109, Cd. Civ.).
b) Casos legales de obligacin de garanta. Hay casos en que la obligacin
de garanta est impuesta especficamente por la ley con referencia a
determinados contratos. Esa obligacin de garanta no pierde por ello el
carcter de obligacin accesoria de aquellas otras obligaciones que son
esenciales de acuerdo a la naturaleza del contrato respectivo.
As por ejemplo, en el contrato de hospedaje existe una obligacin de
seguridad impuesta al posadero que se concreta en la obligacin de garanta
respecto al dao que pudiera causarse por sus agentes o empleados en los
efectos de los que se alojan en el hotel. Lo mismo sucede en el transporte con
111

relacin al dao que puedan sufrir las cosas transportadas como

consecuencia de hechos de sus subordinados.
Esta responsabilidad surge, como hemos visto, en la rbita contractual,
pues el responsable y el eventual damnificado estn vinculados por un
contrato, y adems el dao resulta causado en la ejecucin misma de los
deberes que la naturaleza del contrato impone al responsable.
1) Responsabilidad de los dueos de hoteles y casas pblicas de hospedaje.
En el caso de los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y
establecimientos pblicos de todo gnero, su responsabilidad nace
precisamente del hecho de que tienen los deberes que se originan en el
depsito necesario (arts. 2187 in fine y 2227 in fine, Cd. Civ.). Por ello
son responsables de todo dao o prdida que sufran los efectos de toda
clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o
de las mismas personas que se alojan en la casa (art. 2230).
El art. 1118 del CC, no hace sino reiterar esta responsabilidad en
relacin a los dependientes (agentes o empleados) de los dueos. En
este caso los dependientes actan por os dueos en la ejecucin del
contrato. Sin embargo, por el articulo 2230 esta responsabilidad se
extiende tambin a los daos que causaren terceros, sean otras
personas que se alojan en la casa (art 2230) o extraos que se
introducen para robar (art 2237).
La responsabilidad esta impuesta en la relacin a as cosas
introducidas en los establecimientos, con respecto a las cuales existe el
depsito necesario, no con respecto a los daos que sufran las personas
de los viajeros. En este ltimo caso podr funcionar el articulo 1113 i los
autores son dependientes, y el caso queda regido por las normas de los
actos ilcitos. Si es un extrao, no habr responsabilidad del dueo del
establecimiento.
Esta responsabilidad que incumbe al dueo del hotel no se puede
dispensar (art 2232) y es inexcusable (art 118): son responsables del
dao ocasionadoaunque prueben que les ha sido imposible impedir el
dao.
Los artculos 2230 y 2236 excusan la responsabilidad solamente
cuando el dao o la perdida provengan de caso fortuito o fuerza mayor,
se deba a culpa del viajero, o de terceros por los cuales no debe
responder como son los familiares o visitantes de los viajeros.
2) Responsabilidad de capitanes de buques y agentes de transportes
terrestres. Tambin es de carcter contractual la responsabilidad de los
capitanes de buques y patrones de embarcaciones respecto del dao
causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, o
cuando se extravan; e igualmente la responsabilidad de los agentes de
transportes terrestres, respecto del dao o extravo de los efectos que
reciben para ser transportados (art. 1119, Cd. Civ.). Le son aplicables
los mismos principios que hemos visto respecto de los dueos de hoteles
(art. 1119, 1 parte).
Critia metodolgica: estas normas estn ubiadas en el Titulo IX de la
seccin II del Libro II del CC, entre las normas relativas a obligaciones uqe
nacen de los hechos ilcitos que no son delitos.

112

C) OBLIGACIN DE SEGURIDAD CON RESPECTO AL OBJETO. Hay

supuestos en que la obligacin de seguridad es, como hemos dicho antes, una
obligacin principal que est en la esencia misma del contrato y existe en
relacin a la cosa que constituye el objeto de la prestacin. Por ejemplo, la
obligacin de conservar la cosa para ser restituida a su dueo en los
contratos de locacin (art. 1561, Cd. Civ.), en el depsito (arts. 2202 y sigs.),
en el comodato (art. 2266).
Esta obligacin de seguridad puede dar lugar a una responsabilidad por
culpa si la cosa se pierde o se deteriora por falta de cuidado en la
conservacin de la misma.
Sin embargo, aun dentro de este mbito contractual parece haberse
hallado una responsabilidad de tipo objetivo en el caso particular de las
obligaciones del garajista, en cuanto a la restitucin del vehculo guardado
en un garaje.
As ha sucedido que hurtado un automvil del garaje donde se hallaba se
estableci la responsabilidad del garajista, salvo la prueba, a su cargo, de la
fuerza mayor o el caso fortuito.
En trminos que no admiten dudas, se ha declarado que mediante la
entrega del automotor a su depositario y su recepcin por ste, se transfiere
la custodia y guarda jurdica. El depositario est obligado a conservarlo y
restituirlo sin deterioro a su dueo cuando as se solicitare, bajo
responsabilidad en caso de no hacerlo, por daos y perjuicios, si no medi
caso fortuito o fuerza mayor.
CAPTULO XVII SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR
RIESGO
I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Este factor objetivo de responsabilidad tiene aplicacin en los casos de
daos causados por las cosas inanimadas (art. 1113, 2 parte del agregado de
la ley 17711 ) y por los animales (arts. 1124 y sigs.).
A) COSAS INANIMADAS
EL SISTEMA ANTES DE LA LEY 17711. En esta materia el sistema del
Cdigo ha sido fundamentalmente modificado por la ley 17711 del ao 1968.
Antes de esta reforma la responsabilidad por el dao causado por las cosas
inanimadas estaba regida por el artculo 1133, que impona responsabilidad
al dueo si ste no probaba que de su parte no hubo culpa. El sistema se
completaba con el artculo 1113, que estableca la responsabilidad del
guardin por el dao producido por las cosas de que uno se sirve o tiene a su
cuidado.
Segn una parte de la doctrina, el artculo 1133 se refera al caso en que el
dueo no fuese a la vez el guardin y poda aqul excusar su responsabilidad
probando que de su parte no hubo culpa. Por ejemplo, si demostrase que us
con prudencia y diligencia sus facultades de disposicin transfiriendo la
guarda a persona idnea.
Pero si el dueo fuese guardin a la vez, el caso quedaba regido por el
artculo 1113, por ser la culpa de ste una culpa demostrada o revelada y no
meramente presumida; para eludir su responsabilidad el guardin deba
113

proyectar fuera de su rbita la causa eficiente del dao, acreditando que esa
causa era un caso fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la vctima o de un
tercero.
De acuerdo a otras opiniones doctrinarias, la responsabilidad incumba
siempre al dueo, tal como lo estableca el artculo 1133.
Para la mayora de los autores el responsable era siempre el guardin de la
cosa inanimada, que si ordinariamente suele ser el propietario, no es preciso
que lo sea, como cuando transfiere a un tercero la guarda de la cosa,
interpretndose el artculo 1133 en funcin del artculo 1113, que sentaba la
regla general.
En esta materia de la responsabilidad por el dao causado con intervencin
de cosas inanimadas, se ha producido en nuestros tribunales una copiosa
jurisprudencia en relacin a los frecuentsimos casos que se han presentado
con motivo de accidentes de automotores.
En los primeros momentos, y siguiendo de cerca a los fallos de los
tribunales franceses hasta 1930, nuestra jurisprudencia distingua entre el
dao causado por el automvil conducido, es decir bajo la accin del
conductor, y el dao ocasionado por defecto de fabricacin o conservacin.
En el primer caso el dao era causado con la cosa y se rega por el artculo
1109. En el segundo, el dao era causado por la cosa (rotura de la barra de
direccin, falla de frenos, explosin de neumticos, desprendimiento de aro
de rueda, etc.) y se rega por el artculo 1113, pudiendo slo excusarse la
responsabilidad del guardin por la prueba del caso extrao (caso fortuito o
fuerza mayor, culpa de la vctima o de un tercero).
Si bien la jurisprudencia francesa borr toda distincin entre dao causado
con la cosa y por la cosa, en el recordado fallo de las Cmaras Reunidas de la
Corte de Casacin del 13 de febrero de 1930, en nuestro pas prevaleci
siempre esa distincin, salvo algn caso aislado con voto del Dr. SALVAT.
Sin embargo, nuestros jueces con un encomiable criterio plstico y
funcional, cuando el dao era causado con la cosa (automvil conducido),
afirmaron una jurisprudencia dinmica que facilitaba grandemente a la
vctima la prueba de la culpa del conductor, no slo en virtud de la aplicacin
de presunciones legales casusticas establecidas en la Ley Nacional del
Trnsito 13893 sino tambin por el juego de presunciones hominis que
importaron un tal afinamiento de la nocin de culpa, que el peatn embestido
por un automvil no deba en la prctica cargar con la prueba de la misma.
De esa manera y por la va pretoriana se estableci una inversin de la
prueba cuando la vctima era un peatn y, ms an, resultaba beneficiada
sta con una nueva tendencia jurisprudencial que exiga al conductor, no la
prueba de su falta de culpa, sino la demostracin precisa de una causa
extraa.
De este modo las diferencias entre hecho ejecutado con la cosa y hecho de
la cosa quedaban suprimidas, y la cuestin apareca resuelta en iguales
trminos que aquella jurisprudencia francesa de 1930, que nuestros
tribunales no quisieron nunca adoptar expresamente.
En cuanto a las personas responsables, ellas resultaban ser, en el caso de
los artculos 1113 y 1133, el dueo o guardin. Es decir que stos respondan
en el supuesto del dao causado por la cosa: el dueo, en cuanto tal salvo
114

prueba en contra de su culpa presumida; por ejemplo, si transfiri la guarda

sin culpa o sea a persona idnea o fue privado de ella contra su voluntad
(robo o hurto). A su vez el guardin responda por su culpa presumida en el
cuidado y atencin que debi poner en la guarda y empleo de la cosa, pero
desde que no se le permiti probar su falta de culpa, el fundamento de la
responsabilidad no poda decirse ya que reposara en la culpa sino en un
deber de garanta.
En la hiptesis del dao causado con la cosa y regido por lo tanto por el
artculo 1109, la responsabilidad era naturalmente del conductor culpable,
pero se llegaba fcilmente a la responsabilidad del dueo o guardin, por
aplicacin de las normas de responsabilidad indirecta del principal por el
hecho del subordinado, habida cuenta de la muy fluida nocin de
dependencia aun accidental que los tribunales haban admitido.
EL SISTEMA IMPUESTO POR LA LEY 17711. Al dictarse la ley 17711 el
sistema tradicional de la responsabilidad se vio profundamente conmovido,
en opinin de algunos autores, por la incorporacin de la teora del riesgo
creado en los casos de daos causados por las cosas. En rigor de verdad, la
crtica resulta exagerada y su preocupacin infundada.
a) Justificacin de la reforma. En primer lugar, lo cierto es que la teora
objetiva concebida como una responsabilidad sin culpa se hallaba
incorporada a nuestro sistema jurdico por obra de una jurisprudencia
realista y, en cierto modo, creativa.
Es as que la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal en los
daos causados por los dependientes, y la limitacin de la prueba a la falta de
casualidad en los daos causados por las cosas inanimadas, lo mismo que en
los daos producidos por los animales, colocaban el sistema en estas
hiptesis dentro de la rbita de una responsabilidad objetiva con fundamento
en un deber de garanta.
En segundo lugar, en los supuestos de daos causados con los automviles,
que son los ms frecuentes, la jurisprudencia haba tambin suprimido
prcticamente, en cuanto a la prueba de la culpa, la distincin entre hecho
con la cosa y hecho de la cosa. Cuando los daos se causaban a peatones las
presunciones hominis cubran los casos, con la misma extensin que la
presuncin legal del artculo 1113. Es decir que siempre exista una inversin
de la prueba, y adems la apreciacin de la falta de culpa era de tal modo
estricta que slo se llegaba a admitirla demostrando la falta de causalidad.
En tercer lugar, el mbito de esa responsabilidad objetiva se limita en la ley
17711 a los daos causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, o
sea que son peligrosas o susceptibles de daar. Con lo que el sistema queda
circunscripto y resulta excepcional en relacin a la culpa, que sigue siendo el
factor genrico determinante de la responsabilidad civil.
Dentro de los lmites que la legislacin vigente le seala, parece justo
admitir hoy la responsabilidad objetiva cuando se causa un dao sin culpa del
autor del hecho o del guardin de la cosa, si tampoco existe culpa de la
vctima.
En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las
complejidades de la vida moderna y, consecuentemente en su simplicidad,
podan destacarse ntidamente las acciones individuales, fcil era imponer a
115

los hombres estrictos deberes de respeto y solidaridad y fcil resultaba

tambin valorar una conducta obrada con entera libertad.
Poda entonces decirse con justicia que el culpable deba responder y el
inocente estaba exento de toda sancin. Si una persona resultaba vctima del
hecho de un inocente, no era dado a los hombres modificar los designios de
la naturaleza y esa vctima deba soportar sola todo el dao.
Sin embargo, se ha operado en los ltimos tiempos una profunda
transformacin social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su
secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones
humanas producidas por el industrialismo. El fenmeno de este siglo es la
explosin demogrfica que, aparte del grave problema universal de la
insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad en un futuro
no muy lejano, nos trae hoy una manifestacin de vida social que crea hbitos
comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y annima, y pone
la ciencia al servicio de una tecnologa cuanto ms avanzada tanto ms
peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud.
Este panorama de la vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la
personalidad por la prdida del control de la propia actividad fsica, sometida
a la presin de los medios mecnicos del transporte y la comunicacin, y nos
muestra tambin esa actividad individual fundida en grupos o equipos,
cuando no en aglomeraciones multitudinarias.
Parece existir hoy en el hombre medio un desmedro de la personalidad por
la claudicacin de su inteligencia, sometida a los procesos automatizados de
la ciberntica, y slo estimulada por una preparacin superficial en un
sistema de educacin de masas.
Si el hombre causa actualmente un dao con su hecho o con su cosa,
resulta difcil establecer si es su culpa o la ajena, o la de la propia vctima,
que lo ocasion. Es as que si todos estamos expuestos a causar un dao
tambin lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de
conducta a quien lo caus ni a quien lo sufri, parece justo apresurarse a
socorrer a la vctima.
Resulta razonable que quien provoc el dao aun sin culpa, en una
actividad lcita y adems til para l, cargue con las consecuencias del riesgo
que cre. Aqu no es ya cuestin de juzgar conductas sino de repartir los
daos que la actividad necesaria y til de los hombres va produciendo, y
parece justo que soporte el dao quien obtiene el beneficio inmediato de esa
actividad.
El camino emprendido se dirige, segn parece inexorablemente, a la
socializacin de los riesgos en lo que el seguro opcional y especialmente el
seguro obligatorio son los primeros pasos, y la seguridad social integral
encarada bajo la autoridad del Estado ser en ltima instancia el medio de
repartir los daos.
Al incorporar a nuestro ordenamiento legal la teora del riesgo creado, la
ley 17711 suprimi el artculo 1133 y agreg al artculo 1113 los siguientes
prrafos: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o
guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su
parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o
vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
116

responder. Si la cosa hubiere sido usado contra la voluntad expresa o

presunta del dueo o guardin, no ser responsable.
b) Daos causados con las cosas y por las cosas. La norma contenida en el
actual artculo 1113 rige hoy los daos causados con la mediacin de cosas,
exceptuando los supuestos previstos en el artculo 1119 referidos a los daos
ocasionados por las cosas arrojadas de un edificio (de effusis et dejectis) o
colocadas o suspendidas de un modo peligroso (de positis vel suspensis) y
que en su cada pueden causar dao a los que transitan por la va pblica, o
por terreno ajeno o por fundo propio sujeto a servidumbre de trnsito. Si las
cosas caen en fundo propio no sujeto a servidumbre de trnsito rige el
artculo 1111.
Estos casos de excepcin eran, juntamente con otros, cuasidelitos del
derecho romano. Constituyen hiptesis de responsabilidad colectiva cuando
se ignora quin arroj, y responden de los daos que se ocasionen, los padres
de familia o inquilinos que habiten el inmueble. Esta responsabilidad no es
solidaria (art. 1121) y constituye una excepcin al rgimen de la solidaridad
impuesta por la ley 17711 en los casos de cuasidelitos (art. 1109, ltima
parte). La responsabilidad es simplemente mancomunada y la deuda se
divide, por lo tanto, en proporcin al inters de cada uno en el edificio.
En cuanto al artculo 1134, ha sido derogado por la ley 17711, por lo que
los daos ocasionados por la ruina de edificios quedan ahora regidos tambin
por el artculo 1113.
El nuevo texto del artculo 1113 se refiere a dos situaciones distintas que
son obviamente reguladas de distinta manera. Por un lado se trata de los
daos causados con las cosas, y por otro lado se trata de los daos causados
por las cosas o por el hecho de las cosas.
A pesar de la crtica que se le puede hacer a la redaccin del artculo por su
falta de precisin, lo que ha dado origen a discusiones sobre sus verdaderos
alcances, las situaciones contempladas son dos: el dao que se ocasiona con
las cosas y el dao que se causa por las cosas.
La ley no ha creado un tertius genus entre las cosas que tienen riesgos y
las que no los tienen, o sea una categora de cosas que sin tener riesgos no
caen dentro del mbito de stas, como si estuviesen en una situacin
intermedia por la necesidad de un cuidado o vigilancia especial para evitar
que daen.
Bien podra decirse que existen infinitos grados de participacin de las
cosas en la causacin de los daos. Desde el supuesto de total ausencia de
cosa, como si un individuo diese a otro un golpe con el codo lesionndolo,
hasta la exclusiva intervencin de una cosa en el origen del dao, como si el
desplazamiento de una roca por la pendiente de una montaa hiriese a un
pasante. En el primer caso habra responsabilidad del autor por su culpa, y
en el segundo no habra responsabilidad alguna por el carcter fortuito del
acontecimiento.
Pero entre esos extremos existen grados intermedios que nos muestran, por
un lado, una decisiva actuacin del hombre que maneja una cosa no riesgosa
en s misma y que responde dcilmente a su accionar; y por otro lado, una
decisiva intervencin de una cosa peligrosa que supera la accin humana y
queda fuera del control del hombre.
117

Los diversos matices que dan mayor prevalencia al hecho del hombre sobre
la cosa, o a la autonoma riesgosa de la cosa sobre la accin humana, no
pueden tener una diferente regulacin legal porque sera crear un
complicado sistema jurdico de muy difcil aplicacin. Es ms sencillo
distinguir entre el caso extremo en que el hombre domina la cosa y la usa
como instrumento; y la hiptesis absolutamente opuesta en que la cosa
supera las posibilidades humanas y provoca el dao por su riesgo y a pesar
del hombre.
El criterio adoptado por la reforma es, sin duda, el de cosas que tienen
riesgos y cosas que no los tienen.
c) Cosas peligrosas y cosas no peligrosas. Riesgo es la eventualidad,
contingencia o proximidad de un dao. Luego, podemos decir que la
distincin que corresponde hacer es entre cosas peligrosas y cosas no
peligrosas
De algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se
puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La plvora est siempre
pronta a estallar; es peligrosa. El bastn sirve de apoyo al hombre para
caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavndose
la punta; puede ser peligroso. Hay as una gama infinita de cosas que van
desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas.
Sin embargo, un esfuerzo de sistematizacin nos permite ubicar en un
sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas
que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonoma para
daar: slo son peligrosas como instrumentos del hombre. Las segundas son
fuente autnoma de daos.
Aquellas que tienen autonoma para daar pueden ser clasificadas en cosas
que tienen un peligro esttico y otras cuyo peligro es dinmico. El peligro
esttico es el de aquellas que conllevan en s el riesgo (latente) pero
requieren un factor extrao para desencadenar el dao; el peligro dinmico
es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar.
El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo esttico es el peligro
que la cosa puede llevar en s, pero no la cosa misma. Las cosas inertes
pueden tener normalmente un peligro esttico, como la plvora, o no tenerlo,
por excepcin, si la plvora estuviese hmeda. Una escalera, que es inerte y
normalmente no peligrosa, puede excepcionalmente tener un peligro esttico
si sus escalones fuesen resbalosos o se hallasen en mal estado de
conservacin. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda.
Lo dinmico es el peligro que las cosas pueden tener en accin, pero no las
cosas mismas. Adems una cosa normalmente destinada al movimiento (no
inerte) puede tener tambin un peligro esttico en el vicio de fabricacin o de
conservacin, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y
ocasionar el dao.
Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su
naturaleza estn destinados a permanecer quietos por oposicin a las cosas
que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un
telar) o desplazndose (un automvil).
Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situacin
de riesgo y ocasionar un dao, no obstante hallarse en reposo. Como si una
118

cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un

vehculo la atropella lesionndose el conductor. En este caso el dao no es
causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la
cosa que coloc de un modo imprudente; su responsabilidad est regida por
la primera parte del agregado al artculo 1113, y se presume la culpa del
dueo o guardin de la cosa.
d) Vicio y riesgo. El artculo 1113 en el agregado de la ley 17711 menciona
el dao proveniente del vicio, adems del riesgo. Hubiera bastado, sin
embargo, aludir al riesgo. Al referirse el artculo al vicio se incurre en una
tautologa, pues se alude al mismo concepto desde que el vicio de que se
trata es una falta o defecto de fabricacin o conservacin de la cosa que hace
a sta susceptible de daar.
La idea de que los automviles son la causa ms frecuente de los daos
ocasionados por las cosas inanimadas ha sido, sin duda, la razn
determinante de que se hubiesen previsto en la reforma los daos causados
por el vicio y por el riesgo de la cosa, aludindose implcitamente a la
dualidad de hiptesis que inspir a nuestra jurisprudencia anterior la
diversidad del rgimen que ahora se trata de suprimir.
Tratndose de daos causados con automotores no cabe ahora distinguir
como lo haca aquella jurisprudencia entre el que causaba el hecho de la cosa
(vicio por defecto de fabricacin o conservacin) en que la culpa se presuma,
del que se causaba con la cosa (automvil conducido), donde la culpa deba
probarse. El automvil es en s mismo una cosa peligrosa (cosa con riesgos),
sea que el peligro provenga de un vicio del vehculo o de su desplazamiento
fuera del control del conductor .
Una respetable doctrina considera que en el supuesto del vicio de la cosa,
la responsabilidad no es por riesgo sino que es una responsabilidad objetiva
de garanta establecida por la ley en favor de los terceros perjudicados.
No estamos de acuerdo en que el vicio constituye una responsabilidad de
garanta y no por riesgo. Cuando el fundamento de la responsabilidad
objetiva es la garanta, existe un responsable inmediato ante la vctima, que
es aquel por cuya culpa el dao se produjo, y un responsable mediato o
indirecto que responde tambin por la culpa de aqul. Es decir que existe un
garante en favor de la vctima por el dao que otro le causa. Es por ello que
el perjuicio ocasionado compromete a la vez dos responsabilidades frente al
tercero daado, y es por ello tambin que el responsable como garante tiene
accin de reembolso de la indemnizacin pagada contra el autor del dao. Tal
es la hiptesis de la responsabilidad del principal por el dao causado por el
dependiente, en cuyo caso la ley autoriza expresamente aquella accin (art.
1123, Cd. Civ.).
En el supuesto del vicio, es verdad que la ley hace responsable al dueo o
guardin por razones prcticas, ya que el tercero damnificado no est en
condiciones de apreciar la existencia misma del vicio, generalmente oculto,
que hace a la cosa peligrosa, pero el dueo o guardin no responde como
garante de la culpa de otro, sino sencillamente porque la cosa que emplea es
en s misma peligrosa a causa del vicio de fabricacin o conservacin.
Es cierto que el damnificado puede dirigir su accin resarcitoria contra el
constructor o fabricante de la cosa cuyo vicio origin el dao (infra, nro.
1115). Rige en este aspecto plenamente y con entera autonoma, la
119

responsabilidad por el hecho propio (art. 1109) y puede el damnificado

reclamar por el dao sufrido contra el que construy la cosa con vicio
probndose su culpa. Sera ese dao una consecuencia mediata, y por lo
tanto previsible, de la que debe responder el que actu con culpa (art. 903,
Cd. Civ.).
Pero, en cambio, el responsable como dueo o guardin que indemniz a la
vctima no tiene accin recursoria delictual contra el constructor para
obtener la restitucin de lo pagado como supuesto garante. No hay
disposicin alguna que lo autorice a ello y no puede invocarse
analgicamente lo dispuesto en el artculo 1124, por ser una norma de
excepcin que contempla un supuesto especfico que configura precisamente
esa responsabilidad de garanta.
La responsabilidad del dueo o guardin por el dao causado por el vicio o
riesgo de la cosa, es una responsabilidad personal frente a la vctima, porque
el factor objetivo de responsabilidad est dado por la utilizacin de una cosa
peligrosa. La accin que puede tener el dueo o guardin contra quien la
fabric es la que puede eventualmente derivar de la ndole contractual de la
relacin que hubiera tenido con el mismo, ya sea un contrato de
compraventa, locacin, comodato, etctera; pero advirtase que la
responsabilidad contractual no comprende ms que los daos que son
consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520, Cd. Civ.),
salvo si el incumplimiento hubiese sido malicioso (art. 521, Cd. Civ.).
e) Personas responsables. La responsabilidad est impuesta al dueo o
guardin.
El dueo es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio (art. 2506,
Cd. Civ.), independientemente de que lo ejerza por s o por otro (art. 2510,
Cd. Civ.). El concepto de guardin da lugar a distintas teoras.
Se ha considerado que guardin es quien tiene la cosa bajo su poder, o sea
el tenedor lato sensu (guarda material). Tambin se ha considerado por
oposicin a aqul concepto, que guardin es quien tiene un derecho sobre la
cosa (guarda jurdica), negndose tal carcter a quien lo detenta de hecho,
como el ladrn. Tambin se afirma que lo decisivo para configurar el
guardin es el aprovechamiento econmico de la cosa.
Consideramos que el concepto ms preciso es el que fij la Corte de
Casacin francesa al rechazar la distincin entre guarda material y guarda
jurdica, pues el ladrn de un automvil, segn la especie resuelta, puede ser
el guardin, aunque no tenga ningn derecho sobre el mismo.
El criterio adoptado en ese fallo es el siguiente: es guardin aquel que
tiene de hecho un poder de mando en relacin con la cosa; o, ms
exactamente, es guardin el propietario de la cosa o el que de hecho ejerce
en relacin con ella un poder de mando. Es la llamada guarda intelectual.
Por nuestra parte, y precisando el concepto, podemos decir que es
guardin quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno,
direccin o control sobre la cosa.
As por ejemplo: 1) el dueo, si no se ha desprendido voluntariamente de la
tenencia o si no la ha perdido contra su voluntad; 2) los tenedores legtimos
de la cosa con facultad de uso y goce (tenencia interesada) como el locatario,
comodatario, usufructuario, usuario y anticresista; 3) los tenedores legtimos
120

de la cosa sin facultad de uso y goce (tenencia desinteresada) como el

mandatario, depositario y acreedor prendario; 4) los poseedores ilegtimos y
aun viciosos, como el ladrn y el usurpador. En cambio no son guardianes, a
pesar de la detentacin de la cosa, los servidores de la posesin que tienen la
cosa bajo su poder por su relacin de dependencia o por razn de servicio,
como un chofer, un mecnico, un sereno, un portero o cuidador de un
inmueble.
f) Carcter de la responsabilidad. Teniendo en cuenta que se trata de una
responsabilidad por el riesgo de la cosa y no fundada en la culpa del
guardin, la solucin debe ser diferente de la que hemos considerado para
este ltimo caso en que la responsabilidad es del dueo si es al mismo tiempo
el guardin, y, si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la
responsabilidad corresponde a quien ejerza la guarda. Es decir que en este
caso se trata de una responsabilidad subsidiaria o excluyente.
En el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de uno u otro
alternativamente, pero no en forma subsidiaria o excluyente. Es decir que la
vctima puede dirigir su accin contra el dueo o contra el guardin
indistintamente. En ninguno de los dos casos analizados la responsabilidad es
conjunta, como lo expresa BORDA, pues la redaccin del artculo no permite
esa interpretacin, ya que se emplea all la conjuncin disyuntiva o, y no la
copulativa y.
Frente a la vctima, cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de
la guarda de la cosa, la responsabilidad de aqul tiene carcter inexcusable
cualquiera sea la naturaleza de las relaciones que existan entre dueo y
guardin, y con independencia, por lo tanto, del derecho que pueda tener o
no el uno a reclamar del otro el reembolso de lo pagado.
Sin embargo, si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o
presunta del dueo o guardin, no ser responsable (art. 1113, lt. parte,
agreg. ley 17711 ). Prescindiendo de la lamentable sintaxis empleada en la
redaccin del prrafo, es razonable que si el dueo o guardin han sido
ajenos al empleo de la cosa no tengan responsabilidad en caso de dao, pues
el riesgo fue puesto en accin contra la voluntad de aqullos.
Sea el dueo o el guardin quien hubiera pagado la indemnizacin,
soportar en ltima instancia el valor del perjuicio uno u otro, segn el
carcter de las relaciones internas entre ellos, que pusieron la cosa de uno
bajo la guarda del otro.
As habr que considerar en primer lugar los trminos de la convencin
entre las partes, ya se trate de una locacin, comodato o depsito, usufructo,
prenda o anticresis, y, a falta de convencin, la reglas legales supletorias
propias de cada relacin o, en ltima instancia, la cuestin se resolver por
culpa de quien incurri en ella, pudiendo el dueo reclamar al guardin como
damnificado indirecto (art. 1079).
Si fueren varios los dueos o guardianes de la cosa por cuyo vicio o riesgo
se caus el dao, responden solidariamente todos los dueos o todos los
guardianes (unos u otros), conforme a la interpretacin que corresponde dar
al artculo 1109, ltima parte agregada por la ley 17711 , y por ser la ms
adecuada al resultado buscado de dar al damnificado mayor seguridad en el
resarcimiento.
121

g) Causas de exoneracin. Teniendo en cuenta que el fundamento de la

responsabilidad tiene carcter objetivo y el factor atributivo es el riesgo
creado, de nada sirve al dueo o guardin probar que de su parte no hubo
culpa. Para eximirse de responsabilidad slo le resta demostrar la
interrupcin del nexo causal, mediante la alegacin y prueba de un hecho
extrao al riesgo de la cosa, que interfiera en el proceso y tenga virtualidad
suficiente para determinar por s solo el dao ocasionado.
El artculo 1113 en su actual redaccin dice que el dueo o guardin, para
eximirse total o parcialmente de responsabilidad, debern probar la culpa
exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual aqullos no responden. No
se menciona el caso fortuito o fuerza mayor, pero dado que estos hechos, por
su imprevisibilidad e irresistibilidad, colocan al resultado fuera del mbito
del riesgo propio de la cosa, constituyen indudablemente factores
interruptivos de la cadena causal. Es decir que el caso fortuito para exonerar
de responsabilidad debe ser extrao o externo al riesgo propio de la cosa.
La omisin en el artculo del caso fortuito o fuerza mayor tiene por efecto
que en caso de concurrir con el riesgo ste lo absorbe totalmente, y no exime
parcialmente la responsabilidad. Ello no ocurre, en cambio, cuando el riesgo
concurre con la culpa de la vctima o de un tercero.
En estos casos el juez deber establecer el grado de participacin de ambos
factores en la produccin del dao, y, conforme a lo que resulte de ello,
distribuirlo entre el dueo o guardin y la vctima, disminuyendo
proporcionalmente la indemnizacin. O, en su caso, el juez deber repartir la
carga del resarcimiento entre el dueo o guardin y el tercero culpable en
proporcin a la participacin del riesgo y la culpa en la produccin del dao a
fin de que la vctima reciba una indemnizacin integral. Esta obligacin
conjunta debe ser solidaria por aplicacin del principio que inspira el artculo
1109, ltima parte agregada por la ley 17711 .
B) COSAS INANIMADAS: CASOS PARTICULARES
Teniendo en consideracin las caractersticas propias de diversas cosas
inanimadas y las diferencias que ello determina en el rgimen de
responsabilidad aplicable a las mismas, trataremos por separado los casos
particulares de los automotores, aeronaves, edificios y productos elaborados.
AUTOMOTORES. La responsabilidad en los casos de accidentes provocados
por automotores ha sido considerada antes (supra, nros. 1011 y sigs. y 1049
y sigs.) en relacin a la aplicacin general de las normas sobre daos
causados con intervencin de cosas inanimadas.
Teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales sobre la aplicacin de
los anteriores artculos 1113 y 1133 a los daos causados por automotores y
las presunciones legales de culpa que contiene la Ley Nacional del Trnsito
13893 , la reforma de la ley 17711 en esta materia no va a alterar, sin duda,
las soluciones admitidas hasta hoy con respecto a los peatones vctimas de
accidentes del trnsito.
Una copiosa jurisprudencia se ha desarrollado en los ltimos aos en los
tribunales de nuestro pas en torno de los accidentes ocasionados por
automotores El concepto que prevalece es el que hemos expuesto (supra, nro.
1049) cuando afirmamos que el automvil es una cosa peligrosa y que por lo
tanto le es aplicable la teora del riesgo incorporada por la reforma al artculo
1113 del Cdigo Civil. Este criterio, por otra parte, ha sido recogido por la
122

legislacin ms moderna, tal como el Cdigo de Portugal de 1966, que entre

los casos de responsabilidad por riesgo le dedica normas particulares a los
accidentes causados por vehculos (arts. 503 a 506). Es decir que la
responsabilidad del dueo o guardin del automvil no se funda ya en una
culpa presumida sino en la responsabilidad objetiva por el riesgo de esos
vehculos, sin perjuicio del diferente rgimen de responsabilidad del
conductor que no sea dueo o guardin, pues tal supuesto es el de la culpa
por el hecho propio (art. 1109, Cd. Civ.), como lo ha reconocido la
jurisprudencia admitindose una presuncin de culpa por el artculo 1113,
primera parte del agregado de la ley 17711 , desde que el conductor causa el
dao con la cosa de que se sirve y utiliza al conducirla. Esta solucin ha sido
adoptada por el Cdigo de Portugal (art. 503-3), creando una presuncin de
culpa del conductor.
En relacin a los accidentes causados entre dos o ms vehculos la
conclusin que hemos expuesto (supra, nro. 700), es la que ha tenido
recepcin jurisprudencial al declarar que tratndose de cosas comnmente
peligrosas y que por la entidad del riesgo creado por ambas tiene pareja
incidencia no corresponde aplicar el artculo 1113 del Cdigo Civil, rigiendo
el sistema de la culpa del artculo 1109 de dicho cuerpo legal. ste es
tambin el rgimen del citado Cdigo de Portugal (art. 506), donde se
dispone que si ninguno de los conductores tuviese culpa la responsabilidad se
reparte en la proporcin en que el riesgo de cada uno de los vehculos
hubiese contribuido a causar los daos. En caso de duda se considera igual la
medida de la contribucin de cada uno.
Despus del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se cita
en la nota al pie, rectificamos nuestro criterio anterior en el sentido
expresado en el prrafo 700 bis.
Corresponde analizar el caso en que el dueo o guardin del automvil no
fuese imputable. Por tratarse de una responsabilidad objetiva, esto es, que
prescinde de la culpa, parecera que aquella circunstancia fuese indiferente y
por lo tanto debiese imponerse una total responsabilidad por el dao causado
como, sin excepciones, impone la ley a todo dueo o guardin. Sin embargo,
nos parece que debe prevalecer un concepto de equidad aplicando
analgicamente lo dispuesto en el artculo 906 del Cdigo Civil (reformado
por la ley 17711), pero no para disponer un resarcimiento que por el artculo
1113 corresponde sin excepciones, sino para atenuarlo conforme con lo
dispuesto en el artculo 1069, ltima parte. Anloga solucin ha establecido
el Cdigo de Portugal (art. 503-2).
AERONAVES. La aeronave es un aparato apto para circular en el espacio
areo y transportar personas o cosas. Conforme a esta definicin, cualquier
ente que pueda desplazarse a travs de la atmsfera, pero en el que no
puedan ubicarse personas o cosas, no es una aeronave. Es una cosa mueble
registrable, generalmente accionada por motores a hlice o turbinas.
Desde un punto de vista privado, la aeronave es un tpico objeto de
derechos que plantea, desde el comienzo, la necesidad de su definicin
dentro del campo de los bienes y que de acuerdo a la evolucin del orden
jurdico rompe el esquema tradicional de cosas muebles e inmuebles para
aparecer como un justificativo ms de la necesidad de computar como eje de
la distincin de aqullas a su cualidad de registrable.
123

Sus particulares caractersticas para la navegacin area le atribuyen un

rgimen legal autnomo que se halla regulado en el Cdigo Aeronutico (ley
17285). Los daos causados a terceros en la superficie estn previstos en el
Titulo VII, captulo II (art 155 a 162)
La persona que sufre dao n la superficie tiene derecho a reparacin con
solo probar que los daos provienen de una aeronave en vuelo o de una
persona o una cosa cada o arrojada de la misma o del ruido normal de
aquella. El fundamento de esta responsabilidad est en el riesgo creado por
la utilizacin de la aeronave y por consiguiente, el sistema es extrao a la
culpa, bastndole a la victima la demostracin de la existencia del nexo
causal directo (art 155) entre el dao y el acontecimiento que lo ha originado.
Solamente puede haber exoneracin de responsabilidad mediante prueba de
la culpa del damnificado si ha sido exclusiva y si ha contribuido a causar el
dao, la responsabilidad puede ser atenuada (art 15). Aunque nada diga del
caso fortuito o fuerza mayor, es tambin eximente de responsabilidad.
La responsabilidad incumbe al explotador de la nave (art 175) que es la
persona que la utiliza legtimamente por cuenta propia, aun sin fines de
lucro. El propietario es el explotador de la aeronave salvo cuando hubiera
transferido ese carcter por contrato debidamente inscripto en el Registro
Nacional de Aeronaves. La inscripcin de la transferencia libera al
propietario de las responsabilidades inherentes al explotador, las cuales
quedaran a cargo exclusivo de la otra parte contratante. En el caso de no
haber inscripto el contrato, el propietario y el explotador sern responsables
solidariamente de cualquier infraccin o daos que se produjesen por causa
de la aeronave (art 65 -67).
Si la aeronave es usada sin consentimiento del explotador, responde del
dao causado, y tambin solidariamente, el propietario, salvo que pruebe que
el damnificado los ha causado o ha contribuido a causarlo.
Lmites de la responsabilidad. La reparacin no es integral sino que se ha
adoptado el sistema de limitar la indemnizacin, dentro de los topes mximos
determinados en relacin al peso de la aeronave y a razn de tantos
argentinos oro por kilogramo de peso, que se traducirn en su equivalente en
pesos moneda nacional (ahora pesos convertibles). Esta disposicin (art. 160)
contiene de ese modo una clusula legal de escala mvil a tenor de la
cotizacin del oro, que asegura la estabilidad de la indemnizacin contra la
depreciacin de la moneda.
La limitacin de la responsabilidad establecida no puede ser invocada en el
caso de dolo del explotador o de sus dependientes. En este supuesto, el
resarcimiento debe ser pleno.
EDIFICIOS. Derogado el artculo 1134, lo relativo a los daos que puedan
causar los edificios est comprendido en la norma genrica del artculo 1113,
que se refiere a las cosas inanimadas en general, por oposicin a animales, y
sin distinguir entre cosas muebles e inmuebles.
La palabra edificio est tomada en sentido amplio y comprende toda clase
de construcciones o elementos de una construccin: madera, materiales de
piedra o ladrillo, cemento armado, etc.
El edificio puede causar daos por su destruccin total o parcial, como ser
derrumbe de todo el edificio o cada o desprendimiento de una parte del
124

mismo. La ruina de un edificio puede ser causada por vicio de construccin, o

del suelo, o por mala calidad de los materiales (art. 1646).
En cualquiera de estos casos la responsabilidad ser el dueo o guardin, y
para eximirse de responsabilidad, cualquiera de ellos deber acreditar la
culpa de la victima (si se hubiera introducido clandestinamente en el edificio,
etc.) o de un tercero, por quien no debe responder (por ejemplo si alguien
hubiera hecho volar el inmueble colocando en el mismo explosivos, en la
ignorancia del duelo o guardin).
El rgimen expuesto es conforme a la norma del nuevo artculo 1113,
pudiendo tambin alegarse para eximir la responsabilidad del dueo o
guardin el caso fortuito o fuerza mayor. El concepto de guardin no puede
extenderse a los arrendatarios o usufructuarios del edificio, pues el artculo
135, no ha sido derogado dispone: si al construccin arruinada estaba
arrendada o dad en usufructo, el perjudicado solo tendr derechos contra el
dueo de ella. Si perteneciese a varios condominios indivisos, la
indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos, segn la parte que tuviese en
la propiedad.
Cuando el edificio se halla aun en construccin, la cuestin de la
responsabilidad ofrece la particularidad que le aporta la presencia del
constructor. Desde ese momento y mientras dura la obra, el edificio se halla
bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecucin de los trabajos de
construccin. En este ltimo, o sea el constructor, tendr la responsabilidad
que le atribuye el articulo 1113 reformado por la Ley 17711, que tiene el
mismo alcance que la responsabilidad del dueo.
El dueo responde aunque el dao se deba a culpa del constructor pues
frente a la victima esta responsabilidad es de los dos, y tiene fundamente
objetivo en el vicio o riesgo de la cosa, independientemente de toda culpa. La
obligacin de ambos no es conjunta, sino alternativa, y por lo tanto no existe
solidaridad entre ambos.
La existencia de una accin recursoria depender de las relaciones internas
entre el dueo y el constructor, tales relaciones estarn determinadas por el
contrato de locacin de obra existente entre ellos y por las normas legales
que lo rigen.
La responsabilidad del dueo est limitada a los daos que cause la ruina
total o parcial del edificio en obra, pero no respondera de los daos que
cause el hecho del empresario de la obra (art, 1109) si no se dan los
supuestos del art 11133 en cuanto a la responsabilidad del principal por los
hechos de los dependientes.
Tampoco responde el dueo del edificio por cadas de elementos de trabajo
de propiedad y que no hacen parte del edificio.
En cuanto a las acciones preventivas que puedan ejercerse por quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, la ley reconoce
solamente el derecho de denunciar el hecho al juez a fin de que se adopte
medidas cautelares (art 2499, agregado por la ley 17711), sin que puedan
pedirse garantas por el perjuicio eventual que podra causar la ruina del
edificio.
PRODUCTOS ELABORADOS.
125

Los productos elaborador son las cosas fabricadas o elaboradas o sea

aquellas que son resultado de la transformacin de otras cosas por la
actividad del hombre aplicada a las mismas. Los consumidores o usuarios
pueden sufrir daos(a la salud o los bienes mismos), por defectos de
fabricacin.
Los daos que van a ser analizados son los que son susceptibles de ser
ocasionados por el objeto a la persona o a otros bienes, a causa de defectos o
fallas de fabricacin que las tornan nocivas. Se trata de establecer quin es el
responsable del perjuicio que sufre el usuario o consumidor por utilizar o
consumir productos fabricados defectuosamente, o de otro modo nocivo a
causa de su elaboracin. Por ejemplo: una persona conduce un automvil
nuevo adquirido en una agencia, y a causa de la rotura de direccin falla de
frenos u otro desperfecto de fabricacin, sufra un accidente como
consecuencia del cual resulte lesionado o muerto.
La accin del consumidor o usuario puede dirigirse contra el proveedor o
vendedor del producto nocivo, de quien aqul lo adquiri. No requiere
prueba de culpa. La accin se origina en la obligacin de seguridad que se
halla implcita en el contrato de compraventa
La accin contra el fabricante o productor, es una cuestin difcil se
pretende responsabilizar al fabricante o productor que no sea el vendedor.la
responsabilidad contractual no puede fundar una accin por daos y
perjuicios contra quien no ha sido parte en el contrato que trasmiti la cosa
nociva al consumidor o usuario.
LEY 24240 DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. El 22 de septiembre de
1993 el Congreso de la Nacin sancion la ley 24240 de Defensa del
Consumidor, en cuyo Captulo X (Responsabilidad por daos) dispone en el
artculo 40: Responsabilidad solidaria. Si el dao al consumidor resulta del
vicio o defecto de la cosa o la prestacin del servicio responder el productor,
el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien
haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por
los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que
corresponda. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la
causa del dao le ha sido ajena.
La ley 24240 ha sido vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo de la
Nacin mediante el decreto 2089/93. El veto parcial recay entre otros en el
Captulo X de la citada ley, que contena solamente el artculo 40.
II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El riesgo constituye tambin un factor de atribucin de responsabilidad
en el mbito contractual (supra, nro. 106) y tiene aplicacin particularmente
en el sector del contrato laboral en materia de accidentes del trabajo, y en el
sector del contrato de transporte en materia de daos que sufran los
pasajeros durante el transporte.
A) ACCIDENTES DEL TRABAJO
FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Dentro del contrato de
trabajo el patrono est sometido a un deber de previsin, que consiste en la
obligacin de ste de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de
126

la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida

consideracin a los intereses legtimos del trabajador.
Este deber de previsin est basado en la esencia misma del contrato y
consiste en que el patrono ha de tomar medidas adecuadas, conforme a las
condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daos
en su persona o en sus bienes por el riesgo propio de las tareas que cumple
(riesgo profesional).
El deber de previsin contenido en la relacin contractual coincide muchas
veces con otras tantas obligaciones que la legislacin del trabajo impone al
patrono mediante normas de derecho pblico, dictadas en ejercicio del poder
de polica del trabajo.
Aunque se hubiese discutido antes si el deber de previsin impone una
responsabilidad de tipo contractual o extracontractual (delictual o
cuasidelictual), la doctrina admite hoy generalmente que esa responsabilidad
es de fuente contractual
INFORTUNIOS DEL TRABAJO. La responsabilidad del patrono como
consecuencia del deber de previsin se halla regulada por la ley 9688 ,
dictada en el ao 1915, ampliada y modificada posteriormente por diversas
leyes.
Esta ley se dict por la imperiosa necesidad de proteger a los trabajadores
vctimas de los accidentes que sufran en el trabajo y que haban aumentado
notablemente desde fines del siglo anterior como consecuencia del desarrollo
industrial y del empleo de nuevas tcnicas, materiales y maquinarias cada
vez ms peligrosos.
El fenmeno tuvo mayor significacin en Europa, como es notorio, en razn
de su grado avanzado de desarrollo industrial a fines del siglo XIX. El proceso
que llev a sancionar en Francia en 1898 la Ley de Accidentes del Trabajo lo
hemos explicado anteriormente (supra, nro. 79). Nuestro pas no hizo sino
seguir una tendencia universal al dictar la Ley de Accidentes del Trabajo en
1915.
El principio de la responsabilidad generada en la culpa y consagrado en el
artculo 1109 del Cdigo Civil resultaba insuficiente para la proteccin de las
vctimas de los daos sufridos en el desempeo del trabajo por cuenta ajena.
La prueba de la culpa del patrono resultaba prcticamente imposible, pues
en la mayora de los casos ninguna culpa exista, y la vctima se vea
precisada a soportar sola todo el dao, creando un problema de verdadera
repercusin social.
RIESGO PROFESIONAL. La responsabilidad patronal consagrada en la ley
9688 es de carcter objetivo, pues prescinde de la culpa, y tiene fundamento
en el riesgo creado. Sin embargo, en la aplicacin a los accidentes del trabajo
la teora del riesgo creado resulta particularizada como una teora especfica,
llamada del riesgo profesional.
Debe reconocerse, dice BIELSA, que la expresin riesgo profesional tiene,
a este respecto, una acepcin muy distinta a la verdadera y originaria. En
efecto, se ha entendido por riesgo profesional aquel que un determinado
trabajo o clase de trabajo engendra fatalmente para el que lo ejecuta con
mayor o menor peligro para la vida o la salud, sea por lo nocivo de la materia
que elabora, sea por lo insalubre del lugar donde trabaja o por el peligro
127

constante que el manejo de las mquinas o aparatos entraa, etctera. As

entendido el riesgo profesional se refiere al obrero, pues es l quien sufre
esas consecuencias del trabajo, y no el patrn, en el concepto que le dan la
nueva doctrina y la Ley de Accidentes del Trabajo.
El principio del riesgo profesional es soportado por consiguiente por la
industria, con prescindencia de la culpa del patrono. Es, pues, la industria la
que debe indemnizar los accidentes sufridos por los obreros en el trabajo,
como carga con los dems gastos de la explotacin, por lo mismo que ella
produce beneficios.
Bien es cierto que conforme lo dispone el artculo 7 de la ley 9688, los
patronos pueden sustituir las obligaciones relativas a la indemnizacin por un
seguro a favor de los empleados u obreros de que se trate, en una compaa
o asociacin de seguros patronales. El seguro por accidentes del trabajo se
halla muy generalizado en la industria, y puede por ello decirse que el riesgo
profesional lo soporta la industria en la medida de las primas que paga, pero
las indemnizaciones legales recaen en un fondo de primas ms amplio, de
donde resulta que los siniestros industriales de este tipo se reparten y
soportan aun fuera de la industria.
RELACIN ENTRE EL ACCIDENTE Y EL TRABAJO. Para que exista un
accidente del trabajo debe existir una relacin entre el hecho y la tarea
desempeada por la vctima. Ello surge del principio de la responsabilidad
que reconoce el derecho; no se puede responder de las consecuencias de un
hecho que ninguna vinculacin tiene con el patrn. Aun cuando el concepto
de la responsabilidad patronal haya sido ampliado por la legislacin especial,
no cabe duda de que esa responsabilidad solamente existir en el caso de que
el trabajo haya sido el motivo o la ocasin del accidente.
LA INDEMNIZACIN TARIFADA. La teora del riesgo profesional no adopta
el sistema de la indemnizacin integral, es decir equivalente al dao causado.
Se ha aceptado un sistema tarifario o forfatario.
La tarifa legal expresa una proporcin relacionada al monto del salario que
percibe el obrero y a su incapacidad laboral. En el riesgo profesional no se
discute la culpa del accidente. La indemnizacin debe pagarse, salvo los
excepcionales supuestos previstos en la ley, pero esa indemnizacin es
parcial, retaceada, no comprende todo el dao sufrido, sino solamente el que
fija la tarifacin preestablecida en la ley.
OPCIN. Sin embargo, el artculo 17 de la ley autoriza a los obreros y
empleados a optar entre la accin de indemnizacin especial que les confiere
la misma, o las que pudieren corresponderles segn el derecho comn, por
causa de dolo o negligencia del patrn. Sin embargo, ambas acciones son
excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor
por su concepto importa la renuncia ipso facto de los derechos que en
ejercicio de la otra pudieran corresponderle.
La accin ordinaria de obrero accidentado se vera actualmente
notoriamente favorecida por la reforma del la ley 17711, que adopto, en el
artculo 1113, la teora del riesgo creado para el caso de daos causados por
el vicio o riesgo de las cosas. La enfermedad profesional no abre la opcin
para reclamar con fundamento en el artculo 113 del CC, pues no se trata de
un dueo que causa de modo inmediato el riesgo de las cosas, o sea el peligro
128

de las maquinas, herramientas, elementos que se emplean o de las

condiciones del lugar determinantes de una sbita lesin corporal. La
enfermedad profesional es especfica del trabajo y solo puede padecerla
quien por la relacin de trabajo se halla permanentemente expuesta a
sufrirla. Por lo tanto el caso esta exclusivamente regido por las normas
especificas de la Ley de Accidentes del Trabajo.
CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD. La responsabilidad patronal cesa si
el nexo causal se interrumpe: a) cuando el accidente hubiere sido
intencionalmente provocado por la vctima, o proviniese de culpa grave de la
misma; b) cuando fuere debido a fuerza mayor extraa al trabajo (art. 4 de
la ley 9688).
B) TRANSPORTE DE PERSONAS
CONCEPTO. El transporte, es decir la traslacin de personas o de cosas de
un lugar a otro, puede hacerse por tierra, por agua o por aire; puede revestir
carcter contractual y ser a ttulo oneroso, que es lo que ocurre
frecuentemente, o puede ser un hecho ajeno a todo vnculo de naturaleza
contractual, que es lo que sucede en el transporte gratuito o benvolo.
En la ejecucin del transporte pueden producirse daos a las personas o a
las cosas transportadas.
Sobre la naturaleza jurdica de este contrato la mayora de la doctrina
considera que se trata de una locacin de obra, aunque en algn caso la
relacin jurdica se aproxime ms a la locacin de servicios propiamente
dicha.
Este contrato es de carcter comercial cuando se efecta por una empresa
de transporte, constituyendo un acto de comercio comprendido en el inciso
5 del artculo 8 del Cdigo de Comercio. Si el transporte es realizado
aisladamente por un no comerciante, el contrato tiene carcter civil.
La responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufran los
pasajeros durante el transporte tiene su razn de ser en el deber de
seguridad que el contrato impone a aquel, en virtud del cual debe trasladar o
conducir a la persona transportada sana y salva al lugar convenido. Si el
pasajero experimentara un dao durante el transporte responder el
porteador o empresario del transporte con la correspondiente indemnizacin,
sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su
parte o de sus dependientes o subordinados. Esta responsabilidad es objetiva
y existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Tiene
fundamento en el riesgo creado por el transporte y pone a cargo a de quien
ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligacin de
indemnizar los daos que resultan de la misma.
La obligacin resarcitoria que establece el artculo 184 del Cdigo de
Comercio, con o sin culpa del transporte, con las solas eximentes que el
mismo determina.
mbito de aplicacin. Esta responsabilidad se aplica a toda clase de
transporte terrestre y por agua cuando se trata de daos sufridos por las
personas durante el mismo. El artculo 84 del Cdigo de Comercio, relativo al
transporte ferroviario, ha sido extendido a los dems medios de conduccin,
cualesquiera que sean los vehculos empleados, etc. Tambin se ha declarado
que la responsabilidad de la empresa de colectivos, por el dao sufrido por
129

una pasajera al descender del vehculo, es regida por el artculo 184 del Cd.
Com., y que el transportista o conductor de remise responde frete al pasajero
o viajero y al cargador en los trminos de este articulo. Con respecto al
transporte martimo, tambin este regido por el artculo 184 del Cd. Com.
Causas de exoneracin. Siendo el fundamento de esta responsabilidad el
riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no
hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados. Solo se
exonera si prueba que el nexo causal entre el dao y el riesgo del transporte
fue interrumpido por una causa ajena al mismo, como ser culpa de la vctima,
o de un tercero por quien el transportador deba responder, o por caso
fortuito o fuerza mayor.
Si se ha considerado que existe culpa de la victima cuando estas han
pretendido subir al vehculo en movimiento o bajar en iguales circunstancias
fuera del lugar desinado a ese fin o cuando viaja sacando el brazo por la
ventanilla. Pero en cambio se ha considera que no hay culpa de la victima si
sta se ha visto precisada a viajar en condiciones inadecuadas y riesgosas
por las condiciones en que se prestan los servicios pblicos de transporte
colectivo.
Prohibicin de dispensa. El artculo 184 del Cd. Com. impone esta
responsabilidad de modo que no puede dispensarse convencionalmente por
un pacto en contrario. Toda clausula que tienda a suprimir la responsabilidad
del transportador con respecto al supuesto enunciado por el artculo 184, es
nula.
Trasporte areo. Est regulado por el Cdigo Aeronutico. Es un rgimen
diferente al que contiene el artculo 184 del Cd. Com. en relacin al
transporte terrestre y martimo.
RGIMEN LEGAL. El artculo 1624, segunda parte, del Cdigo Civil
dispone: El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por
tierra como por agua, tanto de personas como de cosas [se rige], por las
leyes del Cdigo de Comercio, y por las de este Cdigo, respecto a la
responsabilidad de las cosas que se les entrega.
La responsabilidad civil por el dao que se causa a las cosas embarcadas o
recibidas para transportar, por los empleados y dependientes de los
capitanes de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transportes
terrestres, est contemplada en el artculo 1119 del Cdigo Civil. Es una
responsabilidad indirecta de garanta.
Tratndose del transporte comercial, de mercaderas o de personas, sea
por ferrocarril o por cualquier otro medio de transporte terrestre o por
pequeas embarcaciones (art. 206), se rige por las disposiciones del Captulo
V del Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio (arts. 162 a 206).
En relacin a los daos que pueden sufrir los pasajeros con motivo del
transporte, dispone el artculo 184 del Cdigo de Comercio: En caso de
muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril,
la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios,
no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el
accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un
tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable.
C) ANIMALES
130

FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. El riesgo creado como

factor de responsabilidad es tambin aplicable para atribuir al dueo o
guardin de un animal el dao causado por ste, sea domstico o feroz.
RGIMEN LEGAL. El artculo 1124, primera parte, dispone: El propietario
de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare....
Esta responsabilidad est expresamente consagrada en los textos romanos,
y de ellos ha pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La materia ha
evolucionado poco pues las cuestiones que pueden suscitar los daos
causados por los animales son siempre las mismas.
a) Personas responsables. En primer lugar es responsable el propietario del
animal. El dueo responde aunque en el momento de causar el dao el
animal hubiese estado bajo la guarda de los dependientes de aqul (art.
1126, Cd. Civ.).
Sin embargo, si el dependiente es el dueo del animal y lo usa en el inters
del principal, responde aqul como propietario y ste por servirse de l.
El propietario no responde si el animal causa el dao cuando se hallase al
servicio de otro contra la voluntad expresa o presunta de aqul (agr. art.
1113, in fine, ley 17711).
Si el propietario hace abandono del animal con nimo de no continuar en el
dominio del mismo (art. 2607), y ste ocasiona un dao, el propietario ser
responsable si se prueba su culpa en relacin a las circunstancias en que se
hizo el abandono (art. 1109). En cambio, desde que perdiera el dominio por
haber recuperado el animal su antigua libertad o pierda la costumbre de
volver a la residencia de su dueo (art. 2605) y causare un dao ya no
responde su antiguo dueo, por no ser tal y por no poder imputrsele culpa
alguna.
Tambin responde del dao que causare un animal domstico o feroz, la
persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l (art.
1124, 2 parte). El fundamento de esta responsabilidad contina siendo el
mismo. La persona que se sirve del animal obtiene de l un provecho y, por lo
tanto, carga con los riesgos de su uso.
Se sirve del animal la persona que obtiene de l los servicios o utilidad que
puede prestar segn la naturaleza propia del animal y los fines a que se le
destina. Es indiferente que se sirva del animal a ttulo oneroso o gratuito. Por
ejemplo: un locatario, comodatario o usufructuario.
Cuando el animal es mandado por su dueo a otra persona, pero no para
servirse de l en el sentido que hemos expuesto, sino con otros fines, la
cuestin ha originado controversias doctrinarias. Por ejemplo: el animal que
un viajero deposita en el hotel donde se aloja; el animal que se entrega a un
veterinario para su curacin, o a un herrador para ser herrado.
Algunos autores, cindose al concepto estricto de servirse de l a que
alude el artculo, ensean que la responsabilidad es del propietario, salvo
prueba de culpa directa de esas personas (art. 1109). Se trata de un caso de
excepcin, y por consiguiente no es susceptible de extenderse en la
interpretacin a otros casos, fuera de aqullos en que la persona se sirve del
animal conforme a su naturaleza y destino.

131

Otros autores, con un criterio ms amplio, opinan que servirse del animal
consiste tambin en realizar con l, por cuenta propia, un beneficio
profesional, obteniendo as un aprovechamiento econmico; como en los
casos que hemos mencionado precedentemente.
Si la persona que se sirve del animal lo hace sin que se le hubiere mandado
por su dueo, y lo utiliza contra la voluntad expresa o presunta de ste, es,
sin duda, responsable de los daos que causare, pues detenta su guarda y se
sirve del animal, aunque ilcitamente. El dueo, en cambio, no responde,
como hemos visto.
b) Carcter de esta responsabilidad. Cuando el dao es causado por un
animal mientras se halla bajo la guarda de su dueo no existe problema
alguno, porque el propietario es la misma persona que se sirve del animal.
En cambio, cuando el dueo ha mandado al animal a otra persona para que
se sirva de l, se produce el desdoblamiento de ambas calidades: dueo y
guardin.
En este caso se plantea la cuestin de saber quin responde: si uno u otro,
o los dos, ya sea conjunta o alternativamente.
Segn la opinin de algunos autores, la responsabilidad del que se sirve del
animal excluye la del dueo. Esta solucin estara dada por el fundamento
mismo de esta responsabilidad, ya sea en la culpa o en el riesgo. En el primer
caso, slo habra culpa del guardin que se sirve del animal; en el segundo,
slo el que se sirve aprovecha del animal.
Adems, el mismo artculo 1124, segunda parte, dispone que: la misma
responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiera mandado el animal
para servirse de l...; y ello indicara que son dos responsabilidades
independientes.
Otros autores sostienen que esta responsabilidad es conjunta o
acumulativa. Se dice que el texto del artculo 1124 no autoriza otra
interpretacin, y que ella queda corroborada con la frase final que, despus
de responsabilizar al guardin, deja a salvo su accin de regreso contra el
propietario, lo que significara que la responsabilidad de ste se mantiene, no
obstante haberse desplazado la guarda.
Nosotros, con un criterio anlogo al que nos sirve para interpretar el
artculo 1113, en parecida situacin, pensamos que esta responsabilidad
incumbe al propietario y al guardin que se sirve del animal, pero no
conjuntamente, sino alternativamente; uno u otro. Si el dueo ha desplazado
voluntariamente la guarda del animal, no puede desentenderse de los riesgos
que ste comporta, pues es su dueo; el que se sirve tampoco, porque
aprovecha de l. La vctima puede optar por uno u otro.
El que pague la indemnizacin, sea el dueo o el guardin, tendr o no una
accin de reintegro contra el otro, pero no como efecto de garanta, sino
como consecuencia de las relaciones internas que existieren entre ellos y de
la respectiva culpa si la hubiere.
La accin recursoria est aludida en la parte final del artculo 1124, pero
no es la del artculo 1123, que se refiere exclusivamente al recurso del
principal contra sus dependientes o domsticos por cuya culpa se caus el
dao, y por quienes aqul responde en garanta.
132

Si los dueos o guardianes fueren varios, la responsabilidad es solidaria,

conforme a lo que dispone el artculo 1109, ltima parte agregada por la
reforma de la ley 17711.
c) Daos por los que se responde. Dice el artculo 1124 que El propietario
de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare.... A
su vez, el artculo 1126 dice en la parte final que No se salva tampoco la
responsabilidad del dueo, porque el dao que hubiera causado el animal no
estuviese en los hbitos generales de su especie.
Sea el dao causado por un animal salvaje o feroz, que tiene el hbito de
vivir en libertad aunque pueda ser domesticado; sea el dao causado por un
animal domstico, que tiene el hbito de vivir con su dueo, siempre se
responde, aun si el dao es extrao a los hbitos generales de la respectiva
especie.
El dao puede recaer en las personas o en los bienes, y aun puede ser
causado por un animal a otro, supuesto ste que se halla especficamente
legislado y que veremos ms adelante (infra, nro. 1160). Puede tambin
consistir el dao en una enfermedad transmitida por el animal.
La intervencin del animal en la causacin del dao debe ser activa, no
bastando que resulte de una mera presencia pasiva del animal. As por
ejemplo, no habra responsabilidad en el caso de que la vctima sufriera un
sncope cardaco al ver delante suyo un animal feroz; o si intentando subir a
un caballo que no se mueve, la vctima se ha daado al caer al suelo.
d) Cesacin de la responsabilidad. Cesa la responsabilidad, sea atribuida al
dueo o guardin, en los casos siguientes:
1) Si el animal es excitado por un tercero (art. 1125). En este caso habr
culpa de ese tercero, que ser el nico responsable como causante del hecho
que indirectamente determin el dao.
La excitacin debe ser el resultado del acto deliberativo del tercero, o bien
cuando ste hubiese actuado imprudentemente determinando que el animal
se excitase o enfureciese. Se ha declarado en algunos fallos que no exime de
responsabilidad al propietario la circunstancia de que el animal se haya
excitado por un ruido callejero, por el estrpito que produce un camin o el
silbato de un tren en un paso a nivel.
2) Si existiese culpa de la vctima. Si la propia vctima excita al animal, o se
expone peligrosamente y sufre por ello el ataque de ste, no existe
responsabilidad alguna (art. 1128 in fine, en concordancia con lo que dispone
el art. 1111).
Si la vctima se ha expuesto peligrosamente en un acto de arrojo para
salvar a otro, la cuestin no puede resolverse en los trminos absolutos del
enunciado que antecede. Los actos de abnegacin y altruismo han sido
tratados anteriormente y all remitimos (supra, nro. 306).
3) Si el dao causado por el animal proviene de caso fortuito o fuerza
mayor (art. 1128). En tal caso no puede atribuirse responsabilidad al dueo o
guardin, porque la causa del dao resulta ajena al riesgo normal que
comporta la utilizacin del animal. Por ejemplo, si la cada de un rayo espanta
a un caballo y ste se lanza sobre una persona lesionndola.

133

4) Animal que se suelta o extrava sin culpa de la persona encargada de

cuidarlo o guardarlo (art. 1127). En los tres casos anteriores la exencin de
responsabilidad resulta de la inexistencia de relacin causal entre el dao y
el riesgo, pues ste no es de por s determinante, sino que ha habido una
circunstancia extraa que ha inducido el hecho del animal. Sin embargo, en
la hiptesis que consideramos la ley presume que si el animal causa un dao
por haberse soltado o extraviado, existe culpa del dueo o guardin por falta
de cuidados en la vigilancia del mismo.
Esta presuncin iuris tantum invierte la carga de la prueba y pone a cargo
del dueo o guardin la demostracin de su falta de culpa.
Dos observaciones debemos hacer a este respecto: la primera es que el solo
hecho de soltarse o extraviarse el animal es suficiente para responsabilizar al
dueo o guardin, salvo la prueba en contrario; la segunda es que, al poner
en juego la culpa para atribuir responsabilidad en ese supuesto especfico, la
ley quiebra el principio de la responsabilidad objetiva por dao creado, que
constituye el indudable fundamento del deber de indemnizar en estos casos.
e) Supuesto del animal feroz. En el caso de que el dao fuere causado por
un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, la responsabilidad del dueo o guardin es inexcusable (art. 1129).
La circunstancia de tratarse de un animal feroz cuya presencia no se
justifica en un medio donde puede daar, pone a cargo del que lo tiene todo
el riesgo que comporta. Sin embargo, por aplicacin del artculo 1111
(volenti non fit iniuria), no existe responsabilidad si la vctima se expuso
voluntariamente al peligro.
f) Dao recproco. El dao causado por un animal a otro ser indemnizado
por el dueo del animal ofensor, si ste provoc al animal ofendido. Si el
animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a
indemnizacin alguna (art. 1130).
El dueo del animal ofendido podr reclamar indemnizacin al dueo del
animal ofensor, sin necesidad de probar que ste fue el provocador; pero el
propietario del animal ofensor podr demostrar que fue el otro el que
provoc y entonces quedar exento del deber de indemnizar. Esto es lo que
resulta de la aplicacin de la norma citada: el dueo del animal ofensor
responde si ste provoc al otro, y no responde, en cambio, si el animal
ofensor reaccion ante la provocacin del ofendido.
g) Improcedencia del abandono. En el derecho romano y en algunas
legislaciones antiguas, el propietario del animal que caus el dao poda
liberarse de la responsabilidad en ciertos casos, haciendo abandono del
animal en favor de la vctima (abandono noxal).
Actualmente esta facultad no aparece reconocida en ninguna de las
modernas legislaciones, pero el Codificador ha preferido dejar expresamente
establecido que El propietario de un animal no puede sustraerse a la
obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal
(art. 1131).
CAPTULO XVIII - SECTOR DE APLICACIN DEL FACTOR EQUIDAD
I. CONCEPTO. Un nuevo factor de responsabilidad ha introducido la ley
17711 en el sistema legal. La equidad es suficiente para imponer el deber de
responder del dao causado por un sujeto inimputable en razn de carecer
134

de voluntad. Tal es lo que resulta de la reforma introducida al artculo 907,

que en su texto actual dice: Cuando por los hechos involuntarios se causare
a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la
indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del
hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn
tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados
en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
Este factor de responsabilidad es tambin de carcter objetivo, pues
prescinde de la culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede
considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es
inepto para determinar su conducta.
Conforme al sistema de responsabilidad subjetiva adoptado por el
Codificador, cuando por un acto involuntario se causaba un dao a otro no
haba obligacin de reparar por parte de su autor, sin perjuicio de la accin
de in rem verso que podra tener la vctima por el beneficio que el acto
hubiere reportado a aqul y en la medida de ese beneficio, con fundamento
suficiente en el enriquecimiento sin causa. Quedaba a salvo igualmente la
accin contra el representante legal por su responsabilidad indirecta
consagrada en otra parte del Cdigo (art. 1117).
La solucin as admitida por la ley no resultaba justa en aquellos casos en
que el autor, aunque inimputable a causa de su falta de discernimiento,
tuviese un patrimonio valioso frente a su vctima sin recursos suficientes para
afrontar el dao producido.
Otras legislaciones haban ya adoptado soluciones en favor de las vctimas
en tales supuestos.
Ms recientemente el Cdigo francs fue modificado por la ley del 3 de
enero de 1968 redactndose el nuevo artculo 468-2, que dispone: El que
causa un dao a otro hallndose bajo la influencia de una turbacin mental,
no est menos obligado a la reparacin (supra, nro. 91). Esta nueva norma
consagra directamente la responsabilidad objetiva por riesgo con relacin a
los hechos daosos ejecutados por personas sin suficiente discernimiento por
hallarse bajo un estado de turbacin mental.
II. RGIMEN LEGAL. En nuestro pas la ley 17711 ha consagrado una
solucin esperada y ahora aprobada por la generalidad de la doctrina.
Se trata, como hemos dicho, de un factor de responsabilidad objetiva, pues
la situacin considerada es precisamente aqulla en que al autor no se le
puede imputar culpa alguna, desde que su acto no ha podido ser voluntario
por falta de discernimiento.
Con ser un factor objetivo no es tampoco el riesgo creado, pues la ley no
impone necesariamente el deber de resarcir sino que faculta a los jueces
para hacerlo con fundamento en razones de equidad.
Los jueces resolvern con un sentido de justicia particular, adecuado el
caso y valorando las pautas que la ley seala: importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
El elemento dao debe conjugarse en este caso con un factor de
responsabilidad eventual, que estar dado por el criterio judicial de
135

apreciacin de la relacin entre el patrimonio del autor y la condicin

personal de la vctima, que imponga objetivamente la solucin de equidad.
El hecho ser a partir de ese momento un acto ilcito potencial con
atribucin de responsabilidad a su autor por razones de equidad. Esta
responsabilidad puede adems ser limitada, en cuanto a la extensin del
resarcimiento, precisamente por tratarse de una solucin de equidad librada
al arbitrio judicial.
Este factor objetivo de responsabilidad difiere fundamentalmente del
riesgo, no obstante que ambos prescinden de la culpa, pues el primero
depende de la apreciacin del juez en solucin de especie, y el segundo est
impuesto necesariamente por la ley en solucin de gnero. Adems, la
equidad puede conducir a una reparacin parcial, en tanto que el riesgo
creado obliga al resarcimiento integral del dao.
CAPTULO XIX - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR ABUSO
DEL DERECHO
I. CONCEPTO. Se ha pretendido que en Roma no se admita la reparacin
del dao causado en el ejercicio de un derecho. En Roma no era legtimo
ejercer abusivamente un derecho, por lo menos con el solo fin de daar a
otro.
En el antiguo derecho francs los Parlamentos repriman todo abuso
malicioso. Aunque los redactores del Cdigo Civil no consideraron la cuestin
del abuso del derecho, y ningn artculo contiene una norma al respecto, la
jurisprudencia hizo aplicacin del principio en numerosos casos.
A principios del siglo XX algunos autores, especialmente JOSSERAND y
SALEILLES estudiaron esa jurisprudencia, la analizaron y sistematizaron,
construyendo una teora del abuso del derecho. Desde entonces la
jurisprudencia francesa ha hecho constante aplicacin de la teora, y del
derecho de propiedad la extendieron a muchos otros casos, constituyendo as
un valioso instrumento de control judicial sobre el ejercicio de los derechos
subjetivos.
PLANIOL ha atacado la teora del abuso del derecho con un argumento
puramente lgico: El derecho cesa, ha dicho, donde el abuso comienza, no
puede haber aqu uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razn
irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y
contrario al derecho.
Ms all de una simple observacin de tipo lgico formal, existe una
realidad que el derecho no puede ignorar pues, como lo seala JOSSERAND,
as como existe un espritu de las leyes, y con ms generalidad un espritu
del derecho, entendido objetivamente, y en su conjunto, debe admitirse
tambin la existencia de un espritu de los derechos, inherente a toda
prerrogativa subjetiva, aisladamente considerada y que as como la ley no
puede aplicarse contra su espritu, como un ro no podra modificar el curso
natural de sus aguas, nuestros derechos no pueden realizarse en
contravencin o despreciando su misin social, a diestra y a siniestra; se
concibe que el fin pueda justificar los medios, al menos, cuando stos son
legtimos por s mismos; pero sera intolerable que medios, aun
intrnsecamente irreprochables, pudieran justificar todo fin, hasta odioso e
inconcebible. Precisamente contra tal eventualidad se form la teora del
abuso de los derechos, cuya ambicin y razn de ser es asegurar el triunfo
136

del espritu de los derechos y, por consiguiente, hacer reinar la justicia, no

solamente en los textos legales y en las frmulas abstractas, sino siendo
este ideal ms sustancial en su misma aplicacin, y hasta en la realidad
viviente.
El derecho subjetivo tiene un lmite formal, que es aquel establecido en la
ley que reconoce la existencia misma de ese derecho. Si en el ejercicio de ese
derecho su titular excede el lmite fijado, no habra sin duda abuso del
derecho, sencillamente porque no habra derecho. Pero otra cuestin es si el
titular, dentro de los lmites fijados formalmente a su derecho, lo ejerce
abusando de la prerrogativa y causa un dao a otro. En tal caso estara
obligado a reparar el perjuicio que caus, pues no estara justificado por el
ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo us abusivamente.
La cuestin consiste entonces en saber cul es el criterio que permitira
afirmar que un derecho ha sido ejercido con abuso y, por consiguiente, ha
constituido en ilcito su acto, debiendo repararse el perjuicio ocasionado.
II. CRITERIOS DOCTRINARIOS. Los distintos criterios que orientan las
diferentes soluciones pueden agruparse en cinco categoras:
a) Criterio intencional (La intencin de daar y sus sucedneos: dolo o
fraude).
La intencin de daar representa, tradicionalmente, la forma tpica, el
alimento normal del abuso de los derechos; histricamente parece
encontrarse en el origen mismo de la teora, cuyo primer lineamiento y
primera manifestacin ha constituido: malitiis non est indulgendum, fraus
omnia corrumpit. La jurisprudencia francesa se ha inspirado precisamente en
este criterio, y segn el lenguaje de los tribunales, como el de la doctrina en
que se apoya, la intencin de daar constituye la pieza maestra del sistema.
b) Criterio tcnico (Culpa en la ejecucin).
Posteriormente se renunci a limitar la teora del abuso en el dominio
intencional, para reconocer que el ejercicio de un derecho puede revestir un
carcter abusivo independientemente del animus nocendi. No basta que se
haya ejercido de buena fe; es necesario que se realice correctamente, segn
las reglas del arte.
c) Criterio econmico (Falta de inters legtimo).
Este criterio ha sido consagrado en muchas ocasiones por los tribunales
franceses. Se inspira en la famosa definicin que Ihering formul de los
derechos subjetivos, a los que consider como intereses jurdicamente
protegidos.
As, cuando el titular utiliza sus derechos fuera de todo inters o para la
satisfaccin de un inters ilegtimo, usa mal de l, abusa de su derecho y, por
tanto, no puede pretender la proteccin de la ley.
d) Criterio funcional o finalista (Desvo del derecho en su funcin social).
Los criterios que anteceden tienen todos un punto de partida comn: el
sujeto titular del derecho. As, atendiendo a la intencin de daar, a la
impericia o negligencia con que ejerce el derecho o a la carencia de inters
legtimo, se podr juzgar que una prerrogativa puesta en accin dentro de los
lmites formales establecidos en la ley constituye un ejercicio abusivo del
derecho.
137

Ya PORCHEROT, desde comienzos de este siglo, caracteriz el abuso del

derecho con un criterio objetivo, apartndose as de las concepciones
subjetivas que haban inspirado hasta entonces las principales soluciones
jurisprudenciales y las doctrinas mencionadas precedentemente. Dice este
autor que se abusa del derecho cuando, permaneciendo en sus lmites, se
persigue un fin diferente al tomado en consideracin por el legislador.
JOSSERAND dice, citando a Duguit, que en una sociedad organizada los
pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin: no deben salir del
plano de la funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los
desva de su propio destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo
es, as, el acto contrario al fin de su institucin, a su espritu y finalidad. Ms
adelante agrega el mismo autor: ...el juez debe investigar ms bien la
direccin que imprimi el agente a su derecho, el abuso que ha hecho de l,
que el mvil a que haya obedecido; si esa direccin y uso es incompatible con
el espritu de la institucin el acto es abusivo, y por tanto ser causa de
responsabilidad.
Sin duda que al situar en el plano finalista su concepcin del abuso del
derecho, Josserand ha acertado en el criterio objetivo que ms
adecuadamente permitir a los jueces ejercer el control de legitimidad en el
ejercicio de los derechos subjetivos, evitndose una imprecisa y vaga
valoracin de intenciones, conductas o intereses que pueden haber movido a
las personas en cada uno de los supuestos cuestionados.
e) Criterio tico (Ejercicio contrario a la buena fe y a la moral).
Sin embargo, si bien puede destacarse el mrito de esta posicin
teleolgica que persigue la adecuacin del derecho a los fines de su
institucin, tal vez parezca limitada y desaprovechada si hubiera de aludir
solamente a la funcin social del derecho.
Por eso RIPERT con mucha razn ha podido sealar aquello que distancia a
Josserand de su concepto acerca del acto abusivo. Refirindose a la teora de
la relatividad de los derechos y a los fines sociales de su institucin, dice que
ella tiende a colocar todas las acciones humanas bajo el control del juez y a
permitirle ejercer este control menos sobre el valor moral de los actos que
sobre su valor econmico y social. Agrega este autor, despus de aludir al
peligro de esta teora, que ella tiende a destruir la idea del derecho
subjetivo; sin embargo, la concepcin del derecho individual, lejos de ser
antisocial es indispensable para el mantenimiento de la civilizacin
amenazada por el estatismo o el comunismo... Desde que se quita a la teora
del abuso de los derechos su fundamento moral, se cae en las ms peligrosas
fantasas de la sumisin social.
SAVATIER, en una posicin tambin objetiva y coincidente con la que
hemos expuesto, considera que el abuso del derecho existe all donde se lo
ejercita contra la moral y las buenas costumbres.
III. MBITO DE APLICACIN. Una abundante y reiterada jurisprudencia
haba admitido la teora del abuso del derecho, cuando la reforma
introducida por la ley 17711 la incorpor legislativamente en el nuevo texto
del artculo 1071 del Cdigo Civil. La doctrina nacional se hallaba dividida
sobre el punto. Conforme al enunciado del artculo 1071 que pareca
proscribir la teora del abuso del derecho, algunos autores, adoptando una
posicin francamente individualista, eran contrarios a su aplicacin. En este
138

sentido, la nota de Bibiloni al artculo 411 de su Anteproyecto parece agotar

los argumentos contrarios a su adopcin.
Sin embargo, la mayora de los autores nacionales y entre ellos Salvat,
Lafaille, Colmo, Busso, Fleitas, Borda y Llambas, estaban a favor de la
aplicacin de la teora que no se hallara obstaculizada por la norma citada
del artculo 1071 del Cdigo Civil.
La actual reforma ubica a nuestro Cdigo junto a aquellas legislaciones
ms modernas que reprueban el ejercicio abusivo de los derechos, tales como
los cdigos Suizo de las Obligaciones (art. 2), alemn (art. I), sovitico (art.
1), polaco (art. 160), peruano (art. II), venezolano (art. 1185), libans (art.
124) y turco (art. 2), a los que se puede agregar el mexicano (arts. 16 y
1912) y el italiano (art. 833), que contienen aplicaciones del principio.
El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil dispone: El ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres.
Dado el criterio adoptado para calificar al acto abusivo, nos hallamos sin
duda en presencia de un factor de atribucin del dao que funciona con
independencia de la culpa.
En consecuencia, incurrir en responsabilidad todo aquel que en el
ejercicio de su derecho se desva de los fines que tuvo en mira el legislador al
reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro. Tambin ser abusivo
el ejercicio del derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas
costumbres o se excedan los lmites de la buena fe que debe imperar en las
relaciones jurdicas. La funcin del juzgador consistir en realizar una
valoracin del acto frente a una concepcin objetiva de la moral y las buenas
costumbres, y las pautas compatibles con el concepto de buena fe.
Este factor, por funcionar independientemente de toda culpa de quien
ejerce su derecho en forma abusiva, constituye un factor objetivo de
atribucin de responsabilidad que convierte en ilcito el acto, desde que el
juez lo valora a la luz de una concepcin abstracta de lo que es contrario a
los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral y
a las buenas costumbres o excede los lmites de la buena fe.
Dado que este factor se manifiesta en el ejercicio antifuncional de los
derechos subjetivos, su mbito de aplicacin es tan amplio como el que
abarca el reconocimiento de esos derechos y, por ello, excede el campo
propio de los derechos personales.
CAPTULO XX - SECTORES DE APLICACIN DEL FACTOR EXCESO
DE LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS
I. MBITO DE APLICACIN. El artculo 2618 del Cdigo Civil, despus de
la reforma de la ley 17711 , dice: Las molestias que ocasionen el humo,
calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare
autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso,
los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de
139

tales molestias. En la aplicacin de esa disposicin el juez debe

contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso
regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El
juicio tramitar sumariamente.
II. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. Muchas teoras se han
expuesto para dar fundamento a las restricciones a la propiedad impuestas
en el inters de los vecinos. Algunos autores han visto en la responsabilidad
que emerge de tales actos una aplicacin pura y simple de la culpa. El
propietario tiene el derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el
uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar el que resulta de su culpa.
Otras teoras fundan esta responsabilidad en el abuso del derecho.
Sin embargo, es evidente que tal responsabilidad no puede fundarse en la
culpa, pues el deber de resarcir el dao causado por un establecimiento a un
propietario vecino, originado en los hechos a que se refiere nuestra norma
legal, es independiente de que el propietario de aqul haya cometido o no
una culpa, sea por negligencia, sea por defecto de construccin o
explotacin.
Tampoco puede fundarse en el ejercicio abusivo del derecho, pues la
cuestin que estamos considerando es ajena a toda valoracin de tipo
finalista en el reconocimiento del derecho del propietario a producir esas
molestias dentro de ciertas limitaciones, ni de tipo tico en cuanto a una
eventual adecuacin a normas de moral o buenas costumbres.
Tal vez parezca ms apropiada la teora de la intromisin. Hay un principio
en las fuentes romanas que constituye su fundamento, y que es que a cada
uno le es lcito hacer en el propio fundo cuanto le plazca, con tal de que no se
verifique intrusin en el fundo ajeno.
Elevando esta mxima a principio general, expresa DE RUGGIERO: Podra
decirse que el ejercicio del propio derecho de dominio no halla limitacin
ms que cuando de l deriva una intromisin en el fundo del vecino. El
principio resulta justo en su fundamento, a l obedecen muchas limitaciones
positivamente establecidas en la ley y otras que aaden justamente la
doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, el autor citado termina por
aceptar el principio de normalidad del uso.
Cualquiera sea el fundamento que la doctrina quiera darle a esa
responsabilidad, es notorio que ella es extraa a la culpa. Ya sea que la
immissio sirva de fundamento en cuanto comporta una intromisin en el
mbito ajeno ms all de lo que la tolerancia normal entre vecinos lo admite,
ya sea que se pretenda que el uso excede la normalidad en tales casos, lo
cierto es que el dao debe repararse por el solo hecho de ser causado ms
all de lo que consiente la recproca tolerancia.
Es, por lo tanto, un factor objetivo de atribucin de responsabilidad que
ser determinado por el juez en cada caso apreciando con un criterio de
razonabilidad lo que debe o no tolerarse teniendo en cuenta las condiciones
del lugar, pero tomando tambin en consideracin las exigencias de la
produccin, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en
el uso.

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UNIDAD XXI
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
I RSPONSABILIDAD DE LAS PERSNAS JURIDICAS.
SUJETOS PASIVOS COMPRENDIDOS. La responsabilidad de las personas
jurdicas comprende, como sujetos pasivos, a todas las personas de existencia
idea o jurdica enumeradas en el artculo 33 del Cd. Civ., las cuales se hallan
equiparadas, en principio en sus relaciones con los terceros, a las personas
de existencia visible (art. 41).
El artculo 33, reformado por la ley 17711, menciona a las personas
jurdicas, que pueden ser clasificadas segn su carcter pblico o privado.
Tienen carcter pblico.
1. Estado nacional, las provincias y los municipios.
2. Las entidades autrquicas
3. La Iglesia Catlica
Tienen carcter privado.
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el
bien comn, posean patrimonio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado
y obtengan autorizacin para funcionar.
2. Las asociaciones civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
aunque no requieran autorizacin del Estado para funcionar.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: el articulo 42 sienta el principio general
disponiendo: las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones
civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes. De all que las personas
jurdicas son siempre responsables contractualmente y se pueden ejecutar sus
bienes con el mismo alcance que el de las personas de existencia visible,
hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las
obligaciones (art 505 inc3) contradas por sus representantes legales (art 36).
El dolo o culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide
sobre ellas.
RESPOSANBILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Tratndose de la responsabilidad
de las personas jurdicas por actos ilcitos se han expuesto diversas teoras.
a) De la Ficcin (Savigny): de acuerdo con esta concepcin, las personas no
responden de los actos ilcitos cometidos por sus rganos o agentes, por
las siguientes razones:a) la persona jurdica carece de voluntad, b) no
tiene por fin cometer delitos, c) los actos ilcitos de sus administradores
no pueden alcanzarla porque exceden el lmite del mandato ejercido. Sin
embargo admite, la teora de la ficcin contractual, que supone un
incumplimiento doloso o culposo de los representantes o agentes de la
persona jurdica. Tambin considera que puede darse contra ellas una
accin im reverso a favor del damnificado por un acto ilcito, si este se
hubiera enriquecido con el acto.
b) Teoras negatorias. Un grupo de teoras niega la personalidad jurdica de
estos entes ideales. Niegan la responsabilidad civil y penal de las
personas jurdicas, sosteniendo la responsabilidad de la asociacin
personificada que importa declarar responsable a los miembros de la
141

misma por las culpas de los representantes. Se afirma que las llamadas
personas jurdicas no son sino patrimonios colectivos, que quedan
comprendidos por los administradores cuando cometen actos ilcitos de
esa calidad.
c) Teoras realistas: las doctrinas que afirman la realidad de las personas
jurdicas, consagran de forma amplia responsabilidad civil por actos
ilcitos, al igual que las personas de existencia visible. La responsabilidad
de las personas jurdicas resulta comprometida desde que concurren los
requisitos: a) la culpa del rgano, salvo cuando el fundamento de la
responsabilidad es objetivo, b) el rgano debe obrar en calidad de tal y
en la rbita de la actividad de las persona jurdica, y si es un agente o
dependiente, en el ejercicio de sus funciones.
EL DERECHO ARGENTNO ANTES DE LA REFORMA (Ley 17711). Antes
de la reforma introducida al Cdigo Civil en 1968 por la ley 17711, se
consagraba la responsabilidad de las personas jurdicas, incluso la del
Estado, despus de una progresiva y firme evolucin jurisprudencial
a) El texto legal y sus fuentes: el art 43 del CC antes de la reforma
dispona no se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones
criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros
en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido
delitos que redunden en beneficio de ellas. Las fuentes fueron
Savigny y Freitas.
b) Criterios de interpretacin: Del Art 43 del CC, han sido diversos.
Irresponsabilidad absoluta: criterio clsico, afirmado por la
jurisprudencia.
Irresponsabilidad limitada: otra doctrina limita a los crmenes la
extensin de la responsabilidad, en cambio, los cuasidelitos
daran lugar a la responsabilidad
Responsabilidad amplia: solo se admita la aplicacin del
artculo en materia de delitos del derecho criminal.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL: la evolucin de los tribunales tendi a
extender el radio de la responsabilidad de las personas jurdicas. Desde la
negacin absoluta de la responsabilidad contractual, se llego hasta a afirmar
categricamente esa responsabilidad de las personas jurdicas por cualquier
acto ilcito cometido por sus rganos o simplemente por los empelados o
dependientes. Las cuestiones que dieron lugar a esta evolucin versaron
sobre la responsabilidad del Estado.
Hasta el ao 1933 sostuvo la Corte Suprema la irresponsabilidad
contractual del Estado, dando fundamento el art 43 CC. Conforme a ello el
Estado no estara sometido a las reglas que rigen la responsabilidad de
derecho comn, cuando hubiese actuado como poder pblico ejerciendo su
soberana. A partir de ese ao, el Alto tribunal modifico su jurisprudencia,
condenando a la Nacin por el dao de un incendio provocado por la
negligencia de agentes de la Nacin, al reparar una lnea telegrfica
nacional. La corte invoco las disposiciones de los art 1109 y 1113 CC. Esta
doctrina jurisprudencial quedo consolidada y reiterada en fallos de otros
tribunales del pas.
LOS ART 43 Y 1720 DEL CC REFORMADOS POR LA LEY 17711.
El articulo 43 Las personas jurdicas responden por los daos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
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Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas,
en las condiciones establecidas en el ttulo: "De las obligaciones que nacen
de los hechos ilcitos que no son delitos".
El articulo 1720: en el caso de los daos causados por los administradores
son aplicables a las sociedades las disposiciones del titulo de las personas
jurdicas.
La reforma ha eliminado los textos anteriores que lo hacan contradictorio.
Se distinguen en la nueva norma del art 43 los daos que causen los
directores o administradores, es decir, sus rganos, y los daos que causen
los dependientes de los mismos o las cosas de su propiedad o que tengan
bajo su guarda.
Las circunstancias que los directores o administradores integren la persona
jurdica y constituyan los rganos de expresin de sta, no es suficiente para
identificarlos hasta el extremo de hacer incidir en el patrimonio de ella los
actos ilcitos de sus representantes cuando esos actos son ajenos a su
funcin.
II. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS
CONCEPTO. El funcionaio publico esta sujeto a resposanbilidades por la ndole
del cargo
1. Estn sujetos a una responsabilidad poltica, en virtud de la cual pueden
ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo de sus funciones o por
la violacin de las leyes y de la CN.
2. Estn sujetos a una responsabilidad administrativa, regulada por el
derecho pblico y que concierne a la violacin de deberes impuestos
especficamente a la funcin que desempean.
3. Estn sujetos a una responsabilidad penal, si las violaciones en las que
incurriesen configurasen algunos de aquellos delitos previstos en las
leyes represivas o el CP, que son espticos de empleados pulidos como el
abuso de autoridad.
4. Estn sujetos a una responsabilidad civil, por daos que causaren en su
carcter de tales.
REGIMEN LEGAL. La responsabilidad civil de los funcionaros pblicos esta
especialmente contemplada en el artculo 1112 del CC.
El primer problema de interpretacin que plantea este articulo es el de
establecer si justifica esta norma en particular, en presencia de la disposicin
general que contiene el artculo 1109 del CC.
Como personas que son del derecho tienen aptitud genrica para ser
imputados, dentro del rgimen legal de imputabilidad, por los daos que
causan culposamente (art 1109). Como funcionarios, tienen una
responsabilidad especial por los cuasidelitos que cometan como tales. Ese
rgimen es el que est previsto en el artculo 1112, y la particularidad de su
responsabilidad radica en su dependencia del Estado, as como la de los
profesionales liberales se apoya en su autonoma.
El funcionario tiene una rbita de actuacin propia del cargo que desempea y
dentro de ella puede actuar con poder de decisin, con facultad de revisin o
como mero ejecutor de una orden superior. De all, que la dependencia en que
se halla en relacin al Estado, que le traza los limites de sus funciones, sea
143

decisiva para juzgar su responsabilidad cuando se trata de los daos que

culposamente cause a otros, precisamente, como funcionario pblico.
Podra decirse que el artculo 1112, al delimitar la personalidad del
funcionario pblico, separa esta calidad de la persona para atribuirle una
responsabilidad ms circunscripta que aquella que le corresponde como simple
individuo, de conformidad a la regla del artculo 1109, de la que no escapa
como tal.

a) Condiciones de esta responsabilidad.

Debe tratarse de un funcionario pblico (estn sometidos los que forman
parte permanente o accidental, gratuita o remunerada, a los que ejercen
una funcin o un empleo estatal, cualquiera sea su jerarqua)
En el ejercicio de sus funciones (surge solo cuando acta como rgano del
Estado) Para establecer cuando a actuado en el ejercicio de sus funciones, no
basta una mera relacin de tiempo y lugar, existen dos criterios:
a) subjetivo, de acuerdo al cual habra un anlisis de la voluntad o intencin del
agente, a fin de averiguar si actu con motivo de la funcin o con la finalidad
de cumplir la funcin;
b) objetivo, segn el cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa,
la apariencia, los caracteres con se presenta objetivamente el acto, permite
determinar con mayor certidumbre la naturaleza del hecho;
Deben distinguirse los actos cumplidos en el ejercicio de las funciones, de
aquellos ejecutados con ocasin o durante el servicio pero que son extraos al
mismo (este ltimo cae en regulacin del 1109) en el primer caso puede
comprometer la responsabilidad del Estado, en el segundo no.
Cumplimiento irregular de las obligaciones legales. (la funcin debe estar
reglamentada, de lo contrario no podr hablarse de incumplimiento
irregular de las obligaciones que le estn impuestas)
Culpa del funcionario (

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