CASO:

Crnica Judicial Caso Coliseo cerrado de

Calca-Cusco
(Expediente N 9 55-2009)

Escribe: Yvana Novoa Curich

Asistente principal - Proyecto Anticorrupcin


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I.

CONTEXTO FCTICO

En el ao 2005, Roberto Augusto Farfn Ros, entonces alcalde de la Municipalidad

Provincial de Calca, nombr a travs de la Resolucin de Alcalda N 114-AL-MPC 2005 al
Comit Especial de Contrataciones y Adquisiciones, precedido por Elizabeth Campana
Lovn e integrado por Eddy Gamarra Guzmn y Luis Rimachi Zarabia para organizar,
dirigir y designar el proceso de seleccin para la adquisicin de bienes y servicios
necesarios para la ejecucin de la obra Coliseo Cerrado de Calca.
As, en 2006 se contrat como residente de dicha obra al arquitecto Jorge Acurio Tito y,
como supervisor de obra, al ingeniero Amrico Montas Tupayachi. Ambas
contrataciones, segn la fiscala, se habran realizado sin que se haya implementado
previamente y de manera debida el proceso de seleccin correspondiente. Con respecto a
la contratacin de Jorge Acurio Tito, aquella se habra realizado bajo la denominacin de
contrato de servicio personalsimo por el total de S/. 66 000.00 nuevos soles por el plazo
de siete meses. El pago se realizara de manera proporcional al avance fsico de la obra.
Este contrato fue suscrito por el entonces alcalde Roberto Augusto Farfn Ros. A pesar
de que el plazo de ejecucin de la obra se prorrog por tres meses ms, la obra qued
inconclusa y Acurio habra incumplido sus deberes y funciones como residente de la obra.
No obstante, segn la acusacin fiscal, Jorge Acurio Tito recibi mensualmente su
remuneracin. Adems, Acurio Tito habra recibido una remuneracin total mayor a la
inicialmente pactada en el contrato. Adicionalmente, Acurio Tito habra sido contratado
como residente de obra cuando este ya trabajaba para la Municipalidad de Calca y reciba
un sueldo por planilla.
En relacin a la supuesta contratacin irregular del supervisor de obra Amrico Montas
Tupayachi, ste adems habra emitido informes mensuales que, posteriormente, habran
sido contrastados con un informe pericial donde se evidenciaran diferencias en las
valorizaciones tcnicas y financieras mensuales referidas a los avances fsicos de la obra y
al avance financiero del gasto de los fondos destinados a esta. Es decir, los informes
emitidos por Montas Tupayachi no reflejaran el real avance fsico de la obra ni una
valorizacin correcta y verdica de aquella.
Estas dos contrataciones no habran sido inscritas en el Sistema Electrnico de
Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEASE) y tampoco habran existido bases
administrativas que especifiquen los factores de evaluacin y criterios que permitan


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identificar cul fue la mejor propuesta para luego proceder a contratar a Acurio y a
Montas.
Por otro lado la acusacin fiscal seala que, el 18 de abril de 2006, el alcalde Farfn Ros
habra autorizado al Comit Especial de Contrataciones y Adquisiciones la compra de 18
000 bolsas de cemento por el valor referencial de S/. 397 800.00 nuevos soles, mediante
un proceso de adjudicacin de menor cuanta. El Comit adjudic al postor Fernando Suca
Mamani la adquisicin de las 18 000 bolsas de cemento por el valor de S/. 381 600.00
nuevos soles. Sin embargo, segn los comprobantes de pago que sustentan la adquisicin
de cemento y los Pedidos de Comprobantes de Almacn, no habran ingresado al almacn
2 022 bolsas de cemento valorizadas en S/. 47 112.60 nuevos soles.
De igual manera, mediante contrato de fecha 12 de diciembre de 2006 celebrado entre la
Municipalidad de Calca y el seor Marco Suma Tupayachi, se contrat la adquisicin de
ocho puertas metlicas de diferentes dimensiones para la obra Coliseo Cerrado de Calca.
No obstante, se habra evidenciado que dichas puertas nunca fueron ingresadas al
almacn de la Municipalidad de Calca. Se habra falseado la informacin en documentos
sobre la construccin de dichas puertas que finalmente no habran ingresado al almacn
de la Municipalidad.
Finalmente, para la ejecucin de la obra Coliseo Cerrado de Calca, se realiz un contrato
de alquiler de un camin volquete con el seor Nicols Rivera Quispe. Se necesitaba el
volquete para realizar trabajos de eliminacin de desmonte y traslado de material. Sin
embargo, el volquete contratado no habra sido de propiedad del postor Rivera Quispe
sino del residente de la obra, Jorge Acurio Tito. Las bases administrativas de esta
contratacin tampoco habran sido publicadas en el SEASE y al parecer no habra existido
un registro de postores ni el documento que acredite el pago por la venta de las bases,
todo lo cual supondra una serie de irregularidades en dicha contratacin.


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II.

PRINCIPALES PROCESADOS

Los principales procesados en el presente caso son los siguientes:

Roberto Augusto Farfn Ros: Ex alcalde de la Municipalidad de Calca
Jos Rosendo Cadern Poccohuanca: Gerente General de la Municipalidad de
Calca
Jorge Isaac Acurio Tito: Residente de la obra Coliseo Cerrado de Calca
Elizabeth Campana Lovn: Presidenta del Comit de Contrataciones y
Adquisiciones de la Municipalidad de Calca
Eddy Gamarra Guzmn: Integrante del Comit de Contrataciones y Adquisiciones
de la Municipalidad de Calca
Luis Rimachi Saravia: Integrante del Comit de Contrataciones y Adquisiciones de
la Municipalidad de Calca.
Vladimir Ziga Amar: Subgerente de Infraestructura, Desarrollo Urbano y Rural e
integrante del Comit de Contrataciones y Adquisiciones de la Municipalidad de
Calca.
Los delitos por los que se acusa a las personas anteriormente mencionadas son el delito
de peculado doloso simple, colusin desleal y delito de negociacin incompatible.


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III.

SOBRE LA ACUSACIN FISCAL

La Segunda Fiscala Superior Penal de Liquidacin de Cusco present el 25 de mayo de

2011 la Acusacin Complementaria N 27-2011-MP-SFSPPL-CUSCO. Este documento
adeca la conducta de cada uno de los encausados a los tipos penales de peculado
doloso, colusin ilegal y negociacin incompatible. Si bien el presente caso puede
entenderse como complejo, lo cierto es que la acusacin, a nuestro considerar, adolece
de algunos defectos argumentativos que no coadyuvan a un correcto procesamiento
penal de la cuestin.
Un primer error que se puede apreciar en el documento de la acusacin es el referido a la
conducta que se quiere calificar como delito de peculado supuestamente cometido por el
entonces alcalde Roberto Farfn Ros. As, la Segunda Fiscala seala literalmente lo
siguiente:
a) Respecto al delito de Peculado simple (primer prrafo del artculo 387
del Cdigo Penal).- El ex alcalde realiz actos ilegales al resolver mediante
Resolucin de Alcalda N 114-AL-MPC-2005 nombrar el Comit Especial
precedido por Elizabeth Campana Lovn (). El mismo que cometi una
serie de irregularidades tales como:
-Contratacin del residente de obra Coliseo Cerrado de Calca, arquitecto
Jorge Isaac Acurio Tito, la misma que se llev a cabo sin una debida
implementacin del proceso de seleccin correspondiente () Pese al
incumplimiento de sus funciones y al retraso en la obra, ha sido
remunerado mensualmente y de forma puntual, incumplindose con el
contrato, del cual se tiene que el pago tena que ser en forma proporcional
segn el avance fsico de la obra reportada mensualmente.

Como puede apreciarse, se indica que el delito de peculado se habra cometido por haber
contratado de manera ilegal o irregular al arquitecto Jorge Acurio Tito y por haberle
pagado sus remuneraciones completas a pesar de no haber culminado con la obra. Sin
embargo, la Segunda Fiscala no menciona en ningn momento cmo encaja esta
conducta en las exigencias del tipo penal del delito de peculado. Este delito se encontraba


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previsto en el Cdigo Penal, al momento de la comisin de los hechos, de la siguiente

manera:
Artculo 387.-
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier
forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de
diez aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor
de tres ni mayor de cinco aos." [El subrayado es nuestro]

El tipo penal citado establece que la conducta tpica consiste en que un funcionario
pblico se apropie o utilice, para s o para otra persona, caudales o efectos que se
encuentren confiados a dicho funcionario por razn de su cargo. Al respecto, el Acuerdo
Plenario 4-2005/CJ-116 indica que la apropiacin consiste en que el funcionario haga
suyos los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la
funcin de la Administracin Pblica y colocndose en una situacin que le permita
disponer de los mismos. Asimismo, el Acuerdo Plenario establece que para que esta
apropiacin o utilizacin pueda darse, el funcionario pblico debe encontrarse en una
relacin de disponibilidad jurdica o competencia funcional respecto de los bienes o
caudales pblicos. Esto quiero decir que no necesariamente deber tener los recursos
pblicos bajo su tenencia material directa, sino que bastar con que su cargo le permita
disponer de los recursos por las competencias de las cuales se encuentra investido.
No obstante, la Segunda Fiscala no analiza si las conductas imputadas se subsumen en las
exigencias anteriormente detalladas del tipo penal. En ningn momento plasma en la
acusacin un razonamiento o argumentacin por la cual explique de qu manera el ex
alcalde Farfn Ros se encontraba en una situacin de disponibilidad jurdica sobre los


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caudales. Tampoco establece si se trata de un peculado consistente en apropiacin o

utilizacin y mucho menos si se dio a favor de s mismo o de un tercero que entendemos
tendra que haber sido Acurio Tito-. De la misma manera, no se logra entender si la
conducta imputada por la cual se acusa de peculado se encuentra referida a la
conformacin de un Comit Especial de Adquisiciones y Contrataciones, o a la
contratacin irregular que este Comit realiza al contratar a Acurio Tito, o al pago
indebido del total de sus remuneraciones a pesar de no haber culminado la obra y, por el
contrario, haber incumplido varias de sus funciones como residente de la obra Coliseo
Cerrado de Calca. En otras palabras, no se fundamenta de manera clara y precisa si el
pago constituye una apropiacin de caudales para otro, o constituye en realidad un pago
irregular realizado en el contexto de la ejecucin de una contratacin estatal.
Adems, en la acusacin del ex alcalde Roberto Farfn Ros se seala como parte de las
conductas delictivas constitutivas del delito de peculado, la designacin del comit
especial que realiz la contratacin irregular del residente de obra Jorge Acurio Tito. Sin
embargo, esta conducta parece encajar mejor en el tipo penal de colusin ya que ste
tipo penal exige que la conducta delictiva se de en el marco de un contexto de
contrataciones o cualquier tipo de operaciones econmicas en las que el Estado participe.
Por su parte, el delito de peculado que es el que la acusacin fiscal atribuye a dicha
conducta- no exige dicho contexto tpico, sino solo la apropiacin de caudales o recursos
pblicos. Por estos motivos, la designacin per se del comit especial no parece una
conducta que pueda encajar en el verbo rector del delito de peculado apropiarse o
utilizar. Ms bien, parecera encajar mejor en la conducta tpica de concertarse en el
marco de un proceso de contratacin estatal para beneficiar a un tercero interesado para
defraudar, de esa manera, al Estado.
De esta manera, la poca claridad que parece tener la Fiscala respecto de la calificacin
jurdica de los hechos supone un posible riesgo para el ejercicio del derecho de defensa
de los acusados. Y es que el derecho a la defensa tiene la finalidad de garantizar la
igualdad de armas entre las partes y garantizar el principio de contradiccin1. Es decir, el
derecho de defensa solo existe si la informacin que justifica los cargos y hechos por los
que se investiga a una persona puede ser controvertida de manera completa y libre por la

1

DE URBANO CASTRILLO, Eduardo (director). tica del juez y garantas procesales. Madrid: Consejo General
del Poder Judicial, 2004, p. 378.


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persona investigada2. Para que estos dos principios se cumplan, el derecho a la defensa
no slo exige que toda persona tenga acceso a un abogado o a la posibilidad de
defenderse por s misma, sino que las autoridades ante las que est siendo investigada o
procesada (dependiendo de la etapa del proceso o procedimiento en que se halle) le
brinden la informacin clara y necesaria sobre los hechos materia de investigacin o
juzgamiento.
Un segundo vaco de argumentacin que encontramos en la acusacin complementaria
es el referido a las imputaciones realizadas en contra del Gerente Municipal Jos Rosendo
Caldern Paccohuanca, a quien se le acusa de haber cometido el delito de peculado
doloso simple. En este punto es relevante sealar que la conducta por la cual parece
imputrsele el delito de peculado se encuentra referida a la supuesta contratacin
irregular del residente de obra Acurio Tito. En la acusacin se menciona nuevamente los
mismos hechos relatados en la acusacin del ex alcalde Farfn Ros, sin embargo, no se
especifica cul fue el grado de participacin del Gerente Municipal Jos Caldern
Paccohuanca. Es decir, no se establece qu funciones tena y por las cuales se encontraba
en una situacin de disponibilidad jurdica sobre los caudales pblicos. De esta manera,
sobre la acusacin realizada a esta persona, caben en gran medida los comentarios
anteriormente realizados sobre la calificacin jurdica de la conducta del alcalde Farfn
Ros.
En tercer lugar, se acusa a Jos Luis Mormontoy Gonzles, almacenero central de la
Municipalidad Provincial de Calca, de haber cometido el delito de peculado doloso simple.
Para sustentar esto, la Segunda Fiscala Superior seala lo siguiente:

El encausado en su condicin de almacenero tiene como funcin verificar
el ingreso y salida del material que ingresa al almacn as como comunicar a
la alta direccin de cualquier irregularidad que advierte en el ejercicio de
sus funciones, tal como lo sealan las disposiciones complementarias del
Reglamento de Organizaciones y Funciones (ROF) de la Municipalidad
Distrital de Calca (). De todo ello se tiene que el encausado con su
conducta ha materializado el delito de Peculado al apropiarse o permitir
que otro se apropie de los bienes de la Municipalidad, los cuales estaban

2

SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. El derecho a la prueba. En: Gaceta Constitucional. Tomo 60,
diciembre 2012, p. 31.


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bajo su custodia por razn de su cargo, ocasionando con este hecho un
perjuicio econmico en contra de la Municipalidad Provincial de Calca. ()
[El subrayado es nuestro]

Si bien aqu s se hace referencia, aunque sea someramente, a la disponibilidad jurdica

que el acusado tena sobre las bolsas de cemento, consideramos que sera ms adecuado
afirmar con mayor precisin si la conducta que se atribuye consisti en apropiarse para s
o para un tercero.


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IV.

SOBRE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 29 de diciembre del ao 2011 la Sala Penal Liquidadora Permanente de Cusco emiti la

sentencia de primera instancia en el presente caso. Esta sentencia absolvi de la
acusacin fiscal a Roberto Farfn Ros, Jos Caldern Paccohuanca, Jorge Acurio Tito,
Elizabeth Campana Lovn, Eddy Gamarra Guzmn, Luis Rimachi Zarabia y Vladimir Ziga
Amar de los delitos de colusin ilegal y negociacin incompatible. Asimismo, absolvi a
Jorge Acurio Tito, Jos Caldern Paccohuanca, Eddy Gamarra Guzmn, Luis Rimachi
Zarabia y Vladimir Ziga Amar del delito de peculado doloso simple en agravio de la
Municipalidad de Calca. Por otro lado, conden a Roberto Farfn Ros, Elizabeth Campana
Lovn (entre otros) como coautores del delito de peculado doloso y se les impuso cuatro
aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por tres aos. Esta
sentencia tambin fij por concepto de reparacin civil la suma de diez mil nuevos soles,
la cual deber pagarse solidariamente entre los sentenciados. Finalmente, se dispuso la
inhabilitacin accesoria por igual tiempo de duracin que la pena principal a Roberto
Farfn Ros y Elizabeth Campana Lovn.
Un primer aspecto a analizar de la presente sentencia es su falta de motivacin debida.
Esto ya que la Sala menciona o cita pruebas que le han sido presentadas pero luego
parece no tomarlas en cuenta al momento de dictar sus conclusiones y fallos
absolutorios. Un ejemplo de esto es el fundamento 2.7 donde la Sala indica que:
Revisado el peritaje oficial (folio 1542 y siguientes) se tiene en la
conclusin dos lo siguiente: ilegal contratacin del residente,
supervisor y personal tcnico y administrativo para la obra ()
ocasionando un perjuicio econmico a la Municipalidad por un
monto de S/. 152 559.57 nuevos soles. Esta conclusin tiene como
fundamento el presupuesto desagregado de los gastos generales
establecidos en el expediente tcnico, as como el Acuerdo Municipal
N 0082-CPC/2005 ().
Sin embargo, posteriormente la Sala concluye que: De los medios probatorios se tiene
que no est acreditado fehacientemente que el documento donde se establece el
desagregado de los gastos generales y en el cual se seala la remuneracin que debe

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percibir el supervisor de obra S/. 3000.00 y el residente de obra s/. 3500.00 nuevos soles,
as como la remuneracin a percibir por los asistentes tcnicos y administrativos no estn
determinados tal como aparece en dicho documento, y por el contrario, los profesionales
y tcnicos contratados para la obra (), han sido seleccionados de acuerdo a su
experiencia y conocimientos profesionales, no existiendo un pago en exceso (). La Sala
no ha citado pruebas presentadas y que esta misma mencion y que fundamenten su
afirmacin referida a que los procesados fueron contratados debido a su experiencia y
conocimientos profesionales. La Sala no fundamenta su conclusin.
Otro error de argumentacin se aprecia en el anlisis de la Sala con respecto a la posible
comisin del delito de negociacin incompatible por parte de Jorge Acurio Tito. En su
fundamento 2.26, la Sala Penal Liquidadora cita la informacin proporcionada por la Zona
registral N X de Cusco que acredita que el volquete alquilado por el Municipio para
eliminacin de desmonte en la obra era de propiedad de Jorge Acurio Tito. Asimismo, la
Sala reconoce que el informe N 054-CCC-RO-MPC de fecha 4 de julio de 2006 emitido por
el propio Acurio Tito proporciona una placa de rodaje distinta a la del volquete en
cuestin. Dicha placa corresponde, segn la Zona Registral N X, a la empresa
Distribuidora Kanashiro E.I.R.L. Tambin se menciona que el residente Acurio Tito no
registr el control de hora de servicio de las maquinarias entre ellas el volquete- en el
cuaderno de obra. Asimismo, la Sala seal que el contrato de servicios celebrado con
Nicols Rivera Quispe persona interpuesta para alquila el volquete era en realidad de
propiedad de Acurio- constituye una relacin comercial indirecta de la Municipalidad con
el residente de obra Acurio, lo cual est prohibido por el artculo 63 de la Ley N 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades. Adems se indica que existi la agravante de que el
control del trabajo del volquete estuvo encargado a su propietario: Jorge Acurio Tito, en
su condicin de residente de obra.
A pesar de todas las pruebas mencionadas por la propia Sala, posteriormente esta
argumenta que Nicols Rivera no puso el nmero de placa en su propuesta ni el nombre
del propietario del vehculo ya que la propuesta no solicitaba dichos datos. Asimismo,
seala que a pesar de que el residente de obra deba dar visto bueno del trabajo que
realizaba el volquete, esto no poda entenderse como una situacin de ventaja o
concertacin para que le otorguen la buena pro o para que le paguen por un trabajo no
realizado pues el camin s prest efectivamente el servicio de traslado de desmonte. Es
necesario adelantar que estos argumentos no constituyen elementos o requisitos que el

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tipo penal de negociacin incompatible exige. Sobre la base de estos argumentos, la

Corte Superior de Cusco concluy sealando que no se encuentra acreditado que Jorge
Acurio Tito haya tenido inters en la contratacin del volquete ni que se haya concertado
con los miembros del comit de adquisiciones del Municipio para que se le otorgue la
buena pro a Nicols Rivera. Adicionalmente se afirma que ya que la decisin de aceptar la
propuesta presentada por Nicols Rivera no dependa de Acurio, entonces, no se
configuran los presupuestos del tipo penal de negociacin incompatible.
Con respecto a todo lo sealado en referencia al alquiler del volquete, la Sala Penal
Liquidadora realiza una argumentacin y conclusin cuestionable al citar primero una
serie de pruebas en contra de Acurio pruebas que revelaran una incompatibilidad de
intereses de la cual era consciente Jorge Acurio, entonces funcionario pblico de la
municipalidad- para luego concluir, de manera muy poco comprensible, que no se
cometi el delito de negociacin incompatible. Adems, es importante mencionar que no
estamos de acuerdo con la afirmacin de la Sala relacionada a que el delito de
negociacin incompatible exige que el sujeto activo sea quien tenga la facultad de
decisin sobre el contrato. Como el tipo penal vigente al momento de la comisin de los
hechos lo seala de manera literal, el delito se configura cuando el funcionario o servidor
pblico que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa,
en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operacin en que interviene por
razn de su cargo. El inters en el presente caso se habra manifestado por parte de
Acurio en el visto bueno que ste tena que dar respecto al servicio que brindaba el
volquete. Dicho inters incompatible queda reforzado por los datos falsos de la placa
consignados por Nicols Rivera en la propuesta y, sobre todo, por el hecho irrefutable de
que el volquete era de propiedad de Acurio Tito.
Todo lo sealado hasta aqu denota una falta de congruencia en la argumentacin y
razonamiento de la Sala Penal Liquidadora al momento de motivar su sentencia. Es
cuestionable que primero cite pruebas que parecen reforzar contundentemente la
acusacin y que luego, de manera poco comprensible y clara, concluya que no se cometi
delito. Este tipo de razonamiento judicial constituye un error importante y un obstculo
frente a la lucha contra la impunidad de los delitos de corrupcin.
Otro punto a comentar sobre esta sentencia es el referido a la imposicin de la pena de
inhabilitacin que segn la Sala Penal Liquidadora, tiene naturaleza accesoria. Como se
sabe, la pena de inhabilitacin es la prdida o suspensin de uno o ms derechos de

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modo diferente al que comprometen las penas de prisin y multa.3 La importancia de la

pena de inhabilitacin radica en que esta evita que el funcionario corrupto contine
lesionando el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Sobre este punto, el
Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 ha sealado que la pena debe estar vinculada al
oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podra valerse en el futuro para
cometer el delito.4 En casos de delitos contra la administracin pblica, como el
presente, los funcionarios pblicos que cometen dichos delitos lo hacen valindose de la
especial posicin que su cargo pblico les brinda frente al bien jurdico. Es decir, los
sujetos activos funcionarios pblicos- se encuentran en una especial cercana frente a la
vulnerabilidad del bien jurdico (correcto funcionamiento de la administracin pblica).
En casos como el presente, donde la pena privativa de libertad se impone de manera
suspendida, la pena de inhabilitacin constituye la pena ms importante a imponerse.
Ahora bien, la Sala Penal Liquidadora ha establecido en su sentencia que la pena de
inhabilitacin es accesoria, sin embargo, consideramos que esto constituye un error. El
artculo 426 CP establece que: Los delitos previstos en el captulo II de este Ttulo se
sancionan, adems, con pena de inhabilitacin accesoria, con igual tiempo de duracin
que la pena principal, de conformidad con el artculo 36 inciso 1 y 2. (). No obstante,
no resulta relevante que este artculo diga que la pena de inhabilitacin del artculo 426
es accesoria, en tanto que su ubicacin en la parte especial nos obliga a reconocer su
naturaleza de principal. () No cabe duda de que la decisin del legislador de utilizar la
palabra adems en la redaccin de la norma es reafirmar el carcter obligatorio de la
pena. () lo que ha sucedido es que el legislador ha confundido el concepto de pena
accesoria con pena conjunta.5 La pena de inhabilitacin es conjunta en tanto que se
acumular con la pena establecida en el tipo penal del delito (que suele ser pena privativa
de libertad). En este caso, el juez no puede elegir entre uno u otra, sino que est obligado
a aplicar ambas penas. As pues, en el presente caso la sentencia arrastra el error
legislativo del artculo 426CP al sealar que la inhabilitacin que impone es accesoria. La
pena de inhabilitacin para delitos contra la administracin pblica siempre ser principal
y conjunta ms no accesoria.

3

ZAFFARONI, Eugenio y otros. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires; EDIAR, 2005, p.727.
Acuerdo Plenario N 2-2008/cj-116, FUNDAMENTO 6.
5
MONTOYA VIVANCO, Yvn, y otros. Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra
la administracin pblica. Lima: IDEHPUCP, 2013, p. 62.
4

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Ante lo evidente de estos errores, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de

Justicia declar que se vulner el principio de la motivacin de las resoluciones judiciales,
contemplada en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin. Por este motivo declar nula
la sentencia de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior en el extremo que absolvi
a Roberto Farfn Ros, Jos Caldern Paccohuanca, Jorge Acurio Tito, Elizabeth Campana
Lovn, Eddy Gamarra Guzmn, Luis Rimachi Zarabia y Vladimir Ziga Amar, como
autores de los delitos de colusin ilegal y negociacin incompatible. Asimismo, en el
extremo que absolvi a Jorge Acurio Tito, Jos Caldern Pacohuanca, Edy Gamarra
Guzmn, Luis Rimachi Zarabia y Vladimir Ziga Amar como autores del delito de
peculado. De esta manera se orden que se realice un nuevo juicio oral.

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V.

CALIFICACIN JURDICA DE LOS HECHOS

Los delitos por los cuales se acus a los incausados en el presente caso son el delito de
peculado (artculo 387CP), delito de colusin (artculo 384CP) y delito de negociacin
incompatible (artculo 399CP).

Sobre el delito de peculado
Para que se configure el delito de peculado, es necesario que un funcionario pblico se
apropie o utilice para s o para terceras personas los caudales o efectos pblicos que, por
razn de la disponibilidad jurdica o competencia funcional, tenga bajo su administracin,
percepcin o custodia. En el presente caso, consideramos que probablemente se haya
cometido un delito de peculado debido a que se pag de manera indebida al asistente
tcnico y al especialista administrativo. Se ha argumentado que los pagos de estos
servidores no se habran encontrado presupuestados en el expediente tcnico y por lo
tanto, puede entenderse que no existe un sustento normativo que justifique la
disposicin por parte del municipio respecto de los recursos pblicos destinados a hacer
efectivos dichos pagos. Si esto es as, bien se podra sospechar de la configuracin de un
delito de peculado a favor de tercero, donde los terceros seran el asistente tcnico y el
especialista administrativo que recibieron los pagos indebidos.
Para analizar si en este caso han concurrido los elementos del delito de peculado, se debe
recurrir al Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116. Este define la apropiacin o utilizacin para
otro como el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al domino
final del tercero. As, si el alcalde y el gerente municipal, en virtud de sus competencias y
funciones, aprobaron los pagos indebidos en favor del asistente tcnico y el especialista
administrativo, se podra afirmar que se cumple con lo establecido por el acuerdo
plenario ya que los recursos pblicos solo pasaron al dominio final de los terceros
beneficiados y el alcalde y el gerente municipal simplemente habran hecho uso de la
disponibilidad jurdica que tenan sobre dichos caudales.
El alcalde Farfn Ros podra ser considerado autor de este delito si se logra comprobar
que l dio el visto bueno o la aprobacin para dichos pagos sin sustento normativo-
presupuestal. De igual forma, si se logra probar que el gerente municipal Jos Caldern

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Paccohuanca particip, en virtud de sus funciones, de la aprobacin de dichos pagos,

entonces ste sera coautor del delito de peculado a favor de tercero.

Sobre el delito de colusin
Al momento de la supuesta comisin de los hechos el tipo penal vigente del delito de
colusin era el siguiente:

Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de quince aos.

En el caso en anlisis se habra cometido el delito de colusin desleal por varios hechos
distintos. Antes de pasar al anlisis de los hechos, vale la pena destacar algunos
elementos importantes de este delito. En primer lugar, el delito de colusin supone una
relacin bilateral que se encuentra reflejada o plasmada en el acuerdo colusorio que debe
gestarse entre el funcionario pblico sujeto activo- y el interesado. Esta concertacin
debe darse de manera dolosa, lo cual significa que el funcionario pblico debe estar en
conocimiento de que con su actuar estar privatizando su actividad funcionarial al
representar los intereses particulares suyos y del interesado y ya no los del Estado.
Finalmente, este acuerdo o concertacin debe ser idneo para defraudar los intereses del
Estado6.
Ahora bien, un primer hecho a analizar es la supuesta contratacin irregular de Jorge
Acurio Tito como residente de la obra Coliseo Cerrado de Calca. Se ha acusado a Elizabeth
Campana Lovn, Eddy Gamarra Guzmn y Luis Rimachi Zarabia miembros del Comit
Especial de Contrataciones y Adquisiciones de la Municipalidad de Calca- como autores
del delito de colusin desleal pues habran concertado con Jorge Acurio Tito. Los indicios
que llevaran a sospechar de la posible concertacin subrepticia son los siguientes: i)

6

MONTOYA VIVANCO, Yvn y otros. Ibidem, p. 109.

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Acurio Tito ya trabajaba para el municipio de Calca como servidor pblico y reciba un
sueldo por planilla; ii) No existieron las bases administrativas que explicaran los factores
de evaluacin ni los criterios que permitan identificar la mejor propuesta; iii) Acurio fue
contratado por adjudicacin directa y de forma selectiva; iv) no se registr en el SEASE las
convocatorias para las plazas de la obra Coliseo Cerrado de Calca y; v) Acurio, ya
contratado como Residente de obra, no cumpli a cabalidad sus funciones y, sin embargo,
recibi el total de sus remuneraciones a pesar de estar pactado que las remuneraciones
por trabajar en la obra se pagaran de forma proporcional al avance de sta -la obra
qued inconclusa y Acurio ya haba recibido el total de su sueldo-.
La enumeracin de estos indicios es muy relevante ya que el acuerdo colusorio debe ser
clandestino.7 Justamente por dicha naturaleza subrepticia o secreta, se requieren
diversos indicios para poder probar judicialmente la existencia del acuerdo desleal. Los
indicios enumerados en el prrafo anterior son, en conjunto, indicadores sumamente
importantes para sospechar seriamente de la existencia de un acuerdo entre el comit de
contrataciones y Acurio Tito.
Por otro lado, el tipo penal exige que el o los funcionarios pblicos que se coludan lo
hagan por razn o en virtud de su cargo. Queda claro que los miembros del comit de
contrataciones ocupan una funcin pblica que les permite determinar a quin otorgar la
buena pro. Adicionalmente, el entonces alcalde Farfn Ros podra ser considerado
coautor del delito de colusin si se logra comprobar que intervino por razn de su cargo
al elegir al comit de seleccin y aprobar la contratacin de Acurio. Este ltimo sera el
interesado cmplice de este delito.
Un segundo hecho que puede ser considerado como posible colusin desleal es el
referido a la compra de 18 000 bolsas de cemento que no todas llegaron a ingresar al
almacn de la municipalidad. En referencia a este hecho, la acusacin fiscal indic que el
entonces alcalde Farfn Ros autoriz al Comit Especial de Contrataciones y
Adquisiciones el adquirir 18 000 bolsas de cemento mediante un proceso de adjudicacin
de menor cuanta. Sin embargo, la municipalidad finalmente solo recibi la cantidad de 14
363 bolsas de cemento. En la acusacin se seala que los registros (documento de Control
Visible de Almacn de obra y Notas de Entrada y Salida de Almacenes de Obra) no

7

MONTOYA VIVANCO, Yvn. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el artculo 384 del
Cdigo Penal peruano. En: Actualidad Jurdica. N 171. Lima, p. 100.

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coincidiran con la cantidad total de cemento que ingres al almacn de la obra. Estos
indicios llevaran a analizar la posibilidad de la comisin de un delito de colusin que se
habra dado en la fase de ejecucin del contrato. En este caso la fase de ejecucin del
contrato sera la etapa de recepcin de las bolsas de cemento en el almacn, de modo
que si el total de bolsas contratadas no ingresa al almacn y no existe un registro de su
ingreso estaramos ante una clara irregularidad que reflejara una defraudacin al
patrimonio del municipio pues ste habra pagado el total del precio pactado y, no
obstante, no estara recibiendo el total del producto pactado.
Sobre la compra de cemento, se podra indicar que el alcalde Farfn Ros quien autoriz
la compra de las bolsas de cemento- y los miembros del comit especial seran coautores
del delito de colusin, mientras que el proveedor de las bolsas de cemento Teodoro
Suca Mamani- sera el particular interesado y cmplice de este delito.
Finalmente, un tercer hecho a analizar es el alquiler de un camin volquete para eliminar
desmonte de la obra Coliseo Cerrado de Calca. En la acusacin fiscal se establece que el
seor Nicols Rivera entreg una propuesta como postor para alquilar un volquete. En la
propuesta habra consignado una placa distinta a la del volquete que en los hechos
alquil. La Zona Registral X de Cusco entreg informacin que acreditaba que la placa real
del volquete perteneca al residente de la obra Acurio Tito y no a Nicols Rivera. No
obstante la falsedad de la informacin vertida en la propuesta la cual pudo haberse
verificado por el Comit de contrataciones y adquisiciones pidiendo oportunamente la
informacin que la Zona Registral X tena- el comit contrat con Nicols Rivera y, cuando
el volquete ya se encontraba en actividad, Acurio Tito brind su visto bueno al servicio
prestado por dicho camin.
Otro indicio importante de mencionar es la prohibicin que existe por parte de la Ley
Orgnica de Municipalidades N 27972, que en su artculo 63 proscribe las relaciones
comerciales indirectas entre una municipalidad y un funcionario pblico como lo es el
residente de obra Acurio Tito.
As pues, existen algunos indicios para considerar la posible gestacin de un acuerdo
subrepticio entre los miembros del comit de contrataciones y Acurio Tito. Los
funcionarios del comit se encontraban en una posicin, en virtud de su cargo, de decidir
o dirigir la contratacin del camin.

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Sobre el delito de negociacin incompatible

El tipo penal de negociacin incompatible vigente al momento de la supuesta comisin de
los hechos era el siguiente:

Artculo 399.- Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de
cargo
El funcionario o servidor pblico que indebidamente en forma directa o
indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero,
por cualquier contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.

En el presente caso se acusa de la posible comisin del delito de negociacin

incompatible respecto de la suscripcin del contrato de alquiler del camin volquete
efectuada entre el Comit de Contrataciones y Adquisiciones de la Municipalidad y el
seor Nicols Rivera supuesto dueo del volquete-. De las pruebas actuadas en el caso,
parece quedar acreditado que el volquete era de propiedad, en realidad, del residente de
obra Jorge Acurio Tito. Siendo esto as, se puede apreciar una clara incompatibilidad de
intereses pues como ya ha sido explicado anteriormente- se encuentra prohibida una
contratacin de este tipo. Adicionalmente, se descubri que la propuesta presentada por
Nicols Rivera consignaba datos que no habran sido reales respecto al volquete, lo cual
constituye un indicio ms de la irregularidad de esta contratacin. Si bien Acurio no tena
poder de decisin sobre la aprobacin de dicho contrato de alquiler, lo cierto es que s dio
su visto bueno respecto del trabajo de recojo de desmonte realizado por el volquete una
vez que este fue alquilado por el municipio. Esto, sumado al hecho de que el volquete era
suyo y que se utiliz a una persona interpuesta Nicols Rivera- y se usaron datos falsos
en la propuesta, nos lleva a sospechar de la manifestacin clara de un inters
incompatible y unilateral por parte de Acurio Tito sobre la contratacin del volquete.
Es necesario recordar que el delito de negociacin incompatible es un delito de
naturaleza unilateral, esto quiere decir que el tipo penal no requiere de una concertacin
con otra persona, sino que solo exige que el funcionario pblico manifieste un inters,
por razn de su cargo, sobre una operacin contractual donde participe el Estado. Sobre

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este punto, Salinas Siccha considera que interesar significa poner un inters particular en
la operacin, inters que normalmente no se impone. Ello puede suceder en los actos
preparatorios del contrato u operacin, durante su ejecucin o en la fase de liquidacin
y8, claro, puede incluir un mbito muy variado de expresiones prcticas.En el presente
caso, Acurio argumenta que no tena como saber que el volquete que se haba alquilado
era de su propiedad al momento en que Nicols Rivera present su propuesta. Sin
embargo, cuando el volquete ya estaba brindando el servicio de recojo de desmonte,
Acurio dio el visto bueno a dicho trabajo, por lo tanto, al menos en la fase de ejecucin
del contrato, Acurio ya saba que era su volquete y aun as dio su visto bueno para que
este siguiera trabajando lo cual es una manifestacin clara de su inters incompatible.
Por otro lado, si bien el tipo penal no exige un nimo de lucro respecto al inters
manifestado por el funcionario pblico, lo cierto es que dicho inters puede ser impuesto
con aquella finalidad. En el presente caso, no puede descartarse que, al ser el volquete
propiedad de Acurio, este estuviera interesado en que el camin sea alquilado por el
municipio y as tener un ingreso econmico adicional a sus remuneraciones tambin
controvertidas en este caso-.
Adicionalmente, es relevante recalcar que aunque se argumente que el volquete prest
realmente el servicio para el traslado de desmonte y que, por lo tanto, no se gener
ningn perjuicio econmico a la Municipalidad ni a la obra, esto no quiere decir que el
delito de negociacin no pueda haberse cometido. Y es que el interesarse no siempre
debe implicar un peligro para el patrimonio de la administracin pblica9. En la misma
lnea se ha pronunciado Rojas al sealar que el tipo no requiere para su consumacin
que se produzca efectivamente el provecho econmico para el sujeto activo del delito ni
un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebracin o el cumplimiento
del contrato y operacin, incluso puede existir ventaja para el Estado ()10. Lo que se
castiga es, entonces, la incompatibilidad de intereses entre los del funcionario quien al
manifestar su inters privado deja de cumplir su funcin de representar al Estado y velar
por los intereses de ste- y los de la administracin pblica.
En conclusin, en tanto el delito de negociacin incompatible es un delito unilateral pues
solo exige la manifestacin del inters del sujeto activo y no exige una concertacin con

8

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley, 2011, p. 555.
Ibidem, p. 55.
10
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima: Grijley, 2007, pp. 825-826.
9

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otras personas, podemos decir que en el presente caso consideramos correcto que se
est procesando a Acurio como posible autor del delito de negociacin incompatible pues
el hecho de que sea su volquete el que fue alquilado por el municipio, aunado al visto
bueno que Acurio dio sobre el trabajo de dicho camin hace que quede clara la
manifestacin concreta de su inters privado e incompatible.

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VI.

CONCLUSIN FINAL

Luego del anlisis de las diversas piezas procesales elegidas para la elaboracin de esta
crnica judicial se puede concluir que la labor de la fiscala, al menos en lo que respecta a
la elaboracin de la acusacin complementaria, ha sido llevada a cabo con varias
insuficiencias en su argumentacin. La calificacin de los hechos no es clara y la
fundamentacin empleada para dicha calificacin tampoco parece ser lo suficientemente
precisa. Estas deficiencias pueden constituir, posteriormente, obstculos para el
procesamiento adecuado de un caso tan relevante de corrupcin como lo es el presente.
Asimismo, la labor realizada por la Corte Superior en la emisin de la sentencia de
primera instancia deja mucho que desear por su falta de congruencia y rectitud en la
fundamentacin de su decisin, as como en la valoracin de las pruebas presentadas. No
obstante, esperamos que la acusacin actual haya superado dichas insuficiencias y se
pueda llegar a una sentencia coherente y efectiva en virtud de los mltiples elementos
probatorios que este caso presenta para acreditar la comisin de diversos delitos de
corrupcin en torno a la obra Coliseo Cerrado de Calca.

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