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Como preliminar, h que dizer que o fato de o STF (ou o PJ lato sensu) declarar ou
no declarar um ato normativo inconstitucional e a pesquisa se fixou apenas nisso
no tem, necessariamente, relao com o ativismo/judicializao da poltica
(ponho a barra porque a autora no distingue esses dois conceitos). O STF (ou
outros tribunais) podem declarar a inconstitucionalidade de leis em alto ndice e
ainda assim, necessariamente, tal atitude no poder ser epitetada como
ativista/judiciopoltica. Se as leis forem inconstitucionais, bom para a democracia
ou, diria, condio de possibilidade da democracia que sejam assim
declaradas. Ativismo ou judicializao no se capta a partir do cdigo
constitucional-inconstitucional e tampouco do cdigo ao deferida-ao
indeferida. Os conceitos de ativismo e judicializao que explicito na sequncia vo
deixar isso bem claro.
Colocada a preliminar, sigo. Assim, primeiramente, tirante os elogios ao minucioso
trabalho de pesquisa, necessrio deixar claro que, quando tratamos de
determinados assuntos, antes necessrio colocar na mesa os conceitos
operacionais com os quais estamos lidando. Com efeito, a autora d por batidas
algumas premissas, que talvez no sejam to evidentes assim.
Para comear, Thamy diz que um dos principais alicerces sobre os quais se
construiu a tese da judicializao da poltica no Brasil o significativo e crescente
volume de aes ajuizadas por meio de controle concentrado de
constitucionalidade. Assim, o nmero de ADIs seria um termmetro do coeficiente
de judicializao. Aqui, j de pronto, incluo-me fora desses alicerces que
construram a equivocada tese de que a judicializao advm do volume de aes
ajuizadas no STF. Esses alicerces so falsos.
Permito-me lembrar, portanto, que essa apenas uma das questes que dizem
respeito judicializao. No plano do controle difuso ou do uso
de writs constitucionais, a judicializao (ou o ativismo e essa diferenciao
explicitarei na sequencia) muito mais significativo. Mas muito mais, mesmo. A
judicializao do direito sade, por exemplo, passa por poucas aes no Supremo
Tribunal Federal (controle concentrado), mas por dezenas de milhares de aes nos
fruns e tribunais da Repblica. Portanto, as ADIs so s a ponta pequenssima do
enorme iceberg, podendo induzir ao erro. Um simples mandado de segurana
deferido pelo STF em relao ao direito de sade, por exemplo, determinando que
remdios fora da lista do SUS podem ser objeto de determinao judicial j
representa aqui, sim um contingente de efeitos colaterais no campo da relao
ativismo-judicializao (basta acessar ao site do STF para constatar isso). Ou aes
como a STA 175-CE.
Mais ainda, o diagnstico da judicializao no deve ficar restrito atuao (ou
crtica atuao) do STF. Basta vermos que vrios Estados da Federao gastam
mais em pagamento de aes judiciais sobre o acesso sade e remdios do que
nos prprios oramentos. Em So Paulo, por exemplo, os gastos da Secretaria
Estadual de Sade com medicamentos por conta de condenaes judiciais em 2011
chegaram a R$ 515 milhes, quase R$ 90 milhes gastos alm do previsto no
oramento do ano destinado a medicamentos. S em liminares mandando matricular
crianas em creches h mais de 7 mil s nos primeiros seis meses de 2013... em
So Paulo. Aqui, desde logo cabe a pergunta: essa distribuio de remdios,
internaes e matrculas , de fato, judicializao ou fruto de ativismo?
termos). Thamy quereria dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou
de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ora, se o
parlamento faz uma lei contrria a Constituio e o STF afirma esse equvoco,
indeferindo uma ADI ou deferindo uma ADC, ele est, com essa atitude, prestigiando
o parlamento? Pode at ser... s que estar desprestigiando a democracia. Afinal,
ativismo s quando julga contra? Como assim? Afinal, qual o conceito de
ativismo[2]? Aqui, sou obrigado a fazer um breve corte epistemolgico.
Como aponta Francisco Jos Borges Motta,[3] para que possamos concordar ou
discordar a respeito de uma concepo complexa, como direito ou democracia, por
exemplo, preciso fazer uma pausa e refletir sobre o que so conceitos polticos e
sobre como se do nossos entendimentos ou divergncias a respeito de suas
definio e aplicao. No adianta discutirmos sobre as exigncias da democracia
se eu e voc temos em mente noes diferentes desse conceito. Nesse caso, a
discusso no seria sobre democracia, mas sobre o uso correto da palavra
democracia.
Ento, precisamos compartilhar um conceito, de modo que nossas divergncias
sobre seu contedo sejam autnticas. E isso acontece, segundo Dworkin, quando
concordamos em geral, ao menos a respeito dos critrios de identificao
desses conceitos. Por exemplo, ns concordaremos a respeito de quantos livros h
sobre uma mesa, ainda que se tenha alguma dvida a respeito da incluso de
umpanfleto que tambm est em cima da mesa nessa conta. Se a nossa
discusso for sobre se opanfleto ou no um livro, nossa divergncia ser apenas
ilusria (continuaremos concordando com o nmero de coisas que h em cima da
mesa). Ser apenas quanto aos critrios de identificao[4].
Agora, a coisa muda de figura quando discutimos a respeito de conceitos polticos.
Ns divergiremos, por exemplo, com relao justia da tributao progressiva, de
forma genuna, mesmo que concordemos muito pouco com relao aos critrios que
definem a Justia de uma instituio. Sendo assim, e ainda de acordo com a leitura
que Francisco Motta faz do jusfilsofo norte-americano, cabe uma distino: alguns
conceitos como os conceitos polticos e morais devem ser concebidos
como conceitos interpretativos. Ns os compartilhamos porque dividimos prticas
sociais e experincias nas quais eles aparecem. Esses conceitos descrevem
valores; contudo, ns discordamos a respeito desses valores e da maneira como
eles se expressam. Ns discordamos porque interpretamos as prticas que
compartilhamos de uma maneira diferente: temos teorias diferentes a respeito de
quais valores melhor justificam aquilo que aceitamos como caractersticas centrais
ou paradigmticas daquela prtica. Essa estrutura faz com que nossos dissensos
conceituais sobre liberdade ou igualdade sejam autnticos. E tambm fazem com
que nossas divergncias sejam mais valorativas do que sobre fatos ou sobre uso
correto das palavras[5].
Eis o buslis: judicializao no o mesmo que
ativismo
Assim, insisto, no o fato tese primeira de Thamy de o nmero de decises
em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade ser baixo
em relao s denegatrias que invalida a tese de o STF judicializar a poltica ou
praticar ativismos. Judicializar a poltica pode no ser exatamente o mesmo que
praticar ativismos. Alis, no o mesmo. Tenho falado disso saciedade,
em Verdade e Consenso (Saraiva, 2011) e Jurisdio Constitucional e Deciso
Por fim, concordo com Thamy quando diz que os problemas decorrentes do
presidencialismo de coalizo se estendem ao Poder Judicirio. Estamos juntos
nesse ponto (leia a coluna O Supremo, o contramajoritarismo e o Pomo de ouro).
Com efeito, parece no haver dvidas de que o STF vem julgando por argumentos
de polticas e no por princpios (o que, por si, j demonstra um elevado grau de
ativismo da Suprema Corte). Na verdade, ele atende aos vrios segmentos, numa
espcie de presidencialismo de coalizo judicial. Vejamos: os segmentos a favor
das cotas raciais no manifestaram sua vontade poltica; pelo contrrio, foram direto
ao Supremo Tribunal reivindicar sua legitimidade. Do mesmo modo, agiu o segmento
que pediu a equiparao das unies estveis homoafetivas ao casamento, que
seguiu na cauda dos que clamavam pela constitucionalidade das atividades de
pesquisa com clulas-tronco embrionrias, dos governadores, no caso das guerras
fiscais, dos que pediam a descriminalizao do parto antecipado de fetos
anenceflicos, e at mesmo os moralistas, que fragilizaram a democracia pela
defesa da Lei da Ficha Limpa e os parlamentares, que, pedindo ao Supremo,
validaram quase 500 medidas provisrias inconstitucionais por consequncia de
uma modulao de efeitos. Mas essa concordncia no isenta a ilustre professora
das crticas feitas anteriormente.
Os nmeros e o elefante que se esconde atrs de uma formiga
Como dito, o trabalho de Thamy absolutamente relevante. Mas demonstra apenas
pequena parcela do problema. Na verdade, ela no desmitifica os discursos sobre o
ativismo e a judicializao. Apenas demonstra, por nmeros de aes em controle
concentrado, que, olhando os resultados dos julgamentos do STF, ele mais julga a
favor do parlamento e do executivo do que contra, como se isso fosse uma simples
contraposio de cdigos (defere-no defere, como j referi anteriormente)..
Entretanto, esses nmeros escondem os demais julgamentos do STF, por exemplo,
as demais aes em sede de controle difuso e os Recursos Extraordinrios. H,
pois, um elefante escondido atrs de uma formiga.
Mais do que isso, os nmeros coletados colocam uma cortina de fumaa sobre o
imenso contingente de julgamentos ativistas dos Tribunais da Repblica, que vo
desde o simples descumprimento de direitos fundamentais (ativismo s avessas,
pois no?) at decises descontroladas fornecendo xampu para crescer cabelo e
decises proibindo a caa com base no princpio da dignidade da pessoa humana.
Por que, por exemplo, o STF chamado a julgar milhares de Habeas Corpus todos
os anos? No seria porque a Constituio no est sendo cumprida nos demais
Tribunais? Ou seja, o que isto o ativismo? O que isto a judicializao? O que
isto a crise da representao?
Numa palavra: a pesquisa de Thamy muito importante. Thamy est de parabns!
Tenho indicado o livro em todos os lugares que vou. Esse assunto deve ser
debatido. saciedade. E pela sociedade (e espero que pela sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio; por isso, a importncia do Observatrio da Jurisdio
Constitucional (OJC), ao qual tenho a honra de pertencer!).
Trata-se de um assunto em aberto. Muitos caros incrustados em milhares de autos
de aes constitucionais, recursos extraordinrios, agravos, agravinhos, embargos
de declarao e infringentes (sim, nisso tambm pode haver ativismo, pois no?)
ainda havero de nos incomodar e nos causar alergias, at que tenhamos uma viso
mais clara sobre a real dimenso do ativismo e da judicializao, que, efetivamente,