Nuevo Cdigo Penal para un nuevo pacto social

Felipe Harboe: "Nuestro actual Cdigo Penal prev una excesiva discrecionalidad judi
cial para apartarse del marco fijado en el respectivo tipo penal. Suelen ocurrir
casos donde existe una notoria asimetra entre la valoracin del injusto penal real
izada por el legislador y la pena impuesta por el juez...".
Hace algo ms de dos siglos, Filangieri sostena que el Cdigo Penal es el lugar de snt
esis donde culturalmente se delinea el espritu de una sociedad, y donde las dific
ultades de una poca encuentran solucin en un conjunto coherente de normas que busc
an proyectarse diacrnicamente: o sea, que tienen pretensin de permanencia.
Nuestro actual Cdigo Penal data de 1874, y si bien se inspir en esas ideas, hoy -d
espus de 140 aos- poco tiene que ver con nuestra sociedad. Su permanencia resulta
formal al tratarse de un cuerpo normativo desactualizado, lleno de incoherencias
, disvalores y con enormes lagunas suplidas por una vasta normativa especial.
El espritu de nuestra sociedad hoy es distinto. La ciudadana enfrenta nuevos riesg
os, valora con un juicio de demrito conductas que antes aceptaba y tiene concienc
ia de su posicin de poder en la polis. Esa nueva realidad social exige un nuevo Cd
igo Penal que debera regular con especial atencin dos reas: la determinacin de las p
enas, y las normas penales que regularn la relacin entre el dinero y la poltica.
Respecto de lo primero, como se sabe, acreditada la participacin de una persona e
n un delito, el juez debe determinar la pena -el castigo, en concreto- que ella
deber cumplir. Ello no debera ser un proceso eminentemente discrecional, sino que
el juez debera seguir un iter delimitado por la ley, que conforme a ciertos pasos
, fije un marco dentro del cual identificar la pena.
Sin embargo, nuestro actual Cdigo Penal prev una excesiva discrecionalidad judicia
l para apartarse del marco fijado en el respectivo tipo penal. Con ello suelen o
currir casos donde existe una notoria asimetra entre la valoracin del injusto pena
l realizada por el legislador (pena consignada en la ley) y la pena impuesta por
el juez.
No se trata de imponer siempre las mismas penas, ni que se le prohba moverse del
marco penal, sino solo que ello sea una excepcin y no la regla. Con esto se mejor
ar la idea de previsibilidad y justicia de la pena, que no debe mirar solo al imp
utado, sino tambin a la vctima y a la sociedad; y permitir que sea en la fase de ej
ecucin de la pena (en libertad o preso), mediante la progresividad de la misma, d
onde sean considerados en mayor propiedad fines preventivos especiales.
El segundo aspecto imprescindible en un nuevo Cdigo Penal es el de la relacin entr
e dinero y poltica. La ciudadana hoy nos exige, con razn, mayor transparencia y pro
bidad en nuestras acciones. Los funcionarios pblicos tenemos la obligacin de actua
r con estricto apego a la ley; y en tal sentido un nuevo Cdigo debera endurecer la
respuesta penal en las hiptesis de cohecho, soborno y trfico de influencias, no s
olo para el particular que participa, sino tambin para el funcionario pblico que s
e enriquece con ellos.
Pero no me detendra ah. Creo que quienes somos elegidos por votacin popular para de
sempear cargos pblicos tenemos una responsabilidad y un deber de probidad an mayor.
Un representante que al momento de votar lo hace motivado no por los intereses
de sus representados, sino por los de quienes lo financian, no solo afecta la fe
pblica, sino que genera un dao al sistema democrtico. Por ello, observara un tipo e
specfico (adicional a las actuales normas sobre probidad) que sancione severament
e la votacin cooptada de un parlamentario, alcalde, concejal, consejero regional,
u otro representante ciudadano.
Por cierto, existen otras reas que demandan modernizarse, tales como en los delit
os econmicos, medioambientales, terroristas, contra la seguridad laboral, etctera.
Y otras donde debera ampliar sus normas de sancin, como en materia de multas, pen
as sustitutivas y en especial en el comiso. Estoy seguro de que el proyecto de Cd
igo que hoy trabaja la comisin encargada por el Gobierno sabr proponer buenas resp
uestas para todos estos puntos.
Filangieri conclua las ideas que abrieron esta columna haciendo un llamado republ
icano: la aprobacin de un Cdigo, como cualquier tarea compleja, requiere de una ge
stacin participativa y compartida con la sociedad. Un Cdigo, deca, no nace en un ab
rir y cerrar de ojos o impuesto solo por la lite. Las palabras del autor napolita

no sirven para ilustrar el camino que la Presidenta Bachelet podra trazar en su p

rximo discurso del 21 de mayo: presentar un proyecto de Cdigo Penal al Congreso qu
e refleje el espritu del Chile de hoy y que fije altos estndares de respeto por el
otro. Su discusin legislativa deber ser amplia, intensa y responsable.
Lleg el momento de convencernos de que necesitamos un nuevo Cdigo Penal que nazca
con legitimidad y pretensin de permanencia: un Cdigo que busque regular al Chile q
ue queremos para el futuro y que aporte a un nuevo pacto social.
Felipe Harboe
Senador PPD