Gestin de pasivos ambientales: mecanismos institucionales

para su prevencin y manejo

RESUMEN
Durante la dcada de los noventa, la legislacin argentina incorpor la proteccin ambiental a su
sistema normativo en el marco de un profundo proceso de desregulacin econmica. La tutela del
ambiente adquiri jerarqua constitu-cional, a la vez que se afirm el principio de la responsabilidad
civil por el dao ambiental mediante diversas iniciati-vas legislativas y un creciente cuerpo de
decisiones judiciales.
Las transformaciones producidas en la economa han producido profundos cambios en el perfil de la
actividad industrial, poniendo de manifiesto la necesidad de desarrollar nuevos instrumentos jurdicos
e instituciones con el fin de sanear los innumerables pasivos ambientales generados durante dcadas
durante las cuales existi escasa preocu-pacin por la preservacin del entorno.
Por otra parte, el nuevo contexto regulatorio exige el desarrollo de nuevos instrumentos de gestin
para, por un lado prevenir y por otro manejar con criterio racional, las consecuencias deletreas para
el ambiente de la actividad productiva, toda vez que una cuantificacin precisa de los daos
potenciales y la fijacin de parmetros claros de calidad son requisitos indispensables para una poltica
previsible de gestin de riesgos.
Este trabajo analiza el desarrollo de las exigencias regulatorias relacionadas con la remediacin de
pasivos ambienta-les, las respuestas desde el sector privado en materia de anlisis de riesgo
ambiental y la necesidad de contar con marcos jurdicos que brinden certeza respecto de los riesgos y
los costos potenciales de la remediacin ambiental. Asimismo se evalan las debilidades
institucionales producidas por la ausencia de un rgimen asegurador que garan-tice seguridad y
reglas claras para el sector privado, al igual que la necesidad de establecer regmenes especiales de
garanta para ciertas actividades intrnsecamente riesgosas.
En lneas generales, la necesidad de contar con reglas claras para la recomposicin ambiental, ya sea
mediante la institucin de fondos de garanta, mecanismos aseguradores ligados a topes
indemnizatorios predeterminados, junto con reglas jurisprudenciales consistentes y claras, es comn a
muchos pases de la regin. En este sentido el trabajo recepta asimismo los aportes de las actividades
acadmicas realizadas en AIDIS durante 2001 y el del ltimo Con-greso Argentino de Saneamiento.
Palabras claves: Dao ambiental; Pasivos ambientales: Pasivos contingentes; Seguros ambientales;
Evaluacin de Impacto Ambiental; Evaluacin de riesgos; Recomposicin ambiental; Remediacin
ambiental
INTRODUCCIN
El artculo 41 de la Constitucin Nacional Argentina, luego de su reforma en 1994 incorpor la figura de
la recomposicin ambiental, con la consiguiente regla de que quin produzca un dao en el ambiente
debe restituir el recurso afectado a su estado anterior, o alternativamente, indemnizar por va de
sucedneo a quienes sean perjudicados por el menoscabo ecolgico.
Esta figura jurdica del dao ambiental que irrumpe en la escena institucional durante la dcada del
noventa ha teni-do importantes consecuencias para la economa argentina. El riesgo de afrontar
responsabilidades civiles de cuantificacin incierta a causa de los potenciales deterioros ambientales,
trae aparejada la incertidumbre en cuanto al anli-sis de riesgos, los costos econmicos involucrados y
su incidencia sobre la actividad productiva.
Esta incertidumbre regulatoria agrava aun ms la situacin de una economa en una profunda crisis
estructural. A nuestro juicio, la institucin novedosa del dao ambiental requiere ser acompaada por
otros instrumentos tales como los seguros ambientales y los fondos de remediacin, con el fin de
brindarle al estado y a la comunidad empresaria unas herramientas eficaces para la evaluacin de los

riesgos ambientales. Estas herramientas tambin permitirn una remediacin eficiente y efectiva de
los pasivos ambientales, con costos medibles y parmetros regulatorios objetivos.
Argentina, al igual que muchos pases de la regin, fue testigo de un proceso de desarrollo industrial
durante el siglo XX. Esta transformacin econmica fue en gran medida consecuencia de las polticas
de sustitucin de importaciones encaradas por sucesivas administraciones con el fin de alcanzar el
desarrollo econmico en base a la industrializacin, en muchos casos impulsada desde el Estado, y de
la mano de polticas proteccionistas hacia la industria local.
El proceso de industrializacin fue acompaado adems por una importante tendencia hacia la
urbanizacin de la regin, con elevadas concentraciones de poblacin en las principales ciudades.
Algunos casos emblemticos de pasivos ambientales causados por la industrializacin y urbanizacin
descontrolada son:
Depsitos clandestinos de residuos (basurales) que producen contaminacin del suelo y del agua.
Fbricas o establecimientos industriales que se encuentran actualmente abandonadas ya sea en virtud
de la situacin econmica depresiva, ya sea en virtud de la obsolescencia para su insercin en un
mercado global cada vez mas competitivo.
Tambin se han producido descubrimientos de residuos peligrosos enterrados en predios rurales en
tiempos en los cuales no rega legislacin alguna al respecto, provocando un verdadero problema de
gestin prctica para las autoridades pblicas, quienes han debido hacerse cargo de estas verdaderas
bombas de tiempo en materia ambiental3.
El proceso de industrializacin a lo largo del siglo pasado y la urbanizacin descontrolada produjo
tambin problemas ambientales mas difusos, no circunscriptos a un predio o sitio especifico. Es el caso
del deterioro de las cuencas hdricas que atraviesan las zonas densamente pobladas del Gran Buenos
Aires. El bajo ndice de provisin de servicios de saneamiento y el escaso control de la contaminacin
industrial, confluye, junto a la disposicin clandestina de residuos slidos urbanos y los aportes de
contaminacin provenientes de fuentes difusas, en un cuadro de deterioro ambiental grave. El Ro
Reconquista y el Ro Matanzas-Riachuelo son quizs los ejemplos mas paradigmticos de este
fenmeno de deterioro ambiental producido en las cuencas hdricas urbanas.
El saneamiento de estas cuencas exige una poltica publica concertada que involucra a un men
amplio de instru-mentos regulatorios, incentivos econmicos, fiscalizacin y contralor efectivo, sin
perjuicio de las obras e ingeniera necesaria para las tareas de saneamiento. La experiencia argentina
de este tipo de recuperacin ambiental a escala de cuenca no ha sido buena. Claro est que el
instrumento del seguro servir en la gestin ambiental a futuro. Los pasivos ya existentes, producto de
dcadas de actividad industrial incontrolada y falta de planificacin urbana, reque-rirn sin duda de un
importante esfuerzo econmico por parte del Estado. Al no existir responsables claramente identificados, es el Estado quien deber asumir las tareas de recomposicin en su calidad de tutela del
ambiente y de los bienes colectivos afectados.
Como veremos a continuacin, la jurisprudencia ha ido abriendo el camino hacia un cuerpo de
pronunciamientos en materia de dao ambiental. Los Tribunales han reconocido adems de la
obligacin de remediacin, la de indemniza-cin por violacin al derecho de gozar de un ambiente
sano. Aun cuando falte, a nuestro juicio, una mayor sofistica-cin conceptual que permita distinguir
entre el dao ambiental per se y el dao a las personas a travs del ambiente, las sentencias judiciales
ya han comenzado a cuantificar el dao ambiental7.
El futuro prximo hace suponer que el proceso de elaboracin de criterios respecto de la configuracin
y cuantificacin del dao ambiental continuara respecto de los tpicos casos de contaminacin a que
nos hemos referido. A nues-tro juicio, al campo tradicional del dao por contaminacin ambiental se
aadirn cuestiones novedosas, tales como:
La manipulacin gentica
La contaminacin por campos elctricos y electromagnticos8.
Daos ocurridos a raz de exposicin crnica a nuevos potenciales agentes o actividades
contaminantes, tales como la incineracin de residuos o los rellenos sanitarios.
2. El dao ambiental en la legislacin y jurisprudencia argentina.

La responsabilidad civil por el dao ambiental en Argentina es un fenmeno relativamente reciente.

Como hemos sealado, su incorporacin al derecho positivo se produce a partir de la reforma
constitucional de 1994 con la inclusin del derecho a gozar de un ambiente sano conforme el texto del
nuevo artculo 41. Dos son las instituciones jurdicas del derecho civil que ms han sido utilizadas en el
pasado para fundamentar posibles reclamos por pasivos ambientales: La responsabilidad objetiva por
el riesgo o vicio de la cosa y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos.
Tambin, aunque en menor grado, se ha recurrido a la institucin de los vicios ocultos para resguardar
los intereses del comprador en las transacciones inmobiliarias o compras de activos tangibles.
Analizaremos a continuacin la evo-lucin de la jurisprudencia a travs de estas tres instituciones.
2.1 La responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa
El Cdigo Civil establece la regla general de la responsabilidad objetiva por los daos que
produzcan como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa de que se sirva su dueo o guardin9.
mencionada normativa establece un marco jurdico general en materia de responsabilidad civil que,
como lo ha sealado la doctrina y la jurisprudencia resulta perfectamente aplicables a los casos
contaminacin y dao ambiental.

se
La
tal
de

El factor de atribucin de la responsabilidad en este caso es de naturaleza objetiva y yace en el riesgo

creado por la cosa que produce el dao. La principal consecuencia de la responsabilidad objetiva, es la
presuncin de la responsa-bilidad con prescindencia del elemento subjetivo de culpabilidad. La
responsabilidad civil se dispara con la mera demostracin del dao y el nexo de causalidad entre la
cosa o actividad riesgosa y el dao.
En forma coincidente, en la causa Duarte Dante y otros c/Fabrica de Opalinas Hurlingham, verdadero
leading case en la materia, el Tribunal aplic las reglas de responsabilidad civil objetiva, tomando
como factor de atribucin a la sustancia contaminante y considerndola como cosa y a la industria
que las generaba como actividad riesgosa. El maestro J. Bustamante Alsina, refirindose a esta
sentencia, sostuvo que El fallo coloca al caso desde el principio frente a la responsabilidad objetiva
por riesgo de la cosa de acuerdo con lo que prescribe el art. 1113 del Cdigo Civil....Es este, sin duda,
el encuadramiento que corresponde darle a la cuestin de la responsabilidad civil por los da-os que
pueden causar a las personas los residuos peligrosos, al igual que los dems desechos y efluentes
industria-les como contaminantes del ambiente12.
En otra decisin judicial que ha marcado el rumbo para el derecho ambiental argentino, Maceroni
c/Direccin Gene-ral de Fabricaciones Militares (Cam. Fed. La Plata, Sala 1, Jurisprudencia Argentina,
N 6101, 05/08/1998), el Tribu-nal sostuvo que Verificado el dao ambiental por contaminacin, no
puede discutirse que existe un dao a la salud indemnizable en los vecinos cercanos a la planta
industrial de la empresa contaminante... Asimismo en cuanto a la cuantificacin de la indemnizacin
pertinente, el Tribunal estableci que ...Son resarcibles los daos por disminucin del valor de las
propiedades, imposibilidad de venta de los inmuebles y dao al uso normal de las viviendas, derivados de la existencia prxima a los mismos de una fabrica de cido sulfrico que genera efluentes de
alto poder corrosivo. El fundamento de este pronunciamiento radico en los artculos 1113 y 2618 del
Cdigo Civil.
El criterio adoptado en ambos pronunciamientos sealados refleja sin embargo la idiosincrasia judicial
imperante an-tes de la reforma constitucional. En rigor de verdad, los jueces han trasladado las reglas
de la responsabilidad civil objetiva a situaciones o circunstancias donde existe un menoscabo a la
salud o a la propiedad de los damnificados, a causa de un factor o agente ambiental. En estos casos,
sin embargo, se soslay la cuestin que atae a la remedia-cin o recomposicin del ambiente, como
objetivo central de la pretensin procesal.
Otro pronunciamiento judicial mas reciente, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, s
tuvo ocasin de fallar respecto del dao al ambiente, entendido como bien colectivo. Subterrneos de
Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la Estacin de servicio Shell coincide en la plena aplicacin del
Artculo 1.113 del Cdigo Civil para los casos de daos al ambiente13.
2. 2. La responsabilidad derivada del exceso de la normal tolerancia entre vecinos

El art. 2618 del Cdigo Civil incorpora este factor de atribucin de responsabilidad civil, dentro de las
normas que es-tablecen restricciones y lmites al dominio impuestas en el inters de los vecinos15.
La norma citada establece en forma clara los supuestos fcticos para su procedencia, como gatillo
de la responsablidad civil:

a) Molestia que exceda la normal tolerancia: la vida social obliga a cada cual a soportar cierto
margen de perjuicio, por eso la norma establece un exceso en la normal tolerancia, este
recaudo consagra una transaccin entre el dere-cho a la tranquilidad, paz, sosiego y confort y
el derecho a la libre actividad.

b) Persistencia de la incomodidad, no siendo actos aislados.

c) Existencia de una relacin de vecindad. La jurisprudencia en los ltimos aos ha trazado

claros
alcances
respecto del vnculo entre el artculo 2618 citado y la proteccin del medio ambiente. En este
sentido, cualquier autorizacin administrativa est sujeta a la presuncin de inocuidad hacia
terceros de la actividad regulada, conforme al principio sic utere tuo alter non laedas16.

2.3. Los vicios ocultos

El Cdigo Civil contempla en el Ttulo XIV la figura de los vicios redhibitorios. Estos son los defectos
ocultos de una cosa que la tornen impropia para su destino natural, o que disminuyan su valor de
modo tal que su adquirente, no la hubiera adquirido o habra dado menos por ella18.
En la actualidad y aun cuando no lo exige ninguna norma jurdica, es practica comn en las
transacciones inmobilia-rias la incorporacin de clusulas contractuales que contemplen la aparicin
de eventuales pasivos ambientales que puedan afectar la ecuacin econmica de la misma. El
comprador tratar de no heredar responsabilidades ambien-talmente desconocidas o no
suficientemente evaluadas, o bien acotarlas en lo posible, minimizando su impacto eco-nmico. Para
lograrlo deber protegerse eficazmente de toda responsabilidad derivada de los hechos anteriores a la
transaccin. En estos casos, el seguro ambiental se perfila como una herramienta imprescindible para
acotar o manejar el riesgo derivado de las contingencias ambientales.
2. 4. La reforma constitucional de 1994
En 1994 se incorpora el derecho al ambiente a la Carta Magna. La reforma constitucional incluye
adems el concepto de la recomposicin del ambiente en los casos que este se encuentre afectado por
las actividades productivas. En la actualidad y en funcin del mandato constitucional sealado existe
una fecunda tarea legislativa encaminada a regu-lar diversos aspectos del dao ambiental y los
instrumentos para manejar la recomposicin de los pasivos.
Quizs la iniciativa ms importante en este sentido sea el Proyecto de Ley de Presupuestos Mnimos
del Ambiente que cuenta actualmente con media sancin de la Cmara de Diputados de la Nacin19.
Respecto del dao ambiental, el Proyecto de Ley General del Ambiente establece importantes
definiciones con el objetivo de precisar los alcances del texto constitucional, identificando el dao
como...toda alteracin relevante que modifique negativamente el am-biente, sus recursos, el
equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos21.
El Proyecto tambin incluye dos instituciones, que, a juicio nuestro resultan claves para la vigencia
efectiva de un r-gimen viable de recomposicin ambiental, desde la ptica del sector privado. El art.
22 crea el seguro ambiental que debe ser contratado por parte de toda persona pblica o privada que
realice actividades riesgosas para el ambiente. Como complemento de esta exigencia, tambin se
contempla la integracin de un fondo de restauracin ambiental que posibilite la instrumentacin de
acciones de reparacin. En segundo lugar, el art. 34 crea el Fondo de Compen-sacin Ambiental con el
fin de solventar entre otros costos, los costos de las acciones de remediacin ambiental.
A nuestro juicio, la propuesta legislativa no es muy precisa cuando establece la coexistencia del fondo
de restaura-cin con el seguro ambiental. Sin duda, requerir una tarea legislativa posterior con mayor
grado de detalle que lo estipulado en la norma general. De acuerdo al texto del proyecto, la

integracin del fondo de restauracin, es una potes-tad del titular de la actividad riesgosa, sin aclarar
si la constitucin de este fondo reemplaza o exime la contratacin del seguro ambiental. Quizs la
voluntad del legislador ha sido la de establecer un mecanismo suplementario al seguro, siguiendo los
mecanismos adoptados por algunos regmenes internacionales. En estos casos la constitucin del
fondo permitir al responsable de la actividad contaminante o riesgosa disminuir su prima por el
seguro obligatorio22.
Esta iniciativa nacional ha tenido su acompaamiento a nivel provincial, en forma complementaria al
rgimen a crearse en el marco nacional. La Provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tambin se
encuentra en proceso de construc-cin de un sistema local de recomposicin y saneamiento de
pasivos ambientales23.
3. El dao ambiental en el derecho comparado.
El derecho anglosajn ha contribuido un importante bagaje conceptual en la materia, en particular con
el desarrollo de los mecanismos de reparacin ambiental en los Estados Unidos a partir de la sancin
de la Ley del Superfondo25. Esta legislacin ha sido un hito en la evolucin de la remediacin
ambiental y ha inspirado a muchas de las iniciativas sobre la materia en la regin latinoamericana. En
esencia, el Superfondo faculta a la agencia ambiental a identificar sitios altamente contaminados y
establecer una cronograma de prioridades para su remediacin posterior. De acuer-do a este marco
normativo, la agencia ambiental puede recuperar los costos de la remediacin por medio de accio-nes
legales contra posibles responsables de las actividades que dieron origen a la contaminacin. En los
hechos este mecanismo permite trazar hacia atrs la cadena de custodia del predio o establecimiento
impactado, hasta identificar a la persona u organizacin responsable. En otros casos, de no
identificarse ninguna persona responsable, el fondo solventa los costos de la remediacin con
imputacin a las partidas presupuestarias generales26.
Otra rea donde la jurisprudencia y el common law ha avanzado mucho es en el tratamiento de los
perjuicios a los bienes colectivos o comunes, como es el caso de la afectacin a los recursos naturales.
La figura del Public Trust ha sido creada para afrontar estas circunstancias, donde no hay un
propietario individualizado de los bienes afectados, y es el Estado que asume su defensa como una
suerte de administrador fiduciario en beneficio de las generaciones futuras. En idntico sentido, la
legislacin y la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado reglas sofisticadas para resolver la
cuestin de los daos a los recursos naturales o natural resources damages.
Como consecuencia de este tratamiento del dao al ambiente o a los recursos naturales,
internacionalmente se ha avanzado mucho con la tipificacin de diversas plizas de seguros que
cubren diferentes tipos de siniestros con connotaciones ambientales.
Quizs la experiencia de los regmenes aplicables a la contaminacin marina por hidrocarburos sea la
ms pertinente como ejemplo de los mecanismos institucionales desarrollados para remediar el
ambiente y resarcir a los afectados por un incidente de contaminacin.
La Organizacin Maritima Internacional (OMI) elabor dos convenciones internacionales para asegurar
la remediacin del medio acutico y el resarcimiento a las vctimas por los daos causados. La
Convencin de la OMI sobre Res-ponsabilidad Civil, suscripta en 1969, establece la responsabilidad
objetiva (sin culpa) de los armadores por los daos que causen los derrames accidentales de
hidrocarburos, exigiendo por otras parte la contratacin de un seguro obli-gatorio. Como contrapartida
del rgimen de responsabilidad objetiva, el Convenio establece un lmite a las indemni-zaciones por
incidente, en funcin del arqueo del buque. En 1971, y como complemento de la Convencin de 1969,
la OMI elabor otro instrumento internacional, el Fondo de Compensacin por Daos causados por
Derrames de Hidro-carburos, conocido como la Convencin del Fondo. El objetivo del Fondo es resarcir
a las vctimas de los daos cau-sados por contaminacin en aquellos casos que no pudieran ser
resarcidos bajo las reglas de la Convencin sobre Responsabilidad Civil. Este fondo suplementario se
integra con aportes de los comercializadores de hidrocarburos28.
An antes de la entrada en vigencia de estas convenciones internacionales, las mismas empresas
armadoras elabo-raron un esquema internacional de naturaleza privada, muy similar al que estableca
la OMI. En estos casos, el armador deba contratar un seguro para cubrir cualquier reclamo por
remediacin ambiental que hiciera un organismo oficial29.

En lneas generales, las plizas de seguros diseadas para casos de contaminacin ambiental, han
adoptado la mo-dalidad denominada como reclamos efectuados (claims made) y no como las plizas
tradicionales de siniestros basadas en la responsabilidad general. Esto ha sido la metodologa
adoptada por las sealadas convenciones de la OMI.
Hoy ms que nunca el dao ambiental es asumido como dao a los recursos naturales, que
compromete a las gene-raciones futuras, lo cual involucra una responsabilidad social insoslayable: el
que pone en riesgo los bienes ambientales sociales de la comunidad en la que desarrolla su
actividad, debe responder por las situaciones que devengan de un manejo ambiental inadecuado.
4. Implicancias practicas para el sector privado. Los pasivos ambientales y el anlisis de
riesgo. Due diligence y prevencin.
Dada la trascendencia y envergadura que tiene la cuestin del dao ambiental en la actualidad,
entendemos que el seguro deber ir cobrando un papel cada vez mayor en la gestin de riesgos
ambientales por parte de la empresa.
En un seguro por responsabilidad civil convencional, los daos, lesiones o muerte a terceros por
contaminacin no estn incluidos en la cobertura normal habitual. Debe inclurselos expresamente
mediante clusulas especiales en las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil o una
pliza especfica, fijando los alcances y limites de la cobertura. Estos son los riesgos especificados
(named perils).
El riesgo es un acontecimiento futuro, incierto y ajeno a la voluntad del asegurado que, en caso de
ocurrir, ocasiona un dao o compromete una responsabilidad. Se asegura el accidente, el
acontecimiento puntual por contaminacin, el que debe estar especficamente incluido dentro de una
pliza. Un accidente que produce un dao ambiental puede perjudicar a varios, cientos o miles de
personas que pueden ser determinadas, indeterminadas e indeterminables, adems de los recursos
que utilizan y su ambiente. El dao ambiental puede no tener limites temporales y fsicos precisos, ya
que sus efectos pueden perdurar en el tiempo y en el espacio fsico. Su cuantificacin, por otra parte
suele ser un ejercicio controvertido, en particular cuando se pretende evaluar o dimensionar el
llamado dao moral colectivo31.
En funcin de estas consideraciones las empresas adoptan criterios preventivos con el fin de acotar o
eliminar cualquier exposicin a riesgos surgidos de los pasivos ambientales. Por ejemplo, cuando se
realiza una compraventa de un predio o establecimiento industrial en desuso, se toman precauciones a
raz de los eventuales problemas ambien-tales que pudieran sobrevenir. A veces no se conocen las
contingencias y por ello se establecen clusulas especfi-cas en los contratos de compraventa o cesin
de activos32.
Las clusulas ms comunes son:

1. Deslinde de responsabilidad donde el vendedor asume la responsabilidad por todo lo que

hubiese ocurrido antes del cierre de la operacin. De esta manera se busca resolver las
insuficiencias propias de los vicios redhibitorios es-tablecidos en el Cdigo Civil, como ya
hemos sealado33.

2. Declaraciones y garantas donde el vendedor manifiesta que a la fecha de cierre del

acuerdo, ha cumplido con las leyes ambientales y que no hay contaminacin en su predio. El
comprador intentar tener garantas adicionales para asegurar su solvencia y el vendedor
para aliviar el gran peso de una garanta tan amplia, requerir al comprador un seguro que
cubra eventuales responsabilidades ambientales.

3. Clusula de seguridad utilizada para aquellos casos donde no hay una certeza sobre la
existencia o gravedad de los pasivos ambientales. En estos casos se puede constituir un fondo
de reserva o deposito de garanta por un tiempo prudencial determinado. Al cumplirse el plazo
y de no comprobarse la existencia de pasivos ambientales, se libera la reserva de fondos a
favor del vendedor34.

4. Clusula de reduccin de precio para el caso de detectarse pasivos ambientales35. Una

variante de esta modalidad es la utilizada en la recuperacin de predios donde se conoce de
antemano la existencia y alcances de los pasivos ambientales. En estas situaciones, tpicas del
desarrollo de predios degradados o brownfields, es comn pactar el precio en funcin del
valor del terreno, mas el costo de la remediacin. En otros casos se transfiere el pasi-vo,
compartiendo el riesgo de la remediacin.

5. El seguro como instrumento para el manejo de riesgos y mecanismo de recomposicin

de daos ambientales. Dificultades jurdicas e institucionales para su vigencia efectiva.
Experiencia comparada.
En materia de seguros, no hay en principio problemas con los accidentes sbitos e imprevistos, que
quedan
definidos y caracterizados como incidentes por los cuales s responde el seguro. La dificultad se
presenta cuando el dao es consecuencia de la contaminacin progresiva o gradual. Esto dificulta la
precisin de la causalidad entre el hecho y el dao y por lo tanto la constatacin de que el hecho est
efectivamente amparado por la pliza. Por otra parte, una gran dificultad que surge con la
contaminacin gradual es la definicin del momento en que se produce efectivamente el dao, ya que
ste ser la fecha a a partir de la cual cabra la responsabilidad del asegurador. Como la comprobacin
del dao suele ocurrir mucho tiempo despus, con escasa certeza respecto del comienzo exacto del
mismo, resulta difcil precisar la responsabilidad del asegurador, en particular cuando se trata de
plizas diferentes emitidas a lo largo del tiempo en que se produjo la contaminacin gradual.
En Estados Unidos, el mercado asegurador ha tenido diversas etapas, en consonancia con la evolucin
de la legisla-cin y la interpretacin jurisprudencial. La InsuranceServices Office de EEUU promulg
como estndares opcionales de cobertura el CG 0422y CG 2415 para extender la cobertura de
responsabilidad civil general (Commercial General Liability equivalente a nuestra Responsabilidad Civil
Comprensiva) e incluir la cobertura del riesgo de contaminacin. Los principales tipos de cobertura
son:
a)Contractors
Environmental
Impairment
Liability:
Es una pliza de responsabilidad por contaminacin del contratista que consiste en un responder por
cualquier recla-mo por lesiones corporales, daos a la propiedad o gastos de limpieza causados por
condiciones de contaminacin inesperadas e involuntarias. Se establece un limite monetario de
responsabilidad por los reclamos. En la actualidad es el que el mercado argentino est usando con
mayor frecuencia.
b)
Enviromental
Remediation
Insurance:
(Cobertura por remediacin ambiental). Se remedia o limpia la contaminacin pre existente de un
predio; puede ex-tenderse hasta la cobertura de remediacin de sitios vecinos que recibieron la
contaminacin del predio en cuestin.
d)
Landfill
environmental
liability:
(para compaas que disponen residuos). Es la manera en que una empresa que maneja y dispone
residuos puede demostrar que tiene capacidad de responder econmicamente por la contaminacin
causada por sus operaciones. Un mercado potencial para este producto son las plantas de disposicin
final de residuos conforme la legislacin ar-gentina (Decreto 806/97 reglamentario de la Ley 11.720 de
la Provincia de Buenos Aires).
d)
Directors
pollution
guard
:
(Cobertura para directores y gerentes por incumplimiento de legislacin ambiental). Esto cubre
cualquier responsabi-lidad por las demandas dirigidas contra los directivos de una empresa y sus
bienes personales por lo que se hace im-prescindible tener registro de los actos corporativos con el fin
de
demostrar
la
falta
de
negligencia.
Hipotticamente este seguro podra cubrir los casos previstos por la ley 24051.
e)
Environmental
Impairment
Liability:
(Cobertura contra acciones por contaminacin) Cubre daos causados por contaminacin accidental o
gradual.
Cubre daos a las personas o a la propiedad y gastos de limpieza. El asegurado deber comprobar que
tiene

estructurado un esquema de prevencin y manejo de riesgos. Este seguro es quizs uno de lo ms

difcil de imaginar para el contexto actual de Argentina.
f)
Environmental
consultants
liability:
(Cobertura para errores y/u omisiones profesionales) Este es una suerte de seguro por mala praxis,
asimilable a un seguro por responsabilidad profesional.
g)
Pollution
legal
liability:
Cubre la limpieza, los derrames, el impacto al vecindario, la contaminacin a los recursos aire, agua y
suelo; protege a contratistas y transportistas. Nos cabe sealar que en el mbito del transporte, existe
muy poca conciencia respecto del riesgo ambiental, a pesar del efecto multiplicador que este eslabn
tiene en la cadena de riesgos de una empre-sa36.
La cuestin de los seguros ambientales en Argentina suscita una serie de interrogantes que debern
ser abordados por las diversas iniciativas legislativas a las cuales nos hemos referido. La Ley de
Seguros 17.418 no menciona expl-citamente al seguro ambiental, pero el esquema de la norma es lo
suficientemente amplio como para permitir la inno-vacin desde la propia demanda del mercado37.
Sin embargo, a nuestro juicio las circunstancias actuales de un mer-cado asegurador globalizado y los
requerimientos para dar respuesta a una amplia gama de riesgos de responsabili-dad civil, aconsejan
una modificacin legislativa38.
Esta situacin obliga a pensar en las respuestas a algunos interrogantes que plantea el seguro
ambiental, a diferencia de los seguros por responsabilidad civil convencionales: Quin es el
beneficiario del seguro: la comunidad, ONGs, la Administracin Pblica, los legitimados como
afectados por el dao ambiental? En el caso de la remediacin de da-os colectivos, quizs sea
necesario pensar en mecanismos fiduciarios especficos, con el fin de asegurar que los montos
destinados
a
la
remediacin
ambiental,
tengan
efectivamente
ese
destino.
Por otra parte, el principio de la responsabilidad objetiva que establece el rgimen de dao ambiental,
requiere como contrapartida la necesidad de contar con topes indemnizatorios. Entendemos que esto
es un requisito previo e indis-pensable para la existencia de un mercado asegurador. Casi todas las
experiencias exitosas del derecho internacio-nal en materia de transporte de hidrocarburos se
sustentan en este principio.
En cierta forma, este juego de responsabilidad objetiva con topes indemnizatorios es la consecuencia
lgica de ver a los daos ambientales bajo el prisma del inters colectivo. El dao en el sentido clsico
civilista mira al resarcimiento desde la ptica de la vctima. Por ello su regla esencial para la atribucin
de responsabilidad fue histricamente la culpa. El dao ambiental exige proteger a toda la sociedad de
las consecuencias deletreas de actividades econmi-cas colectivamente consentidas. As como toda
la sociedad se beneficia (en teora) de la actividad industrial o riesgo-sa, asume en su conjunto la
carga de la remediacin, aceptando el principio de la limitacin de la responsabilidad y la fijacin de
topes indemnizatorios. Es la nica manera de asegurar que la actividad productiva no desaparezca por
la carga de incertidumbre que implica el riesgo de afrontar indemnizaciones prohibitivas.
Por ltimo, para que funcione un mercado asegurador, debern definirse con mayor precisin los
estndares
o
parmetros de calidad a los cuales debe ajustarse la eventual remediacin39.
6. La importancia de la prevencin. La EIA como herramienta para la prevencin de riesgos
y daos ambientales. El dao ambiental necesario o inevitable y el problema de la
responsabilidad colectiva.
Es absolutamente inviable transferir al seguro, las consecuencias por los errores empresariales ya sea
por falta de gestin o por incumplimiento de la normativa. An en el caso de aceptarse un contrato de
seguros en estas condicio-nes irregulares, el incremento de la siniestralidad sera de tal magnitud que
el costo de la prima resultara imposible de afrontar. La experiencia negativa de la industria
aseguradora durante los ltimos aos en Argentina es una prueba elocuente de este fenmeno.
Por estas causas estamos presenciando en la actualidad una tendencia muy alentadora en el sentido
de adoptar me-didas preventivas en forma abarcativa, con implementacin de sistemas de gestin
normalizados, aplicacin de me-didas ambientales correctivas y educacin ambiental del personal
involucrado en procesos capaces de generar situa-ciones de compromiso o riesgo para el ambiente.

Estos esfuerzos para minimizar el riesgo de producir daos ambientales y en consecuencia reducir su
exposicin a ser jurdicamente obligadas a responder econmicamente a causa de los mismos, ha sido
un fuerte incentivo para la prevencin y la gestin ambiental proactiva.
Entre algunas de estas medidas que se aplican en la gestin de las empresas podemos enumerar las
siguientes:

Incorporacin de Normas ISO 14000 para sistemas de gestin o IRAM 3800 para riesgos de
salud y seguridad ocupacional.

Evaluacin y anlisis de riesgos para identificar posibles fuentes de accidentes, determinar

sus posibles causas y el mejor modo de mitigar sus consecuencias en forma preventiva. La
Teora del Riesgo aplicable en estos casos indica que quien introduce en la sociedad algo que
tiene la aptitud de provocar un perjuicio, debe soportarlo cuando este se produce, en forma
directa, o a travs de una cobertura de seguro.

Informacin a clientes y consumidores, comunicndoles los riesgos ambientales propios de un

determinado produc-to. Este ese el caso actualmente en discusin respecto del etiquetado de
los alimentos transgnicos.

Una herramienta de importancia vital a los efectos de definir lneas de base y riesgo asegurable es el
estudio de impacto ambiental (EIA). El EIA, adems suele ser un requisito exigido por las regulaciones
vigentes con el fin de obte-ner permisos o habilitaciones. Un estudio de impacto ambiental efectuado a
conciencia, puede resultar un instrumento sumamente efectivo a los efectos de definir los riesgos
existentes y adoptar las medidas de mitigacin que pudieran corresponder. En este mbito hay un
claro inters comn entre el asegurador y el asegurado: Bajar el riesgo es redu-cir la siniestralidad y
por consiguiente disminuir las primas por el seguro contratado.
CONCLUSIONES
Las exigencias normativas ejercern una importante presin respecto de los riesgos regulatorios
derivados, no solo de los pasivos ambientales, sino tambin de los incumplimientos jurdicos formales
(inscripciones, multas, denuncias o declaraciones juradas) que pueden exponer a una empresa a
sanciones legales. Las aseguradoras y entidades fi-nancieras tomarn mayores recaudos respecto de
la existencia de estos incumplimientos con el fin de disminuir su exposicin al riesgo ambiental
incurrido por las empresas con las cuales estn contractualmente vinculadas.
En otro orden de cosas, los organismos financieros multilaterales tendern a considerar cada vez mas
a las contin-gencias ambientales dentro de sus procedimientos de evaluacin de riesgo crediticio. Esta
preocupacin por la exposicin a los riesgos ambientales en las operaciones de prestamos
comerciales, tambin crece entre los bancos priva-dos. Si bien no existe una fuerte conciencia con
respecto a estas contingencias entre los bancos locales, la cuestin s ha sido asumida por parte de la
banca internacional. Entre otras consideraciones se exige el cumplimiento de la le-gislacin, adems
de una poltica ambiental consistente.
En tercer lugar, cualquier operacin comercial que involucre la compraventa de acciones de una
sociedad, una fusin y/o una compraventa de activos y/o propiedades implica la transferencia ya sea
en parte, ya sea en su totalidad, de la responsabilidad ambiental originada en hechos pasados. Si bien
la transferencia de responsabilidades civiles ha sido una prctica comn en todos los negocios
jurdicos donde se transfieren activos fsicos, la tendencia indica que los remedios de derecho privado
quizs no alcancen por si mismos, requiriendo una complementacin adicional median-te mecanismos
aseguradores. Ya en otro plano, el del riesgo colectivamente asumido en contrapartida a los benefi-cios
de una actividad riesgosa, se presume que si la autoridad ha extendido un permiso para desarrollar su
actividad, la sociedad ha admitido y consentido en cierta forma ese riesgo. La manera ms eficiente
de repartir o distribuir la carga que implica haber asumido el riesgo ambiental de la actividad en
cuestin, es por medio del seguro ambiental.
Los aseguradores son aliados del desarrollo sustentable en funcin de su propio quehacer y
autointers- cuanta ms prevencin menor riesgo y menor prima . Prevenir y evitar el dao ambiental
es un objetivo comn del asegurador y de la empresa asegurada.

Ya hemos sealado que existe en Argentina un plexo normativo que fundamenta la necesidad de
contar con plizas especialmente desarrolladas para la proteccin ambiental. Este es el sentido de los
proyectos legislativos nacionales y provinciales que recogen la recomendacin vinculada a la
proteccin de sus respectivos patrimonios naturales, mediante la incorporacin expresa en sus
ordenamientos polticos y legales, de contar con seguros ambientales espec-ficos por parte de los
titulares de actividades capaces de provocar menoscabo ambiental por accidentes, de manera que
puedan conjurar los eventuales riesgos o siniestros que afecten el entorno.
La misma Constitucin ha incorporado el derecho a gozar de un ambiente apto para el desarrollo
armnico de la so-ciedad, con jerarqua de derecho humano. El artculo 41 ya comentado, incorpora la
obligacin de recomponer las condiciones ambientales al estado anterior al desarrollo de la actividad
que provoc su deterioro.
La necesidad de incorporar esta temtica en la Repblica Argentina es muy evidente, dadas las
circunstancias sea-ladas. Para ello hay una tarea de difusin ante todos los sectores interesados, para
que las herramientas del mercado asegurador puedan brindar al sector privado una respuesta
econmicamente sensata y ambientalmente viable al pro-blema de los pasivos ambientales. De esta
manera, el sector productivo tendr una cobertura ambiental que evite de-jar desprotegida a la
comunidad, facilitando la preservacin de los recursos naturales renovables y no renovables que
integran el acervo colectivo de las generaciones futuras.
REFERENCIAS
3 Se han encontrado enterramientos de estas caractersticas en las provincias de Ro Negro y Santiago
del Estero, en ambos casos involucrando pesticidas y agroqumicos vencidos o remanentes de stock de
productos prohibidos a par-tir de la evolucin normativa. En ambos casos los enterramientos se
produjeron con anterioridad a la entrada en vi-gencia de la legislacin sobre residuos peligrosos, por
cuanto la responsabilidad de las empresas generadoras que-daba limitada a los principios generales
de la responsabilidad civil, tratndose de un abandono de cosa.
7 Como ejemplo de esto, valen los considerandos del Fallo Almada c/ Copetro: Toda actividad
susceptible de empo-brecer sustancialmente la calidad de vida de cualquier persona o comunidad
debe ser en primer lugar prevenida o di-suadida. Empero, si ya hubiera comenzado a generar dao,
habr de cesar, sin perjuicio de la reparacin integral del agravio irrogado, de acuerdo al principio de
que quien perjudica al medio ambiente, debe resarcir. Ver tambin Rove-re, Marta, Predios
contaminados: antecedentes comparados. Denuncias radicadas ante la Justicia Federal Suple-mento
de Derecho Ambiental FARN-La Ley, Buenos Aires, abril 1997.
8 Hay compaas internacionales de seguros que ya excluyen en sus contratos los riesgos derivados
de estas radica-ciones.
9 El articulo 1.113 del Cdigo Civil dispone: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a
los
daos que causaren ... las cosas de que se sirve o que tienen a su cuidado.... En los supuestos de
daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber
demostrar que de su parte no hubo culpa, pero si el dao hubiera sido causado por el riesgo o vicio de
la cosa, solo se eximir to-tal o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o
de un tercero por quien no debe responder
12 CN.Civ. Sala I , La Ley 1995- C, pg. 360. Ver tambin en la misma publicacin, Bustamante Alsina,
Jorge Res-ponsabilidad por dao ambiental.
13 (C. Nac. Civil, Sala H 01/10/1999) Jurisprudencia Argentina, 29/12/99, N: 6174, pg. 65. Ver
tambin nota de Caffe-ratta, Nestor en la misma publicacin.
15 El art. 2618 del Cdigo Civil establece: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vi-braciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben exceder la normal tole-rancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediare autorizacin administrativa para aquellas

16 Al poner la actividad contaminante en situacin de riesgo la salud de los actores y vecinos, se

borra el condiciona-miento o lmite que el art. 2618 CC procura estatuir con el criterio de normal
tolerabilidad (Cra. 1a. Civ. y Comercial La Plata Sala 3a. 9/2/95 Almada Hugo v. Copetro S.A. y otro y
sus acumuladas, en JA 1995-IV pag. 173 y ss). En otros leading cases los tribunales han entendido que
De todos modos, resulta imposible aceptar que como conse-cuencia de una actividad, o de una
omisin de las autoridades a cargo del ejercicio del poder de polica puede tole-rarse la violacin del
deber de no daar, por parte del contaminante.(C.N.Civ., Sala l Junio 30 de 1994 D.D. y Otros c/
Fbrica de Opalinas Hurlingham S.A.(La Ley 1995-C Pag.378). En el caso Copetro, ya citado el Tribunal
estableci que: ... las actividades fuentes de las molestias que se procu ran evitar o indemnizar, son o
pueden ser actividades licitas que cuentan con autorizacin administrativa y sin embargo tal
autorizacin no empece al surgimiento de dichas molestias que al traspasar los limites de la normal
tolerancia exteriorizan una clara conducta antinormativa y cobran el rango de dao resarcible o
evitable (Cra. 1a. Civ. Y Com. La Plata Sala 3a. 9/2/1995 Almada, H. c- Copetro SA y Otro y sus
acumuladas JA 1995-IV).
18 El art. 2164 establece Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o
goce se transmi-ti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la haga impropia
para su destino , si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la
habra adquirido, o habra dado menos por ella. La jurisprudencia ha interpretado que existe vicio
oculto en muchos supuestos de transacciones inmobiliarias (instalaciones clandestinas de obras
sanitarias, carencia de cmara sptica, defectos en los cimientos, deficiencias en los sistemas de
calefaccin). En lneas generales queda al arbitrio judicial la apreciacin respecto de la gravedad del
vicio. (Ver Salas-Trigo Represas, Cdigo Civil Anotado, T. 2, p. 523-59
19 Ley General del Ambiente (Diputada Mabel Muller 744-D-2000)
21 Art. 27 del Proyecto de Ley General del Ambiente.
22 Ver Valls, Mariana y Bril, Rosana, Prevencin y Compensacin frente al dao ambiental: El seguro
ambiental, en Derecho Ambiental Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 23/12/1998.
23 Proyecto de Ley de la Cmara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires sobre el saneamiento
de pasivos am-bientales (D1.577-01/02, Mara Ins Fernndez). El proyecto legislativo hace alusin a
los grandes problemas de na-turaleza colectiva que presentan los ncleos de contaminacin
atmosfrica, tales como el Dock Sud y el Polo Petro-qumico de Baha Blanca. Tambin incluye los
pasivos ambientales a que nos hemos aludido, como el deterioro hdri-co crnico de los ros
Reconquista y Matanza-Riachuelo, la nitrificacin de napas freticas; la contaminacin de sue-los por
actividades extractivas, o por enterramiento de residuos o uso de agroqumicos. La norma establece
como ob-jetivo que aun en los casos donde no se puede conocer o determinar quien es el
contaminador, generador, o persona responsable, la gravedad del dao ambiental debe actuar como
un impedimento tal, que, a partir de la promulgacin de la ley, no se seguir traspasando a las
generaciones futuras el producto de las acciones antrpicas deteriorantes del ambiente. El proyecto de
ley distingue entre las diferentes clases de responsabilidades: civil, penal, administrativa y ambiental.
La responsabilidad ambiental es la nica que generara la obligacin de recomponer el ambiente, en el
sentido de reponer o reparar el recurso a su estado anterior. En el caso de imposibilidad material (por
ejemplo de res-tituir un bosque talado), la remediacin se reemplaza con una indemnizacin, por va
de sucedneo (Ver, Maiztegui, Cristina, Pasivos Ambientales, N 59 Ingeniera Sanitaria y Ambiental,
AIDIS Argentina, Buenos Aires, nov-dic 2001, pp. 60-62)
25 Comprehensive Environmental Response and Civil Liability Act (CERCLA) cre el Superfondo para
financiar las ta-reas de remediacion ambiental.
26 Este es el caso mas frecuente cuando se trata de antiguos predios industriales cuyo titular o
actividad ha desapare-cido y no existe persona o patrimonio que pueda responder por estos pasivos.
Por otra parte, en muchos casos se trata de actividades llevadas a cabo en tiempos cuando la
preocupacin por las consecuencias ambientales de la in-dustria era virtualmente inexistente. El
Superfondo ha sido extensamente criticado por su alta litigiosidad y costosos procedimientos que
tienden a beneficiar mas a consultores, abogados y peritos que a las tareas de remediacin en si.
28 Los estados partes de la Convencin del Fondo comunican la nomina de empresas importadoras de
crudo a la Se-cretaria para que esta establezca para cada ejercicio el monto de la contribucin.

29 Estos esquemas voluntarios vinieron a llenar el vaco normativo existente entre la fecha de firma
de las convencio-nes de la OMI y su entrada en vigencia. Estos esquemas, conocidos por sus siglas en
ingls, TOVALOP y CRISTAL, mantienen el mismo esquema de aseguramiento con topes
indemnizatorios y fondo suplementario para cubrir los da-os excedentes a la cobertura, que las
convenciones internacionales. Los seguros por contaminacin han sido des-arrollados por consorcios
de compaas con el fin de repartir el riesgo. Estos consorcios se conocen como P&I, Pro-tection and
Indemnity Clubs. Ver Mankabady, Samir, Oil Pollution, Petroleum Economist Publications, Londres,
1994.
31 Ver Walsh, Juan R. y Preuss, F. El dao ambiental: La necesidad de nuevas instituciones juridicas,
JA IV,1996, p. 963. Tambin ver Galdos, Jorge, Derecho ambiental y dao moral colectivo: Algunas
aproximaciones, JA 16/12/1998, p. 51.
32 Un tpico instrumento empleado en el due diligence previo a una adquisicin de activos es la
evaluacin de sitios para detectar pasivos contingentes. La evaluacin tpicamente contendr las
siguientes etapas de caracterizacin por fases de estudio:
Fase I: Evaluacin tcnico legal del predio y de la documentacin existente con una calificacin
preliminar
de
los
po-sibles
pasivos;
Fase II: Toma de muestras para determinar reas y costos de remediacin;
Fase III: Caracterizacin detallada, fijacin de objetivos (parmetros legales u otros), alternativas,
planes
y
costos;
Fase IV: implementacin y monitoreo.
33 Estos mecanismos fueron muy utilizados durante los anos noventa, con motivo de las
privatizaciones de empresas estatales.
34 El fondo se constituye como cuenta especial o cuenta escrow a favor del vendedor. Por lo general la
cuenta queda administrada por un tercero en calidad de fiduciario, hasta el vencimiento del plazo. En
algunas instancias se puede acordar una liberacin, previo informe a ambiental a cargo de un auditor
independiente.
35 Ortiz, Eduardo, Pasivos Ambientales, Sesin Plenaria, XII Congreso Argentino de Saneamiento y
Medio Ambiente, Buenos Aires, junio 2002.
36 Ver Lamas, Ana, Seguros Ambientales, Suplemento de Derecho Ambiental, La Ley-FARN,
16/03/2000
37 El art. 2 de la Ley 17.418 establece que El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase
de riesgos siempre que exista un inters asegurable.
38 Ver Lpez Saavedra, Domingo, Los seguros de responsabilidad civil en el proyecto de reforma de la
ley de segu-ros, La Ley, Buenos Aires, 18/05/2000.
39 La Ley 24.051 y su reglamentacin establece parmetros segn los usos previstos para cada
cuerpo receptor. Sal-vo el caso de algunas cursos de agua de carcter interjurisdiccional, estos usos no
han sido definidos geogrficamen-te, entre otras razones, por que esta es una atribucin propia de
cada jurisdiccin provincial. La incertidumbre respec-to de los parmetros aplicables a cada sitio
definido, atenta contra las tareas de remediacin por parte de los titulares o responsable de cada
predio.
Ana M.Vidal de Lamas
Abogada ambientalista.
Juan Rodrigo Walsh (*)
Abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires. Estudios de posgrado realizados en
la Universidad de Bue-nos Aires, Catolica Argentina y la Universidad de Aberdeen, Reino
Unido.