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DE SERGIO GAMONAL.
Introduccin.
1.1
1.2
Concepto.
1.2.1 La flexibilidad puede definirse haciendo referencia a objetivos que a priori no tienen
relaciones evidentes entre s (Boyer):
a) mayor o menor adaptabilidad a la organizacin productiva. La figura emblemtica de esta
flexibilidad es la fbrica flexible, la cual es totalmente automatizada y adaptable a los
cambios de volumen y las exigencias del mercado. La letra a) puede estar en pugna con
las c y d siguientes, ya que la mecanizacin flexible puede ser inhibida con las
facilidades de despido, as como la excesiva rotacin atenta contra la polivalencia de
funciones.
b) la aptitud de los trabajadores para cambiar de puesto de trabajo, dentro de la
organizacin dada o en rpida transformacin (polivalencia de funciones e inexistencia
de barreras entre obreros, capataces y tcnicos). Esta flexibilidad no permite que el
trabajador se identifique con la empresa y sus resultados.
c) debilidad de las restricciones jurdicas que regulan el contrato laboral y las decisiones del
despido. Apunta a las instituciones del derecho del trabajo y las clusulas de contratos
colectivos (para muchos la ms importante).
d) sensibilidad de los salarios (nominales y/o reales) a la situacin econmica propia de
cada empresa o pas (derogacin salario mnimo y la vinculacin de los salarios al
rendimiento y productividad). sta definicin sustituye la definicin de la letra c), ya que
si el trabajador decide trabajar por menos sueldo ya no es necesario despedirlo.
e) posibilidad de la empresa de sustraerse a una parte de las deducciones sociales y
fiscales (liberarse de las regulaciones pblicas que limitan su libertad de gestin).
Las letras c y d inciden en las instituciones del derecho laboral. En stas se distingue la
flexibilidad numrica o externa (facultad de los empleadores para ampliar o reducir su
Se hablaba de un derecho de emergencia o de la crisis, cuyo objeto era enfrentar los vaivenes econmicos. El trabajo
debe adecuarse a las fluctuaciones de la economa.
1.5
2.
2.1
Principales caractersticas:
a) Oper sobre la relacin individual de trabajo.
b) La flexibilidad laboral se estatuy a travs de diversas negociaciones con los actores
sociales (dilogo social), que se expresaron en diversas fuentes jurdicas: ley 3 o
acuerdos colectivos4 de diverso alcance (nacional5, de categora, local o de empresa).*
c) El Estado asumi un rol activo de promotor, que incentiv a los actores sociales con el fin
de potenciar la empleabilidad en el mercado de trabajo. Salvo Gran Bretaa, los pases
europeos adoptaron medidas tendientes a eliminar las rigideces tradicionales a travs de
acuerdos colectivos y el dilogo social (soluciones consensuadas). En todos los pases
las disposiciones y acuerdos institucionales sobre la flexibilidad generaron mecanismos
de dilogo entre los empresarios y los sindicatos.*
d) Las reformas flexibilizadoras fueron complementadas con subsidios fiscales, seguro de
desocupacin, prestaciones para formacin y recapacitacin profesional, y un apoyo al
control sindical de la contratacin precaria va derecho de informacin.6
e) El Estado no derog la legislacin protectora, sino que permiti que las partes sociales
generasen acuerdos colectivos que adaptaran dicha normativa.
2.2
As, el impacto desregulador de la flexibilidad se vio corregido por nuevas normas y por
medio de acuerdos en los cuales conserv el papel central de la negociacin colectiva.
Blgica, Pases Bajos y Dinamarca. El mayor nmero de convenios se bas en consultas y negociaciones a nivel de
empresa.
En el rea de contratacin para promocionar el empleo, el Estado adopta una actitud agresiva de fomento y dispone de
una excelente estructura de seguridad social que protege al trabajador afectado.
6
3.
3.1
Si bien se hablaba de desregularizacin como el trmino del derecho del trabajo, junto a
dicha nocin surge el concepto de reformalization o riregolazione (reregulacin), que alude a
la variacin de las tcnicas normativas tradicionales del derecho laboral, sin que ello
signifique una desregulacin o derogacin de las normas protectoras.
3.2
3.3
3.4
Italia.
4.1
El proceso flexibilizador llego en los 80 y se prolonga hasta hoy en algunos pases. Las
reformas flexibilizadotas citaron la experiencia europea para argumentar las necesidades
similares de nuestro continente. Sin embargo, muchas de las medidas adoptadas se
apartaron de Europa y se limitaron a desregularizar salvajemente la legislacin laboral que
no cumple con los requisitos de un verdadero proceso flexibilizador.
4.2
Para las diferencias, se debe considerar que en LA los niveles de vida de los trabajadores
son inferiores a la media europea, por lo que disponen de un menor margen de ajuste o
desmejora de sus derechos. Adems, en LA la flexibilizacin se ha dado principalmente por
imposicin unilateral del Estado o de los empresarios (fuente formal de flexibilizacin es
diversa) y el grado de proteccin social de los asalariados es bastante menor. 8
En nuestro continente, el efecto de estas reformas flexibilizadoras fue el aumento de la
precariedad y el debilitamiento sindical. Esta tendencia se ha prolongado en pases como el
nuestro, no obstante las reformas introducidas desde 1990.
5.
5.1
Diferencias:
a) Fuente flexibilizadora de cada proceso: la autonoma colectiva (contrato o convenio
colectivo) en Europa y la ley en Latinoamrica.
b) Rol del Estado: activo por medio de subsidios y fomentos en Europa, pasivo en LA.
c) Efectos: la proteccin del trabajador se ha mantenido en los pases europeos en un
estndar mucho ms elevado que en Latinoamrica. Aunque ha aumentado la
precarizacin en ambas, la proteccin social europea mantiene un nivel de dignidad
mnimo para los trabajadores afectados.
d) Tipo de proceso flexibilizador: el proceso europeo ha sido condicionado, teniendo la
disminucin de derechos una contrapartida por parte de los empleadores o del Estado.
En cambio en LA, la flexibilizacin ha sido incondicional, porque se ceden derechos a
cambio de nada.
5.2
Causas diferencias:
a) Polticas (democracia en construccin quedando opacados trabajadores por grupos de
poder).
Dentro de los casos desregulacin salvaje se cita el Plan Laboral chileno; la ley N 1/186 de Panam; la ley 50 de 28.12.90
de Colombia; 31 la ley 133 de 1991 de Ecuador, y los decretos legislativos de Per de 1991 y la Constitucin Peruana de
1993. Como flexibilidad negociada son Argentina y Brasil. Tambin se dictaron normas en sentido contrario a la flexibilidad,
que aumentaban la proteccin de los trabajadores: la Constitucin Brasilea de 1988; la Constitucin Colombiana de 1991;
la Constitucin Paraguaya de 1992; la Constitucin Argentina de 1994; la ley orgnica del trabajo de Venezuela de 1990; el
nuevo cdigo del trabajo de Republica Dominicana de 1992; el nuevo cdigo del trabajo de Paraguay de 1992 y el nuevo
cdigo de El Salvador de 1994.
Por ello, la flexibilidad ha sido un mal negocio para los trabajadores de LA, pues ha implicado
desregulacin, precarizacin de los trabajadores y aumento de las diferencias ya abismantes
entre los sectores ms ricos y los ms pobres de la poblacin, reforzando el circulo vicioso
de la pobreza y del subdesarrollo.
Nociones Previas.
El derecho laboral (que nace con el objeto de proteger al ms dbil) representa uno de los
avances ms importantes en la bsqueda de un ordenamiento ms justo y de una real
igualdad de oportunidades.
Se debe destacar que el principio de igualdad no implica una prohibicin absoluta de las
diferencias, sino una aspiracin normativa a la igualdad entre todos los seres humanos
respecto de los derechos cuya titularidad exige dicha condicin de ser humano. Las
diferencias son relevantes para el juicio de igualdad cuando son arbitrarias, ya que carecen
de razonabilidad. Por ello, el principio de no discriminacin permite la existencia de
diferencias, siempre que estas sean razonables. Cuando se est en presencia de una
diferencia o igualacin razonable se permite y promueve un tratamiento diverso o
equivalente, en cambio, cuando se est ante una discriminacin o equiparacin injusta se
repugna la diversidad o identidad de trato.
Las
a)
b)
c)
2.
Las discriminaciones inversas o positivas (cuotas o trato preferente) son una especie o
tipo de accin positiva (medidas y programas de formacin, insercin, informacin,
educacin, promocin, etc.); su relacin es de gnero (accin positiva) a especie (cuotas o
trato preferente).
Las affirmative action policy se originan en Estados Unidos con la executive order N 10.925 del Presidente Kennedy, en
marzo de 1961, y con la executive order N 11.246 del Presidente Johnson, en 1965, por las que se obliga a los empresarios
beneficiarios con el Gobierno o de financiamiento pblico, a emprender planes de accin positiva contratando a sus
trabajadores con criterios no discriminatorios, bajo pena de perder el contrato obtenido (trabajadores negros).
3.
La CPR, los Tratados Internacionales ratificados sobre derechos humanos y el Cdigo del
Trabajo (en especial su art. 2), contemplan expresamente el principio de no
discriminacin laboral. Sin embargo es posible fundar las acciones positivas y sobre todo
las cuotas y preferencias en la CPR por lo siguiente:
a) El Estado tiene por imperativo constitucional el deber de propender por la igualdad de
oportunidades y las acciones positivas cumpliendo los requisitos indicados facilitan este
fin.
b) Por la primaca de los derechos fundamentales, la sociedad debe velar por el real
cumplimiento de estos derechos (art. 5 inciso 2 CPR).
c) El principio de igualdad y de la no discriminacin son reflexivos, pues:
i) Admiten excepciones razonables (la igualdad) o
ii) Admiten excepciones justificadas en forma especialsima (discriminacin).
Lo avala la circunstancia de que son principios y no reglas. El derecho repugna las
diferencias arbitrarias, no las razonables o las especialmente justificadas (caracterstica
esencial del principio de igualdad y de la no discriminacin).
10
Algunos constitucionalistas sealan que las acciones positivas, las cuotas o las
preferencias estn expresamente excluidas en el derecho laboral chileno, en base al tenor
literal del art. 19 N 16, inciso tercero, de la CPR, que prohbe cualquiera discriminacin
que no se base en la capacidad o idoneidad personal (sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos). La doctrina
constitucional ha precisado que se buscaba reforzar la igualdad ante la ley, a fin de
proteger al trabajo, consagrando una garanta que expresamente es ms amplia que la
igualdad ante la ley al prohibir no solo a los legisladores y a la autoridad sino tambin a
los particulares efectuar discriminaciones en materia laboral.
Los estudiantes negros graduados (y que ingresaron a las universidades en base a polticas de admisin sensibles a la
raza, en un periodo de 30 aos en USA) obtuvieron mejores salarios, se especializaron en distintas reas (no solo en
materias vinculadas a la raza negra y al multiculturalismo), han ocupado posiciones de liderazgo en la comunidad negra, los
estudiantes blancos y negros han valorado el conocimiento de compaeros de otras razas, etc.
11
El Tribunal de Justicia de la CEE declar compatibles las acciones directas con el Derecho Comunitario siempre que las
medidas que otorguen preferencia a las mujeres cuenten con algn tipo de clusula de apertura o condicin o clusula de
salvaguardia, que permita que el competidor varn no sea excluido automticamente del respectivo proceso de seleccin.
Igual que en USA para los casos de raza, en donde se determin que los planes de admisin sensibles a la raza no son
inconstitucionales si su propsito es mejorar la diversidad racial entre los estudiantes y siempre que no existan cupos
inflexibles. Sin embargo en USA el 2003 se declaro inconstitucional un plan de accin positiva por carecer de flexibilidad.
Gamonal cree que la norma constitucional refuerza el principio de igualdad ante la ley y de
no discriminacin en materia laboral, y en la eventualidad de que se establezcan
diferencias en base a criterios distintos de los enumerados en la CPR, el juicio o escrutinio
de razonabilidad de esa medida deber ser especialmente riguroso, y de no demostrarse
su razonabilidad, la medida ser inconstitucional.
4.
Conclusiones.
Ahora bien, si se implementaren acciones positivas debern respetarse todos los requisitos
vistos, pudiendo ser las cuotas y las preferencias incluso constitucionales en la medida que
sean transitorias y establecidas por ley, con clusulas de salvaguardias como en el
derecho europeo y en USA.
RESUMEN CAPITULO 3
I.
La Ley permite que se pacten horas extraordinarias, sin perjuicio del lmite diario de
permanencia (la Ley 19.988 dispuso que la base de clculo para el pago de estas horas no podr ser
inferior al ingreso mnimo mensual que seala la Ley).
Se basaba que el Cdigo del Trabajo reconoca la existencia de contratos parciales, en su art.
44 inciso tercero, y, en cierta forma, en el 38 inciso cuarto.
La Direccin del Trabajo haba estatuido que los trabajadores remunerados exclusivamente
por da, contratados para prestar servicios en una jornada de trabajo distribuida en menos de
cinco das, no tenan derecho a semana corrida.
Este organismo haba declarado la procedencia del contrato libre disponibilidad u on call, es
el caso de las operadoras telefnicas reemplazantes que suplen a las permanentes. En sus
contratos se haba establecido que sera tiempo efectivamente trabajado cuando desarrollaren
las labores convenidas. La jurisprudencia administrativa concluy que en este caso no tenan
jornada pasiva, es decir cuando no hacan reemplazo no estaban disposicin del empleador.
Se concluye que nuestro Ordenamiento Laboral permite el part-tIme o contrato a tiempo
parcial, mediante un rgimen equilibrado entre tutela y flexibilidad.
De la flexibilidad se pueden destacar los siguientes aspectos:
-
Facilita la labor de la empresa y la adecuacin del trabajo a las necesidades del trabajador
IV
En nuestro pas, el trabajo a tiempo parcial no prospera por las nociones arcaicas del
manejo personal.
Para muchas empresas esta modalidad contractual, apunta a sus formas organizativas
retrogradas, rgidas y ancladas en la produccin de la masa del siglo XX, constituyendo un peso
cultural que le impide a nuestra sociedad estar de lleno en la sociedad del siglo XXI. 21 De hecho en
materia de inversin extranjera, el costo de la mano de obra en Chile no constituye un desincentivo real, por lo que
cuesta entender la insistencia de un part-time de desproteccin. En un estudio del Economist Inteligence Unit, de
diciembre de 2001, evalu a 31 pases a nivel mundial y consider el costo combinado para una empresa por concepto
de remuneraciones, traslado de personal a nivel internacional, impuestos corporativos , corrupcin, arriendos,
telecomunicaciones y transporte. Chile se encuentra lugar 26, en una mejor posicin competitiva que Argentina,
Mxico y Brasil. Por otro lado, India, pas con costos laborales bajsimos est en lugar 27, enseguida despus de Chile,
ya que a pesar de tener ndices de costo de personal bastante ms bajo que nuestro pas, al estimarse las variables
relativas a la seguridad, corrupcin, etc. El conjunto de estas dimensiones hace a nuestra posicin no sea
desventajosa. Cfr. Seminario sobre Reforma y Modernizacin del Estado de Chile: Desarrollo y Aportes de la Revolucin
Tecnolgica e Informtica. Senado de Chile. Resea final, p.44
A MODO DE CONCLUSION.
Es poco lo que se puede hacer en cambios culturales por parte de los estudiosos del derecho.
Se propone algunas medidas de poltica laboral y legislativa que promuevan al part-time, la
participacin femenina, en iguales condiciones en el trabajo.
Debieran establecer polticas transitorias en forma estatal, por medio de subsidios o descuentos
tributarios.
Podra contemplarse>
< Padre o madre, gozara fuero total o de una parte posnatal, pudiendo intercambiarse con el otro,
aviso empleador.
<Extensin fuero maternal.
<Proteccin Social, acceso gratuito sala cuna o jardines infantiles, para todas las mujeres
trabajadoras.
< En subsidio que concurran con los gastos empleadores por partes iguales de ambos
progenitores, sala cuna.
< Mecanismos de Seguridad Sociales, el cuidado de personas de tercera edad, puedan los
encargados de dicho cometido, integrarse a lo menos a una jornada parcial, al mercado de trabajo.
< La negociacin colectiva debiera ampliarse trabajadores excluidos, en muchas oportunidades
son mujeres, aprendices y temporeros.
< De la legislacin existente tendra que eliminarse o reconfigurarse figuras que atente contra la
familia, y de determinados colectivos de las mujeres, contrato de trabajadores de casas
particulares.
< Seguridad Social, se debe perfeccionar y solidarizar el seguro de salud privado, igualando los
costos de la maternidad y de la familia.
< Activarse los mecanismos de concertacin. Pactarse alianza
< Estratgica nacional de productividad, que incluya al part-time en nuestro mercado de trabajo y
disminuya los tiempos totales trabajamos los chilenos.
Es necesario mucho ms para tener la presencia femenina en nuestro mercado de trabajo.
RESUMEN CAPITULO 4
EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS NUEVAS TECNOLOGAS
Cita de importancia: Francisco Prez de Los Cobos a consecuencia de las TIC: El trabajo no slo es ms fragmentario, repetitivo y pobre, sino que se
realiza sometido a un poder de vigilancia que ha crecido en intensidad al imprimirse en el programa informtico. Se asiste, as, a la aparicin de un
taylorismo de nuevo cuo que degrada el trabajo y disminuye la satisfaccin laboral.
invasivas
de
su
privacidad
(cibersubordinacin,
cibervigilancia,
telesubordinacin
videovigilancia), como por ejemplo normar el acceso al sistema informtico de la empresa por
parte de los trabajadores mediante el reglamento interno, medida que encuentra su justificacin
en la necesidad del empleador de proteger los bienes de la empresa; para conocer del desempeo
de los trabajadores en su puesto de trabajo, y para adoptar las medidas adecuadas de higiene y
seguridad dentro de la fbrica, facultad que debe entenderse siempre limitada por los derechos
fundamentales del trabajador.
Se cita en tal sentido dictamen de la Direccin del Trabajo13 y sentencia de la Excma. Corte
Suprema14 relativa a cmaras de vdeo en el lugar de trabajo, decisiones ambas que en opinin del
autor establecen que la cibervigilancia slo se justifica por razones tcnicas o de seguridad, pero
jams podr aceptarse como mtodo de control de la labor de los trabajadores.
Respecto del dictamen de la Direccin del Trabajo, este en sntesis seala que solo resulta
licito la implementacin de sistemas de control audiovisual cuando sea objetivamente necesario
por requerimientos o exigencias tcnicas de los procesos productivos o por razones de
seguridad, y que de verificarse un control de la actividad del trabajador, este constituye un efecto
secundario que no puede tener consecuencia disciplinaria alguna para el dependiente.
Agrega el dictamen que ese tipo de control (cmaras de vigilancia) slo puede resultar lcito
en la medida que se cumplan los supuestos del 154 inciso final del Cdigo del Trabajo,
complementados con elementos caractersticos del medio empleado, a saber:
"a) No deben dirigirse directamente al trabajador sino que, en lo posible, orientarse en un
plano panormico;
b) Deben ser conocidos por los trabajadores, es decir, no pueden tener un carcter
clandestino, y
e) Su emplazamiento no debe abarcar lugares, an cuando ellos se ubiquen dentro de las
dependencias de la empresa, dedicados al esparcimiento de los trabajadores, tales como,
comedores y salas de descanso, as como tampoco a aquellos en los que no se realiza actividad
laborativa, como los baos, casilleros, salas de vestuarios, etc. .
13
A su vez, respecto del tratamiento de esos antecedentes, dispone el dictamen que se debe
siempre respetar el derecho a la intimidad del trabajador:
" a) Garantizando la debida custodia y almacenamiento de las grabaciones;
b) Los trabajadores debern tener pleno acceso a las grabaciones en las que ellos aparezcan,
pudiendo en caso de autorizarlo permitir el acceso a las mismas a los representantes sindicales;
e) Debe garantizarse la reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador
obtenidos mediante estos mecanismos de control audiovisual, excluyendo de su conocimiento a
toda persona distinta al empleador y al trabajador, salvo naturalmente que la grabacin sea
requerida por organismos con competencia para ello. Lo anterior, de conformidad al arto 154 bis,
del Cdigo del Trabajo, que consagra un verdadero habeas data en materia laboral;
d) El empleador deber, en un plazo razonable, eliminar, sea destruyendo o regrabando las
cintas, que contengan datos no relativos a la finalidad para la cual se han establecido (razones
tcnico productivas o de seguridad); y
e) Es ilcito alterar o manipular el contenido de las grabaciones o editarlas de modo que se
descontextualicen las imgenes en ellas contenidas.".
Por ltimo ordena que cualquier uso de informacin de las grabaciones con finalidades
distintas de las que motivaron su implementacin (razones tcnico productivas o de seguridad),
debe ser desestimada.
En lo que se refiere a la sentencia de la Corte Suprema, dicho tribunal, en el mismo sentido
de lo ordenado por la DT ha establecido que los mecanismos audiovisuales operan nicamente
por "la seguridad" de los trabajadores y del proceso de produccin, sin poder ser ocupados para
otros efectos.
innecesarios para la finalidad que se recabaron o registraron, nocin que es la recogida por la
legislacin chilena mediante la Ley N 19.628.-, y que puede ser aplicada en la relacin de
trabajo segn el autor, ya que los datos recabados por el empleador caben en la definicin de
registro o banco de datos establecida en esa ley, por lo que el trabajador puede perfectamente
ocupar los procedimientos de esa noema en cuanto titular del habeas data que en ella se
consagra.
IV. EL TELETRABAJO
En este ttulo se desarrolla la figura del teletrabajo, establecida desde ao 2001, en el
derecho chileno, mediante la modificacin del artculo 22 del Cdigo del Trabajo, al disponer dicha
norma que los trabajadores contratados para prestar sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o
de telecomunicaciones, estarn exceptuados de cumplir la jornada ordinaria de trabajo.
De la descripcin anterior se desprenden dos elementos del teletrabajo: a) El geogrfico:
La prestacin de los servicios debe ser a distancia, fuera del centro fsico de funcionamiento de la
empresa; y b) El tecnolgico: La labor debe estar vinculada al uso de equipamiento informtico y
al necesario vnculo de comunicacin con el empleador.
Seala el autor que si bien nuestra legislacin contempla el teletrabajo dentro de las
exclusiones de jornada, esto no deja de ser paradjico, ya que por aplicacin del elemento
tecnolgico en el teletrabajo existen formas muy sofisticadas de control de la jornada de
trabajo, resultando en consecuencia este tipo de labor de una baja flexibilidad y poca proteccin
del trabajador, siendo peor an en el teletrabajo por internet, donde se puede observar una
mayor precarizacin del trabajo y una proletarizacin de muchos servicios.
15
16
Caso Madrid con Kronos, Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap, Rit N T-1-2008
expresa relativa a las condiciones, frecuencia y oportunidad del uso de los medios de
comunicacin electrnicos que proporciona la empresa, definiendo, en especfico, un
procedimiento para la revisin de los equipos y de la informacin que quede almacenada en
carpetas y sitios no privados.
Respecto del uso extraproductivo del correo electrnico, el autor seala que deber
ponderarse cada caso concreto para evaluar las consecuencias jurdicas de este uso extralaboral,
as estima que un uso mnimo y razonable no podra ser sancionado, y que por el contrario una
utilizacin abusiva que desva al trabajador de sus quehaceres podr ser sancionada, segn su
gravedad, hasta con un despido disciplinario, mismo criterio que debe adoptarse a otros medios,
como por ejemplo el acceso a internet, exponiendo por ltimo que resulta procedente el despido
disciplinario en aquellos casos que el dependiente haya accedido a informacin confidencial de la
empresa o a los correos de sus superiores o compaeros de trabajo, afectando la privacidad de
estas personas.
Para efectos de evaluar cada caso, se cita a Miguel ngel Falguera, quien menciona los
siguientes criterios: a) Los costos de la comunicacin extraproductiva; b) El impacto de ese uso en
el procesos productivo o en los servicios; c) Si el trabajador es emisor o receptor de correos
electrnicos, caso este ltimo donde el mero hecho de recibir y abrir un correo no involucrara
responsabilidad alguna, y d) Si existe o no un marco jurdico normativo o contractual en cuanto al
derecho de comunicacin en la empresa.
Por ltimo seala como excepcin el uso del correo electrnico para fines sindicales, al no
constituir su uso expraproductivo un incumplimiento contractual, hecho que se desprende de los
permisos que establece la legislacin para que los dirigentes sindicales desarrollen su labor,
momento el cual el dirigente podr remitir correos electrnicos a sus representados, como
tambin disponer de una pgina web en el sistema de red de la empresa, o un enlace en la
intranet corporativa, casos que se asimilan al uso de un diario mural el que excluye cualquier tipo
de control empresarial.
Agrega que si bien en Chile existe un clamor por una mayor flexibilidad laboral, que permita
un mayor crecimiento y desarrollo, ello no va acompaado de inversiones o actividades
empresariales vinculadas a las TIC, sino que estn enfocadas en el desmantelamiento de la tutela
laboral tradicional ms que a otorgar espacios de libertad al trabajador en estos nuevos avances
tecnolgicos, mantenindose mayoritariamente el mercado de trabajo bajo el paradigma
taylorista fondista, vindose lejano el desarrollo tecnolgico masivo en la economa de nuestro
pas.
Como la cibervigilancia, muchas nuevas tecnologas han sido adaptadas slo para
incrementar el control del empleador, sin representar un cambio de mentalidad o una orientacin
hacia la sociedad de la informacin.
Para finalizar cita a Manuel Castells quien seala que: "gran parte de la productividad de la
fuerza de trabajo depende, en primer lugar, de la informacin y del procesamiento de la
informacin y, segundo, de la capacidad del trabajador, de su conocimiento especfico de la
empresa y de los procesos de la empresa, que hay algo que es ms que la tecnologa, que es la
capacidad de adaptarse a un proceso, que se obtiene por eso que hemos llamado la experiencia de
la empresa. Eso requiere algo, requiere una condicin social de que el trabajador tenga inters en
comunicar ese conocimiento dentro de la empresa. Si el trabajo es precario, si su conocimiento es
su capital, ese conocimiento se lo guarda y lo va dando poco a poco en distintas empresas y de
distinta forma" concluyendo tal autor que: "estudios empricos lo demuestran: a menor
implicacin y menor duracin en la empresa, menor productividad. Por consiguiente, hay una
contradiccin entre flexibilidad y productividad", para luego plantear que las nuevas tecnologas, la
estabilidad laboral y el desarrollo econmico representan desafos polticos enormes para las
sociedades latinoamericanas, en los cuales el Derecho del Trabajo jugar un rol de gran
trascendencia en los prximos aos.
FUNDAMENTALES
COMO
NORMAS
DE
Se discute el hecho que los Derechos Fundamentales puedan ser oponibles entre
particulares (Aplicacin horizontal), sealndose para tal efecto que stos slo
pueden hacerse valer ante el Estado por parte de las personas y no en contra de
particulares. Lo anterior debido a que:
a) Los Derechos Humanos, histricamente, nacieron bajo la concepcin de la
proteccin que queran las personas en contra de la potestad del Estado
(Rodrigo Correa).
b) Adems, las relaciones entre privados son reguladas democrtica y
objetivamente por el legislador, mientras que las relaciones Estado
Ciudadano no lo son (Vctor Ferreres).
c) Por otro lado, la aplicacin horizontal implica un peligro para el Derecho
Privado, pues limita la autonoma privada (Andrs Jana).
d) Finalmente, se sostiene que la aplicacin horizontal de los Derechos
Fundamental otorgan potestades ms all de lo razonable a un juez, por lo
que se podra caer en una discrecionalidad judicial (Vctor Ferreres).
Gamonal se hace cago del argumento escrito en la letra c), sealando que a este
argumento se le pueden hacer dos crticas: una general y otra especfica, desde el
Derecho Laboral. La crtica general, consiste en que el concepto de la autonoma
de la voluntad ha sido ampliamente criticado ponindose en duda su existencia como
fuente del derecho, incluso del derecho civil, ya que no es la voluntad sino la ley la
que otorga fuerza obligatoria a los pactos. De hecho, Jorge Lpez Santa Mara
seala que existe una declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad. La
crtica especfica, dice relacin con que la aplicacin horizontal de los Derechos
Fundamentales diferencia al Derecho del Trabajo del Derecho Civil como una
disciplina independiente, pues el Derecho del Laboral busca ponerle lmites a las
potestades del empleador, lmites que pueden fundarse precisamente en los
Derechos Fundamentales del trabajador.
Para Gamonal, resulta indudable que los Derechos Fundamentales del trabajador
constituyen un lmite a las potestades econmicas y jurdicas con las que cuenta el
empleador. La circunstancia que el empleador cuente con las citadas potestades
permite sostener que en la prctica existe una eficacia diagonal (Pamela Prado, cita
44, pag. 60) de los derechos fundamentales del trabajador en el contexto de la
relacin laboral.
Los poderes directivos con los que cuenta el empleador se definen como el
conjunto de atribuciones del empleador en la relacin de trabajo, en cuanto
facultades atribuidas al titular de la organizacin productiva con el objeto de
ejercer una actividad econmica. Esto es el contenido potestativo. Son el derecho
del empleador para dirigir y coordinar el trabajo de sus subordinados.
CAPITULO 6:
LA EFICACIA DEL DERECHO LABORAL: BREVE ANLISIS DE LA LEY 20.238
Ideas previas.
La mejor tutela del trabajador viene dada por un movimiento sindical consolidado y con
presencia en la empresa.
Como en nuestro pas no contamos con una presencia sindical fuerte, se hace relevante
la labor de fiscalizacin que efecta la Direccin del Trabajo y las medidas
complementarias que el legislador pueda adoptar en orden a obtener la aplicacin de la
legislacin laboral.
Diversos son los fundamentos que tuvieron en mente los diputados que plantearon esta
Ley:
1.- El Estado debe velar por el bien comn, otorgando a sus habitantes el mayor bienestar
y material posible. Para lograr lo anterior, se cuenta con servicios y reparticiones pblicas.
2.- Los bienes y servicios que la administracin del Estado requiere para la consecucin de
sus fines son adquiridos principalmente de privados. La ley busca perfeccionar los
procedimientos destinados a la provisin de bienes y servicios.
3.- La libre competencia entre proveedores se ve dificultada por oferentes que, mediante
la violacin de derechos laborales, sociales y tributarios, consiguen mejores costos, lo que
les asegura mayores posibilidades de xito en las licitaciones.
4.- La legislacin no exige a los proveedores del Estado requisitos que aseguren la
competencia leal entre stos. Por lo anterior, se podran ver beneficiados por el Estado
aquellos oferentes que infringen la normativa laboral y tributaria, incluso adjudicndose
programas que tenan por fin cautelar los derechos de los trabajadores.
a) La ley 20.238 modific el artculo 4 de la Ley 19.886, estableciendo que sern excluidos
quienes al momento de presentacin de la oferta, de la formulacin de propuesta o de la
suscripcin del contrato, segn se trate de licitaciones pblicas, privadas o de contratacin
directa, hayan sido condenados por prcticas antisindicales o infraccin a los derechos
fundamentales del trabajador, dentro de los 2 aos anteriores.
Por su parte, se debe entender que un empleador fue condenado, cuando existe una
sentencia ejecutoriada dictada en el procedimiento de tutela o por prcticas antisindicales
respecto de causas iniciadas con anterioridad a la reforma.
Adems, la ley 20.238 modific el artculo 4 de la Ley 19.886 estableciendo que respecto
de la empresa que obtenga una licitacin o celebre un convenio y registre saldos insolutos
de remuneraciones con actuales trabajadores o con aquellos contratados en los ltimos 2
aos, sus primeros estados de pago sern destinados al pago de dichas obligaciones.
En este orden de ideas, cabe sealar que el respectivo Servicio podr exigir a la empresa
que acredite el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. As, en caso en
que la empresa incumpla con stas, el Servicio podr dar por terminado el contrato,
llamando a una nueva licitacin. Lo anterior, tambin se aplica a la empresa
subcontratista.
b) La Ley 20.238 modific el inciso primero del artculo 6 de la Ley 19.886, agregando que
en caso de prestacin de servicios habituales, que deban proveerse mediante licitaciones
y contrataciones peridicas, se otorga mayor puntaje a aquellos postulantes que
exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones.
S. Gamonal seala que, para saber qu debemos entender por mejores condiciones de
empleo y remuneraciones, se deben ponderar los siguientes parmetros: a) que la
empresa no haya sido multada por parte de la Direccin del Trabajo por un determinado
lapso, b) que no haya sido condenada en un juicio del trabajo por un determinado periodo
y c) que la empresa tenga una baja tasa de accidentalidad en comparacin con otras
empresas del mismo rubro, d) si la empresa negocia colectivamente, e) si las
remuneraciones de sus empleados son superiores a la media de la respectiva industria, f)
si la remuneracin mnima esta por sobre el sueldo mnimo, g) si la empresa entrega
beneficios, etc. (Las signadas en las letras a) b) y c) resultan imprescindibles en la
ponderacin, mientras que las signadas con las letras d) y e) debiesen tener mayor
ponderacin que las que las de las letras que le siguen)
c) La Ley 20.238 modific el artculo 11 de la Ley 19.886, estableciendo que las garantas
dadas para asegurar la seriedad de las ofertas, debern asegurar adems, el pago de las
obligaciones laborales y sociales de los trabajadores, permaneciendo vigentes hasta 60
das hbiles despus de recepcionadas las obras o culminados los contratos. Los jefes de
servicio son responsables de la custodia, mantencin y vigencia de las garantas. En todo
caso, el monto de las garantas no debe ser tal que desmedre su finalidad o que
desincentive la participacin de los oferentes.
CONCLUSIONES.
Otra caracterstica del derecho del trabajo, respecto de sus contratos es que stos dicen relacin con el ser
del trabajador, a diferencia a los otros tipos de contratos que dicen relacin con el haber de la partes.
El derecho del trabajo ha introducido cambios en las tcnicas sancionatorias, que establece la vigilancia
administrativa en la ejecucin del contrato, cuya tcnica se usa tambin en el derecho econmico.
[Nota: El autor hace historia]
Luego comienza a hacer un poco de historia asociativa citando al Ley de Lord Althorp de 1833 en Inglaterra,
quien crea el servicio de vigilancia del cumplimiento de las normas industriales encargadas a cuatro
personas de gran prestigio que implicaron el nacimiento de lo que hoy se conoce como Direccin del Trabajo.
Previo a esta ley, en 1802, existieron comits voluntarios ineficaces para supervigilar la aplicacin de las
normas el parlamento ingls. En tanto en Amrica Latina a comienzos del siglo XX se crean las oficinas y
departamentos del trabajo.
El derecho del trabajo reconoce la incapacidad negociadora de los trabajadores, interviniendo por medio
de un dirigismo contractual, que hace necesario tutelar, en base a mnimos legales irrenunciables para el
trabajador.
[b] La Constitucin sustenta la labor fiscalizadora. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta
subdivisin en el texto]
Se cita el art.1 de la Constitucin como mximo imperativo que cristaliza la labor fiscalizadora, de la DT como
organismo tcnico especializado, en orden a la promocin del bien comn, defensa de la dignidad de las
personas y asegurando el derecho a igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Se menciona el Convenio N150 OIT que reconoce a la administracin del trabajo como actividades de la
administracin pblica en materias de poltica nacional del trabajo.
Se citan los art. 3 [Sobre lo que est encargado al sistema de inspeccin], 12 [Sobre la necesidad de
notificacin al inicio de la fiscalizacin] y 13 [Sobre facultades del fiscalizador] del Convenio 81.
Los 5 principios fundamentales de las actuaciones de las Inspecciones del Trabajo. [1] La inspeccin del
Trabajo constituye una funcin pblica, una responsabilidad de gobierno, sistema dentro de un sistema
estatal, cuya finalidad es administrar la poltica social y laboral y de supervisar el cumplimiento de la
legislacin y de las normas tcnicas; [2] La existen de la necesidad de una estrecha cooperacin tripartita:
trabajadores, empleadores e inspeccin; [3] La necesidad de cooperacin efectiva entre instituciones para
la investigacin y prevencin; [4] La inspeccin debe tener una creciente orientacin a la prevencin; [5]
Lograr una cobertura universal con la accin protectora y preventiva de los trabajadores en todas las
reas de actividad.
[d] La consideracin de las normas legales. [Nota: El autor no muestra explcitamente esta subdivisin
en el texto]
Se cita el inciso 1 del art.2 Cdigo del Trabajo, reconociendo la funcin social y la libertad de acto de
contratacin y de cmo el Estado debe garantizar el amparo de los trabajadores. Adems, de los art.505 del
mismo cuerpo legal que estatuye la fiscalizacin y la interpretacin como responsabilidad de la DT y el art.503
que establece sanciones que son aplicadas por el mismo servicio pueden ser reclamables ante el Juez de
Letras del Trabajo y podr ser objeto de nulidad ante la Corte de Apelaciones que corresponda.
Al igual se menciona el Decreto con Fuerza de Ley N2, ao 1967, que otorga facultades de fiscalizacin; fijar
de oficio o peticin de parte, por medio de dictmenes, el sentido y alcance de las leyes del trabajo; confiere
la calidad de ministros de fe a los Inspectores del trabajo, entre otros.
An siendo la tercera tesis la mayoritaria, se han rechazado recursos sosteniendo que el fiscalizador goza de
calidad de ministro de fe y que han fiscalizado hechos concretos, en tanto otros, han reconocido el carcter
protector del derecho laboral y la funcin de la DT en el mercado del trabajo.
La 7 sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por su lado, reconoce la validez del sistema legal de
fiscalizacin instaurado en la tradicin de nuestro derecho, expresando que la inspeccin no ha actuado fuera
de los marcos razonables en la recopilacin de antecedentes de hecho, elaborando un juicio razonable.
[ii] El Legislador. Se debe de considerar que la tutela se ha elaborado por medio del un triangulo virtuoso
(Derechos mnimos irrenunciables; fiscalizacin administrativa del cumplimiento; intervencin jurisdiccional).
El legislador ha establecido un Cdigo que estatuye una tutela mnima e irrenunciable del trabajador,
disponiendo de una vigilancia administrativa de la ejecucin del contrato, por medio de la DT, que cuya
actuacin es siempre revisable por tribunales para conocer y resolver el fondo del asunto.
Este triangulo virtuoso se rompe con la tesis mayoritaria, siendo los mnimos irrenunciables entregados al
arbitrio del empleador o voluntad del empleador.
[iii] El empleador. Al cumplir con el ordenamiento jurdico y respetar a sus trabajadores se le genera un
incentivo perverso para dejar de obrar en este sentido, porque su competencia, actuando de forma desleal,
podra disminuir los costos transgrediendo la normas laborales, y por implicancias al mercado fomentando la
ineficiencia y la competencia desleal.
[2] Transformar a la DT en una suerte de fiscala que denuncie al tribunal las infracciones laborales.
[3] Por parte de los Tribunales considerar y ponderar las garantas constitucionales que la DT protege con su
actuar, y que sus multas no son un arbitrio del Estado sino una funcin de tutela de sus ciudadanos.
Se puede sostener que la DT es una comisin especial siendo que el legislador establece sus funciones, y
adems, contempla una revisin judicial de sus pronunciamientos?
Se cita a De La Cuadra, que parafraseado dice: Son un deber impuesto por la ley, la dictacin de resoluciones
que afecten derechos de personas, cuya revisin de actos por la autoridad judicial no implica una violacin de
dichos actos del administrador sino que cautela los derechos de los administrados.
INTRODUCCIN.
Uno de los temas que ms ha llamado la atencin en los ltimos aos se refiere a la
renovacin de los programas de estudio del derecho.
Esto, ya que en virtud de los diversos avances experimentados en relacin a la
informacin y al conocimiento, se ha hecho necesario analizar si es pertinente introducir
modificaciones a la clsica manera de ensear el derecho, esto es, aquella enseanza
centrada en el estudio de la legislacin positiva. Lo anterior ha implicado privilegiar el
mtodo de la clase magistral y el aprendizaje basado en la memorizacin.
Sin embargo, esta frmula no resulta adecuada en la actualidad, debido a la gran cantidad
de leyes que hacen imposible su memorizacin. Adems, nuestra la legislacin es
modificada constantemente.
Por otro lado, las distintas ramas del derecho se encuentran estrechamente relacionadas,
lo que hace imprescindible una enseanza activa y no slo expositiva.
Entre las modificaciones que se han realizado en este sentido, algunas facultades han
optado por suprimir el Derecho Colectivo como ramo obligatorio, lo que es un gran error
en concepto de Gamonal.
Por lo tanto, en este captulo Gamonal defender la enseanza obligatoria del Derecho
Colectivo del Trabajo, para lo cual dividir su exposicin en parte dogmtica y poltica.
Con respecto al Derecho Colectivo, nuestra Constitucin destina dos numerales del
artculo 19 a la consagracin de la libertad sindical.
La otra variante del argumento dogmtico se basa en la tcnica normativa.
En efecto, el desarrollo del Derecho Colectivo en sus tres pilares (el sindicato, la
negociacin colectiva y la huelga) no tiene parangn en la historia del derecho,
considerando que en menos de 100 aos pasaron de la prohibicin absoluta al
reconocimiento como derechos humanos en distintas declaraciones y tratados, sin
perjuicio de su consagracin constitucional.
En nuestro sistema el sindicato es una persona jurdica sin fines de lucro, que cuenta con
facultades de fiscalizacin de la relacin laboral, entre otras funciones.
En cuanto a la negociacin colectiva, hay que reconocer que se trata de un mecanismo de
dilogo social que ha integrado a los trabajadores al sistema capitalista, redistribuyendo el
ingreso. Adems, el contrato colectivo opera como una verdadera ley, lo que escapa a la
teora civil de los contratos. En este mismo sentido, se caracteriza por imponerse a los
contratos individuales, y por contener diversos tipos de clusulas (normativas,
obligatorias, de gestin, etc.).
Por ltimo, la huelga es una forma de autotutela consagrada en el derecho, operando
realmente como una fuente de derecho y garanta de cumplimiento de los compromisos
adquiridos por los empleadores.
CAPTULO 9
EL DERECHO COLECTIVO CHILENO FRENTE A LOS CONVENIOS 87 Y 98 DE
LA OIT (Primera parte hasta pgina 130)
LA LIBERTAD SINDICAL: GENERALIDADES
La libertad sindical es un principio fundamental del derecho del trabajo que no slo
permite constituir sindicatos, sino tambin facilitar y fomentar la actividad sindical
compresiva de todos aquellos comportamientos tendientes a hacer efectiva la
representacin sindical.
La libertad sindical surge como prerrogativa de los trabajadores y de sus
organizaciones, frente al orden empresarial.
Este principio no slo debe garantizarse a los trabajadores y empleadores frente
al Estado y sus autoridades, tambin respecto de sus contrapartes sociales.
Se puede hablar de libertad sindical individual y colectiva, la individual se relaciona
con los trabajadores o empleadores individualmente considerados, y la colectiva
con los sindicatos ya constituidos.
La libertad sindical individual puede ser positiva o negativa, la positiva es la
facultad de constituir un sindicato y de afiliarse a los formados, y la negativa es la
libertad del trabajador de desafiliarse o hacer abandono del sindicato, como no
pertenecer a ningn sindicato.
La libertad sindical colectiva implica una serie de condiciones que permite el fin de
toda organizacin sindical: la defensa de los intereses colectivos de sus
representados.
Es posible distinguir diversos atributos de la libertad sindical, como las libertades
de constitucin, afiliacin y sindical negativa, y las libertades colectivas de
reglamentacin, representacin, disolucin y suspensin, federacin y
confederacin, y de actuacin sindical.
La legislacin no debe hacer distinciones en cuanto a constituir sindicatos y en
cuanto al tipo de organizacin, que debe ser libremente elegido por los
constituyentes de la misma.
Los sindicatos tienen derecho de estructurar su propio programa de accin, en
relacin con los objetivos d la organizacin sindical, esto es, la defensa de los
intereses econmicos y sociales de los trabajadores.
Complemento directo de los atributos de la libertad sindical son los mecanismos
de tutela que el legislador puede establecer, como el fuero sindical, prcticas
desleales y antisindicales, y el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales.
Conclusin
Conclusin
Conclusin
Conclusin
relacionan
con
una
o
ms
organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal
efecto, o
con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones por
un tiempo determinado, de acuerdo
con las normas contenidas en los
artculos siguientes.
Conclusin
Conclusin
Conclusin
Conclusin
Conclusin
1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.
2) El CLS ha establecido el derecho de negociar libremente con
los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de libertad sindical, y los sindicatos deberan
tener derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros
medios lcitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus representados y las autoridades deben abstenerse
de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su
legtimo ejercicio impedido.
Conclusin
1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.
Conclusin
1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.
negociaciones.
Conclusin
1)
El CLS ha establecido que cualquier limitacin a la
negociacin colectiva por parte de las autoridades debera estar
precedida de consultas con las organizaciones de trabajadores y
de empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas.
1)
El CLS es de opinin de que debera estimularse y
fomentarse entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de
reglamentar por medio de contratos colectivos, las condiciones de
empleo.
mencionado expresamente
circunstancia.
dicha
Conclusin
Conclusin
1) El CLS
dijo que la mayora absoluta de trabajadores
vinculados en una declaracin de huelga puede ser difcil de
alcanzar, particularmente en los sindicatos con gran nmero
afiliados.
2) Para el CLS esta exigencia de ms de la mitad de los socios
para declarar la huelga es demasiado elevada y puede dificultar
la posibilidad de efectuar huelga, sobre todo en grandes
empresas.
3) El CLS pidi al gobierno que tome medidas para modificar el
requisito legal de la decisin de ms de la mitad de trabajadores
para declarar la huelga.
Conclusin
lo menos:
a) Idnticas estipulaciones que las
contenidas en el contrato, convenio
o fallo arbitral vigente, reajustadas
en el porcentaje de variacin del
Indice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional
de Estadsticas o el que haga sus
veces, habido en el perodo
comprendido entre la fecha del
ltimo reajuste y la fecha de trmino
de
vigencia
del
respectivo
instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual
segn la variacin del Indice de
Precios al Consumidor para el
perodo del contrato, excluidos los
doce ltimos meses;
c) Un bono de reemplazo, que
ascender a la cifra equivalente a
cuatro unidades de fomento por
cada trabajador contratado como
reemplazante. La suma total a que
ascienda dicho bono se pagar por
partes iguales a los trabajadores
involucrados en la huelga, dentro de
los 5 das siguientes a la fecha en
Conclusin
Art. 385
Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo anterior, en
caso de producirse una huelga o
lock-out que por sus caractersticas,
oportunidad o duracin causare
grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios
de la poblacin, a la economa del
pas o a la seguridad nacional, el
Presidente de la Repblica podr
decretar la reanudacin de faenas.
El
decreto
que
disponga
la
esenciales.
Conclusin
1.- La libertad sindical implica el derecho a elegir representantes y organizar su administracin sin
injerencia de autoridades polticas.
2- nicas limitaciones eventuales al art. 3 convenio 87 deben suscribirse a asegurar el respecto a
las reglas democrticas en el movimiento sindical.
3.- Control de las autoridades pblicas sobre los fondos sindicales debe limitarse a la presentacin
peridica de balances financieros, sin hay ms facultades existe peligro de injerencia en la
administracin pro parte de la autoridad.
4.- Una investigacin de la situacin financiera de un sindicato debe ser en casos excepcionales,
originadas en denuncias por irregularidades.
Conclusin: Se vulnera la libertad colectiva de gestin interna, por facultades excesivas de la D.T.
Art.49. Estatuye lo que se entiende por federacin y confederacin, sean regionales o nacionales.
C.L.S.
1.-Contradiccin con art. 5 convenio 87 al exigir nmero mnimo de sindicatos para constituir
organizacin sindical de grado superior por rama o regin.
2.- Toda restriccin directa o indirecta al derecho de los sindicatos de constituir asociaciones por
ramas de actividad, o de diferentes ramas sobre base regional, no est conforme a los principio de
libertad sindical.
Conclusin: Conclusin: Transgrede las libertades de constitucin colectiva de federacin una
legislacin que exija un nmero mnimo de organizaciones para constituir organizaciones de grado
superior.
Art. 51 inciso cuarto ( dispone como estarn constituidas las asambleas de las federaciones y
confederaciones y remite al art. 53 para el derecho a voto)
C.L.S.
1.-Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
Conclusin: La determinacin de la composicin de las asambleas de las organizaciones de grado
superior debe ser competencia de la autonoma colectiva y no una imposicin de la legislacin, lo
que infringe la libertad colectiva de federacin y de gestin interna.
Art.64 establece que las asociaciones de funcionarios estarn sujetas a la fiscalizacin de la D.T. y
deben proporcionarles antecedentes.
C.L.S.
1.-Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.-Control de las aut. Pbcas sobre fondos sindicales debe limitarse a la presentacin peridica de
balances financieros, de lo contrario existe un peligro de injerencia en la administracin de los
sindicatos.
4.-Una investigacin financiera del sindicato debe efectuarse solo en casos excepcionales,
justificada por supuestas irregularidades aparentes en las cuentas financieras anuales o por
denuncia de los miembros (dadas a modo de ejemplo).
Conclusin: Idntica situacin al art. 48.
Ley N12.927 sobre seguridad interior del estado.
Art. 11: establece que interrupcin suspensin colectiva, huelga o paro en servicios pblicos
constituye un delito.
C.L.S.
1.- Dice que las denuncias referentes al derecho de huelga son de su competencia en la medida que
afecten al ejercicio de los derechos sindicales.
2.-Ha reconocido siempre el derecho a huelga como un derecho legtimo al que pueden recurrir los
trabajadores en defensa de sus intereses econmico.
3.- Derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores para promover y
defender sus intereses profesionales.
4.- Exclusin de asalariados del sector privado del derecho de huelga es incompatible con los
principio de las libertad sindical.
5.- Derecho a huelga puede ser objeto de restricciones en estos casos en la medida que huelga
pudiera causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin que estas restricciones
vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias.
6.- El derecho a huelga puede ser restringido incluso en la funcin pblica en lo relativo a
funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico, o en los servicios esenciales en el
sentido estricto del trmino. ( aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la vida,
seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.)
7.-Casos en que puede prohibirse huelga, el criterio determinante es la existencia de amenaza
evidente o inminente para la vida seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.
8- Servicios esenciales (servicios hospitalarios, elctricos, abastecimiento de agua, telefnicos,
control de trfico areo).
9.- Precisa lo que no constituye servicios esenciales.(enumera).
Conclusin: Tipifica un delito por huelga en servicios esenciales, con una amplitud tal que
constituye un grave lmite al derecho de huelga de los trabajadores y a la liberad colectiva de
actuacin sindical.
Art. 38 Establece la facultad del Presidente de la Repblica para decretar la reanudacin de faenas
cuando la paralizacin ocasione graves daos que indica, todo ello con intervencin de las
autoridades civiles o militares. Interventor se har de las gestiones para dar solucin al conflicto que
ocasion la huelga, pero sin facultades de administracin.
C.L.S.
1.- Condiciones de la legislacin para que huelga se considere acto ilcito deben ser razonables y no
de naturaleza que constituyan una limitacin importante a las posibilidades de accin de las O.S.
2.-Para prohibir huelga el criterio es la existencia de una amenaza evidente e inminente a la vida
privada, seguridad o salud de toda o parte de la poblacin.
3.-La imposicin por va legislativa del arbitraje obligatorio en sustitucin de la huelga solo puede
justificarse en el marco de los servicios esenciales en el sentido estricto. (interrupcin poner en
peligro vida privada, seguridad o salud de toda o parte de la poblacin.)
Conclusin: Amplitud de redaccin de la norma infringe libertad colectiva de actuacin sindical.
Ley N18.834 Sobre Estatuto Administrativo.
Art. 84 letra i) Sobre prohibiciones de los funcionarios, especficamente a pertenecer u organizar
sindicatos en el mbito de la administracin del estado, dirigir o participar en huelgas, paralizacin
de actividades y otros actos que perturben el normal funcionamiento de los rganos de la
administracin del estado.
C.L.S.
1.- Dice que las denuncias referentes al derecho de huelga son de su competencia en la medida que
afecten al ejercicio de los derechos sindicales.
2.-Ha reconocido siempre el derecho a huelga como un derecho legtimo al que pueden recurrir los
trabajadores en defensa de sus intereses econmicos y sociales.
3.- Derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores para promover y
defender sus intereses profesionales.
4.- Derecho a huelga puede ser objeto de restricciones en estos casos en la medida que huelga
pudiera causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin que estas restricciones
vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias.
5.-Casos en que puede prohibirse huelga, el criterio determinante es la existencia de amenaza
evidente o inminente para la vida seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.
6.- El derecho a huelga puede ser restringido incluso en la funcin pblica en lo relativo a
funcionarios pblicos que actan como rganos del poder pblico, o en los servicios esenciales en el
sentido estricto del trmino. ( aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro la vida,
seguridad o salud de las personas en toda o parte de la poblacin.)
7.- Una definicin demasiado detallada del concepto de funcionario pblico podra tener como
resultado una restriccin muy amplia, e incluso una prohibicin del derecho de huelga de esos
trabajadores. La prohibicin del derecho de huelga en la funcin pblica debera limitarse a los
funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del estado.
Art. 11 inciso segundo (establece que rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociacin y
no pueden distribuirla a sus afiliados aun en caso de disolucin.
C.L.S.
1.- Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.- Disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito
y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organizacin desparecida o traspasarse a la
sucesora; entendindose aquella como la que persigue los fines para los cuales se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu.
4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: Lo libertad colectiva de gestin interna implica que sea la misma organizacin
sindical la que decida acerca del destino de los bienes.
Art. 19 (regula el destino del patrimonio de la asociacin que se disuelve).
C.L.S.
1.- Libertad sindical implica el derecho de trabajadores y de empleadores de elegir libremente a sus
representantes y organizar su administracin sin injerencia de autoridades polticas.
2.-Las nicas limitaciones a los derechos del art. 3 del convenio 87 que eventualmente se podran
admitir, deberan limitarse a asegurar el respeto de las reglas democrticas en el movimiento
sindical.
3.- Disuelta una organizacin sindical, sus bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito
y distribuidos en definitiva entre los miembros de la organizacin desparecida o traspasarse a la
sucesora; entendindose aquella como la que persigue los fines para los cuales se constituyeron los
sindicatos disueltos y que lo hacen con el mismo espritu.
4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: Lo libertad colectiva de gestin interna implica que sea la misma organizacin
sindical la que decida acerca del destino de los bienes.
Cdigo del Trabajo
Art 29 inciso final las asociaciones gremiales no podrn afiliarse a ms de una federacin ni a ms
de una confederacin, y asimismo las federaciones no podrn afiliarse a ms de una federacin.
C.L.S.
1.-Subraya la importancia que los trabajadores y empleadores puedan de manera efectiva constituir
con plena libertad sus organizaciones y su afiliacin a ellas.
2.- La unidad del movimiento sindical no debe ser impuesta mediante intervencin del Estado por va
legislativa, ya que ello vulnera principios enunciados art. 2 y 11 del Convenio 87.
3.- Las disposiciones de una constitucin nacional, relativa a la prohibicin de crear ms de un
sindicato por categora profesional o econmica, cualquiera sea el grado de la O.S., sobre base
territorial dada que no podr ser inferior al rea de un municipio, no estn de conformidad al principio
de libertad sindical.
4.-Derecho de trabajadores a constituir organizaciones que estimen, implica la posibilidad efectiva de
crear ms de una organizacin de trabajadores por empresa.
5.- Disposicin legal que no autoriza la constitucin de segundo sindicato en la empresa no es
compatible con art. 2 convenio 87.
6.- Disposicin legal que exige un solo sindicato de empresa, oficio o profesin son incompatibles
con art. 2 convenio 87. Conclusin: La norma en comento infringe la libertad de constitucin, ya que
violenta el derecho de los empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes.
Conclusin: Conclusin: Transgrede las libertades de constitucin colectiva de federacin que las
asociaciones no puedan afiliarse a ms de una federacin ni a ms de una confederacin, etc.
Ley N19.296 sobre organizaciones de funcionarios pblicos
Art. 3 inciso final (prohibicin de funcionario pertenecer a ms de una asociacin simultneamente
en funcin del mismo empleo, al igual que las asociaciones de funcionarios no podrn pertenecer a
ms de una asociacin en el mbito regional y a no ms de una en el mbito nacional de grado
superior del mismo nivel)
C.L.S.
1.-Subraya la importancia que los trabajadores y empleadores puedan de manera efectiva constituir
con plena libertad sus organizaciones y su afiliacin a ellas.
2.- La unidad del movimiento sindical no debe ser impuesta mediante intervencin del Estado por va
legislativa, ya que ello vulnera principios enunciados art. 2 y 11 del Convenio 87.
3.- Las disposiciones de una constitucin nacional, relativa a la prohibicin de crear ms de un
sindicato por categora profesional o econmica, cualquiera sea el grado de la O.S., sobre base
territorial dada que no podr ser inferior al rea de un municipio, no estn de conformidad al principio
de libertad sindical.
4.-Derecho de trabajadores a constituir org que estimen, implica la posibilidad efectiva de crear ms
de una organizacin de trabajadores por empresa.
5.- Disposicin legal que no autoriza la constitucin de segundo sindicato en la empresa no es
compatible con art. 2 convenio 87.
6.- Disposicin legal que exige un solo sindicato de empresa, oficio o profesin son incompatibles
con art. 2 convenio 87. Conclusin: La norma en comento infringe la libertad de constitucin, ya que
violenta el derecho de los empleadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes.
4.- Cuando un sindicato deja de existir, sus bienes de pasar a la asociacin sucesora o ser
repartidos de acuerdo a sus propios estatutos y a falta de norma, pasar a disposicin de los
trabajadores concernidos.
Conclusin: La libertad sindical implica que es el mismo sindicato el que decida acerca del destino
de sus bienes, de lo contrario podra estimarse vulnerada la libertad colectiva de la gestin interna.
Se dice que del anlisis anterior llama la atencin la gran cantidad de normas que
transgreden la libertad sindical en nuestro ordenamiento legal y que la mayora de ellas afecta la
libertad colectiva de actuacin de libertad sindical.
En la actualidad la OIT conoce diversas quejas por esta materia: por ejemplo se encuentran
pendientes 5 quejas presentadas por ANEF, colegio de profesores, Fenatraos, Federacin de
trabajadores del Cobre en conjunto con la CUT, y la FUT respectivamente.
Queja 2462, presentada por sindicato nacional de profesionales, tcnicos postales,
supervisores y otros de la empresa de correos de chile, por persecucin sindical, se encuentra en
estado de seguimiento.
V.-PROPUESTAS DE POLITICA LEGISLATIVA
Los alcances de la libertad sindical y su consagracin constitucional, as como las normas
que transgreden este principio, parecieran aconsejar una enmienda legislativa en la materia, que
flexibilice el rgido rgimen legal existente. El texto sostiene que cualquier reforma sindical debiera
atender a los siguientes lineamientos: Autoorganizacin, autonoma y autotutela.
Autoorganizacin: (estructura sindical) debe estatuirse la posibilidad que los trabajadores puedan
pertenecer a ms de una organizacin sindical de base o de grado superior y que puedan regirse
por un contrato o convenio colectivo si as lo acuerdan las partes.
Autonoma: (negociacin colectiva) debe ampliarse el mbito de trabajadores facultados para
negociar colectivamente, especficamente aprendices y trabajadores por obra o temporada.
Asimismo debiera extenderse el tipo de empresas en las cuales se puede negociar colectivamente,
permitiendo a las partes establecer las materias de negociacin.
Acorde con el principio de libertad sindical, las agrupaciones o coaliciones de hecho solo
debieran poder negociar colectivamente cuando no exista sindicato.
Es imprescindible aligerar procedimiento de negociacin colectiva, pudiendo las partes
determinar sus modalidades, debiendo establecerse tambin instancias de carcter tripartito a nivel
nacional, que promuevan un dialogo fluido entre actores sociales.
Autotutela: Es necesario permitir que se recurra a la huelga como derecho ante transgresiones
flagrantes a las normas laborales, tambin ante prcticas antisindicales o desleales del empleador.
Pudiendo en esos casos arbitrarse mecanismos de conciliacin y mediacin. Luego debiera
contemplarse la figura de huelgas abusivas.
Es necesario prohibir en forma absoluta la contratacin de los rompehuelgas, como tambin
derogarse la legislacin penal sobre huelgas.
Siguiendo ley 20.238 (cap 6) debe establecerse la prdida de subsidios estatales de
empresas que transgreden reiteradamente la legislacin laboral.
CAPITULO 10
La negociacin Colectiva en el Sector Pblico y el Convenio 151 de la OIT
I Introduccin
Tradicionalmente las relaciones laborales de los funcionarios pblicos estaban reguladas por el
derecho administrativo, en rgimen estatutario y no contractual. Actualmente se ha ido ampliando
el mbito de proteccin del derecho del trabajo empezando a considerar a este tipo de
trabajadores.
II Derecho colectivo y sector pblico
La expansin del derecho colectivo al sector pblico comienza como una situacin de hecho, a
travs de negociaciones colectivas de facto y con formas atpicas de negociacin que
posteriormente son formalizadas unilateralmente por el rgano que corresponda.
Uno de los fundamentos del porqu es necesario un estatuto diferenciado entre trabajadores
privados y del sector pblico, dice relacin que stos ltimos trabajan para el Estado, el cual no
persigue fines de lucro y su funcin es velar por el bien comn, por lo que no podramos suponer
que pueda abusar a los trabajadores. La respuesta de la doctrina a lo anterior seala el trabajo
humano es uno solo, por lo que requiere una sola regulacin. Asimismo, se indica que a pesar que
el Estado es el empleador, igualmente debe someterse a los principios y normas fundamentales de
la constitucin (en que se advierte la libertad sindical y derecho a huelga).
Otro argumento a favor de la existencia de estatuto especial, dice relacin con que los salarios de
los funcionarios pblicos son materia de ley especial que compete al legislativo, por lo que podra
haber un conflicto de poderes entre ejecutivo y legislador en el momento de negociacin de este
tipo de materias.
III Situacin en Chile
Debemos distinguir entre la situacin en el nivel legal y en los hechos, respecto al primer nivel:
1. Nuestra legislacin laboral excluye a los trabajadores del sector pblico art 1 inciso 2 CT
2. La huelga solo est reconocida en el CT dentro del procedimiento reglado de negociacin
colectiva
3. La huelga est prohibida expresamente para los funcionarios pblicos del estado y
municipalidades, arto 19 N 16 i final CPR
4. La prohibicin anterior se materializa en diferentes leyes, tales como: 19.296; 12.927 en su
art 11 sanciona penalmente a los responsables de una huelga o paro; 18,834 art 84 letra i)
Sin perjuicio de lo anterior, cabe sealar que las normas anteriores son infringidas regularmente
en nuestro pas, porque en los hechos se producen varias negociaciones informales, se firman
acuerdos y protocolos que son verdaderos contratos colectivos y se realizan permanentes huelgas
y paralizaciones ilegales para presionar a la autoridad de turno.
Captulo XI
I.
Introduccin
Las negociaciones regladas dan origen a un contrato colectivo de trabajo, las no regladas
dan origen a un convenio colectivo. El objeto, en ambos casos, ser buscar un acuerdo sobre
condiciones comunes de trabajo y remuneracin. Ambas se encuentran previstas en el Libro IV
del Cdigo del Trabajo y por tanto, son tpicas.
Sin embargo, se advierte un tercer tipo de acuerdos de rango colectivo, que denominaremos
contratos colectivos atpicos, los que no estn regulados en forma alguna por la ley, que se
negocian en forma espontnea y absolutamnte ajena a la normativa laboral.
II.
Son una especie de vuelta a los orgenes del derecho colectivo o sindical, que se produce
cuando el ordenamiento estatal prohibe o restringe la negociacin a determinados grupos de
trabajadores, los que constituyen agrupaciones colectivas que representan sus intereses y
aspiraciones ante la autoridad pertinente.
Estos contratos atpicos son fruto de un fenmeno de expansin del derecho sindical, que se
produce fuera del marco establecido por la ley para las relaciones colectivas, como sucede con
los funcionarios pblicos.
Se produce este fenmeno por los rpidos avances de los procesos productivos o por la
existencia de un marco legal muy restrictivo o demasiado terico o engorroso, que imposibilita
una negociacin fluida y eficaz.
III.
La Normativa Chilena
Obviamente la ley no regula la contratacin colectiva atpica. Sin embargo, s hace referencia a
fenmenos colectivos atpicos.
Respecto del derecho a sindicacin, la Constitucin y el Cdigo del Trabajo radican esta
garanta constitucional en el sector privado y en las empresas del Estado. La ley 19.296 por su
parte fija normas sobre asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado,
reconociendo el derecho a formar sindicatos o asociacions de funcionarios, pero sin derecho a
negociar colectivamente o a la huelga.
Por su parte, el derecho a negociar y contratar colectivamente, se reconoce a las empresas del
sector privado y a aquellas en que el Estado tenga aportes, participacin o representacin,
salvo algunas excepciones, estableciendo que algunos trabajadores no pueden participar en
dichos procesos.
Es decir, el derecho a sindicacin est garantizado tanto para el sector privado como al
pblico.
El sujeto colectivo negociador por parte de los trabajadores, puede ser el sindicato o una
agrupacin transitoria de trabajadores, que cumpla con ciertos requisitos.
Por el contrario la Constitucin prohbe expresamente la huelga de los funcionarios del Estado
y de las municipalidades. Por ello, la ley 19.296 no reconoce el derecho a huelga de los
funcionarios de la Adm. del Estado. Ms an, la Ley 12.927 sobre seguridad del Estado
contiene penas corporales y multas a los responsables de interrupciones, paralizaciones,
paros, huelgas y cierres patronales.
Podemos concluir entonces, que existe un marco legal muy restrictivo de la autonoma
colectiva en general, en que el Estado reglamenta detalladamente a los sindicatos y a la
negociacin colectiva, y percibe con temor y desconfianza la huelga, por lo que no extraa que
se produzcan muchas negociaciones atpicas y huelgas ilegales.
Chile aprob el Convenio 151 de la OIT sobre proteccin al derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Adm. Pblica. Sin embargo,
no se ha realizado enmienda alguna para recoger dicha normativa en el derecho interno,
mantenindose el marco regulatorio restrictivo ya mencionado.
IV.
Estos procesos atpicos y no reglados, no se encuadran en la estructura del Cdigo del Trabajo.
Sin embargo, esas negociaciones culminan con acuerdos de rango colectivo, que buscan la
reglamentacin de las condiciones laborales de un determinado grupo. Los hemos
denominado Contratos Colectivos Atpicos, por las siguientes razones:
Contrato colectivo es todo acuerdo escrito concluido entre representantes de los trabajadores
y de los empleadores, que tenga por objeto reglamentar o regular las condiciones de empleo o
de trabajo.
En principio puede decirse que los contratos colectivos atpicos no son ilegales, pues no se
prohiben. Son ms bien, extralegales. Las huelgas y paralizaciones llevadas a cabo fuera de un
proceso de negociacin reglada, son siempre ilegales. Por eso si un contrato colectivo atpico
se ha negociado en base a una huelga o paralizacin ilegal, podra sostenerse que es ilegal.
Adems, los responsables de la huelga podran sancionarse de acuerdo a la ley 12.927.
No obstante lo anterior, suele suceder que las partes cumplen escrupulosamente las
obligaciones contenidas en ellos, bsicamente por las mismas razones que los llevaron a llegar
al acuerdo, pues siempre existe la posiblidad de nuevas paralizaciones, lo que en doctrina se
denomina eficacia social del contrato colectivo, vinculada a la responsabilidad de carcter
social del contrato, ms all de la mera legalidad, sancionable a travs de aciones directas
como la huelga.
V.
En cuanto a los sujetos, la contratacin tpica determina en forma precisa a los sujetos que
negocian, mientras que en la atpica existe mayor flexibilidad en los sujetos colectivos
negociadores.
Hay casos en la contratacin tpica en que se establece arbitraje obligatorio en caso que las
partes no lleguen a acuerdo, lo que no ocurre en la atpica.
VI.
Conclusiones
Algunas reflexiones finales sobre las negociaciones informales desde la ptica de la regulacin
legal, de los trabajadores, del Estado y de los propables terceros afectados.
Cabe sealar que se ha estimado adecuado reconocer dichos derechos y regular su actuacin,
para resguardar los intereses pblicos que pudieran verse afectados en las negociaciones.
Casi todos los pases que reconocen la contratacin colectiva en el sector pblico, establecen
ms mecanismos de control que en el sector privado, por la naturaleza del empleador.
Pareciera que a los trabajadores les convendra ms la negociacin atpica, siempre que
formen parte de un gremio organizado, que al paralizar colectivamente pueda presionar a la
autoridad o al empleador.
Otra ventaja es que en caso de incumplimiento los referidos gremios pueden ejercer medidas
de autotutela, lo que est prohibido en la contratacin tpica en que un juez o un rbitro debe
solucionar el problema en caso de incumplimiento.
Para el Estado las negociaciones informales y las medidas de autotutela pueden ser altamente
inconvenientes.
Por ltimo, muchas movilizaciones pueden afectar derechos e intereses pblicos, de terceros
usuarios como la salud o la educacin. Por ello se hace urgente sustituir la legislacin penal
existente por una de carcter laboral que reconozca el derecho de negociar colectivamente a
los sectores postergados en la actualidad, y que encauce el conflicto de la forma mas
conveniente para la satisfaccin de los intereses pblicos y colectivos en juego.
CAPTULO XII
LAS TENSIONES DEL DERECHO COLECTIVO CHILENO
I.- INTRODUCCIN
Definicin de derecho colectivo segn Gamonal: aquella parte del derecho del trabajo
que se ocupa del estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por
una lado, la agrupacin, organizacin y regulacin de los actores sociales, trabajadores y
empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la
autonoma colectiva de dichos actores.
Sus elementos son: se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza laboral.
Este estudio tiene un doble objeto:
a) el anlisis y regulacin de las agrupaciones de trabajadores y empleadores; y
b) el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones.
ERMIDA destaca tanto el sindicato como la huelga dos de sus pilares- nacieron al mundo
del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no slo en derechos sino en
derechos humanos inherentes a la personalidad humana. Como ensea desde hace mucho tiempo
Jos Martins Catharino, ninguna otra institucin jurdica protagoniz una evolucin semejante en
tan corto plazo.
Se menciona, adems, la informalidad que acompaa al derecho colectivo y su rpida
evolucin, lo cual explica la constante preocupacin de los laboralistas por el cambio en las
relaciones de trabajo, especialmente las sindicales y colectivas.
La piedra angular de todo sistema sindical radica en 3 nociones bsicas y esenciales:
a) la organizacin
b) la autonoma
c) la autotutela
Esto conforma la visin triangular del derecho colectivo.
En este Captulo 12, Gamonal expone las tensiones y los desafos que competen al derecho
colectivo chileno frente al siglo XXI, sealando que las deficiencias que l indicaba hace 10 aos se
mantienen impermeables a los cambios que exige una democracia moderna.
II. TENSIONES Y DESAFOS DEL DERECHO COLECTIVO CHILENO
Se defiende la necesidad de afrontar dos desafos cruciales: la autonoma y la coherencia.
La autonoma de los actores sociales hace referencia a que el derecho colectivo chileno
adolece de un pecado de ultrarreglamentacin de la actividad sindical, limitando el desarrollo de la
autonoma colectiva.
La coherencia normativa se relaciona con la necesidad de que los preceptos legales
reguladores de la actividad sindical chilena, respeten los imperativos constitucionales e
internacionales establecidos en nuestra Carta Fundamental, a fin de que exista la debida coherencia
entre las normas de diversa jerarqua de nuestro derecho colectivo.
la autonoma
lo heternomo
lo individual
lo colectivo
Heternomo: Para efectos del derecho colectivo, se entiende como un rgimen legal
determinado, establecido por el Estado y regulador de los sindicatos, la negociacin colectiva y sus
formas de autotutela (huelga). (Gamonal)
Autonoma: La potestad que se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados
para la tutela de sus propios intereses, relativos a la condicin de subordinacin en la cual prestan
su trabajo, ms conocida como autonoma colectiva o sindical. Se trata de un poder de
determinacin autnomo de las condiciones de trabajo. (Gamonal)
Lo individual v/s lo colectivo se expresa en los mecanismos de coordinacin entre la
autonoma individual de cada trabajador y la autonoma colectiva del sindicato.
En el derecho colectivo el desarrollo de la autonoma colectiva o sindical es de vital
importancia frente a la normativa legal heternoma, as como la preeminencia de lo colectivo sobre
lo individual.
Situacin en Chile.Lo individual v/s lo colectivo.Los mecanismos que contempla nuestra legislacin establecen cierto equilibrio entre lo
individual y lo colectivo, a travs de normas como:
-
Art. 311 del CT, que dispone que las estipulaciones producto de la autonoma
individual no podrn disminuir las remuneraciones, beneficios y derechos de los
acuerdos colectivos.
Art. 328 del CT, que impide al trabajador desligarse del proceso de negociacin
colectiva reglado, una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, con las
excepciones que seala.
Lo heternomo v/s la autonoma colectiva.La bsqueda de un equilibrio adecuado para nuestro derecho sindical pareciera ser una
necesidad, al constatarse la existencia de una preeminencia de lo heternomo sobre la autonoma
colectiva, en una legislacin sobrerregamentadora y limitadora de la actividad sindical.
En Chile la legislacin es ultrarreglamentaria tanto:
procedimental
sustantiva
MORGADO advierte que hay que tener cuidado con la desregulacin en materia colectiva,
ya que consagrar una total autonoma podra importar el aumento de las iniquidades por la poca
fuerza del movimiento sindical. Se puede constatar que la intervencin del Estado en la negociacin
colectiva no est destinada a debilitar al sindicato, sino que a veces se liga a caracteres corporativos
como en Argentina y Mxico y otras veces a movimientos sindicales dbiles que temen ms a la
absoluta libertad del mercado que a la intromisin del Estado.
As, la heteroorganizacin imperante en la negociacin colectiva en Latinoamrica puede
verse como:
-
reglamentacin
representacin
suspensin y disolucin
federacin
actuacin o de gestin
La libertad de gestin o actuacin incluye una gestin externa, referida a los mecanismos
a travs de los cuales los sindicatos pueden llevar a cabo la consecucin del objeto para el que
fueron concebidos.
Dentro de estos mecanismos hay dos de esencial trascendencia:
-
4.- El derecho de huelga debe ser ejercido en todos los niveles que incumban a los intereses
profesionales en juego: interprofesional, nacional o local e, incluso, en una seccin o
establecimiento de la empresa;
5.- Los procedimientos contemplados para el ejercicio del derecho de huelga no deben ser
restrictivos;
6.- Las relaciones entre los contratos (convenios o acuerdos) colectivos y la huelga deben regirse
por las reglas generales. En consecuencia, un contrato colectivo podra regular las modalidades de
la huelga en sus clusulas de paz, siempre que respete los pilares esenciales enumerados. A su vez,
perfectamente una huelga puede pretender enmendar (mejorar) el contenido de los acuerdos
colectivos en vigencia.
Reglamentacin de la libertad sindical en Chile.En Chile, a nivel legal, la libertad sindical se reglamenta en detalladamente en forma
heterognea, pues contiene:
-
Para efectos de este captulo, interesa el ltimo grupo, compuesto por diversos artculos del
CT que afectan la esencia de la autonoma colectiva sindical, transgrediendo el principio
constitucional de libertad sindical y generando una incoherencia normativa en nuestro sistema
jurdico (vid. Captulo 9).
Respecto de la huelga, podemos citar el art. 19, N 16, inc. final de la Constitucin, que
prohbe a algunos grupos de trabajadores declararse en huelga, y delega en la ley la determinacin
de las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn afectados por esa prohibicin (huelga en
servicios esenciales).
El CT, por su parte, se hace cargo de este tema en el art. 384 al disponer que la calificacin
de encontrarse una empresa en una de las situaciones que seala, ser efectuada dentro del mes de
julio de cada ao, por resolucin conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa
Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin.
De esta forma, queda entregado al Gobierno de turno la determinacin de la huelga en
circunstancias que ella es para la autonoma colectiva un mecanismo de autotutela esencial. En
sntesis, esta disposicin vulnera el principio constitucional de la autonoma sindical, toda vez que
es muy distinto que la prohibicin de declarar la huelga quede sujeta al legislador a que quede al
arbitrio del Gobierno. An ms, la propia Constitucin en su art. 64, inc. 2, prohbe que el
Parlamento delegue en el Presidente de la Repblica la facultad de dictar decretos con fuerza de ley
(DFL) sobre materias comprendidas en las garantas constitucionales. O sea, el Congreso Nacional
no puede autorizar al Presidente para que dicte un DFL que regule los derechos fundamentales del
art. 19, como la libertad sindical, pero si lo pueden hacer Ministros de Estado prohibiendo la huelga
en ciertas empresas por delegacin del art. 384 del CT.
El caso anterior constituye slo una de las graves incoherencias de nuestra normativa
sindical, donde muchas veces el CT nos respeta los principios constitucionales consagrados.
Otros ejemplos de esto en el Libro IV del CT, especialmente en todo el estatuto limitador de
la huelga, con presunciones a favor del empleador y con la amplitud para contratar rompehuelgas.
El estatuto de la huelga chileno es el ms restrictivo de todo Occidente. Claramente ms
restrictivo en comparacin con los pases europeos. Incluso es ms restrictivo que el contemplado
en la Ley Wagner en EEUU, donde se autorizan hiptesis de huelga por prcticas antisindicales o
por discriminacin. En ambos casos sin posibilidades de reemplazo. Estas situaciones seran
ilegales en Chile.
Lo mismo podemos decir de derechos anexos, como el piquetaje17 reconocido en EEUU, a
diferencia de Chile.
Nuestro pas se queda atrs en la consagracin efectiva de la libertad sindical. Si tomamos
el caso de China, por ejemplo, sus autoridades han ido implementando poco a poco un sistema de
negociacin colectiva desde 1995 y, desde 2008, ha comenzado un sistema de negociacin por rea
de actividad.
Algunas caractersticas de lo ocurrida en China (en Shangai):
-
Casi todos los pases reconocen el derecho a formar piquetes. Piquete es el derecho de los
trabajadores en huelga para estar fuera de las dependencias del trabajo con la finalidad de
comunicar pacficamente los motivos de la movilizacin o para persuadir a los dems para que
se unan a la huelga.
17
Otros pases de Asia, como Japn y Corea, han consagrado desde hace decenios el
principio de libertad sindical.
En Japn se firman dos tipos de contratos colectivos:
-
Los remuneratorios, que se negocian en primavera, todos los aos, en abril y mayo
(perodo denominado Shuno, en que gran parte de los trabajadores negocian aumentos
salariales)
Los abocados a otras materias, que tienden a efectuarse en otras pocas del ao.
Si el desempleado no cumple con los requisitos para recibir estas prestaciones por
desempleo, puede solicitar prestaciones sociales del estado, las que son
administradas por los Municipios.
El monto de estas prestaciones o ayudas, es similar a las prestaciones por
desempleo, pero se basan en comprobaciones de recursos, por ejemplo si la
cnyuge del desempleado percibe ingresos, la persona cesante podra no percibir
subsidio alguno.
Activacin:
ii)
iii)
CESE, considera que son elementos esenciales para cualquier reforma del
mercado de trabajo y para aplicar la flexiguridad, el dilogo social y la negociacin
colectiva.
i)
-
ii) Debe prestarse ms atencin a las diferencias entre sexos y a la categora de los
jvenes;
En este caso estos colectivos o grupos, mujeres y jvenes, sufren frecuentemente
los aspectos negativos de la flexibilidad; una excesiva puede segmentar el mercado
de trabajo, crea precariedad e inseguridad, lo que debe compensarse con formas
adecuadas de seguridad.
iii)Deben analizarse formas alternativas de lograr adaptabilidad, de facilitar el
aprendizaje permanente, de mejorar la productividad e impulsar la innovacin.
En este caso, de la flexibilidad interna de la jornada de trabajo, y de la
funcinabilidad, el CESE seala que un exceso en estos rubros puede conllevar
empleo precario y malas condiciones laborales, o bien puede llegar a alterar el
equilibrio entre trabajo y tiempo libre; puede tambin disminuir la calidad de
bienes y servicios para los consumidores.
En el panorama europeo se ha afectado la procreacin, y se ha llamado la atencin
la inestabilidad laboral y la incerteza de las ganancias; las dificultades para el
cuidado y educacin de los hijos; y variabilidad e imprevisibilidad de la divisin de
roles en la esfera domstica y extra domstica.
Para el CESE, la flexibilidad en la jornada no slo debe beneficiar a la empresa sino
al trabajador, por medio de la conciliacin positiva de trabajo, con otras
actividades y responsabilidades, utilizando un horario flexible, cuentas de tiempo,
permisos parentales o educativos, tiempo parcial o completo.
La flexibilidad funcional, puede beneficiar a la empresa y tambin a los
trabajadores, sta unida a la capacitacin, repercute en forma positiva en la
productividad, siempre y cuando haya condiciones seguras de empleo, un trabajo
digno, capacitacin y formas de trabajo cooperativas.
Debate europeo, flexiguridad se interrelaciona con:
1. Flexequality, (suma positiva de flexibilidad, seguridad y calidad),
2. Adaptabilidad (se aplica tanto a las empresas como a los trabajadores, aqu la
modernizacin del mercado se debe realizar por medio de instrumentos
orientados a la inversin en el desarrollo de las personas, a travs del
incremento de los niveles de calificacin al interior de la empresas y adopcin
de nuevas tecnologas; se incluyen conceptos como seguridad y salud de los
trabajadores en su puesto de trabajo, aprendizaje permanente durante toda la
vida laboral, y calidad de la actividad laborativa ( es las mas importante).
3. Transecurity ( implica la seguridad en la transicin entre un empleo y otro).
Impuesta,
Unilateral,
Incondicionada.
El xito en europa se debe al vital rol protagnico de las empresas europeas, por
ejemplo caso de lego. (tercer prrafo, pgina 198).-De la industria al Servicio.
Ver tambin ejemplos de casos como grupo industrial austriaco Voestalpine,
empresa alemana Siemens, la emresa irlandesa B & Q Ireland Ltd.
V. Crticas a la Flexiguridad.
Se hace prembulo sobre la discusin del Libro Verde en Europa, y que la flexiguridad
se encuentra en construccin en la Unin Europea. Se cita realidades de Francia e
Italia, Dinamarca y Alemania, Gran Bretaa.
Crticas a nivel doctrinario.
Crticas, van a estar dadas por verdaderos objetivos, la viabilidad, relacionadas con
el fomento de un mercado de trabajo excluyente.
Crticas relativas a los verdaderos objetivos de la flexiguridad; se sostiene que la
flexiguridad slo busca desregular el mercado de trabajo, y por ello se exige una
discusin acerca de la renovacin de la proteccin social, ms all de las medidas para
enfrentar la cesanta y que considere los cambios operados desde la segunda guerra
mundial, aparecen nuevos riesgos, nuevas formas de pobreza, el aislamiento de ciertas
personas, nuevas tecnologas, nace un nuevo paradigma: La movilidad y la
flexibilidad dependen del desarrollo previo de estndares de seguridad en los
individuos y en sus trayectorias profesionales.
Crticas relativas a la viabilidad; con esta crtica se cuestiona la eficacia de las polticas
de activacin, y que el impacto ha sido indirecto, la formacin profesional, logra bajo
impacto en la reinsercin de los trabajadores; por el contrario se logra mejor resultado
de la formacin profesional efectuada dentro de la empresa, y existe una reinsercin
real en el proceso productivo.
Se critica tambin respecto del hecho que existe el riesgo de desincentivar que los
desempleados deseen volver a trabajar, con los suculentos beneficios de proteccin
social.
Se considera que el xito del pas dans se debe a:
-
La flexiguridad y su debate aun esta en sus inicios, no hay recetas, pero todos los
modelos deben ser contrastados y corregidos segn los contextos de cada realidad,
por ejemplo pases en desarrollo (Singapur, Corea, Malasia, China, Srri Lanka e India),
dificultades:
a) Carencia de una poltica central y activa en materia de desempleo;
b) Existencia de un gran sector informal en dichas economas;
c) Existencia masiva de microempresas;
d) Difcil comparacin entre polticas a veces dismiles y el casi inexistente dilogo
social.
Permite determinar las carencias de estos sistemas, lo que facilita los caminos a
seguir.
Pragmatismo.
Dilogo Social y legitimidad.
Bilateralidad de las medidas de flexibilidad.
Pro actividad de los actores sociales.
Fomento de la Negociacin Colectiva.
En el modelo Dans, el dilogo social se ha construido durante ms de 100 aos, desde el
pacto de septiembre entre los actores sociales y que data de 1899, y aun sustenta las
bases de gobernabilidad de dicho pas.
Finalmente como mensaje interno indica que no ha sido el mejor comienzo, pero se puede
avanzar de a poco, hacia un mercado de trabajo ms justo para todos.
RESUMEN CAPITULO 14
El futuro del Derecho Laboral Chileno: Un anlisis en perspectiva desde la vuelta de la
Democracia
I.
Introduccin
Este captulo sintetiza una mirada general sobre las modificaciones del derecho laboral
en Chile desde el ao 1990 hasta hoy. En general se aprecia que el legislador ha reforzado la
tutela del trabajador individual, matizando la flexibilidad impuesta por el gobierno militar. Se
ha mantenido la legislacin interventora de la libertad sindical, sin haber aumentado el espacio
de la negociacin colectiva; se ha reforzado la tutela de derechos fundamentales y se cre un
nuevo procedimiento laboral.
18
d) Otras modificaciones
-
b) Ley 19.759
Como leyes anteriores fueron insuficientes, se dict esta, la que perfeccion
normas sobre organizaciones sindicales y prcticas desleales y la mejora del
respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y el aumento de la
proteccin de los temporeros.
Para entender el sistema sindical de Chile, se debe distinguir entre libertad
sindical procedimental y libertad sindical sustantiva:
Procedimental: se relaciona con las formas y procedimientos a seguir en la
constitucin y vida del sindicato;
Sustantiva: dice relacin con los derechos bsicos de los trabajadores y de los
sindicatos una vez constituidos.
La LS procedimental es funcional a la sustantiva, ya que muchas veces protege
el cumplimiento de los derechos sindicales. Sin embargo el exceso
procedentimentalista puede generar un grave impedimento para el desarrollo
de la libertad sindical.
La ley 19.759 pretenda consagrar en forma ms plena la libertad sindical,
pero ni logr avanzar en superar el exceso de reglamentarismo.
-
Reconoci la existencia de
expresamente en el CT;
organizaciones
sindicales
no
reguladas
VIII.
El Derecho Judicial
Se detecta que a nivel de jueces del trabajo se aplica el derecho del trabajo con pleno
respeto a la idea tutelar del derecho laboral, pero no as en algunas Cortes de Apelaciones y en
la Corte Suprema.
La Corte Suprema:
-
ii) Muestra un criterio civil y privatista que deja sin aplicacin las normas
laborales
En materia de subordinacin, ius variandi, remuneraciones, se le ha dado ms
nfasis a conceptos privados como el fraude a la ley, la doctrina del acto
propio, sin aplicar los principios laborales. Asimismo, ha limitado por razones
de equidad, el pago de determinadas prestaciones.
En materia sindical, sostiene que los Sindicatos no son representativos para
demandar prestaciones laborales, ni siquiera respecto de sus asociados.