Grado en Derecho

20437

Garantas Constitucionales y
Derecho Penal

Bloque temtico I. Introduccin: Fundamento y lmites constitucionales del poder punitivo del Estado

Autor: Eduard Ramon Ribas

Unitat de Suport Tecnicopedaggic - CAMPUS EXTENS - UIB VIRTUAL
Universitat de les Illes Balears. Edifici Aulari. Ctra. de Valldemossa Km. 7.5. 07122 Palma (Illes Balears)

Primera edicin: marzo de 2013

NDICE
PRESENTACIN

ESQUEMAS

CONTENIDOS

11

1. Introduccin: la Constitucin como Norma Fundamental del Estado11

1.1 La Constitucin como ley suprema y la necesidad de interpretar toda
norma de conformidad con ella
11
1.2 La Constitucin como norma de interpretacin y como norma a
interpretar
14
1.2.1 La Constitucin como norma de interpretacin

14

1.2.2 La Constitucin como norma a interpretar

15

2. Fundamento y lmites constitucionales del poder punitivo del Estado.

16
2.1 El Derecho Penal como materializacin del ejercicio de la potestad
punitiva del Estado: reconocimiento constitucional de dicha potestad.
16
2.1.1.- Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo

16

2.1.2.- Quin tiene la potestad punitiva?

17

2.1.3.- Reserva sustancial o constitucional y absoluta de ley.

18

2.1.4.- El Derecho Penal como competencia exclusiva del Estado.19

2.1.5.- La aplicacin de las normes penales como competncia exclusiva
de jueces y tribunales
19
2.2. La intervencin penal: lmites constitucionales

19

3. Constitucin y Derecho Penal: principios sustantivos

22

3.1. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos

3.1.1 La funcin del Derecho Penal

22
22

3.1.2. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite

de la intervencin penal.
25
3.1.3. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como
fundamento de la intervencin penal
28
3.1.4. La proteccin de bienes jurdicos como funcin exclusiva del
Derecho Penal. La prevencin como medio y la proteccin como fin. 30
3.2. El principio de mnima intervencin
3.2.1 El principio de intervencin fragmentaria

31
31

3.2.1.1 La relevancia constitucional de los bienes protegidos31

3.2.1.2 Relevancia constitucional y libertad del legislador

Campus Extens

34

3.2.1.2.1 Introduccin: las competencias

legislador y su control constitucional

poltico-criminales

del
34

3.2.1.2.2 Relevancia constitucional del bien jurdico y libertad del

legislador para disear la poltica-criminal
37
3.2.1.2.3 Conclusiones. Reconocimiento de bienes jurdicos y
competencias del legislador.
40
3.2.1.3
Bienes
con
relevancia
constitucional,
constitucionalmente irrelevantes y bienes jurdico-penales

bienes
40

3.2.1.4 La intervencin frente a ataques especialmente graves. El

sistema de incriminacin especfica de la imprudencia y los actos
preparatorios
41
3.2.1.4.1 El sistema de incriminacin cerrada de la imprudencia42
3.2.1.4.2 El sistema de incriminacin especfica de los actos
preparatorios
45
3.2.2 El principio de intervencin subsidiaria

48

3.2.2.1 Significado. La huida hacia el Derecho Penal

48

3.2.2.2 Incidencia en la potestad de legislar

51

3.2.2.3 Subsidiariedad y autonoma del Derecho Penal

53

3.2.3. El principio de mnima intervencin, la utilizacin preferente del

Derecho no penal y la aplicacin preferente del Derecho Penal.59
3.3. El principio de legalidadde los delitos y de las penas

60

3.3.1. Fuentes del Derecho Penal. Monopolio de la Ley y primaca de la

Ley
60
3.3.2. Legalidad y seguridad jurdica. Garantas derivadas del principio
de legalidad.
62
3.3.3. La Ley penal en blanco

63

3.3.4. El valor de la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los

principios generales del derecho.
65
3.3.5. Interpretacin de la ley penal.

67

3.3.6. Dogmtica, Poltica Criminal y Criminologa

68

3.4. El principio de legalidadde las medidas de seguridad y correccin 69

3.4.1 Extensin de las garantas propias de las penas

69

3.4.2 Garanta criminal

70

3.4.3 Garanta penal

71

3.4.4 Valoracin del princpio de legalidad de los estados peligrosos y las

medidas de seguridad personales
73
3.5. El principio de legalidadde las consecuencias accesorias
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75
3

3.5.1 Legalidad y comiso

75

3.5.1.1 Consideraciones generales sobre el comiso

75

3.5.1.2 El comiso como medida postdelictiva

77

3.5.1.3 La peligrosidad objetiva del bien como presupuesto del comiso

77
3.5.1.4 Funcin del comiso

80

3.5.1.5. Los presupuestos del comiso despus de la reforma de 2003

80
3.5.1.5.1 La infraccin de la norma penal

80

3.5.1.5.2 Tipicidad y comiso. Accesoriedad mnima?

81

3.5.1.5.3 Breve referencia a otros aspectos de la reforma de 2003

82

3.5.1.6. Los presupuestos del comiso despus de la reforma de 2010

83
3.5.2 Legalidad y medidas contra entes sin personalidad jurdica (art.
129 CP)
84
3.5.2.1 Consideraciones generales sobre las medidas del artculo 129
CP
84
3.5.2.2 El reconocimiento de la capacidad criminal de las personas
jurdicas y la nueva regulacin del artculo 129
85
3.5.2.3 Novedades introducidas por la reforma de 2010

87

3.5.2.4 La indeterminacin como caracterstica destacada de las

medidas del artculo 129
91
3.6. El principio de culpabilidad

92

3.6.1 Consideraciones generales

92

3.6.2 Especial referencia a la imputabilidad

94

3.6.3 La culpabilidad y la imputabilidad son graduables

95

3.6.4 La inimputabilidad como base para la imposicin de medida de

seguridadc
96
3.6.5 Culpabilidad, imputabilidad y penas: el sistema vicarial

97

3.6.6 Inimputabilidad y actos concretos. Diferencias entre inimputabilidad

e incapacidad
98
3.6.7 Presuncin de inocencia y presuncin de culpabilidad

98

3.6.8 Conclusiones

99

EJERCICIOS

102

RECURSOS

103

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PRESENTACIN
Esta asignatura, como se explica en su Gua Docente, combina contenidos de
dos disciplinas distintas, Derecho Constitucional y Derecho Penal, a cuyo
estudio dedica nuestro Plan de Estudios seis asignaturas: Estado, sistemas
polticos y Constitucin; Derecho Constitucional: derechos y libertades;
Derecho constituticional: organizacin del Estado; Derecho Penal: concepto y
teora del delito; Consecuencias jurdicas del delito i delitos contra bienes
personales; Delitos contra el patrimonio y contra bienes supraindividuals.
En este contexto, cual es la funcin de la asignatura Garantas
Constitucionales y Derecho Penal? En ella se ponen especialmente de
manifiesto los lazos entre el derecho constitucional y el derecho penal, entre la
norma fundamental del estado, la Constitucin, y las normas penales, creadas
para la proteccin de los bienes y valores reconocidos por aqulla mediante el
recurso a sanciones que afectan, a su vez, a los ms importantes de entre tales
bienes y valores.
Tras el estudio, introductorio, del fundamento y lmites constitucionales del
poder punitivo del Estado, se estudian los principios constitutucionales que
informan el Derecho Penal, tanto sustantivos como procesales.
La segunda parte de la asignatura se dedica al estudio de un conjunto delictivo
concreto: los delitos contra la Constitucin, con especial referencia a los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas constitucionales:
contra la libertad individual, contra la inviolabilidad domiciliaria y dems
garantas de la intimidad y contra otros derechos individuales.
Plan de la asignatura:
1. Introduccin: Fundamento y lmites constitucionales del poder punitivo del
Estado.
2. Constitucin y Derecho Penal: principios sustantivos y procesales
3. Delitos contra la Constitucin. Introduccin.
4. Delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales: contra la libertad individual, contra la inviolabilidad domiciliaria
y dems garantas de la intimidad y contra otros derechos individuales.

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ESQUEMAS
1.- Contenido de la Constitucin

CONSTITUCIN ESPAOLA
NDICE SISTEMTICO DE LA CONSTITUCIN
Artculo
s

PREMBULO
TTULO PRELIMINAR

1-9

TTULO I. De los derechos y deberes fundamentales

10

Captulo primero. De los espaoles y los extranjeros

11-13

Captulo segundo. Derechos y libertades

14-38

Seccin 1. De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas

15-29

Seccin 2. De los derechos y deberes de los ciudadanos

30-38

Captulo tercero. De los principios rectores de la poltica social y econmica 39-52

Captulo cuarto.
fundamentales

De

las

garantas

de

las

libertades

Captulo quinto. De la suspensin de los derechos y libertades

derechos

53-54
55

TTULO II. De la Corona

56-65

TTULO III. De las Cortes Generales

66-96

Captulo primero. De las Cmaras

66-80

Captulo segundo. De la elaboracin de las leyes

81-92

Captulo tercero. De los Tratados Internacionales

93-96

TTULO IV. Del Gobierno y de la Administracin

97-107

TTULO V. De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales

108-116

TTULO VI. Del Poder Judicial

117-127

TTULO VII. Economa y Hacienda

128-136

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TTULO VIII. De la Organizacin Territorial del Estado

137-158

Captulo primero. Principios generales

137-139

Captulo segundo. De la Administracin Local

140-142

Captulo tercero. De las Comunidades Autnomas

143-158

TTULO IX. Del Tribunal Constitucional

159-165

TTULO X. De la reforma constitucional

166-169

DISPOSICIONES ADICIONALES

1. a 4.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

1. a 9.

DISPOSICIN DEROGATORIA

nica

DISPOSICIN FINAL

nica

2.- Estructura de la norma penal: supuesto de hecho y consecuencias

jurdicas (Figura 2)

Supuesto de
hecho: realizacin
de un hecho
definido como
delito o falta

Penas

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Medidas de
seguridad

Consecuencias
accesorias

Responsabilidad
Civil ex delicto

3.- Concepto de delito (Figura 3)

El delito (o falta)
es un

HECHO

TPICO

ANTIJURDICO

CULPABLE

PUNIBLE

4.- Estructura del Cdigo Penal (Figura 4)

CDIGO PENAL

TTULO PRELIMINAR

LIBRO PRIMERO

LIBRO SEGUNDO

(Arts. 1-9)

(Arts. 10-137)

(Arts. 138-616)

(Arts. 617-639)

Delitos y sus penas

Faltas y sus penas

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LIBRO TERCERO

5.- Sujetos con capacidad criminal (Figura 5)

Sujetos con
capacidad criminal

Personas fsicas

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Personas jurdicas
(art. 31 bis CP)

6.- Las penas (Figura 6)

Las Penas

FIN
La Prevencin:

LMITE

PRESUPUESTOS

La Retribucin

Delito en sentido
estricto: hecho
tpico, antijurdico,
culpable y punible

FUNDAMENTO
La Retribucin

- General

7.- Presupuestos para la imposicin de una medida de seguridad y

correccin (Figura 7)

Presupuestos
Medida de
Seguridad y
Correccin

Hecho
TPICO

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y ANTIJURDICO

Inimiputabilidad del
sujeto o
semiimputabilidad

Peligrosidad
criminal del
sujeto

10

CONTENIDOS
1. Introduccin: la Constitucin como Norma Fundamental del Estado
1.1 La Constitucin como ley suprema y la necesidad de interpretar toda
norma de conformidad con ella
La Constitucin es, como advirti tempranamente el Tribunal Constitucional 1 ,
una norma, si bien es una norma cualitativamente distinta de las dems, por
cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden
de convivencia poltica y de informar todo el Ordenamiento Jurdico. La
Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden
jurdico, reflejndose su naturaleza de Ley superior en la necesidad de
interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitucin.
Afirmar que la Constitucin es, aunque cualitativamente distinta de las dems,
una norma, no fue siempre posible. Las constituciones europeas del siglo XIX
tan solo eran, como seala FERNNDEZ SEGADO, recopilaciones de
principios programticos, textos, por tanto, que se limitaban a marcar pautas de
orientacin. Sostener, por el contrario, que la Constitucin es una norma
jurdica, y no un mero catlogo de principios, implica la vinculacin de todos,
incluidos los poderes pblicos, a lo dispuesto por ella 2 . Adems de los poderes
judicial y ejecutivo, tambin el poder legislativo est sometido a la Norma
Fundamental: por encima del legislador ordinario (esto es, el Parlamento o
Cortes Generales), y de las leyes por l dictadas, se sitan el legislador
constitucional y su obra, la Constitucin.
La aprobacin de esta ltima supuso una innovacin absoluta del ordenamiento
jurdico anterior. Aunque, obviamente, no todas las normas precedentes fueron
derogadas, las que permanecen se ven afectadas, como no poda ser de otro
modo, por la nueva norma suprema del ordenamiento. Cualquier ley, sin
necesidad de sufrir una reforma de su texto, ver alterado su contenido.
Para entenderlo de esta forma es preciso, en primer lugar, subrayar la
necesidad de que todo texto legal, tambin la Constitucin, sea interpretado; y,
en segundo trmino, comprender que la interpretacin requiere la dotacin de
significado de los trminos legales, la determinacin de los supuestos reales
subsumibles en el supuesto de hecho descrito en la ley. En efecto, frente al
ideal ilustrado de configurar al juez como un ser inanimado, mero portavoz de
la ley, reducido en su tarea a repetir y pronunciar las palabras de aqulla tras
comprobar la perfecta correspondencia entre un hecho concreto y el supuesto
de hecho abstracto de la ley, se alza una concepcin nueva de la actividad de
los tribunales, obligados a decidir cul es la finalidad o espritu de la ley o,
dicho con otras palabras, a dotarla de contenido. Y es que, como observa

Vid. STC 9/1981, de 31 de marzo, Fundamento Jurdico 3.

La propia Constitucin as lo establece en su artculo 9.1: Los ciudadanos y los poderes
pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.

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11

FROSINI, una ley, la misma ley, parece contener en s misma diversos

significados; mientras que las palabras con que la ley se escribi quedan
inmviles sobre el papel ajustadas a la literalidad de sus expresiones, el
espritu de la ley, o sea, el significado que se atribuye a las disposiciones
normativas de las que la Ley se compone, parece dinamizarse y moverse en
direcciones diversas.
Es inevitable concebir de esta forma la interpretacin. A ello obliga, primero, la
necesidad de la ley, para asegurar la igualdad de todos antes ella, y dada la
imposibilidad de contemplar todos los supuestos concretos imaginables, de
utilizar frmulas generales y abstractas; en segundo trmino, la textura abierta
del lenguaje, pues las palabras no siempre y en todas partes tienen el mismo
significado; en tercer lugar, el mero transcurso del tiempo y la exigencia de
atender a la realidad social del tiempo en que las leyes se aplican; y, en fin, la
incorporacin de una nueva norma superior cuyo espritu y finalidad deben ser
necesariamente tenidos en cuenta a la hora de interpretar disposiciones de
carcter inferior.
Esta ltima es una manifestacin de la denominada interpretacin sistemtica:
en su virtud el intrprete no se concentra nicamente en la concreta disposicin
cuyo significado desea fijar, sino tambin en otras disposiciones del mismo
texto legal o, incluso, de otros textos y rdenes jurdicos; dicha atencin a otras
disposiciones es imperativa si stas se contienen en normas de superior
jerarqua a aquella que es objeto de interpretacin, lo cual siempre suceder si
la norma que se interpreta no es la constitucin. Debe destacarse, a este
respecto, como advierte SANTAMARA PASTOR, que las normas no se
presentan de forma aislada, sino en clave estructural: esto es, como partes
integrantes de conjuntos ideales o complejos de normas entre las que se
traban vnculos o relaciones muy diversas; en suma, como elementos de un
sistema que, por ello mismo, puede denominarse sistema normativo.
Sorprendentemente no existe disposicin alguna en la Constitucin de 1978
que se ocupe del tema de la interpretacin, por lo que resulta habitual acudir al
artculo 3.1 del Cdigo Civil, situado en el Ttulo Preliminar de ste: las
normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras (interpretacin
gramatical), en relacin con el contexto (interpretacin sistemtica), los
antecedentes histricos y legislativos (interpretacin histrica), y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas (interpretacin actual),
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas.
El recurso constante al mentado artculo 3.1 del Cdigo Civil evidencia que ste
conserva todava, como sealan COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, vestigios
de su antiguo carcter de Derecho comn: Tal vez por eso, el Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil (que trata de las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia),
desempea en nuestro ordenamiento jurdico una funcin cuasi-constitucional
(esto es, constitucional por el contenido, aunque no por el rango) que hace que
sus disposiciones sean aplicables a todas las ramas del Derecho.

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12

A mi juicio, el artculo 3.1 tiene la virtud de fijar cmo deben interpretarse las
normas pero, sobre todo, de determinar cul es el objetivo de toda
interpretacin: establecer, en el marco delimitado por su contenido literal,
teniendo presentes los antecedentes histricos y legislativos pero tambin la
realidad social actual, y siempre sin olvidar la pertenencia de la norma a un
sistema normativo, el fin de la norma, esto es, y usando la terminologa legal,
su espritu y finalidad.
De todo ello se deriva, como he apuntado, una inevitable sucesin de maneras
de concebir la actividad de los jueces y la concepcin sobre el propio derecho,
que no podr ya ser el producto de un doble proceso identificador del siguiente
tenor: el Derecho es un conjunto de normas jurdicas producidas, fundamental,
aunque no exclusivamente, a travs de la ley; consecuentemente, el Derecho
equivale a la Ley o, expresado de otra forma, a lo que dice la Ley. Desde esta
perspectiva, conocer el Derecho es lo mismo que conocer la ley. La
determinacin del Derecho aplicable a un supuesto concreto no es, sin
embargo, tan sencilla como hace pensar aquella ingenua concepcin del
derecho, ya que el juez debe, ineludiblemente, desarrollar o concretar la
abstracta previsin legal. No es suficiente, por tanto, saber cuales son las leyes
aplicables a un caso concreto.
Es preciso mucho ms: la ley debe ser interrogada para, con base en ella,
obtener respuestas. Las palabras de la ley, mientras permanecen estticas en
el texto legal, no son an, en realidad, Derecho. Afirmar la presencia de ste
requiere que aquellas palabras hablen, que el intrprete sepa completar el
inacabado mensaje de la ley. En suma, entra en crisis el modelo que
identificaba Derecho y Ley, y se introduce un nuevo elemento entre ellos, la
interpretacin, que no slo ocasiona la diferenciacin entre ambos, sino que
confiere un nuevo sesgo a la actividad de Jueces y Tribunales, partcipes,
ahora, de la tarea de crear el Derecho. La Ley se convierte en el eslabn inicial
de una cadena que, desarrollada por el intrprete judicial, halla, al final, el
Derecho.
Este nuevo modo de entender el Derecho, que transforma al juez en sujeto de
creacin de aqul y olvida la pretensin ilustrada de vincular, sin margen
alguno de maniobra, al juez a la ley, genera exigencias tambin nuevas. El
intrprete de la ley ve ampliada su funcin, ensanchando su poder, mas
tambin su responsabilidad. La obligacin constitucional de motivar las
resoluciones judiciales 3 no debe entenderse realizada con la simple afirmacin
de que un supuesto de hecho se corresponde con lo previsto por la ley;
requiere, adems, que se haga transparente todo el proceso que ha conducido
a la solucin finalmente adoptada, con sus decisiones y valoraciones. Si se
sostiene que el juez no realiza tarea creativa alguna, no deber justificar o
fundamentar, ms all de la remisin a la correspondiente ley, su decisin: es
la ley la que habla y l su servidor. Se convierte, as, en un sujeto irresponsable

Artculo 120.3 CE: Las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia
pblica.

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y traslada completamente a la ley los defectos o virtudes, la justicia o su

ausencia, de sus decisiones. Si aceptamos, por el contrario, que el juez
participa en la tarea de creacin del Derecho completando la abstracta
previsin legal cuando sta se pone en relacin con un hecho concreto, la
responsabilidad deber compartirse: ya no es slo la ley la que habla; tambin
lo hace el juzgador.
1.2 La Constitucin como norma de interpretacin y como norma a
interpretar
1.2.1 La Constitucin como norma de interpretacin
La Constitucin es, segn hemos visto, y con palabras de PREZ LUO, el
criterio hermenutico gua para interpretar las restantes normas del
ordenamiento jurdico: cualquier interpretacin deber realizarse, en todo caso,
de conformidad con la Constitucin.
Segn he comentado, la aprobacin de sta implicaba una transformacin del
derecho existente que, incluso manteniendo su tenor literal, vea modificado su
contenido. Tanto este derecho preconstitucional como las leyes aprobadas
posteriormente vern condicionada su existencia o validez a su compatibilidad
con la Norma Fundamental, que constituye, como deca, un contexto
sistemtico de obligada referencia para toda norma jurdica, una fuente, como
afirma SANTAMARIA PASTOR, de elementos interpretativos para extraer el
sentido concreto de toda norma jurdica, el cual ha de ser necesariamente
compatible con el de los preceptos constitucionales. As lo establece
expresamente la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, cuyo artculo 5.1
dispone lo siguiente:
Art. 5.1 LOTC

La Constitucin es la norma suprema del Ordenamiento Jurdico, y vincula a

todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios Constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

La necesidad de interpretar cualquier norma de conformidad con la

Constitucin obligar, en su caso, a elegir, o rechazar, una determinada opcin
interpretativa. As, en caso de que una norma sea susceptible de ser
interpretada de diversas formas, algunas de ellas contrarias a la Constitucin, y
otra u otras respetuosas de sta, el intrprete deber excluir necesariamente
las primeras.
En cualquier caso, es preciso destacar la posibilidad de distinguir, en el seno
de las interpretaciones conformes a la Constitucin, entre las que se limitan a
otorgar a la norma un significado que no se opone a la Constitucin, no
prohibido, por tanto, por ella, y las que constituyen un desarrollo de algn
precepto constitucional, en el que hallan, por tanto, su raz, su sentido ltimo.
En mi opinin, como veremos, la interpretacin de las normas penales no debe
limitarse a atribuirles significados compatibles con la Constitucin, sino que
debe hallar en ella la razn de su existencia.
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14

1.2.2 La Constitucin como norma a interpretar

La constitucin, adems de constituirse en la pauta interpretativa mxima de
nuestro ordenamiento jurdico, es, como deca, una norma jurdica y, en
consecuencia, ella misma debe ser objeto de interpretacin, hallndose
supeditada, en tal condicin, si bien con determinadas peculiaridades, como
advierte PREZ LUO, a las reglas bsicas y generales que presiden la
interpretacin del Derecho.
En suma, la Constitucin tiene una doble condicin: en cuanto norma suprema
del ordenamiento constituye un contexto sistemtico de obligada referencia
para la interpretacin de toda norma jurdica; al mismo tiempo, y dada su
condicin de norma jurdica, debe ser tambin interpretada. Por esa razn,
afirma aquel autor, puede aludirse a una interpretacin de y desde la
Constitucin como dos cuestiones conexas, aunque con perfiles diferenciados.

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2. Fundamento y lmites constitucionales del poder punitivo del Estado.

2.1 El Derecho Penal como materializacin del ejercicio de la potestad
punitiva del Estado: reconocimiento constitucional de dicha potestad.
2.1.1.- Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo
Es comn en la doctrina penal distinguir entre el Derecho Penal en sentido
objetivo y el Derecho Penal en sentido subjetivo. En el el primer sentido, el
objetivo, el Derecho Penal se define como un conjunto de normas.
Subjetivamente, como el poder de crear y aplicar dichas normas.
Constituido, objetivamente, como cualquier otra rama del ordenamiento
jurdico, por un conjunto de normas, es preciso distinguirlas de otros conjuntos
normativos, esto es, determinar cuales son sus signos de identidad y su
funcin. Al respecto, recordando contenidos de otra asignatura (Derecho
Penal: concepto y teora jurdica del delito), debe destacarse que la norma
penal, integrada, como todas, por dos elementos, el supuesto de hecho y su
consecuencia jurdica, est compuesta por un delito o falta (o, ms
exactamente, por la realizacin de un hecho definido por la Ley como delito) y
una pena, la ms destacada de las consecuencias del delito, aunque, como
inmediatamente veremos, no la nica posibleni siempre necesaria.
Pese a no ser una consecuencia necesaria de toda realizacin de un hecho
definido como delito, la pena s forma parte, siempre, de la abstracta previsin
legal, que consiste en la amenaza de imponer un castigo si se realiza la
conducta prohibida (delitos de accin) o no se ejecuta la accin impuesta
(delitos de omisin). La abstracta previsin de la norma penal es, por tanto, la
siguiente: quien realice un hecho definido como delito o falta ser castigado
con la imposicin de una pena.
Norma jurdica:

supuesto de hecho consecuencia jurdica (Figura 1)

Norma penal: delito (o falta)

------- pena (Figura 1)

Ejemplo: Artculo 195 Cdigo Penal

Delito

Omisin del deber de socorro

Pena

Multa de 3 a 12 meses

Otras posibles consecuencias de la realizacin de un hecho definido como

delito son: medidas de seguridad, consecuencias accesorias (medidas, ambas,
Campus Extens

16

de naturaleza penal) y la denominada responsabilidad civil del delito, que nace

exclusivamente si se caus un dao indemnizable.

Norma penal:

delito (o falta)

------- pena
------- medida de seguridad
------- consecuencia accesoria
------- responsabilidad civil

(Figura 2)
La existencia del Derecho Penal entendido como un conjunto de normas
jurdicas presupone, lgicamente, la existencia de un poder para crearlas y, en
su caso, para aplicarlas, esto es, para comprobar, en un caso concreto, si se
realiz el hecho definido como delito e imponer la consecuencia
correspondiente. Ese poder recibe el nombre de potestad punitiva o ius
puniendi.
A pesar de la generalizada comprensin de que el Derecho Penal en sentido
subjetivo es slo reflejo del objetivo, opina QUINTERO OLIVARES que es el
Derecho Penal objetivo el que debe considerarse manifestacin del ejercicio de la
potestad punitiva, pues aqul no es sino la materializacin de la forma en que el
Estado entiende debe ser ejercida sta: el derecho penal objetivo es el fruto del
ejercicio del ius puniendi. Sin negar que, en efecto, la potestad punitiva
precede en el tiempo al derecho penal positivo y que, por consiguiente, ste es
producto de la actuacin de aqulla, es preciso subrayar tambin que el
reconocimiento de la citada potestad presupone, segn advierte el propio
QUINTERO OLIVARES, una fuente de origen, y, ms concretamente, una fuente
jurdica de la que nazca el poder de crear, primero, y aplicar, despus, las normas
penales.

2.1.2.- Quin tiene la potestad punitiva?

Aprobada en 1978 la Constitucin y configurada como norma jurdica suprema
del ordenamiento, en la que se contienen las decisiones bsicas de una
determinada sociedad, es en ella en la que encontramos la respuesta a dicha
pregunta.
Con la Constitucin nace el Estado social y democrtico de Derecho, titular de
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, atribuidos, respectivamente, al
Parlamento, al Gobierno y a los Jueces y Tribunales. Correspondiendo al
Parlamento el poder de legislar, y existiendo en materia penal (al menos, en
relacin con la definicin de delitos y con el establecimiento de las sanciones
de naturaleza penal) una reserva sustancial (o constitucional) 4 y absoluta de

Entendiendo por reserva legal la delimitacin de uno o varios mbitos, en el seno del
ordenamiento jurdico, que solamente pueden ser regulados en virtud de Ley, se denomina
reserva sustancial, como indican COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, a la establecida por la
Constitucin.

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Ley 5 , son las Cortes Generales las titulares, en exclusiva, de la potestad

punitiva en su dimensin de creacin de leyes penales, esto es, del derecho
penal objetivo o positivo, perteneciendo a los Jueces y Tribunales la potestad
punitiva en su dimensin de aplicacin de dichas leyes.
La potestad punitiva nace, en suma, de un acuerdo social que, expresado en la
Constitucin, alcanza el rango de norma fundamental del sistema jurdico,
constituyendo el Derecho Penal positivo la materializacin del ejercicio de dicha
potestad, atribuida, en cuanto poder de crear normas, a las Cortes Generales y,
en cuanto poder de aplicarlas, a los Jueces y Tribunales.
Del acuerdo de la sociedad espaola por el que sta se dota de una
Constitucin nace el Derecho objetivo, en este caso Constitucional, y de ste, a
su vez, la potestad punitiva, cuya actuacin origina un nuevo Derecho objetivo,
el Penal, jerrquicamente situado por debajo de aqul.
2.1.3.- Reserva sustancial o constitucional y absoluta de ley.
En su artculo 25.1 (ubicado en la Seccin Primera, De los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, del Captulo II, Derechos y
libertades, de su Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales) y, por
tanto, con el carcter de derecho fundamental, establece la Constitucin la
necesidad de que sea una Ley la que defina un comportamiento como delito o
falta y prevea sus consecuencias jurdico-penales.
El artculo 81, que da principio al Captulo II, De la elaboracin de las leyes, del
Ttulo III, De las Cortes Generales, de la Constitucin, caracteriza, adems,
como orgnica, la reserva de ley en materia penal: en virtud de dicho precepto,
el Derecho Penal, en tanto materia relativa al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, deber regularse mediante Ley
Orgnica.
Artculo 25 CE
1.- Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento.
Artculo 81 CE
1. Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y
de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las Leyes orgnicas exigir
mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto.

La reserva absoluta de Ley impide la remisin, salvo en cuestiones de detalle, relativas a la

ejecucin, a otras fuentes.

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2.1.4.- El Derecho Penal como competencia exclusiva del Estado.

En su Ttulo VIII, rubricado De la Organizacin Territorial del Estado,
concretamente en su Captulo III, De las Comunidades Autnomas, establece
el artculo 149, en el que se relacionan las competencias exclusivas del Estado,
la competencia de ste en materia de legislacin penal y penitenciaria.
Artculo 149 CE
1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias.
6.- Legislacin mercantil, penal y penitenciaria; legislacin procesal, sin perjuicio
de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las
particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas.

Como consecuencia de esta previsin constitucional, el Gobierno central, los

Gobiernos autonmicos e, incluso, los Parlamentos autonmicos, dotados
aqullos de potestad reglamentaria, y de potestad legislativa estos ltimos,
carecen de capacidad para crear (o modificar) Derecho Penal.
2.1.5.- La aplicacin de las normes penales como competncia exclusiva
de jueces y tribunales
Segn la Constitucin, la potestad jurisdiccional, esto es, la de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, es competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales.
Esta previsin constitucional, contenida en el articulo 117 de nuestra Norma
Fundamental (situada en su Ttulo VI, Del Poder Judicial) tiene carcter
general, comprendiendo todo tipo de procesos, incluido el penal.
Art. 117.3. CE
3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan.

2.2. La intervencin penal: lmites constitucionales

Segn he explicado, la Constitucin hace una reserva sustancial y absoluta de
Ley en materia penal en cuya virtud slo las Cortes Generales, a travs de Ley
Orgnica, pueden decidir tipificar como delito o falta un determinado
comportamiento y prever la imposicin, en su caso, de una pena o, incluso, de
otras consecuencias penales. Y slo los Jueces y Tribunales pueden decidir si
se ha realizado aquel comportamiento y procede, por consiguiente, imponer la
pena, u otra consecuencia, correspondiente.
La Constitucin no se limita, sin embargo, a disponer quien acumula ambos
poderes: de ella se derivan un conjunto de principios que condicionan o limitan
el ejercicio de dichos poderes, que indican cmo deben ejercerse e, incluso,
cul es la funcin del propio Derecho Penal.

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Algunos autores relativizan el valor de las declaraciones constitucionales en esta

materia, subrayando el inevitable componente voluntarista o subjetivista inherente
a toda aproximacin al Derecho positivo Constitucional, lo cual, pese a todo, no
debe constituir bice para persistir en el intento de partir de la Constitucin a la
hora de explicar el Derecho Penal. De acuerdo con aquella idea, descubrir cules
son los fines que debe cumplir el Derecho Penal a la luz del Derecho positivo y,
ms concretamente, del Derecho Constitucional, es un empeo, segn SILVA
SNCHEZ, abocado al fracaso.
El Derecho positivo, tanto en el nivel constitucional como en el nivel legal, no
proporciona la imagen de un modelo concreto sobre los fines del Derecho Penal.
Cierto es que se contienen en l no pocas alusiones al respecto; sin embargo, las
mismas no integran un esquema completo ni, por tanto, puede pretenderse extraer
de ellas una teora de los fines del Derecho Penal en el Derecho positivo. En
este mbito, como en general, el Derecho positivono constituye ms que un
marco en el que necesariamente han de moverse las construcciones doctrinales
que se presenten como construcciones de lege lata. Dicho marco excluir,
ciertamente, algunas posibles fundamentaciones del Derecho Penal; pero
difcilmente podr obtenerse la impresin de que impone una en concreto y mucho
menos en la complejidad con que hoy se conciben tales teoras (SILVA
SNCHEZ).
En mi opinin, sin embargo, aun coincidiendo en gran medida con el autor
mentado, es preciso distinguir entre las elaboradsimas teoras de la pena, cuyos
concretos contenidos, en efecto, difcilmente podrn derivarse de la Constitucin, y
los fines del Derecho Penal todo, que, entendidos de forma abstracta, s pueden
considerarse derivados de, e impuestos por, la Norma Fundamental: proteccin de
bienes jurdicos y establecimiento de un sistema de garantas que fundamenten y
limiten aquella funcin protectora.
En efecto, no derivndose, como antao, de rdenes externos al Derecho Penal,
con una vinculacin ms poltica que jurdica, sino de la Constitucin, los
principios penales tienen hoy una importancia nuclear, configurndose,
ciertamente, como lmites del ius puniendi, pero tambin como principios
constituyentes de ste, o, dicho de otro modo, el Derecho Penal no puede seguir
siendo considerado sino Derecho penal constitucional. Y es que, ms all de las
concretas referencias a las cuestiones penales, la Constitucin contiene principios
generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformacin de todo
el ordenamiento y lgicamente, tambin, del ordenamiento penal. Es ms, son
estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el
sentido de los preceptos concretos. Una lectura atomstica y fraccionada de los
preceptos constitucionales slo puede servir () a la tendencia siempre presente
a neutralizar la carga innovadora que representa la Constitucin y, por tanto, a
traicionar el espritu constitucional. Es necesario, por ello, examinar
detenidamente la Constitucin para extraer de su tenor literal, de los principios
generales que consagra y de su espritu, lo que podra denominarse el programa
penal de la Constitucin, es decir, el conjunto de postulados poltico-jurdicos y
poltico-criminales que constituye el marco normativo en el seno del cual el
legislador penal puede y debe tomar sus decisiones y en el que el juez ha de
inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar (BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS/SERRANO
PIEDECASAS).
Con el trmino programa estos autores, como inmediatamente matizan, aluden a
un conjunto de postulados poltico-criminales genricos y no a soluciones
concretas para todos y cada uno de los problemas que son propios del sistema
punitivo. Tal concrecin de un programa no se contiene en el texto constitucional
ni resulta saludable. El legislador es y debe ser libre para resolver a su prudente
arbitrio los concretos problemas que se le plantean. La Constitucin representa tan
slo ese marco en cuyos principios ha de inspirar sus decisiones. En la
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constitucin puede buscarse y ser encontrada- una respuesta (), pero el

determinar soluciones puntuales (.) es algo que corresponde por entero al
legislador ordinario.

El anlisis y estudio del Derecho Penal debe comenzar, siempre, por el de los
principios que informan y limitan el ejercicio de la potestad punitiva, y ello,
fundamentalmente, por la siguiente razn: los principios penales estn situados
jerrquicamente, en tanto reconocidos expresa o implcitamente por la
Constitucin, por encima de las normas penales, cuya creacin, e
interpretacin, slo sern posibles en la medida en que se acomode a las
directrices penales contenidas en aqulla. La existencia de un Derecho Penal
Constitucional impide, por ello, que el significado y funcin de la norma penal
puedan determinarse mediante reflexiones infraconstitucionales, garantizando,
adems, que el referido ejercicio de la potestad punitiva est sometido,
efectivamente, a limites 6 .
Adems, parece lgico que el estudio de los principios que informan la
construccin (y aplicacin) de un objeto, en este caso el conjunto de normas
que conforman el Derecho Penal, preceda al del propio objeto.
Por otra parte, la aparentemente ntida separacin entre las dos dimensiones,
creadora y aplicativa, del ius puniendi, entre las cuales se situara el Derecho
Penal como objeto creado y aplicable, debe ser matizada. El Derecho Penal, en
cuanto conjunto actual de normas jurdicas, no es, sin embargo, un objeto u
obra acabada, sino, por el contrario, en constante reelaboracin. Los preceptos
legales, en efecto, slo fijan el marco normativo de referencia para los
aplicadores del derecho, los cuales deben an desarrollarlo, continuando, as,
la labor creadora iniciada por el legislador. La aplicacin del derecho es
tambin, por tanto, como ya se ha adelantado, un acto de creacin7 .
Por ello, los principios penales que regulan la potestad de crear normas
penales no constituyen un Derecho, en tanto dirigido al titular de dicha
potestad, exclusivamente parlamentario y aplicable slo cuando se promulga o
deroga una ley: informan tambin la aplicacin de las normas penales,
disciplinando, as, la actividad de Jueces y Tribunales, la actualizacin de la
general y abstracta previsin contenida en la Ley, con la que da comienzo un
proceso creativo que culminan aqullos.

El punto de partida correcto consiste en reconocer que la nica restriccin previamente dada
para el legislador se encuentra en los principios de la Constitucin. Vid. ROXIN, Derecho
Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. por
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Madrid 1997, pg. 55.
7
El dogma revolucionario que otorgaba al juez la condicin de mero portavoz de la ley, reducido
en su tarea a repetir y pronunciar sus palabras, se derrumb prontamente, naciendo una
concepcin nueva de la actividad de los jueces y tribunales, cuyas decisiones reproducen
necesariamente, en mayor o menor medida, el proceso de creacin del Derecho, pues en toda
aplicacin judicial de una ley existe una inevitable conformacin valorativa de una norma
jurdica, una decisin originaria sobre el orden jurdico. Vid. GARCA DE ENTERRA,
Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid 1984, pgs. 22 y ss.
Sobre ello, vid., adems, infra Captulo Tercero, 4.
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21

3. Constitucin y Derecho Penal: principios sustantivos

3.1. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
3.1.1 La funcin del Derecho Penal
Cul es la funcin del conjunto normativo conocido como Derecho Penal:
sabemos qu es 8 , pero cul es su finalidad? Para qu se crean normas
penales? Nacen simplemente para castigar a quien se lo merece por haberse
portado, a juicio de la mayora, representada por el poder legislativo, mal?
Histricamente ha habido multitud de teoras que han respondido
afirmativamente a esta ltima pregunta, lo cual obligaba a considerar la pena
como una consecuencia necesaria u obligatoria de todo delito: no poda haber
delito o falta (conducta injusta merecedora de castigo) sin su pena. Tratndose
de una cuestin de justicia, era imperativo responder a toda infraccin penal
con un castigo, sin que ste, llamado pena, pudiera pretender otros fines que
no fueran retribuir al sujeto por el injusto ejercicio de su libertad. Estas teoras
son compatibles, no obstante, con la renuncia a la pena como legtima
consecuencia del delito o falta cuando stos no fueron cometidos libremente,
esto es, cuando, pese a haberse realizado de forma no justificada 9 un hecho
previsto como delito o falta en el Cdigo Penal, su autor no pudo ser
considerado responsable de sus actos o, con otras palabras, culpable 10 .
La ausencia de culpabilidad, reprochabilidad o libertad del sujeto en relacin
con el concreto hecho cometido determinar, por tanto, la imposibilidad de
castigarle (el castigo exige, conceptualmente, la libertad como presupuesto
para su imposicin), existiendo entonces la posibilidad, si se considera que la
inimputabilidad o incapacidad del sujeto para gobernar su comportamiento

Recordemos, conjunto de normas jurdicas que definen como delitos o faltas determinadas
conductas cuya realizacin lleva asociada la imposicin de penas y/o, en su caso, de otras
consecuencias jurdicas denominadas medidas de seguridad y consecuencias accesorias,
aunque tambin es posible la fijacin de responsabilidades civiles si mediante la infraccin
penal se hubieren causado daos

En efecto, una conducta en principio definida como delito o falta puede, ello no obstante,
realizarse lcitamente si existe una causa de justificacin prevista por la ley que autorice
excepcionalmente su comisin. Las causas de justificacin reconocidas en nuestra legislacin
son las eximentes reguladas en el artculo 20 nmeros 4, 5 y 7. As, por ejemplo, la legtima
defensa, disciplinada en el referido nm. 4 del artculo 20, concurriendo ciertos requisitos,
puede justificar, incluso, la causacin intencional de la muerte de otra persona.

10

Los conceptos culpabilidad e inculpabilidad no hacen referencia a la autora de los hechos,

sino a la responsabilidad por su comisin. Declarar a alguien no culpable no significa, por
tanto, admitir que no ha cometido la conducta definida como delito o falta, sino, habindose
probado que s la ha realizado, considerar al sujeto no responsable de sus actos, bien porque
no tena capacidad de comprender su ilicitud (incapacidad intelectual o cognitiva), bien porque
careca de capacidad de control de su comportamiento (incapacidad volitiva o de adaptar su
conducta a lo que, sin embargo, s comprende).
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22

(comprenderlo y controlarlo) constituye un factor de peligro de que se repitan

hechos similares, de adoptar medidas mediante las que prevenir la realizacin
de stos: en dichas circunstancias (y slo en ellas, esto es, si existe
peligrosidad criminal o peligro de que el sujeto que ya cometi un hecho
contemplado como delito o falta por la ley cometa otro u otros precisamente por
su incapacidad para gobernarse) proceder, por tanto, la imposicin de
medidas de seguridad. stas, desvinculadas totalmente de la idea de castigo,
nicamente persiguen neutralizar o controlar la peligrosidad de un concreto
sujeto: si dicha peligrosidad desaparece, deber cesar tambin la medida de
seguridad dirigida a anularla.
Frente a la concepcin del Derecho Penal y de su consecuencia ms
destacada, la pena, como instrumentos que justifican el castigo en s mismo,
esto es, por consideraciones de justicia, modernamente se ha impuesto la idea,
expresada a travs del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de
que la funcin del Derecho Penal, as como la de las consecuencias a travs
de las cuales interviene, debe ser ms modesta: el objetivo no debe ser impartir
justicia y, por consiguiente, castigar al sujeto meramente porque se lo merece
por haber hecho algo malo, sino prevenir la comisin de conductas que
lesionan la libertad de los dems o, con otras palabras, que atentan,
injustificadamente, contra bienes jurdicos ajenos.
Como afirma MIR PUIG, el Derecho Penal de un Estado social ha de justificarse
como sistema de proteccin de la sociedad. Los intereses sociales que por su
importancia pueden merecer la proteccin del Derecho se denominan bienes
jurdicos. Se dice, entonces, que el Derecho Penal slo puede proteger bienes
jurdicos. La expresin bien jurdico se utiliza en este contexto en su sentido
poltico-criminal de objeto que puede reclamar proteccin jurdico-penal, en
contraposicin a su sentido dogmtico, que alude a los objetos que de hecho
protege el Derecho Penal vigente.

La funcin del Derecho Penal debe ser, en suma, la proteccin o tutela de

bienes jurdicos, justificndose la amenaza de castigar y la imposicin del
castigo en su caso por su utilidad como herramientas de prevencin de delitos
y faltas y, consecuentemente (entendidos dichos delitos o faltas no tanto como
conductas naturalmente malas cuanto como atentados a bienes jurdicos de
otros ciudadanos), por su aptitud para proteger bienes reconocidos por el
Derecho y, por tanto, para preservar la libertad.
Desde esta perspectiva, la pena, manifestacin jurdica del castigo imponible
conforme a leyes, no es ya un fin en s misma, sino un medio para alcanzar el
verdadero propsito del Derecho Penal: la proteccin de bienes jurdicos y, por
consiguiente, de la libertad. Las simples voluntades moralmente reprochables
slo sern objeto de inters para el Derecho en la medida en que se
materialicen en forma de ataques a bienes o intereses reconocidos
jurdicamente; despojadas de sta ltima cualidad, carecern de relevancia
penal.
Es importante subrayar, no obstante, que el Derecho Penal no puede pretender
realizar su funcin a cualquier precio: aunque las amenazas de castigo y, en su
caso, la imposicin de stos, son un instrumento no slo til sino tambin
necesario para la tutela de bienes jurdicos, no podrn utilizarse sino dentro de
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23

un marco de justicia. Aunque sta idea no expresa ya la finalidad propia del

Derecho Penal, limita la intervencin de ste: slo podrn imponerse penas,
aunque ste no sea su propsito, si el sujeto se ha hecho acreedor de ello a
travs de la ejecucin de conductas que lesionan o ponen en peligro bienes
ajenos y ello, adems, en la medida o proporcin en que se haya hecho
merecedor de dicho castigo. La utilizacin de la pena no ser lcita, por tanto, si
no concurren, al menos, las siguientes circunstancias:
.- atentado, en forma de lesin o puesta en peligro, de un bien jurdico
.- actuacin culpable o libre por parte del sujeto
.- adecuacin entre la gravedad del comportamiento y la medida de la pena
En este sistema u ordenamiento presidido por el principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, en el que las exigencias de justicia tienen una
funcin limitadora, la pena sigue conservando su papel preponderante como
consecuencia propia del Derecho Penal: presupuesta la libertad general de los
ciudadanos, la amenaza de pena pretende motivarles para no realizar
determinadas conductas definidas como delitos o faltas, autorizando la
comisin de stos el recurso a la pena. sta no es, sin embargo, una
consecuencia necesaria de toda infraccin penal, sino, nicamente, posible,
pues cabe renunciar a la pena si ello no incide negativamente en la funcin del
Derecho Penal, esto es, si no implica desproteccin de bienes jurdicos 11 .
Realmente debe el Derecho Penal perseguir como fin la proteccin de bienes
jurdicos? Cabe, efectivamente, renunciar a la pena? Quin decide lo
primero y, en su caso, lo segundo?
Comnmente se afirma que es la propia Constitucin la que fija cul es la
funcin del Derecho Penal y la que, por tanto, contiene las bases que autorizan
la renuncia excepcional- a la pena, constituyendo el mentado principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos la expresin jurdico-constitucional de
estas ideas.
Es preciso reconocer, sin embargo, que tal principio no est explcitamente
previsto en la Constitucin, por lo que su general aceptacin en nuestro mbito
cultural (y no slo en Espaa) es fruto de una conviccin igualmente general
nacida y desarrollada en el seno de la doctrina (esto es, de los pensadores
penalistas) y asumida posteriormente por los Tribunales y, por lo que a
nosotros particularmente concierne, por el Tribunal Constitucional. ste no se

11

Dado que la amenaza de pena slo funcionar como medio de proteccin de bienes jurdicos
s dicha amenaza, en su caso, se cumple (si los ciudadanos no lo perciben as, no resultarn
intimidados o contramotivados), la renuncia al castigo debe ser, en principio, excepcional (por
ejemplo, un indulto a un concreto sujeto) y, an as, no comunicar la falsa idea de que el
Derecho Penal a veces s acta y a veces no. La reaccin penal no debe ser percibida, por
tanto, como consecuencia que quiz se imponga y que, si efectivamente se impone, lo ser de
forma arbitraria, sino como castigo proporcionado a un hecho muy grave que con carcter
general determina su imposicin, evitable nicamente en casos excepcionales y siempre de
acuerdo con reglas preestablecidas.
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24

ha limitado, en sus sentencias, a expresar algo que la Constitucin

inequvocamente impona, sino que, hacindose eco de ese pensar
generalizado, ha hecho una lectura o interpretacin de aqulla, en relacin con
la funcin del Derecho Penal, en clave de tutela de bienes jurdicos: ha
declarado, en fin, que de la Constitucin se extrae o deriva la concepcin del
Derecho Penal como un sistema de proteccin de bienes jurdicos en el que
opera un papel fundamental la libertad como presupuesto y la pena como
principal de sus consecuencias, destinada a prevenir la realizacin de
conductas que atenten contra bienes y slo imponible cuando el sujeto actu
de forma culpable.
3.1.2. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como lmite
de la intervencin penal.
La exigencia de que la intervencin del Derecho Penal se produzca
exclusivamente para proteger bienes jurdicos constituye, como indica SILVA
SNCHEZ, una garanta fundamental del Derecho Penal moderno,
derivndose de ella importantes restricciones de la punibilidad.
Un ejemplo importante de dichas restricciones es la exclusin, segn observa
ROXIN, de las meras inmoralidades del Derecho Penal. Hasta el ao 1969, y bajo
el amparo de una fundamentacin del concepto material de delito en la ley tica,
formulada a partir de la doctrina cristiana del Derecho Natural, estuvieron
tipificadas en Alemania la homosexualidad entre adultos, la sodoma, la
alcahuetera, la difusin de pornografa y otras conductas 12 que, si bien se
consideraban inmorales de modo general, realizadas por personas adultas y, en
caso de participacin de varias personas, de mutuo acuerdo, no menoscaban ni
derechos individuales ni bienes en el sentido de estados vulnerables, protegibles y
valiosos. La posterior fundamentacin del concepto material de delito en el
principio de lesividad social y el consiguiente desplazamiento de la ley tica
determinar que la tarea del Derecho Penal se site en la proteccin de la libertad
y la seguridad del individuo as como en las condiciones de existencia de la
sociedad, de modo que el presupuesto de cada sancin penal no surgir ya de la
contravencin a la moral, sino de un dao a la sociedad no evitable de otro modo,
configurndose, as, la misin del Derecho Penal como la proteccin de bienes
jurdicos. El resultado, como deca, fue una considerable reduccin de la
intervencin penal. En el mbito de los delitos sexuales, por ejemplo, la actuacin

12

Los padres que toleraban que durante el noviazgo sus hijos adultos tuvieran relaciones
ntimas con sus novios o novias en la vivienda paterna eran castigados con penas de prisin,
circunstancia fundamentada por el Tribunal Supremo Federal del siguiente modo: en la medida
en que la ley tica ordena la monogamia y la familia como forma obligada de vida y en la
medida en que tambin la ha convertido en fundamento de la vida de los pueblos y Estados,
prescribe al mismo tiempo que las relaciones sexuales slo deban tener lugar en un contexto
monogmico. Vid. ROXIN, La evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso
Penal, ob. cit., pg. 18.
En una lnea prxima a la sostenida por el Tribunal Supremo Federal, la Gran Comisin de
Reforma de Derecho Penal, a la que pertenecan muchos profesores de prestigio, defenda el
castigo de la homosexualidad masculina como medio de conseguir mediante la fuerza tica de
la ley penal una barrera contra la expansin de una prctica inmoral. Vid. ROXIN, ob. ult. cit.,
pg. 18.
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25

penal se limitar sustancialmente a la proteccin de la libertad sexual y de la

juventud, resultando especialmente significativa la nueva rbrica de la Seccin 13
de la Parte Especial del Cdigo Penal alemn, Delitos contra la libertad sexual,
antes intitulada Delitos y faltas contra la moralidad 13 . La consideracin de la
prostitucin como una actividad gravemente inmoral provoc durante el
franquismo el castigo de todos aquellos que se beneficiaban de ella, siendo
atpica, en cambio, dicha actividad, que, sin embargo, poda originar la imposicin
de una medida de seguridad porque la legislacin la contemplaba como estado
peligroso. En la actualidad, la prostitucin, pese a no estar legalizada, es tolerada
desde la ptica criminal si se respeta la libertad de la persona que se prostituye 14 .
La prohibicin de amparar intereses meramente morales impuesta por el
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos no impide, sin embargo, como
observa MIR PUIG, que los bienes jurdico-penales puedan ser, como de hecho lo
son los ms importantes, tambin bienes morales, pero exige que tenga algo
ms que los haga merecedores de proteccin jurdico-penal.

Pese a que ni la Constitucin ni el Cdigo Penal contienen referencia expresa

alguna al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, ste constituye,
como ha destacado la doctrina penal, y asumido la jurisprudencia, tanto del
Tribunal Constituconal como del Tribunal Supremo, la manifestacin de la
confluencia de diversos principios garantistas, entre los que destaca el de
proporcionalidad en sentido amplio o prohibicin de exceso, que caracteriza la
idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho, y, por tanto, en el mbito
penal 15 : la actuacin punitiva slo es respetuosa con este principio si tiene

13

En Espaa este cambio se produce, como observa MORALES PRATS, con ocasin de la
Reforma del Cdigo Penal de 21 de junio de 1989. Los antiguos delitos contra la honestidad se
rubricarn ahora Delitos contra la libertad sexual, respondiendo el cambio al objetivo de vaciar
de contenido moral el Derecho Penal sexual, caracterizado por la tutela del concepto de moral
sexual dominante y en el que abundaban intereses indirectos presentes secularmente en los
tipos del Cdigo Penal que en gran medida implicaban la tutela de intereses familiares,
matrimoniales strictu sensu o de expectativas de esta naturaleza.
14

En un sistema democrtico, en el cual rige el laicismo en el desarrollo de la vida pblica,

aunque se considera la prostitucin una forma de vida no aconsejable y deplorable para las
personas agentes de la misma, si sta se desarrolla en libertad y por mayores de edad, no
acarrea sancin alguna, ni para la persona ejerciente, ni para los que de algn modo
contribuyen a la actividad sexual de la prostituta (BORJA JIMNEZ).
15
En Derecho espaol, puede afirmarse su vigencia a partir del artculo 1 de la Constitucin,
no slo en tanto este precepto constituye una proclamacin del Estado de Derecho, sino
tambin en la medida en que declara que la libertad es un valor superior del ordenamiento
espaol. Adems, aparte de estas declaraciones genricas, la vigencia del principio de
prohibicin de exceso puede inducirse de una serie de concretos preceptos constitucionales,
entre los que destacan los artculos 15, 17.2, 17.4 y 55.2 (COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN).
El valor constitucional de dicho principio ha sido reconocido por la STC 62/1982, de 15 de
octubre, aplicndolo, como indican los citados autores, al problema de la limitacin de los
derechos fundamentales e infirindolo del artculo 10.2 de la Constitucin en relacin con los
artculos 10.2 y 18 del Convenido de Roma. Otras sentencias del Tribunal Constitucional
relevantes en este sentido son las siguientes: 65/1986, de 22 de mayo; 66/1985, de 23 de
mayo; 160/1987, de 27 de octubre; 19/1988, de 16 de febrero; 150/1991, de 4 de julio; 85/1992,
de 8 de junio; 111/1993, de 25 de marzo; 50/1995, de 23 de febrero; 173/1995, de 21 de
noviembre; y 55/1996, de 28 de marzo.
En esta ltima el Tribunal Constitucional (Fundamento Jurdico tercero) afirma que el principio
de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de
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26

lugar en aras de la proteccin de las condiciones fundamentales de la vida en

comn y para evitar ataques especialmente graves contra ellas (SILVA
SNCHEZ) , o, dicho con otras palabras, si est destinada a garantizar, como
indica VIVES ANTN, el mximo de libertad posible:
La libertad se concreta en una serie de bienes e intereses que representan las
condiciones externas materiales- de su ejercicio. Por lo que la idea del derecho
como orden de coexistencia de las libertades comporta una opcin acerca de la
funcin primordial del derecho penal, que no puede ser otra que la de proteccin
de ese conjunto de bienes e intereses reconocidos por el derecho como correlatos
de la libertad.
De este modo, la esencia de la infraccin del derecho el injusto- aparece
desde el plano constitucional caracterizado como ataque a la libertad ajena (a la
coexistencia de libertades); y, a la vez, y precisamente por ello, como lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico.
La nocin de bien jurdico cobra as la importancia que le corresponde, y
aparece como un lmite frente al legislador; mas como un lmite derivado, no de
simples exigencias doctrinales, sino precisamente de la Constitucin (SILVA
SNCHEZ).

Introducida la exigencia de que la intervencin penal obedezca, sin excepcin,

a necesidades de tutela de bienes jurdicos, el Derecho Penal aparecer como
como guardin, protector y conservador de bienes e intereses constituidos, y
no como un orden meramente imperativista, regulador de las voluntades
individuales (COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN) .
El carcter conservador del Derecho Penal, en el que interpreta un importante
papel el principio de previa distribucin de bienes jurdicos, no impide, sin
embargo, su adjetivacin como progresista o conservador en el sentido poltico del
trmino. Ello sera rotundamente falso; es ms, no resulta en absoluto
descabellado afirmar que el carcter progresista o conservador de un
16
Ordenamiento depende de su Derecho Penal (CARBONELL MATEU) .

constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de

otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse as, un principio que cabe inferir de
determinados preceptos constitucionales y en particular de los aqu invocados (v.g. arts. 1.1,
9.3 y 10.1)- y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretacin que permite
enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. Dicho con otras
palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede
invocarse de forma autnoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en
abstracto si una actuacin de un poder pblico resulta desproporcionada o no. Si se aduce la
existencia de desproporcin, debe alegarse primero y enjuiciarse despus en qu medida sta
afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: slo cuando la desproporcin
suponga vulneracin de estos preceptos cabr declarar la inconstitucionalidad.
En suma, y resumiendo los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en relacin
con el principio de proporcionalidad, ste se deriva, como seala AGUADO CORREA), de los
artculos 1.1, 9.3 y 10.1. No se trata, como ocurre con el principio de legalidad, de un principio
contemplado como un derecho fundamental, sino, tal y como ha expresado el Tribunal
Constitucional, un principio reconocido implcitamente en tres preceptos constitucionales de
gran relevancia.
16

En el mismo sentido, MUOZ CONDE, quien afirma que el Derecho Penal vigente en cada
pas en una poca o momento histrico determinado, no es en absoluto neutro, sino quizs la
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27

Detrs del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, cuyo

reconocimiento y fortaleza son caractersticos de una concepcin liberal del
Estado, y de su Derecho Penal, inspirada en la ntida distincin entre Derecho y
Moral, est el convencimiento de que slo las manifestaciones exteriorizadas
de la voluntad son susceptibles de castigo y ello siempre que supongan,
adems, una ofensa para un bien jurdico. Esta doble exteriorizacin, de
voluntad, primero, y de ofensividad, segundo, constituye una garanta
irrenunciable de la libertad del individuo frente a la potestad punitiva del Estado,
impidiendo una invasin intolerable de aqulla.
Sometida la intervencin del Derecho Penal a los lmites incorporados por la
necesidad de respetar un espacio mnimo de libertad individual, el castigo de
meras actitudes interiores, conductas inocuas o simplemente inmorales
deviene contrario a la Constitucin. Dicho de otro modo, el Derecho Penal ha
de admitir como buenas todas las conductas, incluso las manifestaciones de
voluntad delictiva exteriorizadas, que no sean lesivas para los intereses ajenos:
las conductas que no agreden, que no son trascendentes, en sentido negativo,
para la libertad de los dems, han de ser irrelevantes. Slo un Derecho Penal
que respete este principio es propio de un Estado democrtico de Derecho
(CARBONELL MATEU).
En suma, el principio de proteccin de bienes jurdicos obliga, como garanta
de la libertad, a distinguir con toda nitidez los mbitos respectivos de Derecho y
Moral, prohibiendo la tutela penal de aquellos intereses que pertenezcan
exclusivamente a esta ltima. Introducida esta fundamental limitacin del ius
puniendi, hoy afortunadamente consolidada, aquel principio agota, sin
embargo, como veremos, su potencial limitador, pues dentro del espacio del
Derecho aun son incontables los intereses que tericamente podran reclamar
tutela penal apelando a su condicin de jurdicos, y provocar, con ello,
padecimientos intolerables, en tanto desproporcionados, en la libertad de los
ciudadanos.
3.1.3. El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos como
fundamento de la intervencin penal
No obstante su marcada orientacin garantista, el principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos (en cuya virtud la intervencin del Derecho
Penal, como hemos visto, slo proceder si responde a la necesidad de tutelar
un bien jurdico, siendo preciso constatar en cada caso concreto si la conducta
cuya relevancia penal se juzga ha supuesto, efectivamente, una ofensa para
dicho bien, fuere en forma de lesin o de peligro 17 ) tiene tambin una evidente
vocacin preventiva, aparentemente contradictoria con aqulla.

parte ms ideologizada de todo el Ordenamiento Jurdico, que, como la Historia y el Derecho

comparado muestran, no slo ha servido o sirve para proteger y garantizar derechos y
libertades fundamentales, sino tambin para reprimirlas y violentarlas desde el propio Estado.

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28

En efecto, limitando la potestad de crear delitos y faltas y, por consiguiente, de

establecer las correspondientes penas, el principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos supone una opcin a favor de la libertad y, en consecuencia,
en contra del castigo; pero, al mismo tiempo, y en la medida en que implica el
reconocimiento de la validez de la amenaza 18 de pena como medio de tutela de
bienes 19 , la decisin de crear figuras penales, implica, a su vez, una eleccin
por la seguridad que puede merecer una positiva valoracin. Dicho de otro
modo, aunque, trazando las fronteras de la intervencin penal, el principio de
proteccin de bienes delimita un espacio de libertad, su aceptacin como
principio informador del Derecho Penal confiere a ste su especfica, y
exclusiva, funcin tutelar 20 .
El principio de proteccin de bienes jurdicos, por todo ello, no limita,
simplemente, la intervencin penal, sino que, adems, la fundamenta y
promueve. Su utilidad como instrumento de tutela y la generalizada conviccin
de que el Derecho Penal es una amarga necesidad en la comunidad de seres
imperfectos que son los hombres 21 , impulsan y justifican la creacin de nuevos
delitos, la extensin de las zonas de dominio e influencia penales, un proceso,
en fin, que slo deber ser juzgado negativamente si no traduce sentidas (y,
por respetar los lmites anteriormente mencionados, legtimas) necesidades de
tutela.
Dichas necesidades de tutela pueden hallar su origen, como destaca SILVA
SNCHEZ, en la aparicin de nuevos bienes jurdicos o en el aumento de valor
experimentado por alguno de los que ya existan con anterioridad,
circunstancia, sta, que podra legitimar su tutela a travs del Derecho Penal 22 .

17

Declarar la tipicidad o relevancia penal de un comportamiento requiere, adems de constatar

que literalmente coincide con el supuesto de hecho de la ley, comprobar que el bien jurdico
cuya tutela es perseguido por sta ha resultado afectado por aquel comportamiento.
Hallndonos ante un tipo penal de lesin, deber ser sta la que se constate; en presencia de
un tipo de peligro, ser ste el que deba ser probado.
18

Y, en su caso, imposicin.

19

El Derecho Penal es un instrumento cualificado de proteccin de bienes jurdicos

especialmente importantes (SILVA SNCHEZ).
20

Que la proteccin de bienes jurdicos es la funcin propia del Derecho Penal es, como indica
LVAREZ GARCA (Introduccin a la Teora jurdica del delito, Valencia 1999, pg. 11), una
opinin ms que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya base se ha
construido todo el Derecho penal contemporneo.
21

Como se afirmaba en el Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf) de un nuevo Cdigo Penal

alemn, presentado en 1966 por un grupo de profesores en oposicin al Proyecto
gubernamental de 1962.
22

Entre las diversas causas de la probable existencia de nuevos bienes jurdico-penales cabe
considerar la conformacin o generalizacin de nuevas realidades que antes no existan o
no con la misma incidencia-, como las instituciones econmicas del crdito o de la inversin;
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29

En cualquier caso, y con independencia ahora de las causas que generan las
aludidas necesidades, parece existir un espacio de expansin razonable del
Derecho Penal.
En suma, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos,
tradicionalmente concebido como un principio limitador de la intervencin
penal, ha adquirido ltimamente una proyeccin de signo contrario a la que
siempre le fue propia, y ello en la medida en que el reconocimiento de la
utilidad del Derecho Penal como instrumento de tutela constituye un argumento
para recurrir a l como medio de proteccin de bienes jurdicos: desde esta
perspectiva, no slo no limita la intervencin penal, sino que la favorece. Debe
quedar clara, no obstante, la compatibilidad entre ambas orientaciones, la
garantista y la preventiva: el principio de proteccin delimita espacios en los
que la intervencin punitiva resulta prohibida; ni siquiera su aptitud para
proteger bienes en dicho espacio justificara dicha intervencin, que slo podr
producirse, si no representa un intolerable coste para la libertad y resulta
necesaria, dentro de los lmites trazados por el principio de proteccin de
bienes jurdicos.
Cabe afirmar, a la luz de todo ello, que este ltimo principio constituye hoy un
punto de encuentro entre intereses garantistas y preventivos, entre, por tanto,
libertad y seguridad.
3.1.4. La proteccin de bienes jurdicos como funcin exclusiva del
Derecho Penal. La prevencin como medio y la proteccin como fin.
Matizar la misin protectora de bienes del Derecho Penal subrayando que
su funcin es la exclusiva proteccin de bienes jurdicos no significa que
ste sea el nico sector del Ordenamiento que desempea funciones de
dicha naturaleza, pues stas son comunes a todas las disciplinas
jurdicas, sino, nicamente, que esa es su nica funcin: el Derecho Penal
y, por tanto, cada uno de sus delitos y faltas, nace exclusivamente para
ofrecer proteccin a bienes jurdicos, aunque no sea sta una funcin
exclusiva del Derecho Penal.
Se rechaza, de esta forma, y es preciso insistir en ello, considerar el Derecho
Penal como un instrumento de represin o de justicia: aunque recurre al
castigo, fundamentalmente a travs de la ms destacada de sus
consecuencias, la pena 23 , su funcin no es castigar, ni siquiera entendiendo el

por otro lado, debe aludirse al deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que
en nuestros das empiezan a manifestarse como bienes escasos, atribuyndoseles ahora un
valor que anteriormente no se les asignaba, al menos de modo expreso, constituyendo un
ejemplo de ello el medio ambiente; en tercer lugar, hay que contemplar el incremento
esencial de valor que experimentan, como consecuencia del cambio social y cultural, ciertas
realidades que siempre estuvieron ah, sin que se reparara en las mismas, como, por ejemplo,
el patrimonio histrico-artstico (SILVA SNCHEZ).
23

La nica sancin de todo el ordenamiento jurdico que puede consistir en la privacin de la

libertad.
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30

castigo como justo precio por el mal comportamiento observado; la funcin del
Derecho Penal es, debe quedar claro, proteger bienes que el Ordenamiento ha
reconocido como importantes.
De todo lo anterior se deriva, en suma, la siguiente idea: la amenaza de
imponer una pena a quien cometa delitos o faltas pretende, como objetivo
inmediato, motivar a los ciudadanos para que eviten cometerlos o, dicho de
otra manera, prevenir su comisin. El concepto prevencin es, por tanto, un
concepto nuclear del Derecho Penal. Pese a todo, la prevencin no es el
objetivo ltimo o mediato de las penas o, ms exactamente, de la rama del
Derecho que las utiliza, el Derecho Penal. El fin ltimo, al que ya me referido en
repetidas ocasiones, es proteger bienes jurdicos: la vida, la salud, la libertad, el
honor, etc. Caracterizados los delitos o faltas como agresiones a bienes
jurdicos, ya sea porque los lesionan, ya sea porque los ponen en peligro, su
prevencin se revela como una forma de protegerlos, de evitar su puesta en
peligro y, en definitiva, su lesin.
La prevencin a travs del recurso a la pena es, por todo ello, el medio del que
se sirve el Derecho Penal para alcanzar su fin: la tutela de bienes jurdicos (con
relevancia constitucional) 24 .
3.2. El principio de mnima intervencin
La intervencin penal debe realizarse, en virtud de este principio, de forma
fragmentaria y subsidiaria, configurndose, por tanto, como la ultima ratio del
sistema de tutela de bienes jurdicos. A la luz de dicho principio, la funcin del
Derecho Penal no es ya, sin ms, la proteccin de bienes jurdicos, sino la
proteccin fragmentaria y subsidiaria de bienes de dicha naturaleza.
3.2.1 El principio de intervencin fragmentaria
3.2.1.1 La relevancia constitucional de los bienes protegidos
Que el Derecho Penal tiene carcter fragmentario significa que su misin no es
proteger todos los bienes del Derecho frente a cualquier agresin imaginable,
sino nicamente los ms valiosos y ello, aun, nicamente contra los ataques
ms graves. Ahora bien, cules son los bienes ms valiosos y, por tanto,
susceptibles de proteccin penal? Cmo seleccionar las agresiones
penalmente relevantes?

24

Aunque solamente es una opinin doctrinal que, eso s, cada vez goza de mayor
predicamento, se acepta ltimamente que los bienes jurdicos merecedores de proteccin
penal deben gozar de reconocimiento constitucional, sea ste explcito o implcito. La funcin
tuteladora del Derecho Penal se concretara, as, en el siguiente sentido: el Derecho Penal
tiene como funcin la proteccin de bienes jurdicos con relevancia constitucional.
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31

Aunque no todos poseen, pese a gozar explcita o implcitamente de ella, el

mismo valor, bienes merecedores de tutela penal slo son, segn seala la
doctrina, aquellos que poseen relevancia constitucional.
De conformidad con este postulado, y de acuerdo con el autor italiano
BRICOLA, la sancin penal, implicando la mxima restriccin de la libertad
personal, puede adoptarse solamente como extrema ratio y en presencia de la
lesin o puesta en peligro- de un bien que, aunque no sea de igual grado que
el valor (libertad personal) sacrificado, s posea al menos relevancia
constitucional. Esto es, el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en
una lesin o puesta en peligro- significativa de un valor constitucionalmente
relevante. Y es que, como afirma ROXIN, un concepto de bien jurdico
vinculante poltico-criminalmente slo se puede derivar de los cometidos,
plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la
libertad del individuo, a travs de los cuales se le marcan sus lmites a la
potestad punitiva del Estado. La Constitucin indica, en suma, lo que debe ser
protegido y con qu prioridad (QUINTERO OLIVARES), por lo que en ella debe
buscarse la raz de todo valor cuya proteccin sea asumible por el Derecho
Penal.
Mediante la incorporacin de esta exigencia se consigue invertir un proceso
hermenutico que histricamente empezaba y terminaba en la ley penal y que hoy
todo intrprete debe comenzar, en las reflexiones jurdicas especialmente
significativas, partiendo de la Constitucin, a fin de respaldar en ello lo que mejor
desee para el futuro de la zona de problemas humanos que estudia (QUINTERO
OLIVARES).

En relacin con el requisito de la relevancia constitucional del bien jurdico,

advierte LVAREZ GARCA sobre la necesidad de recordar que el Tribunal
Constitucional ha rechazado la llamada clusula de la comunidad, consagrada
en la jurisprudencia contencioso-administrativa alemana, en virtud de la cual es
posible la limitacin de los derechos fundamentales si ello es preciso para
proteger bienes jurdicos necesarios para la existencia de la comunidad,
aunque stos no tengan reconocimiento constitucional. Como seala aquel
autor, remitindose a DE OTTO Y PARDO, esta tesis reduce a la nada la
garanta de los derechos frente a una fuente de limitaciones prcticamente
inagotable, que carece de todo fundamento constitucional y que pone los
derechos por completo a disposicin del poder pblico.
Frente a la referida clusula, el Tribunal Constitucional espanyol ha consagrado
la idea de que la limitacin de los derechos fundamentales slo est autorizada
si viene impuesta por la necesidad de proteger otros bienes constitucionales,
excluyndose, por tanto, otros bienes de naturaleza infraconstitucional, por
muy importantes que sean socialmente (DE OTTO Y PARDO).
Entre las diversas sentencias del Tribunal constitucional que han establecido
esta doctrina, destacan la 22/1984, de 17 de febrero, y la 341/1993 de 18 de
noviembre. En la primera se sostiene que si bien es cierto que existen fines
sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos
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32

individuales, ha de tratarse de fines sociales que constituyan en s mismos

valores constitucionalmente reconocidos, debiendo derivarse su prioridad de
la propia Constitucin. La segunda sentencia, refirindose a la previsin del
artculo 17 de la Constitucin de que la Ley fijar los casos y la forma en que
alguien puede ser privado de su libertad, afirma que ello en modo alguno
supone que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo
vnculo, cualesquiera supuestos de detencin, arresto o medidas anlogas. La
Ley no podra, desde luego, configurar supuestos de privacin de libertad que
no correspondan a la finalidad de proteccin de derechos, bienes o valores
constitucionalmente reconocidos.
El concepto de bien jurdico le viene dado, as, al legislador penal, entre cuyos
cometidos no figura, por tanto, la creacin de bienes jurdicos 25 . En efecto, no
es el Derecho Penal el que decide el nacimiento para la vida jurdica de un
determinado bien. A l le corresponde una funcin mucho ms modesta pero
no por ello menos importante: decidir si se ofrece y, en su caso, ofrecer, tutela
penal, un sistema de garantas, a valores con relevancia constitucional, esto es,
a bienes jurdico-constitucionales, que, desde entonces, sern, adems, bienes
jurdico-penales 26 . De lo contrario, el principio de exclusiva proteccin de

25

La ausencia de un tipo penal que castigue las conductas lesivas de un concreto bien no
significa, por ello, que ste no tenga carcter jurdico. Esta condicin no depende de la
existencia de una norma penal que lleve aparejado, implcitamente, el reconocimiento del valor
jurdico del bien. nicamente supone que el legislador ha considerado inadecuada o
innecesaria la reaccin penal ante determinados comportamientos. El Derecho Penal no
contempla, por lo tanto, la realidad social a travs de los tipos penales, sino que stos son
producto de la previa observacin de dicha realidad. En ellos se expresa la seleccin de
conductas que, en el marco de un Derecho Penal respetuoso con el principio de mnima
intervencin, han sido consideradas merecedoras de pena. Y, lgicamente, toda seleccin
presupone un anlisis previo: la funcin de delimitacin de los comportamientos penalmente
relevantes ha de operar sobre la base que nos proporciona la observacin del objeto (realidad
social) del que se extraen las conductas seleccionadas. Esto es, la mirada del Derecho Penal
se extiende, necesariamente, ms all del marco trazado por los tipos penales.
Entre el conjunto de valores explcita o implcitamente reconocidos por la Norma Fundamental,
el legislador ordinario selecciona los que conforman, en su opinin, siempre
constitucionalmente orientada, los presupuestos imprescindibles para la construccin de una
sociedad de libertades, las seas de identidad del Estado social y democrtico de Derecho. La
atipicidad de un comportamiento no debe interpretarse, en consecuencia, como lgico correlato
de la ausencia de un bien jurdico susceptible de proteccin o como un hecho invisible para el
Derecho Penal. Antes al contrario, ha de contemplarse como expresin de una decisin a favor
de la no intervencin: el legislador no ha considerado conveniente la actuacin penal.
26
Desde esta perspectiva, no resulta posible ya afirmar, sin ms, que, desde el momento en
que una norma alcanza vigencia, el inters por ella protegido se transforma en inters jurdico
al que la taumaturgia del Derecho tornar, en ese mismo instante, en bien jurdico. Vid.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Funcin y lmites del principio de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos, en ADPCP, 1990, pg. 5.
La abstracta capacidad de transformar en bienes del Derecho intereses no jurdicos la posee,
indudablemente, la Constitucin y, seguramente, otras ramas del ordenamiento no obligadas a
seleccionar sus intereses entre los bienes con relevancia constitucional, pero no, dadas sus
caractersticas, el Derecho Penal, limitado en sus facultades electivas y, por ello, capacitado
nicamente para transformar en bienes del Derecho Penal intereses jurdicos
constitucionalmente relevantes.
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33

bienes jurdicos carecera de toda capacidad limitadora. Si fuera el Derecho

Penal (esto es, el legislador ordinario) el que, mediante la creacin de una
figura delictiva, siempre nacida con un fin 27 , transformara en jurdico un
determinado un bien, toda decisin criminalizadora se mostrara conforme,
independientemente de su contenido, con aquel principio. O, con otras
palabras, no existiran delitos o faltas que no tutelaran algn bien o inters y,
por ello, respetaran formalmente, adquiriendo ste la condicin de jurdico, el
principio de proteccin de bienes jurdicos.
Dicho de otro modo, el lmite derivado de la necesidad de proteger exclusivamente
bienes jurdicos dejara de existir si se deja en manos del legislador ordinario la
determinacin de qu es lo que se considera vital, es decir, de los bienes penalmente
protegibles (ALVAREZ GARCA) 28 .

La efectividad de aquel principio en su dimensin garantista exige, por tanto,

una referencia valorativa de rango superior a las leyes con las que el legislador
acta su potestad punitiva. Slo as tendr el concepto de bien jurdico, como
seala LVAREZ GARCA 29 , autoridad frente al legislador:
Si queremos establecer lmites al derecho de castigar del Estado, stos
debern ser proporcionados por el ordenamiento constitucional. Porque slo el
poder constituyente y su producto normativo tpico que es la Constitucin, pueden
condicionar la actividad de un poder constituido como es el legislativo en aquellos
ordenamientos, como en el nuestro, en los que se adopte un concepto formal de
ley. Es decir: si el Estado crea el ordenamiento y de lo que se trata es de fijar un
lmite mediante el concepto de bien jurdico- al poder de castigar del Estado, ste
no puede encontrarse en el propio ordenamiento producido por el legislador
ordinario. Esto constituira, a mi entender, una contradiccin lgica y material
insalvable. El lmite, por el contrario, tiene que ser impuesto externamente al
legislador; pero a la vez ha de tener el consecuente carcter normativo para no
30
incurrir en los errores en los que han cado otros planteamientos .

3.2.1.2 Relevancia constitucional y libertad del legislador

3.2.1.2.1 Introduccin: las competencias poltico-criminales del legislador y su
control constitucional
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 55/1996, de 28 de marzo, y a
propsito de la resolucin de las Cuestiones de Inconstitucionalidad nms.

27

Toda norma jurdica incriminadora surge por y para amparar algo. Y a alguien. Algo y alguien
relacionados. Relacin que expresa un inters.
Sea cualquiera el lugar, el tiempo y el signo poltico de ese surgimiento y sea cualquiera la
ndole del inters, tengo por cierto que una norma jurdica incriminadota nace porque y para
que un inters resulte preservado. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Funcin y lmites
del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, ob. cit., pg. 5.
28

Vid. LVAREZ GARCA, Introduccin a la teora jurdica del delito, ob. cit., pg. 11.
Vid. LVAREZ GARCA, Introduccin a la teora jurdica del delito, ob. cit., pg. 11.

29
30

Vid. LVAREZ GARCA, Introduccin a la teora jurdica del delito, ob. cit., pg. 12.

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34

1125/1995, 2736/1995 y 961/1994, en las que se suscitaba el problema

jurdico-constitucional de la desproporcin de las penas que se asignaban al
comportamiento del objetor de conciencia al servicio militar que rehusaba
cumplir la prestacin social sustitutoria, afirma que la respuesta a cuestiones de
esta naturaleza debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad
exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones
penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas
con las que intenta conseguirlo 31 .
En el ejercicio de su competencia de seleccin de los bienes jurdicos que
dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los
comportamientos atentatorios contra ellos, as como de determinacin de las
sanciones penales necesarias para la preservacin del referido modelo, el
legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un
amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima
instancia, de su especfica legitimidad democrtica. No slo cabe afirmar, pues,
que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrtico de
Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseo de la poltica
criminal, sino tambin que, con la excepcin que imponen las citadas pautas
elementales que emanan del Texto constitucional, dispone para ello de plena
libertad. De ah que, en concreto, la relacin de proporcin que deba guardar
un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna ser el
fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede
prescindir de ciertos lmites constitucionales, stos no le imponen una solucin
precisa y unvoca 32 .
Las ideas expresadas anticipan, como declara el Tribunal Constitucional, los
lmites que en su jurisdiccin tiene frente al legislador, pues se hace preciso
diferenciar entre decisiones polticas y el enjuiciamiento poltico que tales
decisiones merezcan, por una parte, y la calificacin de inconstitucionalidad,
que tiene que hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurdicos, por otra. Y
es que la Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio
como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diverso signo.
La labor de interpretacin de la Constitucin no consiste necesariamente en
cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de
ellas 33 . Por ello, no corresponde al Tribunal evaluar la conveniencia, efectos,
calidad o perfectibilidad de una decisin legal, ni su relacin con otras
alternativas posibles, sino nicamente analizar su encuadramiento
constitucional. De ah que una hipottica solucin desestimatoria ante una
norma penal cuestionada no afirme nada ms ni nada menos que su sujecin a

31

Vid. STC 55/1996, cit., Fundamento Jurdico Sexto.

32

Vid. STC 55/1996, cit., Fundamento Jurdico Sexto.

33

Vid. STC 55/1996, cit., Fundamento Jurdico Sexto.

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35

la Constitucin sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningn otro tipo de

valoracin positiva en torno a la misma 34 .
La mentada posicin constitucional del legislador y la configuracin de la
Norma Fundamental como un marco de coincidencias determinan que el
control constitucional de las decisiones legislativas, a la luz del principio de
proporcionalidad, deba realizarse de forma y con intensidad cualitativamente
distinta a las aplicadas a los rganos encargados de interpretar y aplicar las
leyes. Dado que el legislador no se limita a ejecutar o aplicar, simplemente, la
Constitucin, sino que, dentro del amplio marco por ella trazado, adopta
libremente las opciones polticas que en cada momento estima ms oportunas,
al establecer las penas carece 35 , obviamente, de la gua de una tabla precisa
que relacione unvocamente medios y objetivos, y ha de atender no slo al fin
esencial y directo de proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros
fines legtimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que
la misma opera y que podran catalogarse como sus funciones o fines
inmediatos 36 , esto es, la prevencin en sus dos grandes manifestaciones,
general y especial.
La libertad para disear la poltica criminal y traducirla en la creacin de figuras
delictivas y consiguiente imposicin de penas no significa, sin embargo, como
apunta el propio Tribunal Constitucional, que el mbito de la legislacin penal
sea un mbito constitucionalmente exento, por lo que, ante la denuncia de que
los intereses protegidos por los delitos analizados son meramente
administrativos, lo cual, si fuera cierto, implicara un defecto de
proporcionalidad, sostiene la relevancia constitucional de las finalidades
perseguidas por la norma cuestionada, que encuentra su encaje en la previsin
del art. 30.2 CE 37 .
En conclusin, pese a que el discurso del Tribunal Constitucional incorpora el
concepto de relevancia constitucional para adjetivar, en su caso, el bien o
bienes protegidos por una determinada figura delictiva, considerndolo una
referencia importante para establecer su proporcionalidad, el legislador goza de
una amplia, si bien no ilimitada, libertad para decidir la creacin de delitos y
previsin de las correspondientes penas, pues dichas decisiones suponen el
ejercicio de una competencia de orden poltico y, ms concretamente, de orden
poltico-criminal, no exenta, sin embargo, de un control de constitucionalidad
que asegure su compatibilidad con la Norma Fundamental y con las exigencias
de proporcionalidad que de ella emanan.

34

Vid. STC 55/1996, cit., Fundamento Jurdico Sexto.

35

A diferencia de lo que sucede respecto a los rganos que tienen encomendada la tarea de
interpretar y aplicar las leyes.
36
37

Vid. STC 55/1996, cit., Fundamento Jurdico Sptimo.

Vid. STC 55/1996, cit., Fundamento Jurdico Sptimo.

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36

3.2.1.2.2 Relevancia constitucional del bien jurdico y libertad del legislador

para disear la poltica-criminal
La obligacin de seleccionar los bienes protegibles entre aquellos que posean
relevancia constitucional podra suponer, incorrectamente entendida, una
excesiva limitacin de las competencias propias del legislador ordinario, por lo
que se impone una aclaracin: por relevancia constitucional no ha de
entenderse que el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por
la Norma Fundamental 38 , pues es suficiente su reconocimiento implcito o su
consideracin como necesarios para que aqullos y stos sean una realidad.
Puede decirse, en fin, que el Derecho penal desarrolla, tutelndolos, los
valores proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan 39 .
Debe tenerse en cuenta, al respecto, que el sistema de valores constitucionales
es ciertamente complejo. Est compuesto, adems de por los proclamados en
el artculo primero (libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico), por los
derechos y libertades fundamentales, los derechos ciudadanos, los principios
rectores de la poltica social y econmica y cuantos otros valores estn
reconocidos en los restantes preceptos de la Ley Fundamental, pero tambin
por todos aquellos que, sin gozar de proclamacin expresa, emanan de las
declaraciones, necesariamente abstractas, constitucionales 40 . No debe
olvidarse, en relacin con estos ltimos, que la interpretacin de todo precepto
jurdico y, por supuesto, de los que integran la Constitucin, debe ser
teleolgica 41 , imponindose, por tanto, una lectura que, tomando el tenor literal
de la norma como punto de partida, no se limite a su reproduccin y determine,
atendiendo a sus orgenes, a su contexto sistemtico y a la realidad social del
tiempo en que ha de ser aplicada, su espritu y finalidad 42 .

38

Vid. CARBONELL MATEU, Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, ob. cit.,
pg. 37.
39
Vid. CARBONELL MATEU, Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, ob. cit.,
pg. 37.
40
Las normas constitucionales se caracterizan por su alto grado de indeterminacin (vid.
MLLER, JURISTISCHE METHODIK, Berlin 1976, pg. 72), por ser, en general, esquemticas,
abstractas, indeterminadas y elsticas (vid. RUBIO LLORENTE, La Constitucin como fuente
del Derecho, en La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, I, Madrid 1979, pg. 63),
esto es, por su carcter abierto y amplio (vid. PREZ LUO, La interpretacin de la
Constitucin, en RCG, n 1, 1984, pg. 93), cuya concrecin no es posible con las pautas que
suministran los criterios hermenuticos tradicionales, sino que exige acudir a criterios metapositivos (vid. LAURENZO COPELLO, El aborto no punible, Barcelona 1990, ob. cit., pg. 9).
En suma, si toda norma ofrece un ncleo de certeza y una zona de penumbra, las de
naturaleza constitucional parecen ampliar esta ltima en detrimento de aqul. Vid. PRIETO
SANCHS, Notas sobre la interpretacin constitucional, en RCEC, n 9, 1991, pg. 176.
41
La Constitucin incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una
interpretacin finalista de la Norma Fundamental. Vid. STC de 8 de junio de 1981, en BJC,
1981, n. 3, pg. 213.
42
La interpretacin teleolgica, al escoger el ngulo hermenutico que ofrece el inters
merecedor de tutela, se sita as en un lugar central de la labor del intrprete: desde ese
ngulo, la letra de la ley expresa un contenido mucho ms rico del que parece inferirse del
significado literal de las palabras empleadas por el legislador. Vid. GARCA RIVAS, El poder
punitivo en el Estado democrtico, Cuenca 1996, pg. 101.
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37

Por ltimo, y como anticip, tambin los bienes que, sin gozar de
reconocimiento constitucional explcito o implcito, son necesarios para hacer
efectivos los anteriores, pueden considerarse, en esa medida,
constitucionalmente relevantes, completndose, as, la relacin de bienes
dignos de tutela penal.
Entendida de esta forma la relevancia constitucional del bien jurdico, ste
concepto cumple con la funcin crtica o limitadora que la doctrina le asigna sin
que ello suponga una merma excesiva de la libertad del legislador ordinario,
cuyas competencias son razonablemente respetadas. Es ms, si algn reparo
es atribuible a la teora del bien jurdico con relevancia constitucional es, segn
SILVA SNCHEZ, que sigue pecando por defecto y no por exceso 43 . En su
opinin, la propuesta de tomar la Constitucin como punto de referencia de la
concrecin de los objetos de proteccin penal tiene, dadas sus pretensiones
garantistas, importantes virtudes, pues refuerza la eficacia limitadora del
concepto de bien jurdico 44 , si bien sigue siendo insuficiente para caracterizar
de modo pleno a los bienes jurdicos penalmente protegibles 45 , pues el mbito
de las realidades consagradas explcita o implcitamente por la Norma
Fundamental describe un marco flexible y ambiguo, demasiado amplio todava
para los efectos que aqu interesan 46 . As, si bien es cierto que realidades que
no hayan sido consagradas expresa o implcitamente en la Constitucin deben
quedar por principio cerradas a la proteccin penal, tambin lo es que no todas
aquellas realidades contempladas en la misma adquieren, en virtud de ello, la
cualidad de penalmente protegibles 47 .
Dicho de otra forma, exigir la relevancia constitucional del bien jurdico slo
sirve para realizar una seleccin negativa de los valores protegibles por el
Derecho Penal (no lo sern todos aquellos que, por carecer de la mentada
relevancia, sean penalmente indignos), pero nada indica sobre los que,
gozando de aquel reconocimiento, s podrn disponer, finalmente, de la tutela
penal. La cuestin, en suma, no puede resolverse de plano con el slo
recurso a la Constitucin, que tampoco en este punto constituye la varita
mgica que algunos creen 48 , pues, a pesar de que juzga valiosos una serie de

43

Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 274.
La exigencia de una consagracin constitucional, directa o indirecta, de los bienes
penalmente protegibles me parece, pues, plenamente justificada, en la medida en que pone de
relieve que una interpretacin tan intensa sobre el individuo como la penal slo puede
justificarse en caso de afectacin de un elemento esencial de la vida en comn, al que ha
alcanzado el consenso plasmado en la Constitucin. Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al
Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 274.
45
Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pgs. 273 y
274.
44

46

Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 274.
Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 274.
48
Vid. MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del ius puniendo, en
Estudios Penales y criminolgicos XIV, Santiago de Compostela 1991, pgs. 210 y 211.
47

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38

bienes, no establece en principio cul haya de ser el mecanismo protector de

las realidades que valora positivamente 49 .
Determinada la relevancia constitucional de un bien, es preciso an, por tanto,
atender a otros principios poltico-criminales que guen las decisiones
legislativas e informen la interpretacin y aplicacin de las normas penales,
resultando fundamental, a estos efectos, el principio de intervencin subsidiaria
del Derecho Penal.
Las referidas flexibilidad y ambigedad de la Constitucin, adems de permitir
compatibilizar la funcin limitadora del principio de proteccin de bienes jurdicos
con el respeto de las competencias penales del legislador ordinario, favorecen el
dinamismo del concepto de bien jurdico y la consiguiente adaptacin a la realidad
social de cada momento, contrarrestando as la crtica sobre su excesiva rigidez y
pesada estructura, que podra determinar, de otro modo, una excesiva sujecin a
ella y, consecuentemente, la imposibilidad de proteger nuevos valores surgidos
con posterioridad 50 .
Esta crtica, que denuncia, en suma, el hermetismo histrico de la Norma
Fundamental, capaz de conducir a un claro desajuste entre instrumentos jurdicos
disponibles en un momento dado y valores o bienes necesitados de tutela, podra
hallar un punto de apoyo en la perdurabilidad de la Constitucin 51 , que
permanecera inmvil en el tiempo mientras la realidad social es objeto de
incesantes cambios. stos, no obstante, no suelen incorporar nuevos valores, sino
que inciden frecuentemente en algunos ya consagrados constitucionalmente. Pero
es importante, sobre todo, destacar que la pretensin de permanencia de la
Constitucin no resulta incompatible con la evolucin de la actividad social, pues
est sometida a la dinmica de la realidad, que jams podr ser contemplada a
travs de frmulas fijas 52 . La Constitucin no es, por tanto, un marco cerrado que
permanece inmune a los cambios sociales. Y no lo es porque hay que recordar
que la rigidez constitucional no significa inmutabilidad absoluta en los contenidos
normativos en tanto no se produzca una reforma; por el contrario, an en ausencia
de una modificacin formal de las normas constitucionales es conocido como en
especial en los Estados de democracia clsica- se han producido cambios
sustanciales en los textos constitucionales 53 . Especialmente destacado resulta, a
estos efectos, el principio dinmico de interpretacin, que obligar a tener
presentes los cambios sociales producidos con posterioridad a la entrada en vigor
del texto a interpretar 54 . En fin, la flexibilidad de las normas y muchos ms de las
normas constitucionales, precisamente por el carcter abierto de stas- permite,

49

Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 274.
Recoge esta crtica, citando a PAGLIARO, ALVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin,
ob. cit., pg. 33.
51
Del carcter fundamental de la Constitucin se derivan distintas consecuencias, entre las que
destaca su pretensin de permanencia. La vinculacin con esta idea es tan intensa que se ha
considerado la estabilidad como un atributo necesario de la Constitucin. Vid., en este sentido,
FERNNDEZ SEGADO, El sistema constitucional espaol, Madrid 1992, pgs. 65 y 66.
52
Vid. FERNNDEZ SEGADO, El sistema constitucional espaol, ob. cit., pg. 66.
53
Vid. LVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin, ob. cit., pgs. 33 y 34. Subraya
igualmente la mutacin constante de contenidos de textos constitucionales formalmente rgidos
que han perdurado inalterados durante dilatadsimos perodos de tiempo, FERNNDEZ
SEGADO, El sistema constitucional espaol, ob. cit., pg. 66.
54
Es evidente que textos nacidos en el siglo XX slo pueden ser interpretados teniendo en
cuenta la realidad social a la que sirven en la actualidad. Vid. CARBONELL MATEU, Derecho
Penal: concepto y principios constitucionales -1999-, ob. cit., pg. 251.
50

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39

mediante una interpretacin evolutiva, adaptar su contenido a las exigencias

sociales 55 .

3.2.1.2.3 Conclusiones. Reconocimiento de bienes jurdicos y competencias del

legislador.
Si bien la proteccin de bienes jurdicos es la funcin propia del Derecho Penal,
no es competencia de ste, adems de su salvaguarda, el reconocimiento o
creacin de bienes jurdicos, pues ello supondra, segn hemos visto, anular
toda la capacidad limitadora del principio que configura dicha proteccin como
fin del Derecho Penal. El requisito de que los bienes tutelados por ste sean
constitucionalmente relevantes, adems de asegurar la funcin garantista del
concepto de bien jurdico, responde a una elemental exigencia de
proporcionalidad: la utilizacin del instrumento penal, del ms rotundo
atendidas sus consecuencias (formales e informales), slo debe estar
autorizada para retribuir y prevenir las conductas ms graves, resultando
decisivo, para adjetivarlas de esta formaque atenten contra los bienes ms
valiosos, contra aqullos que puedan justificar su relevancia constitucional.
3.2.1.3 Bienes con relevancia constitucional, bienes constitucionalmente
irrelevantes y bienes jurdico-penales
Configurada la relevancia constitucional de un bien jurdico como requisito para
su proteccin penal, su ausencia determinar, como deca, su indignidad para
transformarse en bien jurdico penal, mas no necesariamente su absoluta
incapacidad para ser objeto de tutela jurdica. Ello slo sucedera si la
conservacin del inters o valor resultara incompatible con los valores
constitucionales. Faltando dicha incompatibilidad y la relevancia constitucional,
el bien podr ser definido, simplemente, como jurdico. Ello significa que los
poderes pblicos podrn considerarlo valioso, arbitrando, incluso, medidas para
protegerlo, si bien estar vedada la va penal. Dicho con otras palabras: son
bienes que caben dentro del marco de la Constitucin, pero que no gozan de
su reconocimiento.
Existen, as, bienes jurdicos sin relevancia constitucional y bienes jurdicos
constitucionalmente relevantes, entre los cuales sern seleccionados los
bienes jurdico-penales, as llamados por haber accedido a la tutela penal y que
constituyen, por consiguiente, una especie de aqullos.
Precisamente esta ltima distincin constituye, a juicio de SILVA SNCHEZ, un
mrito de las modernas concepciones acerca del bien jurdico, las cuales,
distancindose progresivamente de la idea coyuntural que propiciara su inicial
proliferacin, esto es, sentar criterios de distincin entre los mbitos de la moral
y del Derecho, permiten subrayar una conclusin decisiva, obvia, si se quiere:
la de que el objeto de proteccin del Derecho, en general, y el del Derecho
penal, en particular, no son idnticos 56 . La discusin actual, por ello, no se

55
56

Vid. LVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin, ob. cit., pg. 34.
Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 275.

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40

centra ya en la procedencia o no de la punicin de hechos lesivos de valores

morales, sino en decidir cul es la especfica proteccin (civil, administrativa,
penal) que debe prestarse a determinados bienes sobre cuya naturaleza de
objetos jurdicamente protegibles, e incluso constitucionalmente relevantes, no
existen dudas 57 .
3.2.1.4 La intervencin frente a ataques especialmente graves. El sistema de
incriminacin especfica de la imprudencia y los actos preparatorios
La necesidad de que los bienes jurdico-penales tengan relevancia
constitucional no es la nica manifestacin del principio de intervencin
fragmentaria del Derecho Penal. ste impone, adems, una seleccin de las
agresiones penalmente relevantes, de modo que slo las ms graves autorizan
la intervencin penal 58 . Dicho de otro modo, la gravedad de la conducta,
dependiente de su forma de ejecucin, dolosa o imprudente, de la afeccin, en
forma de lesin o peligro, del bien jurdico, etc., tiene que ser lo suficientemente
importante como para justificar una intervencin del Derecho Penal.
As, por ejemplo, por importante que sea el bien jurdico, y pinsese en lo que
lo es la libertad individual, un ataque nimio a la misma no puede justificar la
intervencin del Derecho Penal: pensemos en un conductor de autobs que se
salta una parada solicitada. Ciertamente, habr retenido contra su voluntad al
ciudadano en el vehculo, pero ello no justificar una intervencin jurdico-penal 59 .

El olvido del carcter fragmentario del Derecho Penal conduce, como sealan
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN 60 , a una indeseable inflacin punitiva, que
degrada la funcin de la pena 61 . Con razn reclamaba von Liszt, siguen
aquellos autores, la restauracin de la vigencia de la regla minima non curat

57

Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 276.
En virtud del postulado del carcter fragmentario del Derecho Penal, ste, en efecto, no ha
de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege sino slo las modalidades
de ataque ms peligrosas para ellos (Vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General -2002-,
ob. cit., pg. 123), las ms graves y ms intolerables (Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
Derecho Penal. Parte General -1999-, ob. cit., pg. 87).
59
Vid. CARBONELL MATEU, Derecho Penal. Parte General -1999-, ob. cit., pg. 210.
60
Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal. Parte General -1999-, ob. cit., pg.
87, nota 16.
61
Vid., tambin, en este sentido, en relacin con la incriminacin general de la imprudencia,
CEREZO MIR, Cuestiones previas al estudio de la estructura del tipo de lo injusto en los
delitos de accin culposos, en Estudios jurdicos en honor del Profesor Octavio Prez de
Vitoria, Barcelona 1993, pg. 87: Esta amplitud del castigo de las conductas culposas es
censurable, adems, desde el punto de vista poltico-criminal, pues da lugar a una inflacin del
Derecho Penal, que afecta a la eficacia de la sancin.
En el mismo sentido, PRITTWITZ, El Derecho Penal alemn: fragmentario? subsidiario?
ultima ratio?, ob. cit., pg. 446: Las razones empricas son favorables a un Derecho penal
estrictamente limitadoSe dice a menudo que si el instrumento penal se aplica de forma
inflacionaria, se deteriora, y esta percepcin sacada de la vida cotidiana puede basarse en
diversos conocimientos de la psicologa social.
58

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41

praetor. Desde este punto de vista, el proceso descriminalizador reviste una

especial importancia 62 .
No obstante la limitacin impuesta por el principio de proteccin fragmentaria,
el legislador ordinario conserva, una vez ms, amplias facultades en esta
materia, pues a l le corresponde juzgar cuales son los ataques de especial
gravedad. La determinacin de sta no es independiente, por otra parte, del
valor del bien objeto de tutela: cuanto ms valioso sea ste, mayor podr ser el
espectro de agresiones seleccionadas.
Ello es fcilmente perceptible, por ejemplo, en los delitos de homicidio y
lesiones, que tipifican toda agresin, dolosa o imprudente, contra los bienes
vida y salud e integridad fsica. Especialmente expresivo, a estos efectos, es el
artculo 138 del Cdigo Penal, en el que se contiene el tipo doloso de
homicidio: ser castigado con la pena de prisin de diez a quince aos el que
matare a otro. Esta formulacin se completa con las contenidas en los
artculos 142 y 621.2, que tipifican, respectivamente, la muerte cometida por
imprudencia grave y leve. En el mbito de los delitos contra el patrimonio, en
cambio, el legislador s realiza una minuciosa seleccin de las conductas
relevantes, procediendo a tipificar nicamente determinados ataques 63 dolosos
o intencionales en los que resulta habitual, adems, la inclusin de elementos
subjetivos, el ms frecuente de los cuales es el nimo de lucro. As, no ser
suficiente la lesin dolosa, en su caso, de un concreto bien, por ejemplo la
propiedad, que se estime necesitado de tutela, sino que dicha lesin dolosa
deber haberse realizado con aquel concreto nimo.
3.2.1.4.1 El sistema de incriminacin cerrada de la imprudencia
Al margen de la seleccin puntual de conductas penalmente relevantes en
determinados mbitos, puede interpretarse como una consecuencia del
principio de intervencin o proteccin fragmentaria la limitada tipificacin
(excepcional en su modalidad leve) de conductas imprudentes: frente al
sistema de numerus apertus del anterior Cdigo Penal, el actual acoge un
sistema de incriminacin cerrada que reduce sensiblemente el castigo de la
imprudencia 64 , reservado para supuestos, como el homicidio y las lesiones,
especialmente graves 65 .

62

Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal. Parte General -1999-, ob. cit., pg.
87, nota 16.
63
Sustracciones clandestinas (hurto), con fuerza en las cosas, violencia o intimidacin (robo),
apoderamientos con engao (estafas) o abusando de una relacin de confianza (apropiacin
indebida), etc.
64
El artculo 12 CP constituye un jaln de gran trascendencia en la paulatina limitacin que ha
sufrido nuestro ordenamiento con respecto a la incriminacin de la imprudencia; se trata de un
paso ms en la direccin postulada por la Reforma de 1989 CP/1973, pero ahora con el
cualitativo cambio de sistema legal incriminador. Vid. MORALES PRATS, Comentario al
artculo 12 CP, en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, dir. Quintero Olivares, Pamplona
2001, pg. 97.
65
El aplauso generalizado que ha merecido este sistema de incriminacin cerrada no implica,
sin embargo, el acierto de la incriminacin imprudente en cada supuesto particular. O, dicho
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42

Sumamente expresivas, en este sentido, son las siguientes palabras, contenidas en la

Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1992: El ordenamiento punitivo
es el que concede mayor relevancia al contenido de la voluntad, a la intencin de daar
(dolo). Si esta intencin va acompaada de la objetiva capacidad de causar un grave
dao o crear un grave peligro, interviene el Derecho Penal. Pero si ese dao o peligro no
han sido intencionales, el Cdigo Penal slo acta si el mal se ha causado a un bien de
singular importancia a consecuencia de una intolerable falta de sensibilidad hacia el
peligro que se creaba o la tragedia que se avecinaba. En resumen: como regla
solamente se castigan las conductas dolosas; en relacin con los bienes ms
importantes y ms susceptibles de dao negligente, se castigan tambin los actos
imprudentes.

La opcin por un sistema de clusula especfica permite cumplir, en efecto, en

la esfera de la imprudencia penalmente relevante, el designio programtico del
principio de mnima intervencin, por cuanto el delito culposo constituye un
minus, en cuanto a su gravedad, con respecto al delito doloso 66 , lo que
hace que sea menos necesaria y merecida la reaccin penal contra las
agresiones a bienes jurdicos no cometidas dolosamente 67 68 .
Por otra parte, el principio de intervencin fragmentaria determina, en relacin
con la imprudencia, que su castigo exija, como regla, la produccin de un
resultado, esto es, la lesin del bien jurdico singularmente tutelado 69 , sin que
sea suficiente, por tanto, su puesta en peligro. As, mientras en el mbito del
dolo se prev la punicin, con carcter general, de la tentativa o ejecucin
incompleta del delito correspondiente, en el de la imprudencia la ejecucin
incompleta o imperfecta es impune. O, dicho de otro modo, el castigo de la

con otras palabras, pese a que un sistema de numerus clausus con una importante restriccin
de la sancin penal de delitos imprudentes, supone un claro avance en la lnea de un Derecho
penal orientado a los principios de fragmentariedad e intervencin mnima, una valoracin del
sistema concretamente adoptado requerirla previa determinacin de si se han seleccionado
convenientemente los tipos que admiten la comisin imprudente, atendiendo del modo preciso
a los principios de merecimiento de pena y de necesidad de pena. En cualquier caso, y sin
necesidad de entrar en un detallado anlisis valorativo., debe sealarse que la regulacin del
sistema de numerus clausus que efecta el Cdigo es satisfactoria en sus mnimos, pero
dudosa, por lo contrario, en los mximos, producindose la impresin de que la seleccin
obedece en algn caso a criterios de oportunidad y que, de haberse adoptado una ptica
menos marcada por la coyuntura, podran haberse seleccionado otros tipos imprudentes y, en
todo caso, probablemente menos. Vid. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal: cinco
cuestiones fundamentales, Barcelona 1997, pgs. 93 y 97.
66
Vid. MORALES PRATS, Comentario al artculo 12 CP, en Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, ob. cit., pg. 97.
67
Vid. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, ob. cit., pg.
87.
68
En el mismo sentido, pese a considerar otros argumentos en contra, COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTN, Derecho Penal. Parte General-1999-, ob. cit., pg. 636, nota 12: La
opcin efectuada por el legislador de 1995 no slo es elogiable desde la perspectiva del
principio de legalidad, sino queresponde asimismo a los requerimientos del principio de
prohibicin de exceso, que, segn vimos, restringe la intervencin del Derecho Penal a los
ataques ms graves e intolerables, lo que no siempre puede predicarse de las acciones
culposas.
69
Vid., en este sentido, MORALES PRATS, Comentario al artculo 12 CP, en Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, ob. cit., pg. 99.
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43

imprudencia requiere lo que en la esfera del dolo constituye la consumacin o

perfeccin del delito.
Ello no obstante, cuando el legislador desea castigar lo que, en esencia, son
conductas imprudentes no consumadas acude, como seala MORALES PRATS 70 ,
a la tcnica de los delitos de peligro 71 , figuras que, alejadas de las de corte
clsico, esto es, las tentativas, se caracterizan por la incriminacin de conductas
generadoras de riesgo en las que, sin embargo, el dolo del sujeto no abarca la
produccin de la lesin, sino que contempla nicamente, cuando fuere preciso, la
creacin de un peligro 72 73 . Los delitos de peligro tipifican, por tanto,
imprudencias cuya punibilidad no requiere la causacin de una lesin posterior
o, con otras palabras, actos imprudentes de generacin de una situacin objetiva
de tentativa. Esta nueva situacin legal sugiere, inmediatamente, la siguiente
pregunta son legtimos los delitos de peligro desde la perspectiva del principio de
intervencin fragmentaria? 74
Aunque con el recurso a los delitos de peligro se sanciona la tentativa de los
delitos imprudentes, la mera infraccin de las normas de cuidado sigue siendo,
con carcter general, atpica: dado que la culpa slo es punible cuando
expresamente lo dispone la ley y, en relacin con la tentativa, no existe previsin
legal al respecto, la imprudencia sin resultado ser, a menos que haya recibido
tratamiento legal expreso en forma de delito de peligro, impune. Se evita, de esta
forma, adoptar un sistema de punicin genrica de las conductas peligrosas
contrarias al cuidado debido no seguidas de resultado, salvaguardando, al menos
en cierta medida, el principio de mnima intervencin.
Este adelantamiento sectorial de la lnea de intervencin penal no ha
impedido, sin embargo, la realizacin de algunas crticas desde la perspectiva de
aquel principio. En este sentido, MORALES PRATS considera comprometido el
principio de mnima intervencin en la medida en que el Cdigo Penal de 1995
prev clusulas imprudentes proyectables a estructuras tpicas de peligro 75 , esto
es, a figuras a su vez imprudentes 76 . As, por ejemplo, ocurre con el blanqueo de
dinero (art. 301.3 CP) o con el delito de contaminacin ambiental (arts. 325 y 329
CP); y debe advertirse que, en ocasiones, la conversin imprudente alcanza a
delitos de peligro hipottico o potencial (delitos de aptitud como subcategora de
los delitos de peligro abstracto), que no exigen, en consecuencia, la produccin de

70

Vid. MORALES PRATS, Comentario al artculo 12 CP, en Comentarios al Nuevo Cdigo

Penal, ob. cit., pgs. 99 y 100.
71
De peligro abstracto, segn MORALES PRATS.
72

De hecho, si se llegara a demostrar que el autor persegua intencionadamente el resultado

se tratara de un delito doloso contra la vida, integridad fsica o bienes de cualquier otra clase,
que se habra cometido en grado de tentativa. Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de
Derecho Penal. Parte General -2002-, ob. cit., pg. 371
73
Sobre la estructura y objeto del dolo de peligro, propios de los delitos de esta naturaleza,
RODRGUEZ MONTAS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid 1994.
74
Debemos tener en cuenta que ya la mera punicin de las imprudencias con resultado se
opona a una correcta plasmacin del principio de intervencin fragmentaria, por lo que resulta
obligado analizar, aun brevemente, el respeto de dicho principio desde la perspectiva de los
delitos de peligro.
75
Vid. MORALES PRATS, Comentario al artculo 12 CP, en Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, ob. cit., pg. 100.
76
Aunque convertidas en dolosas mediante el adelantamiento de la lnea de intervencin del
Derecho Penal.
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44

un resultado de peligro concreto; esto acontece, por ejemplo, con el referido delito
medio ambiental (art. 325 CP) 77 .

3.2.1.4.2 El sistema de incriminacin especfica de los actos preparatorios

A diferencia del sistema de numerus clausus adoptado en relacin con la
imprudencia, el de los actos preparatorios 78 no responde, al menos de forma
principal, a exigencias derivadas del principio de intervencin fragmentaria del
Derecho Penal. Ya he comentado, a este respecto, que la limitada punicin de
los actos preparatorios halla su fundamento en la distincin entre actos
preejecutivos y actos ejecutivos, generalmente equvocos los primeros y
considerados genricamente punibles los segundos por suponer el comienzo
de una agresin actual a un bien jurdico.
El principio de ejecucin, que traza, en el Derecho Penal liberal, las lneas que
delimitan el mbito de la punibilidad 79 , pretende, por tanto, salvaguardar un
espacio mnimo de libertad personal, imponiendo, como condicin para la
investigacin de un sujeto y la consiguiente lesin de sus libertades
individuales, que dicho sujeto haya justificado, mediante su conducta,
interpretable como objetivamente perturbadora sin necesidad de considerar su
dimensin subjetiva, tal investigacin. Slo as se habr convertido, como
sostiene JAKOBS, en deudor de una explicacin 80 .
A pesar de que tanto el castigo de los actos preparatorios como el de la
tentativa suponen un adelantamiento de la lnea de intervencin penal, uno y otro
traducen ideologas diferentes. La frmula legal en la que se asienta la distincin
entre aqullos y sta 81 , procedente del Cdigo Penal francs de 1810 y acogida ya
en el Cdigo Penal espaol de 1848, tiene una clara fundamentacin poltica 82 ,

77

Vid. MORALES PRATS, Comentario al artculo 12 CP, en Comentarios al Nuevo Cdigo

Penal, ob. cit., pg. 100.
78
El Cdigo Penal de 1995 se incorpora a la tradicin de los textos legislativos con mayor
impronta liberal (1822, 1848, 1870 y 1932) cuando en sus artculos 17 y 18 se establece que la
conspiracin, la proposicin y la provocacin slo se castigarn en los casos especialmente
previstos en la Ley. Se reinstaura as, un sistema que, como veremos, ya haba sido acogido
por diversos cdigos y que el de 1944 haba abandonado. Con ello se reduce notablemente la
actuacin del Derecho Penal en la etapa previa a la ejecucin, pues slo se tipifican
determinadas formas previas a la codelincuencia en el delito consumado punibles nicamente
en determinados supuestos. La regla es, por tanto, la impunidad de los actos preparatorios,
constituyendo el castigo puntual de la conspiracin, provocacin y proposicin una excepcin
de dicha regla.
79
Vid. VIVES ANTN, Comentario a los artculos 17 y 18, en Comentarios al Cdigo Penal de
1995, vol. I, coord. Toms S. Vives Antn, Valencia 1996, pg. 104.
80
Vid. JAKOBS, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico, ob. cit.,
pg. 301.
81
Art. 16 CP.- Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente
por hechos exteriores.
82
Vid. en este sentido SCARANO, Il tentativo, traducida del original italiano (Npoles 1952) por
Lus E. Romero Soto, Bogot 1960, pg. X: La distincin entre actos preparatorios y actos
ejecutivos tiene solamente un contenido poltico: representa mejor que la misma exigencia del
hecho tpico, el extremo lmite, en el que se junta la experiencia histrica de una poca, con su
preocupaciones de libertad.
Campus Extens

45

pues en ella se materializa la constante preocupacin del liberalismo por defender

al individuo frente al poder del Estado 83 84 .
En efecto, a la necesidad de distinguir entre Derecho y Moral, que obligaba a
considerar impunes los pensamientos y las meras resoluciones delictivas, se une
la exigencia liberal de limitar la punicin a los actos ejecutivos, por ser ms
prximos a la consumacin del delito, excluyndose, en consecuencia, la
punibilidad de aquellos actos que, por su lejana, pudiesen dar lugar a posible
arbitrariedad judicial y a la consiguiente inseguridad jurdica 85 .
Pese a todo, nuestros Cdigos no renunciaron jams al castigo de ciertos actos
preparatorios, si bien el nmero de tales actos que, en cada perodo histrico,
resultaba punible, ha variado en atencin a la direccin poltica que inspir el
cdigo correspondiente. As, los cdigos ms autoritarios han castigado de modo
general, para todo delito, la conspiracin, la proposicin (1850) 86 y, adems, la
provocacin para delinquir (1928, 1944), mientras los ms liberales fueron ms
benevolentes en esta materia, limitando la punicin de estas figuras a ciertos
casos expresamente determinados en la parte especial (1822, 1848, 1870,
1932) 87 . En los primeros fue el afn de perseguir complots y conspiraciones el
determinante de la adopcin de un sistema legal de punicin general de los actos
preparatorios 88 89 , actitud legal que se inverta cuando era un opcin poltica de
signo opuesto a la que consegua imponer sus criterios poltico-criminales.

83

Vid. FARR TREPAT, La tentativa de delito, ob. cit., pg. 140.

84

Esta preocupacin liberal por proteger al individuo del propio Estado se advierte claramente
en las palabras que siguen: la ley tiene por misin refrenar las aberraciones de la autoridad
social en la prohibicin, en la represin y en el juicio, con el fin de que ste se mantenga en el
camino de la justicia y no degenere en tirana. Vid. CARRARA, Programa del Curso del
Derecho Criminal, tomo I, Parte General, volumen 1, Madrid 1925, pg. XI (citado por Silva
Snchez en Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 35).
85
Aun en los actos preparatorios externos (adquisicin de armas, instrumentos, noticias y
datos; reconocimiento de sitios donde el delito se proyecta cometer; espionaje, asechanza,
proposicin, conspiracin, etc.) es imposible una intervencin penal respetuosa de las
libertades personales, pues la ausencia en ellos de objetivacin suficiente que permita
averiguar, sin lugar a la duda, la direccin de la conducta, convertira al Derecho Penal en un
instrumento ciego, obligado a sondear conciencias. O bien representan meras manifestaciones
exteriores del pensamiento, en cuyo caso su punicin tendra todos los inconvenientes que la
de los actos internos, o bien, por su dudosa significacin, en vano los Tribunales buscaran
medios de relacionarlos con el pensamiento criminal que los habra producido, lo que tan slo
podra conseguirse leyendo en sus corazones o conociendo el punto al que se dirigan, que
slo pueden revelar los actos de ejecucin. Vid. GROIZARD, El Cdigo Penal de 1870. I., ob.
cit., pg. 87.
86

El castigo genrico, por vez primera, de determinados actos preparatorios, constituye una
novedad (y un retroceso) legal importante, pues ningn Cdigo de Europa haba dicho lo que
los reformadores de 1850 consignaron. Vid. GROIZARD, El Cdigo Penal de 1870, ob. cit.,
pg. 133.
87
Vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General -2002-, ob. cit., pg. 331.
88
Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal -2002-, ob. cit., pg. 582.
89

GROIZARD, en su comentario al artculo 4 del Cdigo Penal de 1870, se refiere a las

razones que motivaron, en 1850, la extensin de la punibilidad de la conspiracin y la
proposicin a todo delito, razones que cabe encontrar, siguiendo a Pacheco, en la suspicacia y
el temor de los gobiernos a las maquinaciones de sus adversarios polticos. Ello determin el
uso (y abuso) de la palabra conspiracin como arma de gran alcance para herir, en momentos
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46

Este viaje legislativo de ida y vuelta, en el que se refleja el diferente

posicionamiento poltico de los partidos gobernantes, ha permitido decir que el
sistema de punicin de los actos preparatorios constituye el termmetro que mide
el calor de las convicciones liberales de los legisladores histricos 90 .
Los actos preparatorios representan, en suma, una derogacin especfica del
lmite genrico de la punibilidad, situado por el Derecho Penal liberal en el
principio de ejecucin y que hoy puede estimarse nsito en las exigencias del
principio constitucional de proporcionalidad 91 . Por ello, no podemos situar la
preparacin y la tentativa en un mismo plano poltico criminal, pues la legitimidad
de su castigo no puede ser afirmada en los mismos trminos 92 , resultando
especialmente discutida la de los actos preparatorios 93 , llegndose a afirmar, con
toda contundencia, que tanto la genrica incriminacin de actos preparatorios

de agitacin poltica, a sus contrarios. En ese modo de mirar con ojos de argumento las
conspiraciones encontramos nosotros el origen de la nueva redaccin del artculo. Se aplic a
los delitos en general el apasionado y asustadizo criterio de los delitos polticos,..creyendo, sin
duda, que la proteccin y la defensa de los derechos de los particulares, como la de los
derechos polticos y sociales, exiga que se elevase a la triste condicin de hecho punible toda
proposicin y conspiracin para cometer un delito. Vid. GROIZARD, El Cdigo Penal de 1870,
ob. cit., pgs. 133 y 134. Vid. tambin, explicando la punicin de los actos preparatorios por su
trascendencia en las infracciones polticas y mixtas, ANTN ONECA, Derecho Penal. Parte
General, Madrid 1949, pg. 404.
90
Vid. JIMNEZ DE ASA, La Ley y el delito, Buenos Aires 1976, pg. 466.
91
Vid. VIVES ANTN, Comentario a los artculos 17 y 18 del CP, ob. cit., pg. 104. Este autor
considera, sin embargo, que ello no obsta a que, atendida la naturaleza y gravedad de ciertas
figuras, pueda, respecto a ellas, adelantarse la lnea de defensa castigando determinadas
formas de preparacin del delito.
92
Como subraya VIVES ANTN (Reforma poltica y Derecho Penal, en La libertad como
pretexto, Valencia 1995, pg. 99), la historia de los preceptos que penalizan los actos
preparatorios muestra, de modo inequvoco, a qu concepcin del derecho responden.
93
El fundamento del castigo de determinados actos preparatorios se busca, en la actualidad,
en la especial peligrosidad que encierra la implicacin de otras personas en el proyecto
criminal, circunstancia, sta, comn a los diferentes actos de preparacin punibles en nuestro
Cdigo Penal, esto es, la conspiracin, la proposicin y la provocacin. En estos casos, la
resolucin criminal, al trascender del sujeto aislado, no depender ya exclusivamente de l,
escapa a su control, lo que equivale a un mayor peligro de lesin para el bien jurdico. Vid. MIR
PUIG, Adiciones al Tratado de Derecho Penal de H.H. Jescheck, vol. I, Barcelona 1981, pg.
988.
Existen, sin embargo, ciertos actos preparatorios individuales que se hallan ms cerca de la
ejecucin y pueden representar, por ello, un mayor peligro para el bien jurdico protegido y cuya
punicin, no obstante, no ha sido prevista por el legislador. La punibilidad de los actos
preparatorios tipificados, aparentemente ms peligrosos que otros, responde a un discutible
adelanto de la intervencin penal.
Por otra parte, tampoco desde la ptica poltico criminal de su posible eficacia se encuentra
justificacin a su castigo, pues, fuera de su relacin con delitos polticos, los repertorios de
jurisprudencia apenas ofrecen sentencias en que se castiguen actos preparatorios, lo que
demuestra la inoperancia prctica de su punicin. Esta inoperancia se explica, adems, porque
existen especficos tipos de delito vg. en materia de seguridad del Estado y el orden
constitucional- que describen lo que estructuralmente no son sino actos preparatorios, frmulas
legales a las que el legislador se ve obligado a recurrir para reprimir comportamientos
particularmente graves. Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal -2002-, ob. cit.,
pg. 582.
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47

prevista en diversos Cdigos de nuestra andadura histrica, como su incriminacin

especfica en la Parte Especial es, sencillamente, inconstitucional 94 .

3.2.2 El principio de intervencin subsidiaria

3.2.2.1 Significado. La huida hacia el Derecho Penal
Dado que las normas penales coexisten con otras normas jurdicas a las que
no es extraa la funcin de tutela de bienes jurdicos 95 , la intervencin penal,
dada su gravedad, deber reservarse para supuestos excepcionales 96 . En
concreto, al Derecho Penal slo le corresponde la proteccin de un bien
cuando no se hallan otros medios capaces de garantizar su existencia actual: el
Derecho Penal es el ltimo recurso defensivo del ordenamiento jurdico, un
instrumento cuyo empleo implica el fracaso de otros medios menos agresivos
para los derechos ciudadanos.
De forma muy grfica resume MAURACH estas ideas: sera tan reprochable y
carente de sentido establecer sanciones penales por el incumplimiento de
compromisos contractuales privados, como querer evitar un asesinato
amenazando al autor slo con los costes del entierro. Jure est civiliter
utendum: en la seleccin de los medios estatales de poder el Derecho Penal
debe ser una verdadera ultima ratio regis, estar en ltimo lugar y plantearse
slo cuando resulta imprescindible para el mantenimiento de la paz pblica 97 .
El principio de subsidiariedad, al que se alude tambin con las expresiones
ultima o extrema ratio, obliga, por tanto, a limitar la intervencin penal, es decir,
la utilizacin de medios extremos, a casos igualmente extremos. Cuando
resulte razonable esperar similares o superiores efectos preventivos de la
intervencin de medios menos lesivos, sean, o no, jurdicos, debe prescindirse
del Derecho Penal 98 , pues supone una vulneracin del principio de prohibicin
de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del
Derecho Penal cuando otras medidas de poltica social puedan proteger
igualmente o incluso con ms eficacia un determinado bien jurdico 99 .
Por ejemplo, las infracciones contractuales habituales se pueden compensar
muy bien mediante la accin civil y medidas de ejecucin forzosa, por lo que sera

94

Vid. VIVES ANTN, Reforma poltica y Derecho Penal, ob. cit., pg. 99. Pese a esta inicial
contundencia, el citado autor realiza la siguiente observacin: la constitucin no excluye la
punicin de actos de naturaleza preparatoria en todo caso, pues en determinadas
circunstancias (baste pensar en la autora mediata) actos naturalmente preparatorios pueden
desempear una funcin ejecutiva.
95
La proteccin de bienes jurdicos no se realiza, en efecto, slo mediante el Derecho penal,
sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. Vid. ROXIN,
Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg. 65.
96
Como el Derecho penal posibilita las ms duras de todas las intromisiones estatales en la
libertad del ciudadano, slo se le puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros no
prometan tener un xito suficiente. Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg.
65.
97
Vid. MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1971, pg. 25.
98
Vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit., pg. 247.
99
Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg. 66.
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48

inadecuado intervenir en esos casos con el Derecho Penal. Slo si alguien

perjudica mediante engao y con nimo de lucro a la otra parte de un negocio, el
bien jurdico del patrimonio individual se ve menoscabado de modo tan consistente
que entra en juego el tipo penal de estafa 100 .

En concreto, deber preferirse, ante todo, la utilizacin de medios desprovistos

del carcter de sancin 101 . Seguirn, a continuacin, las sanciones no penales:
as, civiles (p. ej., impugnabilidad y nulidad de negocios jurdicos, repeticin
por enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios) y, sobre todo en
el actual Estado intervencionista, administrativas (multas, sanciones
disciplinarias, privacin de concesiones, etc.) 102 . Slo en ltimo lugar, cuando
ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el recurso a
la pena o a la medida de seguridad 103 .
Mediante la caracterizacin del Derecho Penal como la ultima ratio del
ordenamiento se ordenan, en fin, las relaciones entre aqul y las restantes
ramas jurdicas, esto es, el Derecho no penal, cuyo empleo resulta preferente
al de la conminacin penal.
Dicha preferente utilizacin del Derecho no penal no ha de interpretarse, sin
embargo, en el sentido de que la concurrencia de normas penales y no penales
deba resolverse con la aplicacin de estas ltimas por estimarlas un medio
menos gravoso, e igualmente adecuado para solucionar el conflicto, que
aqullas. La decisin acerca de la idoneidad y necesidad de la incriminacin
penal como forma de proteccin de un bien jurdico corresponde al legislador
ordinario y no a quienes aplican el Derecho. La creacin de una figura delictiva
significa que el legislador ha considerado indicada la intervencin penal y su
decisin resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, que debern aplicar
preferentemente las normas penales.
El principio de proteccin subsidiaria disciplina las relaciones entre Derecho
Penal y Derecho no penal, por lo tanto, en el momento prelegislativo,

100

Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg. 66.
Vid. MIR PUIG, introduccin a las bases del Derecho Penal, ob. cit., pg. 109.
102
Si bien de la redaccin del texto parece desprenderse la idea de que la intervencin
administrativa sancionadora prima sobre la intervencin jurdica de orden no sancionador, en
mi opinin el autor se limita a constatar una realidad: que la necesaria intervencin del Derecho
para proteger bienes jurdicos frecuentemente exige y por ello se traduce en- la creacin de
normas sancionadoras, entre las cuales deber elegirse, siempre que ello colme las
necesidades de tutela correspondientes, el Derecho sancionador administrativo, cuya
dimensin debe ser muy superior a la del Derecho Penal.
101

Como afirma CARBONELL MATEU (Derecho Penal: concepto y principios

constitucionales -1999-, ob. cit., pg. 205), si el recurso a la pena es el sistema de tutela ms
costoso para la libertad, deber recurrirse a cualquier otro antes que a l. En concreto, la
responsabilidad emanada de los actos puede tener otro carcter diferente del estrictamente
sancionador. Si ya es mejor recurrir a otra rama del Derecho sancionador antes que al
Derecho Penal, siempre que ello no comporte consecuencias ms graves que las previstas en
el ordenamiento punitivo, hay que afirmar tambin que es mejor recurrir a cualquier tipo de
tutela distinta de la sancin si ello es posible.
103
Vid. MIR PUIG, introduccin a las bases del Derecho Penal, ob. cit., pgs. 109 y 110.
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49

prohibiendo al legislador la creacin de leyes penales cuando existieren otros

medios menos lesivos pero tambin adecuados para tutelar los bienes
jurdicos. En dicho momento, es preferente el empleo del Derecho no Penal. La
apuesta por la intervencin punitiva implica, no obstante, una transformacin de
las relaciones entre Derecho Penal y Derecho no penal: la concurrencia entre
normas de una y otra naturaleza debe resolverse mediante la aplicacin de las
normas penales 104 .
En suma, un correcto entendimiento del carcter de ultima ratio del orden
punitivo debe evitar artificiales huidas al Derecho Penal segn la expresin
de ROXIN, cada vez ms frecuentes en la proteccin de nuevos intereses que
van apareciendo con el desarrollo social y econmicoy que en definitiva no
suponen ms que una cmoda e interesada renuncia a un tratamiento poltico y
jurdicamente adecuado a los referidos problemas 105 .
En efecto, a pesar de las constantes acusaciones de que el Derecho Penal es
un instrumento sumamente imperfecto e ineficaz, que no sirve para casi nada 106 ,
se constata, en clara contradiccin con dichas acusaciones, una invariable
tendencia, denunciada desde hace muchos aos por la doctrina penal como vicio
comn a muchas naciones, a buscar una respuesta penal para un gran nmero de
problemas o conflictos urgentes que la realidad social plantea 107 . El reclamo de
una intervencin penal se hace, adems, sin meditar acerca de lo que ya castiga
ese mismo derecho 108 , lo que muchas veces conduce a una nueva, normalmente
peor desde el punto de vista tcnico y generadora de innecesarias y confusas
concurrencias normativas, tipificacin de hechos que ya tenan cabida en el
Cdigo Penal.
La sistemtica huida al Derecho Penal, el refugio en el sector del ordenamiento
que mediante el recurso a la pena impone los ms severos castigos jurdicos,
impulsado por las mentadas demandas de nuevos tipos penales, y de
endurecimiento, respecto a las ya disponibles, de sus penas 109 , slo explicable

104

Sin perjuicio, no obstante, de la aplicacin cumulativa de normas penales y normas no

penales cuando el fundamento, los hechos, o sus protagonistas, sean distintos, y se respete,
por consiguiente, el principio non bis in idem.
105
Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal -2002-, ob. cit., pg. 111.
106
Vid., recogiendo dicha crtica, QUINTERO OLIVARES, La justicia penal en Espaa, ob. cit.,
pg. 35.
107
Vid. QUINTERO OLIVARES, La justicia penal en Espaa, ob. cit., pgs. 34 y 35.
En este mismo sentido, vid. MAPELLI CAFFARENA (Prlogo de El principio de
proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid 1999, pg. 19): Desde la perspectiva de la
prevencin general se demanda una y otra vez la criminalizacin de nuevas conductas,
traduciendo a claves puramente represivas las demandas sociales de orden y seguridad.
108
Por ejemplo: si se tiene noticia de un caso de violacin gravsimo se exige inmediatamente
el endurecimiento de las penas para los violadores, sin reparar en las penas que ya les son
imponibles; si se producen malos tratos o mujeres, la primera reaccin es buscar la causa en la
debilidad o tolerancia de las leyes penales, sin, por supuesto, siquiera leerlas; si surgen nuevos
fenmenos de conducta asocial por ejemplo, el famoso caso de los llamados conductores
suicidas- se exige una tipificacin expresa de tales conductas, cometiendo as dos errores:
dar por sentado que las mismas eran prcticamente atpicas y que la tipificacin va a tener un
mgico y automtico efecto preventivo. Vid. QUINTERO OLIVARES, La justicia penal en
Espaa, ob. cit., pg. 35.
109
Como destaca GARCA-PABLOS DE MOLINA (Derecho Penal. Introduccin -2000-, ob. cit.,
pg. 108), el desmedido afn intervencionista del legislador penal conduce, adems de a la
Campus Extens

50

como modo demaggico de satisfacer a la llamada opinin pblica 110 , encierra,

sin embargo, un efecto perverso para el propio Derecho Penal y para la misin que
cumple: obligado a asumir la funcin de pacificar la vida social, de contestar a
cuantos problemas en ella surgen, se aleja del carcter de ultima ratio
auspiciado por los penalistas y, consecuentemente, de la deseada racionalizacin
del discurso punitivo, convirtindose, por el contrario, en la prima ratio del
sistema de control social, jurdico y no jurdico, lo que, inevitablemente, influir en
su eficacia y consiguiente desprestigio 111 .

3.2.2.2 Incidencia en la potestad de legislar

Como acabamos de ver, corresponde al legislador decidir si un determinado
bien jurdico precisa, o no, la tutela del Derecho Penal, sopesando el carcter
suficiente de otras medidas no penales, por lo que la incidencia del principio de
proteccin subsidiaria en la potestad punitiva debe considerarse, una vez ms,
respetuosa con la necesaria libertad con la que sta debe ser ejercida.
En efecto, como sostiene el Tribunal Constitucional 112 , es competencia del
legislador realizar el juicio de necesidad de una determinada medida penal,
gozando, al respecto, de una amplia libertad, derivada de la abstraccin del
principio de proporcionalidad, de la complejidad de dicha tarea y, sobre todo
de su naturaleza como representante en cada momento histrico de la
soberana popular:
En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas
alternativas menos gravosas pero de la misma eficiencia que la analizada, tiene un
alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha
producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin
garantiza, de modo que slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos
empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador
ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta
evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de
derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el
legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento.
Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la
perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el control constitucional debe
113
partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles .
Slo a partir de estas premisas cabra afirmar que se ha producido un patente
derroche intil de coaccin que convierte la norma en arbitraria y que socava los

creacin de figuras delictivas innecesarias, e incluso contraproducentes, a un rigor penolgico

desproporcionado, que ya no podrn mitigar derogados beneficios penitenciarios.
110
Vid. QUINTERO OLIVARES, La justicia penal en Espaa, ob. cit., pg. 35.
111
Se desprecia o ignora, en fin, que el grado de ineficacia consustancial al sistema penal
resultar ms patente y lamentable conforme se haga crecer el marco de las tareas que se le
asignan. Vid. QUINTERO OLIVARES, La justicia penal en Espaa, ob. cit., pg. 36.
En sentido similar, vid. MAPELLI CAFFARENA (Prlogo de El principio de proporcionalidad
en Derecho Penal, ob. cit., pg. 19), a cuyo juicio las demandas de criminalizacin e
incremento de las penas se realizan sin tener en cuenta que un Derecho Penal excesivamente
severo suscita en la sociedad sensaciones de inseguridad y hace peligrar las libertades
pblicas.
112
Vid. STC 55/1996, de 28 de marzo, Fundamento Jurdico octavo.
113
Vid. STC 55/1996, de 28 de marzo, Fundamento Jurdico octavo.
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51

principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al

Estado de Derecho 114 .
Similares reflexiones a stas realiza el Tribunal Constitucional en la Sentencia
161/1997, de 2 de octubre. El Fiscal General, uno de los rganos que haban
planteado la cuestin de inconstitucionalidad, estimaba desproporcionada la
sancin penal impuesta por el artculo 380 del Cdigo Penal de 1995 115 dada la
existencia de otras medidas menos gravosas, afirmando, al respecto, que la
vulneracin del principio de proporcionalidad es de tal entidad que el legislador
podra haberse excedido en sus competencias poltico-criminales 116 . El Tribunal
Constitucional responde 117 que la determinacin de la falta de proporcionalidad de
un precepto considerando el argumento de la existencia de medidas alternativas
menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene, como haba
afirmado ya en la Sentencia 55/1996, antes comentada, un alcance e intensidad
muy limitados, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le
corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones
polticas, econmicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para
las que no est orgnicamente concebido.
Por ello, para declarar inconstitucional una regulacin penal, las medidas
alternativas debern ser palmariamente de menor intensidad coactiva y de una
funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por
desproporcionada 118 . En el caso enjuiciado, las que alega el Ministerio Fiscal
como alternativas son la inmovilizacin del vehculo del conductor que se niega a
someterse a la prueba de deteccin de alcohol o drogas, las sanciones
administrativas preexistentes a la nueva, y la imposicin de dichas pruebas por los
Juzgados de Instruccin en el marco del ordenamiento procesal penal. Pues bien,
desde los estrictos lmites a los que debe ceirse nuestro enjuiciamiento, debe
afirmarse que las medidas alternativas aducidas o no son palmariamente menos
gravosas para los ciudadanos no lo son, por ejemplo, las medidas de compulsin
judicial directa previstas en nuestro ordenamiento- o no tienen de forma manifiesta
una similar eficacia no la tienen la inmovilizacin del vehculo ni las sanciones
administrativas, cuya menor gravedad impide a este Tribunal concluir que vayan a
causar similares efectos-. Ninguna de las propuestas resulta, pues, convincente
119
para afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 del CP .

En suma, como observa ROXIN 120 , a diferencia de lo que ocurre con el

principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, que impone al legislador
lmites relativamente estrictos, la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio
margen de juego al arbitrio de aqul. As, aunque es cierto que tericamente la

114

Vid. STC 55/1996, de 28 de marzo, Fundamento Jurdico octavo.

Art. 380.- El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse
a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el
artculo anterior, ser castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el
artculo 556 de este Cdigo.
116
La ltima de las alegaciones del Fiscal se refiere al principio de proporcionalidad. ()
Resultara contrario a tal principio, en primer lugar, el que se sancione una conducta que ya se
encontraba suficientemente salvaguardada por los correspondientes preceptos de la Ley sobre
Trfico y de su Reglamento, que permite alternativas en cuanto a su finalidad probatoria a
travs sobre todo de la actuacin judicial de instruccin. Vid. STC 161/1997, cit., Antecedente
Sexto.
117
Vid. STC 161/1997, cit., Fundamento Jurdico 11.
118
Vid. STC 161/1997, cit., Fundamento Jurdico 11.
119
Vid. STC 161/1997, cit., Fundamento Jurdico 11.
120
Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg. 67.
115

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52

punicin de una infraccin insignificante podra ser nula por vulnerar el principio
de prohibicin de exceso, en la prctica hay que negar la constitucionalidad
mientras el legislador prevea para infracciones de escasa gravedad penas
relativamente benignas. Y si no hay certeza sobre si otros medios ms leves
(como las meras sanciones civiles) prometen o no un xito suficiente, al
legislador le est atribuida adems una prerrogativa de estimacion. Por ello, el
principio de subsidiariedad opera ms como una directriz poltico-criminal que
como un mandato vinculante 121 . En cualquier caso, permanece siempre como
efecto del principio de subsidiariedad posibilitar una crtica legislativa fundada,
que es imprescindible para el progreso del Derecho Penal 122 .
3.2.2.3 Subsidiariedad y autonoma del Derecho Penal
La circunstancia de que el Derecho Penal sea la ltima instancia protectora de
un determinado bien jurdico, al que proporciona un conjunto de garantas que
frecuentemente completa un sistema ms amplio, integrado por normas no
penales que, actuando como instancias previas, resultan, no obstante, a juicio
del legislador, insuficientes, ha provocado que se haya discutido sobre la
naturaleza del Derecho Penal y, ms concretamente, sobre si tiene un carcter
principal, sustantivo y autnomo o es un Derecho exclusivamente sancionador,
accesorio, complementario o secundario, que se limita a sancionar lo que, de
modo principal y sustantivo, regulan otras ramas del Derecho 123 124 . Si fuera
as, el Derecho Penal se limitara a describir los comportamientos que atentan
contra valoraciones y mandatos enclavados fuera del propio Derecho Penal 125 ,
a los que ste, simplemente, presta su sancin. La misin del Derecho Penal,
desde esta perspectiva, sera asegurar, a travs de la amenaza de pena, un
ordenamiento jurdico anterior.

121

As, por ejemplo, es una cuestin de decisin de poltica social fijar hasta qu punto el
legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la
desincriminacin p.ej. del hurto en locales comerciales o en las empresas, opcin, sta, plena
de sentido, pues podran compensarse los pequeos hurtos en tiendas con prestaciones
dinerarias al propietario del establecimiento, mientras en relacin con los hurtos en las
empresas, en vez de encomendar tales casos a la Justicia penal, se debera disponer de una
regulacin jurdica para una justica en la empresa de carcter interno, como la que ya se
practica hoy pero sin suficientes garantas jurdicas- en la mayora de los casos. Vid. ROXIN,
Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pgs. 66 y 67.
122
Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., pg. 67.
123
Vid. LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General. I -2002-, ob. cit., pg. 71.
124
La regulacin de los delitos patrimoniales es la que frecuentemente se invoca en defensa
de la concepcin meramente sancionadora de nuestro derecho, y por eso sus defensores
buscan ejemplos en ese mbito del Cdigo Penal. Se parte de la idea de que la Ley penal
protege derecho previamente definidos y regulados en la ley civil positivamente. Vid.
QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal. Parte General -2002-, ob. cit., pg. 108.
125
Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal -2002-, ob. cit., pg. 106.

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53

Esta era precisamente la teora de BINDING 126 , en cuya opinin era preciso
distinguir entre normas, dirigidas a los ciudadanos, pertenecientes al Derecho
pblico general y, por consiguiente, previas al Derecho Penal, y leyes penales,
dirigidas a los jueces, competentes para comprobar la infraccin de aqullas
por parte de los ciudadanos 127 e imponer la sancin prevista en stas 128 . En la
concepcin de BINDING, por tanto, el Derecho Penal y sus leyes tienen una
naturaleza accesoria o secundaria, limitndose a completar el mandato
contenido en la norma dirigida a los ciudadanos mediante la fijacin de una
consecuencia penal.
BINDING consideraba que la redaccin de las proposiciones jurdico-penales
slo expresa de forma directa el mandato dirigido al juez, conocido en la
actualidad como norma secundaria, mientras la norma que prohbe u ordena
una conducta al ciudadano (norma primaria) no se formula directamente por la
ley penal si bien su contenido, si no pudiera ser hallado fuera del Derecho Penal
acudiendo al Derecho positivo o consuetudinario, puede ser inferido, por regla
general, de dicha ley 129 .
BINDING parti, en fin, de la formulacin hipottica de las proposiciones
jurdico-penales, sosteniendo que el delincuente no infringe, sino que cumple
la ley penal, ya que realiza la hiptesis imaginada por sta, que no se formula,
como hemos visto, como prohibicin o mandato dirigido al ciudadano y que ste
puede infringir, sino como mandato dirigido al juez que requiere como presupuesto
la realizacin del delito previsto en la ley. Lo que vulnera el delincuente es la
norma, concebida como imperativo dirigido al ciudadano que precede
conceptualmente a la ley penal (el no matars que precede a el que matare a
otro ser castigado) 130 .

En la doctrina penal esta teora merece, en la actualidad, un rechazo casi

unnime, destacndose que la lgicamente estrecha relacin con otras ramas
jurdicas 131 , cuyas infracciones ms graves muchas veces acceden al Derecho
Penal, y la subordinacin 132 a la Constitucin no constituyen argumentos en
contra de la autonoma del Derecho Penal 133 , cuya independencia debe, por
tanto, afirmarse.

126

Aunque esta idea aparece ya en HOBBES, PUFFENDORF, BENTHAM y ROUSSEAU, fue

BINDING quien la dot, en estrecha relacin con su particular teora de las normas, de un
riguroso planteamiento dogmtico. Vid. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte
General -1978-, ob. cit., pg. 35.
127
Presupuesto de la aplicacin de las leyes penales.
128
Sobre ello, vid. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, ob. cit.,
pgs. 316 y ss.
129
Vid. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, t. I, trad. y notas de Derecho espaol por J.
Crdoba Roda, pg. 258; MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho Penal, ob. cit., pgs.
22 y ss.
130
Vid. MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho Penal, ob. cit., pg. 22.
131
Como por lo dems lo han de estar todas las ramas del Derecho entre s, ya que el
ordenamiento es un todo orgnico y no inconexo. Vid. LUZN PEA, Curso de Derecho
Penal. Parte General. I -2002-, ob. cit., pg. 72.
132
Por supuesto y al igual que todos los dems sectores jurdicos. Vid. LUZN PEA, Curso
de Derecho Penal. Parte General. I -2002-, ob. cit., pg. 72.
133
Que, sin embargo, no debe entenderse en trminos absolutos sino como una idea relativa,
lo cual significa que se tendr autonoma en la medida en que se posea la misma
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54

En efecto, entre el precepto no penal originario y el precepto no penal que ha

accedido al Derecho Penal siempre existen diferencias 134 , pues la recepcin de
ste no es meramente pasiva: incorporado a una nueva rama jurdica, aquel
precepto se somete a los principios que rigen en esta ltima 135 136 . Dicho de
otra forma, la incorporacin de un precepto no penal al Derecho Penal conlleva
necesariamente una transformacin, de modo que su contenido no ser ya el
que conserva en su lugar de origen 137 . Pese a su aparente coincidencia,
existen, por tanto, dos preceptos distintos, cada uno con su propia identidad, lo
que permitir que el precepto no penal siga siendo aplicable. En caso contrario,
aceptada su identificacin, este ltimo jams podra, ciertamente, aplicarse,
pues su infraccin, por ser tambin la de un precepto penal, debera resolverse
siempre mediante la preferente aplicacin del segundo. Admitidas las
diferencias entre ambos, el precepto penal desplazar a aqul cuando sea
efectivamente aplicable, pero ello no supondr su prctica inoperancia, ya que
tendr un mbito de aplicacin propio.
Adems, si los preceptos que se contienen en la Ley penal fuesen
comunes a otros sectores del ordenamiento jurdico, jams se podra
explicar, como indica RODRGUEZ MOURULLO 138 , por qu aparecen previstos

independencia que las restantes ramas del ordenamiento, pues una plena independencia no se
da en ninguna, caracterizndose, por el contrario, el Derecho por la ntima trabazn de todos
sus distintos sectores entre s. Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal -2002-,
ob. cit., pg. 107.
134
Tambin, por consiguiente, cuando se trata de leyes penales en blanco.
135
Incluso cuando acta como Derecho sancionador (esto es, decepcionando las infracciones
ms graves de otras ramas del Derecho) el Derecho Penal tiene un carcter autnomo. (..) No
protege todos los bienes jurdicos, sino slo los ms importantes y slo frente a las formas ms
graves de ataque a los mismos, siendo el propio Derecho Penal quien decide con sus criterios
polticocriminales cuando se dan esas circunstancias. Y en su actuacin opera con criterios y
principios propios, como, p.ej., el principio de responsabilidad subjetiva, el principio de
culpabilidad o el principio de legalidad penal, (..) que no rigen, o no con la misma intensidad, en
otros campos del Derecho. Vid. LUZN PEA, Curso de Derecho Penal. Parte General -2002, ob. cit., pg. 72.
136
En todo caso, los conceptos jurdico-penales deben estar dirigidos a la finalidad de
proteccin de la correspondiente proposicin jurdico-penal. Vid. JESCHECK, Tratado de
Derecho Penal -2002-, ob. cit., pg. 58.
137
Incluso en una materia tan vinculada al Derecho Civil como es la de los delitos contra la
propiedad, cuando en la descripcin de algunas infracciones patrimoniales el Cdigo acude al
uso de vocablos o expresiones con un particular significado en el mbito del Derecho Civil, no
por ello queda el intrprete penal encadenado servilmente a obedecer tal significacin
extrapenal, pudiendo, por el contrario, optar por un entendimiento diferente ms acorde con las
particulares exigencias del Derecho Penal. Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho
Penal. Parte General -2002, ob. cit., pg. 108.
Lo dicho con relacin a los trminos de origen civil empleados por el legislador penal para la
descripcin de diversas infracciones patrimoniales es extensible a todos los elementos
normativos que aparecen en el Cdigo Penal: su interpretacin no queda sujeta
inexorablemente al sentido que les otorgue otra rama del Derecho (QUINTERO OLIVARES,
ob. ult. cit., pg. 108), lo cual, sin embargo, no impide que dicho sentido sea precisamente el
asumido por el Derecho Penal. Ahora bien, en tal caso ello ser consecuencia de una decisin
adoptada desde y por el Derecho Penal: el concepto jurdico conserva su significado de origen
en virtud de una decisin jurdica materializada en la Ley.
138
Vid. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General -1978-, ob. cit., pg. 36.
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55

en dos ramas de aqul con sanciones de distinta naturaleza, pues no existe

razn jurdica, poltica ni sociolgica, para castigar la desobediencias a unos
mismos imperativos con sanciones penales unas veces y con sanciones civiles
otras 139 .

La verdad, por tanto, es que el Derecho Penal responde a exigencias propias

y a particulares finalidades, de las cuales depende exclusivamente la
determinacin de los hechos que prohbe u ordena 140 . Si el Derecho Penal
cumple, dentro del ordenamiento jurdico, su especfica misin manejando
recursos, como las penas y medidas de seguridad personales, que le
pertenecen en exclusiva, deber reconocerse tambin como competencia
exclusiva suya la de fijar las prohibiciones y mandatos cuya infraccin llevar
consigo, como consecuencia, la aplicacin de los mentados recursos:
Si se afirmala autonoma del Derecho Penal en sus efectos, no parece
posible, en verdad, negar la autonoma en los presupuestos, porque ello
supondra en ltima instancia reconocer que no el Derecho Penal, sino las
otras ramas jurdicas, deciden sobre la aplicacin de lo que se contina
llamando, pero inconsecuentemente, efectos independientes. En fin, desde
el momento en que se admite, como es inevitable, un especial proceso de
tipificacin que corre a cargo exclusivamente de la ley penal, se est
reconociendo una autnoma valoracin llevada a cabo por el Derecho Penal
que es, en definitiva, el que decide la aplicacin de sus efectos 141 .

En resumen, esta alegacin argumenta a favor de la autonoma del Derecho

Penal porque parte de la idea de que todo precepto no penal recepcionado
sufre una transformacin o coloracin jurdico-penal que obliga a distinguir
entre l y el precepto originario, sometido ste a los principios y referencias
valorativas del sector jurdico al que pertenece, y a los del Derecho Penal
aqul, de forma que sus respectivos contenidos, modos de infraccin y criterios
de imputacin subjetiva sern independientemente determinables.
Se desvanecen, as, las dudas sobre el carcter exclusivamente sancionador
del Derecho Penal, cuya accesoriedad, negada su capacidad para crear bienes
jurdicos propios, cabra defender con nuevos argumentos. Obligado a
seleccionar entre bienes ya jurdicos, todos ellos con relevancia constitucional,
el Derecho Penal evidencia una importante dependencia respecto de la
Constitucin 142 , mayor, quiz, que la de otros sectores jurdicos 143 . Decisivo

Vid. MAURACH, Tratado de Derecho Penal. I, trad. de Juan Crdoba Roda, Barcelona 1962,
pg. 33.
140
Vid. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General -1978-, ob. cit., pg. 36.
141
Vid. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General -1978-, ob. cit., pgs. 36 y
37.
142
Como afirma VIVES ANTN (Reforma poltica y Derecho Penal, ob. cit., pg. 91), la
estrecha relacin existente entre la Constitucin de un determinado pas y su Derecho Penal se
ha hecho notar muchas veces. As, por ejemplo, la Ciencia del Derecho Penal y el
constitucionalismo moderno son prcticamente coetneos: ambos nacieron al abrigo de las
ideas polticas de la Ilustracin, en el empeo de sealar los lmites del poder del Estado. Y ello
no es casual, pues al Derecho Penal incumbe regular el instrumento ms temible de ese poder,
su ltimo recurso: la pena.
139

Campus Extens

56

resulta, sin embargo, el mbito de libertad que an conserva, como hemos

visto, el legislador penal, que deber decidir, en caso de considerar que otras
formas de proteccin no penal no son suficientes, qu bienes
(constitucionalmente relevantes) debe proteger el Derecho Penal y frente a qu
ataques 144 145 .
Adems de las anteriores ideas, que combaten las tesis que defienden el
carcter accesorio del Derecho Penal subrayando las diferencias entre
preceptos penales y preceptos no penales entre los que existe, por recoger

Como manifestacin de dicha unin cabe destacar tambin un importante hecho: los cambios
constitucionales suelen ir acompaados de una reforma correlativa del Cdigo Penal: podra
decirse que, por regla general, la implican, en cuanto que suponen una alteracin de los
presupuestos materiales y formales que determinan el ejercicio de la potestad punitiva. El
poder punitivo del Estado se ejerce para lograr ciertos objetivos (que dependen de la estructura
y fines que la comunidad poltica se atribuya), y con sujecin a ciertas limitaciones de forma y
contenido. La Constitucin, directa o indirectamente, fija esos objetivos y esas limitaciones. De
modo que un cambio constitucional profundo no puede dejar de repercutir en el Derecho Penal,
incluso si todava no se ha concretado en una reforma del Cdigo.
143
De ah que algn autor, como VIVES ANTN, haya podido hablar de un concepto
constitucional de delito, o que se defina el Cdigo Penal como una Constitucin en negativo.
Vid. MUOZ CONDE, Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del Derecho
Penal, en El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en Memoria del Profesor Jos
Manuel Valle Muiz, Pamplona 2001, pg. 561.
La expresin Constitucin en negativo, a la que se refiere MUOZ CONDE, aparece en la
Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprob
el vigente Cdigo Penal, afirmndose, en concreto, lo siguiente: si se ha llegado a definir el
ordenamiento jurdico como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, puede
entenderse fcilmente la importancia del Cdigo Penal en cualquier sociedad civilizada. El
Cdigo Penal define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicacin de la
forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En
consecuencia, ocupa un lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto
que, no sin razn, se ha considerado como una especie de Constitucin en negativo.
144
El Derecho Constitucional, en efecto, slo representa un marco dentro del cual el Derecho
Penal se mueve con ms o menos libertad a la hora de decidir qu derechos fundamentales y
otro intereses constitucionalmente relevantes- en forma de bienes jurdicos debe proteger y
cmo debe hacerlo. No existe una obligacin para el legislador de sancionar penalmente toda
conducta que lesione un bien jurdico, ni es el Derecho penal el nico medio protector de las
mismas, sean o no derechos fundamentales. Vid. MUOZ CONDE, Proteccin de bienes
jurdicos como lmite constitucional del Derecho Penal, ob. cit., pg. 563.
145
As, en la referida materia de los delitos contra la propiedad, tan prxima al Derecho Civil
patrimonial, no hay obstculo para que el Derecho Penal fije libremente los lmites entre los
que operar la proteccin penal; el Cdigo no se contenta con determinar la sancin imponible,
sino que establece tambin los presupuestos de la reaccin penal. Por ello, es comprensible
que se haya hablado del carcter fragmentario de la proteccin penal del patrimonio. El
Cdigo no pretende castigar genricamente los ataque al patrimonio, sino nicamente aquellos
que para el Derecho Penal resultan peligrosos o intolerables, por lo cual recoge las
modalidades de ataque en que se den esas notas, con independencia de que para el Derecho
Privado esos sean o no los ms graves. Por ejemplo, desde una consideracin meramente
privada, la gravedad de un ataque al patrimonio slo puede ser medida por el valor del perjuicio
econmico causado; en cambio, el Derecho Penal podr incluso relegar a un segundo plano y
hasta prescindir de ese contenido econmico del ataque, como ocurre con el robo con fuerza
en las cosas. Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal. Parte General -2002, ob.
cit., pg. 108.
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57

aqullos las infracciones ms graves de otras ramas jurdicas, una cierta

relacin de continuidad, se advierte desde la doctrina que el Derecho Penal es
la forma histricamente ms antigua de manifestacin del Derecho y que
todava hoy regula extensos mbitos como la proteccin de la vida, la libertad o
el honor de una forma autnoma y sin recurrir a los conceptos y funciones de
otros sectores del Derecho 146 , por lo que no es posible hallar en ellos
infracciones que guarden correlacin con las introducidas por el Derecho
Penal.
Ciertamente, es un hecho probado, como destaca RODRGUEZ MOURULLO,
que la ley penal en ocasiones estatuye imperativos que no aparecen
proclamados en ninguna otra rama jurdica. As, sera intil, por ejemplo, que
pretendisemos encontrar repetido en otra rama jurdica no penal el deber de
socorro, contemplado, sin embargo, por el artculo 195 del Cdigo Penal. Su
consecuencia, contina aquel autor, es obvia: si, en efecto, como en este
caso, es obligado admitir la existencia de leyes penales que imponen
imperativos no establecidos por ninguna otra rama jurdica, desaparece la
posibilidad de asignar a la ley penal, como caracterstica esencial, naturaleza
ulteriormente sancionatoria 147 .
Otro argumento a favor de la independencia del Derecho Penal lo
constituye el hecho de que ste diferencie situaciones que en una
consideracin no penal son iguales, pero que difieren sustancialmente
contempladas desde el Derecho Penal. Ello sucede, por ejemplo, en el mbito
del Derecho Civil, con los delitos de hurto, robo y estafa, entre los cuales no
pueden establecerse diferencias sino desde la ptica penal, pues
considerados civilmente como ofensa a la propiedad o posesin ajenas son
una misma cosa 148 .

Afirmar, por todo ello, que el Derecho Penal tiene carcter subsidiario o
secundario no significa concederle una naturaleza accesoria o meramente
sancionatoria, ni, por supuesto, que la norma penal, subsidiaria, slo sea
aplicable en defecto de otra norma no penal, principal, que desplaza, en caso
contrario, a la penal. La funcin de proteccin de bienes jurdicos del Derecho
Penal se adjetiva como subsidiaria porque la intervencin punitiva, esto es, la
creacin de una figura delictiva, nicamente debe producirse cuando los
instrumentos no penales sean incapaces de asegurar una adecuada proteccin
de un determinado bien jurdico, mas, producida dicha intervencin, la norma
penal resulta de preferente aplicacin.

146

Y as, en Derecho Civil la capacidad jurdica de la persona comienza con el nacimiento

(parg. 1 BGB), mientras que la proteccin penal (prags. 222, 230) lo hace desde se
comienzo (vid. prag. 217), debido a que el nio durante el curso del nacimiento est
especialmente indefenso. Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal -2002-, ob. cit., pg. 57.
147
Vid. RODRGUEZ MOURULLO, Derecho Penal. Parte General -1978-, ob. cit., pg. 36
148
Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal. Parte General -2002-, ob. cit., pg.
108.
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58

3.2.3. El principio de mnima intervencin, la utilizacin preferente del

Derecho no penal y la aplicacin preferente del Derecho Penal.
El principio de intervencin mnima expresa un nuevo lmite a la actuacin
penal: incluso hallndonos dentro del marco trazado por el principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, y contemplndose el Derecho Penal
como un instrumento idneo para tutelar un concreto bien jurdico, debe
acudirse preferentemente a otras ramas del Derecho si stas garantizan una
eficacia similar a la de aqul. El Derecho Penal es la ultima ratio, el ltimo
recurso defensivo del Estado: cualquier otro tiene preferencia sobre l.
Al respecto debe tenerse presente, no obstante, que el principio de intervencin
mnima del Derecho Penal fundamentalmente opera en el momento
prelegislativo: el legislador no debe recurrir a la tipificacin penal de conductas
si los objetivos protectores y preventivos por ella perseguidos son susceptibles
de alcanzarse a travs de medios distintos del Derecho Penal y, por
consiguiente, menos severos que el recurso a la pena. Dicho de otro modo, la
configuracin de un sistema de tutela de un bien jurdico debe realizarse a la
luz del principio de preferencia de instrumentos, fueren o no jurdicos, no
penales.
Pese a todo, la libertad del legislador para decidir si recurre al Derecho Penal
es muy amplia. Es l quien decide si ste es adecuado para proteger un
determinado bien jurdico y si lo es en mayor medida que otros instrumentos no
penales. Incluso imaginando medios o medidas de esta ltima naturaleza tiles
para lograr aquel fin, muchas veces sern prioridades presupuestarias de otro tipo
las que impedirn adoptar aqullas.

Sin embargo, una vez adoptada por el Parlamento la decisin de recurrir al

Derecho Penal y, consecuentemente, crear una figura delictiva, sta debe
aplicarse con carcter preferente: la concurrencia entre una norma penal y una
norma no penal se resuelve, as, mediante la aplicacin de la primera, que
desplaza necesariamente a la segunda 149 (a menos, por supuesto, que la
sancin propia de sta presente un fundamento distinto al de aqulla, en cuyo
caso resultara posible la acumulacin de ambas consecuencias).
En contra de la preferente aplicacin del Derecho Penal no cabe alegar, dicho
de otro modo, el principio de intervencin mnima, cuyo destinatario principal es el
legislador: aquel principio impone, en efecto, la prohibicin de crear normas
penales, de tipificar delitos y sancionarlos con penas, cuando el bien que se desea
proteger no es constitucionalmente relevante o su proteccin puede ser
garantizada con medidas no penales, por lo que quien tiene asignada dicha
potestad, el legislador, est obligado a juzgar si la intervencin penal es
verdaderamente necesaria. En un segundo momento, el de la aplicacin de la
norma penal (abandonamos, por tanto, la fase de creacin de la ley) el principio
de intervencin mnima podr servir de base para apoyar ciertas interpretaciones o
lecturas restrictivas de las normas penales, pudiendo determinar, desde esta
150
perspectiva, la aplicacin de normas no penales . En tales casos no se

De hecho, cuando una conducta presenta indicios de ser constitutiva de infraccin penal,
debe incoarse un proceso de esta naturaleza, pudindose paralizar, incluso, los procedimientos
o procesos no penales.

149

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59

producir, sin embargo, un desplazamiento de la norma penal por la norma no

penal, sino la aplicacin de la nica norma aplicable, sin que el tenor literal de la
norma penal resulte decisivo, pues tan solo delimita el espacio infranqueable
dentro del cual debe discurrir una interpretacin necesariamente teleolgica.

Resulta claro, en cualquier caso, que el Derecho Penal, pese a dedicarse

exclusivamente a proteger bienes jurdicos, jams tiene confiada la proteccin
en exlusiva de alguno de ellos: es sta una misin propia del ordenamiento en
su conjunto, compartida, por tanto, con otras ramas del Derecho.
3.3. El principio de legalidadde los delitos y de las penas
3.3.1. Fuentes del Derecho Penal. Monopolio de la Ley y primaca de la
Ley
En virtud del principio de legalidad, la intervencin penal, es decir, la creacin
de delitos y el establecimiento de penas, debe realizarse a travs de la Ley,
entendida sta en su sentido estricto, esto es, como norma emanada del
Parlamento, situada jerrquicamente por debajo de Constitucin, mediante la
que expresa su voluntad el rgano de representacin popular.
En el pensamiento ilustrado (fines del siglo XVIII) se concluye que la Ley debe
ser la nica fuente de normas jurdicas, pues slo de esta manera puede
alcanzarse el gobierno de las leyes, que aparece como un ideal frente al
gobierno de los hombres 151 . La pretensin de establecer un monopolio de la
Ley es, sin embargo, como apuntan COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
abandonada prontamente, tanto por razones puramente tcnicas (imposibilidad
de construir un sistema legal completo que contenga una regulacin expresa

150

Expresado de otro modo, el principio de intervencin mnima goza an, superado el

momento prelegislativo, de un ltimo margen aplicativo, pues informa la interpretacin de las
normas penales: con aquel principio como fundamento, un Juez o Tribunal penal puede elegir
una opcin interpretativa que reduzca la extensin de un tipo penal y procure, por consiguiente,
una intervencin penal menos amplia que la indicada por la literalidad de la ley. Esto ltimo
resulta imperativo cuando la descripcin penal se ha limitado a recoger infracciones
procedentes de otros sectores del Derecho, sin introducir, por tanto, diferencias en los
respectivos contenidos de injusto. Dada la preferente aplicacin de las normas penales, ello
debera significar la imposibilidad de aplicar las normas no penales en supuestos en los que el
injusto de la conducta resulta, pese a todo, insuficiente para provocar la intervencin penal. La
prctica, sin embargo, nos demuestra que la excesiva amplitud en la configuracin de los tipos
penales suele generar su inaplicacin, por lo que la norma no penal conserva su mbito
aplicativo. Sobre todo ello vid., citando algn ejemplo, infra 1.6.
151
Se piensa que la razn debe sustituir a las preocupaciones, la representacin popular a la
camarilla palaciega, las normas a las decisiones individuales. Una regulacin de las relaciones
entre los hombres, para ser racional, ha de hallarse sustrada a la voluntad caprichosa de un
individuo; ha de ser igual para todos; ha de tener su origen en la voluntad general; ha de
contemplara los individuos en masa y a las acciones en abstracto; ha de ser, finalmente,
clara y comprensible para todos aquellos a quienes va dirigida. Para ser racionales, las normas
han de ser generales en un triple sentido: en cuanto a su origen, han de proceder de la
comunidad entera, no de un dspota; en cuanto a su contenido, han de reconocer igual
libertad a todos los ciudadanos; y, en cuanto a su forma, han de ser inteligibles para todos,
escritas, pblicas, exhaustivas y taxativas. Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho
penal. Parte General, ob. cit., pg. 69.
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de todos los conflictos posibles), como por razones de orden econmico, social
y poltico, reducindose dicho monopolio a determinados mbitos (materias
reservadas a la Ley) y afirmndose en los dems una idea ms modesta, la
primaca de la Ley.
Dicha primaca de la Ley, cuyas dos grandes manifestaciones son la fuerza de
Ley la Ley tiene la capacidad de innovar el ordenamiento jurdico, pudiendo
derogar las leyes anteriores y prevaleciendo sobre cualquier norma emanada
del ejecutivo- y el rgimen de la Ley la Ley es jurisdiccionalmente inmune, de
modo que los tribunales no pueden anularla; el nico control posible es el de su
constitucionalidad, exclusivamente reservado al Tribunal Constitucional-,
evidencia la superioridad del poder legislativo, del Parlamento, sobre los
poderes ejecutivo y judicial, sobre el Gobierno y los jueces. En fin, un Estado
democrtico no es hoy, como soaran los ilustrados, un Estado que se
gobierna exclusivamente por medio de Leyes, pero s es, al menos, un Estado
sometido al imperio de la ley (COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN).
Uno de los mbitos en los que el mencionado monopolio de la Ley an existe
es, precisamente, el del Derecho Penal, en el que existe, como vimos
anteriormente, una reserva sustancial, en tanto establecida por la Constitucin,
y absoluta, de Ley. En virtud de esta ltima, la definicin de delitos y la
previsin de sus consecuencias penales deben realizarse siempre por Ley, sin
que quepa remisin a otras normas de inferior rango. Adems, precisamente
porque la Ley se sita, en cuanto manifestacin de la voluntad de quien tiene
atribuida la representacin popular, en el centro del sistema, el principio de
legalidad exige tambin que las causas de exencin de responsabilidad
criminal (causas de justificacin, supuestos de inimputabilidad, efectos de la
ignorancia de la ley, causas de inexigibilidad), levantamiento o exclusin de la
pena y extincin de sta estn legalmente establecidas. Se trata, en fin, de que
se la Ley la que determine no slo qu conductas son punibles, sino tambin
los supuestos, en principio excepcionales, en los que la lesin tpica de bienes
jurdicos est autorizada, debe considerarse realizada de forma irresponsable o
no llevar consigo la imposicin o ejecucin de una pena.
Es importante destacar, por ltimo, que la reserva de Ley en materia penal lo
es, ms concretamente, de Ley Orgnica: afectando las normas penales al
desarrollo de los derechos fundamentales (necesariamente afectados cuando
se imponen consecuencias jurdico-penales, y no slo privativas de libertad), es
de insoslayable aplicacin, en este mbito, el artculo 81 CE, que establece la
necesidad de que revistan carcter orgnico, entre otras, las leyes relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales.

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61

3.3.2. Legalidad y seguridad jurdica. Garantas derivadas del principio de

legalidad.
En virtud del principio de legalidad, cuya formulacin clsica se debe a
FEUERBACH 152 , slo podr conceptuarse como delito una conducta si sta
est previamente descrita como tal en una Ley (garanta criminal) 153 ,
aplicndose, entonces, la pena que estuviere prevista, tambin con carcter
previo, en aqulla (garanta penal) 154 , imponible nicamente por un rgano
judicial, legalmente predeterminado, tras la celebracin de un juicio realizado
conforme a la Ley (garanta jurisdiccional) 155 , y ejecutable en la forma
establecida igualmente por Ley (garanta de ejecucin) 156 .
A la legalidad formal o dominio de la Ley debe sumarse la legalidad material o legalidad
157
estricta , o, segn la distincin trazada por BELING, el significado esencial del principio de
158
legalidad. El tenor literal de este principio , formalmente observado por una Ley que previera
como delito la realizacin de conductas inmorales o desviadas, o asociara a su comisin una
pena imponible segn el criterio del Juez o Tribunal, no agota, en efecto, su contenido o
significado esencial, cuyo respeto exige fijar con claridad, y de forma taxativa, por elementales
razones de seguridad jurdica, tanto el supuesto de hecho como su consecuencia jurdica,
159
estando prohibidas, por otra parte, la aplicacin retroactiva de la ley penal y la analoga .

152

Que lo fundamenta, como indican COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN (Derecho Penal.
Parte General-1999-, ob. cit., pg. 67), en su doctrina de la coaccin psquica: para l toda
pena jurdica pronunciada por el Estado es consecuencia de una Ley fundada en la necesidad
de conservar los derechos exteriores y que contiene la amenaza de un mal sensible frente a
una lesin del Derecho. Y no puede se sino una consecuencia de una Ley, puesto que el fin
de la amenaza penal es evitar las lesiones del derecho por medio de la intimidacin de todos
aquellos que podran cometer tales sanciones, y mal podra intimidar a la generalidad una
amenaza penal que no se hallase, clara y pblicamente, establecida por medio de la Ley.
153
Art. 1.1 CP.- No ser castigada ninguna accin ni omisin que no est prevista como delito o
falta por Ley anterior a su perpetracin.
La desviacin punible, dicho de otro modo, no es la que por caractersticas intrnsecas u
ontolgicas es reconocida en cada ocasin como inmoral, como naturalmente anormal o como
socialmente lesiva o similares. Es ms bien la formalmente indicada por la ley como
presupuesto necesario de la aplicacin de una pena, segn la clsica formula nulla poena et
nullum crimen sine lege. Vid. FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, ob.
cit., pg. 34.
154
Art. 2.1 CP.- No ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por
Ley anterior a su perpetracin.
155
Art. 3.1 CP.- No podr ejecutarse pena () sino en virtud de sentencia firme dictada por el
Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
156
Art. 3.2 CP.- Tampoco podr ejecutarse pena () en otra forma que la prescrita por la Ley y
reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en
su texto. La ejecucin la pena () o de la medida de seguridad se realizar bajo el control de
los Jueces y Tribunales competentes.
157
As denominada por FERRAJOLI.
158
Que se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de Ley que abarque
la totalidad de la materia relativa a la definicin de delitos y al establecimiento de las sanciones
correspondientes, afectando, cuando menos, a la totalidad de las normas de las que quepa
deducir la imposicin o agravacin de una pena. Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
Derecho Penal. Parte General -1999-, ob. cit., pg. 71.
159
Especialmente in malam partem, aunque tambin in bonam partem. Mientras la
comprensin de la primera, como sealan QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, resulta
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62

En relacin con el supuesto de hecho, ello implica que ste no puede ser
definido por referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino slo a
figuras de comportamiento empricas y objetivas: como advierte FERRAJOLI,
slo si las definiciones legislativas de las hiptesis de desviacin delitos o
faltas- vienen dotadas de referencias empricas y fcticas precisas, estarn en
realidad en condiciones de determinar el campo de aplicacin de la ley de
forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva. El principio de estricta
legalidad, por tanto, se propone como una tcnica legislativa especfica dirigida
a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas
no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carcter
constitutivo antes que regulativo de los que es punible: como las normas
que en terribles ordenamientos pasados perseguan a las brujas, los herejes,
los judos, los subversivos o los enemigos del pueblo.

Expresado de otro modo, el respeto al significado esencial del principio de

legalidad presupone el de las garantas enumeradas al principiar este apartado,
pero no se conforma con ello, requiriendo tambin el cumplimiento por parte del
legislador de diversas exigencias que traduzcan en lo posible el ideal, por
contraposicin al de los jueces, del gobierno de las leyes.
3.3.3. La Ley penal en blanco
La reserva absoluta de Ley no resulta incompatible con la utilizacin de la
tcnica de la ley penal en blanco, entendindose por sta aquella que,
previendo la consecuencia jurdica (la pena), remite la concrecin del supuesto
de hecho o conducta (la definicin de lo qu es delito), a otra norma distinta.
Si esta otra norma es tambin una Ley Orgnica los problemas que plantear
la ley penal en blanco sern meramente tcnicos (es preciso acudir a dos leyes
distintas para averiguar si una conducta es delictiva y cual es su pena); si, por
el contrario, la norma a la que remite la ley penal no es una Ley Orgnica, sino,
por ejemplo, un norma reglamentaria (este es el supuesto ms frecuente), esto
es, una norma emanada del Gobierno (sin fuerza de ley) o de los rganos
administrativos con capacidad normativa, resultar que quin define una
conducta como delito ser alguien distinto del Parlamento (recordemos, con
competencias exclusivas en la materia), por lo que se producir, en principio,
una infraccin del principio de legalidad.
Para evitar esta conclusin sin renunciar al empleo de la mentada tcnica de la
ley penal en blanco, estimada imprescindible en relacin con la tipificacin de
conductas propias de determinados sectores de la actividad social (medio
ambiente o urbanismo, por ejemplo), el Tribunal Constitucional ha indicado que
es preciso que la ley penal observe ciertas cautelas: as, y en primer lugar, la
remisin a la normativa no penal debe ser expresa; en segundo trmino, la

fcil, la segunda, en cambio, ha merecido diversas objeciones, toda vez que implicaba una
puerta abierta al summum ius summa iniuria, en nombre de una sumisin a la ley que
maniataba la propia conciencia de los tribunales, al verse obligados a ordenar la ejecucin de
una condena que poda incluso ser razonablemente indultada. De ah la previsin del artculo
4.4 del CP, que autoriza al Juez o Tribunal a suspender la ejecucin de la pena si mediara
peticin de indulto y considerara que, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de aqul
pudiera resultar ilusoria.
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63

remisin debe estar justificada por las necesidades de tutela del bien que se
desea proteger; adems, deben evitarse remisiones ntegras a la norma no
penal, que debe constituir tan solo un complemento indispensable de la norma
penal; en cuarto y ltimo lugar, la ley penal debe expresar el ncleo de la
prohibicin penal, los elementos bsicos de la conducta prohibida.
Cumplidas estas premisas, la ley penal en blanco constituye una respetable
tcnica de apertura del Derecho Penal a otros sectores normativos en los que
determinados bienes jurdicos encuentran, como indica QUINTERO
OLIVARES, su prima ratio jurdica.
Algunos ejemplos de leyes penales en blanco los ofrecen los siguientes
preceptos:
.- Artculo 311.1 CP, segn el cul, sern castigados con las penas de prisin
de seis meses a seis aos y multa de seis a doce meses los que, mediante
engao o abuso de situacin de necesidad, impongan a los trabajadores a su
servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual.
.- Artculo 312 CP, que prev el castigo, con las penas de prisin de dos a
cinco aos y multa de seis a doce meses, de quienes trafiquen de manera
ilegal con mano de obra. Segn este mismo artculo, en la misma pena
incurrirn quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto
de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engaosas o falsas, y
quienes empleen a sbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones
que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos
por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
.- Artculo 315.1 CP, que dispone que sern castigados con las penas de
prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses los que
mediante engao o abuso de situacin de necesidad, impidieren o limitaren el
ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.
.- Artculo 316 CP, que establece que sern castigados con las penas de
prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses los que con
infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y estando
legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o
integridad fsica, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a
tres aos y multa de seis a doce meses.
.- Artculo 319 CP, segn el cual, se impondrn las penas de prisin de un ao
y seis meses a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el
beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo
caso la multa ser del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e
inhabilitacin especial para profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos,
a los promotores, constructores o tcnicos directores que lleven a cabo obras
de urbanizacin, construccin o edificacin no autorizables en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico o lugares que
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64

tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico, ecolgico,

artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados
de especial proteccin. Dispone este mismo precepto en su segundo apartado
que se impondr la pena de prisin de uno a tres aos, multa de doce a
veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior
a la cantidad resultante en cuyo caso la multa ser del tanto al triplo del
montante de dicho beneficio, e inhabilitacin especial para profesin u oficio
por tiempo de uno a cuatro aos, a los promotores, constructores o tcnicos
directores que lleven a cabo obras de urbanizacin, construccin o edificacin
no autorizables en el suelo no urbanizable.
.- Artculo 320 CP. Dispone este precepto que la autoridad o funcionario pblico
que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos
de planeamiento, proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin,
construccin o edificacin o la concesin de licencias contrarias a las normas
de ordenacin territorial o urbanstica vigentes, o que con motivo de
inspecciones haya silenciado la infraccin de dichas normas o que haya
omitido la realizacin de inspecciones de carcter obligatorio ser castigado
con la pena establecida en el artculo 404 de este Cdigo y, adems, con la de
prisin de un ao y seis meses a cuatro aos y la de multa de doce a
veinticuatro meses. Con las mismas penas se castigar a la autoridad o
funcionario pblico que por s mismo o como miembro de un organismo
colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobacin de los instrumentos
de planeamiento, los proyectos de urbanizacin, parcelacin, reparcelacin,
construccin o edificacin o la concesin de las licencias a que se refiere el
apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.
.- Artculo 325 CP. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco
aos, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
profesin u oficio por tiempo de uno a tres aos el que, contraviniendo las
Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio
ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos,
radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones,
inyecciones o depsitos, en la atmsfera, el suelo, el subsuelo o las aguas
terrestres, subterrneas o martimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso
en los espacios transfronterizos, as como las captaciones de aguas que
puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el
riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisin
se impondr en su mitad superior.
3.3.4. El valor de la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los
principios generales del derecho.
El artculo 1 del Cdigo Civil, ubicado en su Ttulo Preliminar encabezando el
Captulo Primero, rubricado Fuentes del Derecho, establece que las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. Aunque aprobado a fines del siglo XIX, el Cdigo Civil
y, en especial, su Ttulo Preliminar, conservan an, como sealan COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTN, vestigios del antiguo carcter de Derecho comn
propio del Derecho Civil, lo que determina que todava hoy desempee en
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65

nuestro ordenamiento jurdico una funcin cuasi-constitucional (esto es,

constitucional por el contenido, aunque no por el rango) que hace que sus
disposiciones sean aplicables a todas las ramas del derecho.
Circunscribiendo la eficacia de la costumbre, dicho artculo 1 dispone en su
nmero 3 que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada,
indicndose, acto seguido, que los usos jurdicos que no sean meramente
interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la consideracin de
costumbre.
En el nmero 4 del mismo artculo 1, se establece que los principios generales
del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico, mientras en el nmero 6 se
declara que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar
y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
De estas tres declaraciones slo la ltima puede considerarse vlida en el
mbito del Derecho Penal, en el que, recordmoslo una vez ms, la nica
fuente directa del Derecho es la Ley Orgnica (adems, por supuesto, de la
Constitucin). La jurisprudencia, por tanto, aun sin ser fuente de creacin de
normas penales, desempea un fundamental papel complementador de tales
normas en la medida en que la doctrina establecida por aqulla es aplicada al
interpretar y aplicar la ley penal.
La costumbre y los principios generales del derecho, perdido su carcter de
fuentes, pueden desempear tambin una funcin de complemento de las
normas penales, cuya integracin quiz requiera acudir a la primera o a los
segundos. Un ejemplo de ello lo ofrece el artculo 20.7 del Cdigo Penal, en el
que se establece que estar exento de responsabilidad criminal el que obra en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo. Dado que la costumbre es fuente del Derecho (aunque no del Derecho
Penal) y, por consiguiente, tambin fuente de derechos, entender si se ha
actuado en el legtimo ejercicio de un derecho o, incluso, de un oficio o cargo,
exigir en ocasiones acudir a la costumbre para saber si se da o no el supuesto
de exencin previsto en la norma penal.
Por otra parte, la doctrina u opinin de quienes se dedican, sin aplicarlo, al
estudio del Derecho y, por lo que a nosotros concierne, del Derecho Penal, no
constituye, obviamente, una fuente del Derecho, no obstante lo cual debe
considerarse esencial para afirmar que nos hallamos en un estado avanzado
del desarrollo de un ordenamiento jurdico. Mientras los jueces y tribunales se
ven obligados a resolver incesantemente conflictos jurdicos, a los que slo
podrn dedicar una parte muy limitada de su tiempo, en la doctrina pueden
encontrarse trabajos, dirigidos quiz a estudiar cuestiones muy concretas, que
han requerido muchos aos de estudio y de los cuales pueden beneficiarse
quienes aplican el derecho. En una doctrina avanzada lo normal es que existan
multitud de estudios sobre las principales cuestiones que se someten a los
rganos judiciales, que no tendrn ya la necesidad de realizar investigaciones
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66

similares para fundamentar correctamente una determinada interpretacin de la

norma.
3.3.5. Interpretacin de la ley penal.
Comprender la importancia de la costumbre, los principios generales del
derecho y, sobre todo, de la jurisprudencia e, incluso, de la doctrina cientfica
(que contrapondremos a la doctrina jurisprudencial), requiere entender, como
avanc ya anteriormente, que la aplicacin del derecho no es un proceso
sencillo ni, mucho menos, mecnico: determinar si un caso particular puede
considerarse incluido en una norma general exigir, siempre, una previa
interpretacin de la ley penal (adems, por supuesto, de una interpretacin de
los hechos), operacin que si bien puede resultar poco compleja en ocasiones,
en otras estar llena de dificultades.
Y ello incluso cuando el legislador ofrece definiciones breves y aparentemente
claras. Vemoslo en un ejemplo. El artculo 138 del Cdigo Penal dispone que
ser castigado con la pena de prisin de diez a quince aos el que matare a
otro, configurando de este modo el denominado delito de homicidio. Mayor
concisin y claridad parecen resultar imposibles. Sin embargo, contemplada
dicha disposicin desde la perspectiva de los innumerables supuestos prcticos
planteables, nacen mltiples interrogantes:
.- Qu significa matar? Es indiferente el tiempo que transcurre entre la
accin y el resultado? Qu sucede si la accin se realiza antes de que el
sujeto nazca y el resultado tiene lugar despus del nacimiento? Se puede
matar sin realizar la accin que causa la muerte?
:- Quin es el otro al que se refiere el artculo 138? Suponiendo que la ley
se refiere a personas, descartndose la inclusin del nasciturus en dicho
concepto, desde qu momento puede afirmarse que nos hallamos ante una
persona? Es preciso que concluya el parto? Cabe sostener que existe un
homicidio si se mata una vez se han iniciado los dolores de parto pero ste an
no ha empezado?
.- Qu eficacia posee el consentimiento de la vctima? Debe leerse el
artculo del siguiente modo: ser castigado con la pena de prisin de diez a
quince aos quien matare a otro con o sin su consentimiento?
La interpretacin de la ley es, en suma, imprescindible para su aplicacin, sin
que quepa considerar acertado el viejo dicho de que in claris non fit
interpretatio.
Sentado lo anterior, se comprende fcilmente que para conocer el derecho no
es suficiente con conocer la ley, pues es preciso an saber interpretarla,
aunque comnmente el aplicador del derecho se conforme con saber cul es la
interpretacin que ha ofrecido la jurisprudencia.
En fin, nuclear en materia de interpretacin debe estimarse, una vez ms, el
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, cuyo artculo 3.1 dispone que las normas se
interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el
contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del
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67

tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y

finalidad de aqullas.
3.3.6. Dogmtica, Poltica Criminal y Criminologa
Definida la dogmtica como la actividad de conocimiento del Derecho positivo,
se advierte que cuanto ms desarrollada est ms posibilidades existirn de
averiguar qu es lo que dice el Derecho. Su trascendental valor puede
apreciarse en el siguiente texto, obra de GIMBERNAT ORDEIG:
La dogmtica nos debe ensear lo que es debido en base al Derecho, debe
averiguar qu es lo que dice el Derecho. La dogmtica jurdico-penal, pues,
averigua el contenido del Derecho Penal, cules son los presupuestos que han
de darse para que entre en juego un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo
de otro, dnde acaba el comportamiento impune y dnde empieza el punible.
Hace posible, por consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una
aplicacin segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la
irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos
desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los
tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o
la absolucin. Si no se conocen los lmites de un tipo penal, si no se ha
establecido dogmtica su alcance, la punicin o impunidad de una conducta no
ser la actividad ordenada y meticulosa que debera ser, sino una cuestin de
lotera. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmtico, ms lotera, hasta llegar a
la ms catica y anrquica aplicacin de un Derecho Penal del que por no
haber sido objeto de estudio sistemtico y cientfico- se desconoce su alcance
y su lmite.
Fruto de dicho estudio sistemtico y cientfico es, en el mbito que nos ocupa,
el del Derecho Penal, la teora del delito, obra cumbre de una dogmtica que
cabe considerar, como consecuencia de ello, entre las ms destacadas (sino la
que ms) de cuantas dogmticas jurdicas existen. La concentracin de
cuantos elementos conforman el delito en la frmula hecho tpico, antijurdico,
culpable y punible, encerrando cada uno de ellos a su vez otros elementos,
todos perfectamente ordenados y sucedindose unos a otros, es producto del
trabajo realizado durante casi doscientos aos por mltiples estudiosos del
Derecho Penal, fundamentalmente, aunque no slo, en Alemania e Italia,
aunque tambin, compartiendo con dichos pases una misma cultura jurdica,
en Espaa.
La dogmtica penal no se limita a ofrecer, por tanto, un conjunto de
investigaciones independientes sobre las normas penales, sino que ha
conseguido realizar una extraordinaria labor sistemtica que se expresa, sobre
todo, en la mencionada teora del delito, lo que no impide, pese a todo,
configurar el sistema obtenido como un sistema abierto, siempre sujeto, pues
no puede ser de otro modo, a constantes interpretaciones y reinterpretaciones.
La Poltica Criminal, o ciencia que estudia las condiciones que hacen eficaz la
actuacin del Derecho Penal, en atencin a los fines y funciones que a ste se
otorgan, constituy, histricamente, una ciencia separada de la Ciencia del
Derecho Penal, reducida a su labor de conocimiento del derecho positivo o
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68

actividad dogmtica, habindose alcanzado ltimamente la conclusin de que

no son disciplinas separadas. La Poltica Criminal no se limita ya a criticar el
derecho vigente y proponer la derogacin o reforma de aquellas instituciones
jurdicas que se estimen inadecuadas a los fines del Derecho Penal; hoy se
sita, gracias en especial al trabajo de ROXIN, en el centro mismo de la
dogmtica penal y, tambin, consecuentemente, de la teora del delito.
Constituyendo la dogmtica una actividad de conocimiento e interpretacin a la
que es inherente una inevitable dosis de valoracin o subjetivismo, el intrprete
puede introducir consideraciones poltico-criminales en su labor interpretativa,
permitiendo de este modo que lo que en principio sera aconsejable hacer por
parte del Derecho, lo haga ya sin necesidad de esperar una modificacin o
reforma legal.
Unidas la dogmtica y la poltica criminal, an resta determinar cul es el papel
de la criminologa. Como seala QUINTERO OLIVARES, un correcto
funcionamiento de la Poltica Criminal requiere un conocimiento adecuado de la
realidad social y humana en la que el Derecho Penal va a incidir, conocimiento
que se lo proporcionar una tercera ciencia penal, la Criminologa.
En suma, siguiendo una vez ms a aquel autor, cabe afirmar que la Poltica
Criminal indicar una interpretacin determinada de la norma o una reforma
legal, teniendo en cuenta no slo la funcin del Derecho Penal, sino tambin el
dato criminolgico.
3.4. El principio de legalidadde las medidas de seguridad y correccin
3.4.1 Extensin de las garantas propias de las penas
El garantismo inherente al principio de legalidad se ha extendido al mbito de
las medidas de seguridad y correccin, cuya imposicin y ejecucin estarn
sometidas ahora al rgimen propio de las penas. As lo establecen los artculos
1, 2 y 3 del Cdigo Penal, cuya mera lectura permite descubrir, en materia de
medidas, las garantas equivalentes a las relacionadas en el apartado anterior:
el artculo 1.2 dispone que las medidas de seguridad slo podrn aplicarse
cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley
(garanta criminal); segn el artculo 2.1, que prohbe en primer trmino el
castigo de todo delito o falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior
a su perpetracin, carecern, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad (garanta penal e irretroactividad); a
tenor de lo dispuesto por el artculo 3.1, no podr ejecutarse pena ni medida
de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal
competente, de acuerdo con las leyes procesales (garanta jurisdiccional); el
artculo 3.2, por ltimo, establece que tampoco podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos
que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados
en su texto, debiendo realizarse la ejecucin de la pena o de la medida de
seguridad bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes (garanta de
ejecucin).

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69

3.4.2 Garanta criminal

La primera de las garantas mencionadas, la criminal, es desarrollada por los
artculos 6.1 y 95.1 del Cdigo Penal. Segn aqul, las medidas de seguridad
se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan,
exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito; a tenor del
segundo, las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal,
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se
encuentren en los supuestos previstos en el captulo siguiente de este Cdigo
(esto es, supuestos, por una parte, de exencin de responsabilidad conforme a
los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 20 inimputables-, y, por otra, de eximente
incompleta en relacin con los mismos nmeros del mentado articulo 20
semiimputables-), siempre que concurran estas circunstancias:
1 Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
2 Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda
deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de
comisin de nuevos delitos.
Con ello quedan claramente establecidos los presupuestos de toda medida de
seguridad: ser preciso, ante todo, que el sujeto haya realizado, de forma
antijurdica o no justificada, un hecho previsto como delito; que se declare, acto
seguido, su inimputabilidad o se aprecie una grave disminucin de sta; y, en
tercer lugar, que se estime que el sujeto, cuya infraccin constituye la
realizacin del peligro que l encerraba, sigue siendo peligroso despus de
aqulla o, con otras palabras, que existe el riesgo de que repita su acto
criminal, resultando de ello la necesidad de adoptar una medida que prevenga
su comisin. La referida peligrosidad criminal del sujeto no debe juzgarse, por
otra parte, en abstracto, sino resultar precisamente de su inimputabilidad o
semiimputabilidad, de los defectos intelectuales o volitivos apreciados en la
causa.
La exigencia de que el hecho sea no slo tpico, sino tambin antijurdico, no
est expresamente contemplada por el Cdigo Penal, por lo que podra discutirse
su condicin de presupuesto de la medida. Podra sostenerse, as, como hace
AGUADO CORREA en relacin con el comiso 160 , que la imposicin de las
medidas de seguridad se vincula nicamente a la comisin de una accin tpica,
sin necesidad de que sta sea, adems, antijurdica, pues ello es lo que
establecen literalmente los artculos 6.1 y 95.1.

160

Cuya nueva regulacin prev, como veremos posteriormente, que el Juez o Tribunal podr
acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal, sin precisar las causas de dicha exencin, por lo que no cabe excluir,
segn AGUADO CORREA, las de justificacin. Cfr. La regulacin del comiso en el Proyecto de
modificacin del Cdigo Penal, en Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm.
5, 2003, pg. 7.
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70

En mi opinin, sin embargo, pese a que estos artculos slo exigen, en efecto,
que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito, debemos tener
siempre presente que la letra de la ley slo fija los lmites externos que la
interpretacin no debe superar, sin que deban confundirse el espritu y finalidad de
la ley con todo lo que ella literalmente admite. De ah que considere perfectamente
evitable la conclusin alcanzada por AGUADO CORREA con respecto al comiso y
otra de sentido equivalente en relacin con las medidas de seguridad, cuya
imposicin exigir, por tanto, la antijuridicidad del comportamiento tpico. En caso
contrario, la declaracin de que la conducta se realiz bajo el amparo de una
causa de justificacin, resultando, por consiguiente, autorizada por la Ley, deber
impedir la aplicacin de la norma penal, admisible slo si se producido su
infraccin.

La claridad terica de la secuencia anterior no implica su sencilla traduccin

prctica. Como observa GARCA ARN, la respuesta jurdica que deba darse
en los casos en que un sujeto inimputable o semiimputable realiza hechos
previstos como delito se encuentra rodeada de mayores dificultades que las
propias de la reaccin penal ante sujetos plenamente imputables: frente a
estos ltimos, los conceptos de culpabilidad y responsabilidad as como las
exigencias de la proporcionalidad de la pena, aunque no estn exentos de
problemas de concrecin, ofrecen un bagaje garantizador mucho ms completo
que el proporcionado por conceptos tan resbaladizos como el de peligrosidad,
enfermedad mental o pronstico de comisin de futuros delitos que entran en
juego cuando se trata de sujetos afectados por alguna clase de anomala
psquica 161 .
3.4.3 Garanta penal
Analizados el supuesto de hecho (ser criminalmente peligroso) y los
presupuestos de las medidas de seguridad (previa comisin de un ilcito penal,
inimputabilidad o semiimputabilidad), debe ocuparnos ahora, propiamente, el
examen de stas, entendidas como consecuencia penal del supuesto de hecho
y presupuestos mencionados. En concreto, y desde la perspectiva del principio
de legalidad, se trata de determinar si la clase, entidad o duracin de la medida
de seguridad estn previstas por la Ley de acuerdo con las exigencias de
seguridad jurdica que incorpora aquel principio.
A este respecto, y no obstante las diferencias existentes entre penas y
medidas, que impiden fijar la duracin exacta de estas ltimas, las garantas
propias de las primeras se han trasladado (en especial en relacin con las
implicaren privacin de libertad) a las segundas, de modo que el limite superior
del marco penal abstracto de las penas ser en todo caso el lmite mximo de
cumplimiento de las segundas. La regla general en este mbito la establece el
artculo 6.2 del Cdigo Penal, segn el cual las medidas de seguridad no
pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo

161

Cfr. GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el

Cdigo Penal de 1995, Pamplona 1997, pg. 135.
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71

necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Ante la imposibilidad de

determinar la duracin exacta de la medida, que depender de la evolucin del
sujeto (desaparecida su peligrosidad, la medida deber cesar; disminuida de
forma sensible, podr suspenderse o sustituirse por otras), el Cdigo Penal
extiende las garantas propias de la culpabilidad y retribucin, que si bien no
fundamentan la intervencin penal, si establecen, una vez ms, sus lmites. La
idea esencial, en suma, es, como sealan QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS, que el sujeto peligroso nunca sea de peor condicin que el sujeto
culpable.
As, los artculos 101, 102 y 103 (medidas privativas de libertad imponibles a
inimputables), concretando la regla genrica contenida en el artculo 6.2, todos
ellos del Cdigo Penal, disponen que el internamiento no podr exceder del
tiempo que habra durado la pena privativa de libertad si el sujeto hubiera sido
declarado responsable, debiendo fijar el Juez o Tribunal en la sentencia, a tal
efecto, ese lmite mximo.
Parece, pues, que tales preceptos comportan la necesidad de establecer un
juicio hipottico tendente a averiguar la pena concreta que le hubiera
correspondido al sujeto si hubiera presentado capacidad para ser culpable. El
principal problema que ello suscita fue formulado, segn observa GARCA
ALBERO, por el TS en Sentencia de 29 de octubre de 1993, pues nadie podra
decir cul hubiera sido la gravedad de su culpabilidad si hubiera tenido la
capacidad que le falt (QUINTERO OLIVARES).
El iter propuesto por la Ley 162 resulta tan complicado que hubiera sido
preferible, en opinin de GARCA ALBERO, mantener en los supuestos
comentados la frmula del artculo 6 y atender a la pena abstractamente aplicable
al hecho cometido, con lo que el proceso de determinacin del lmite legal
finalizara con el establecimiento del lmite mximo del marco penal
correspondiente al delito consumado, intentado o por complicidad.

162

El juez deber tener en cuenta, de concurrir, todos los factores que determinan la alteracin
de marco penal, a saber, las reglas de autora y participacin. A su vez, el inimputable no ha de
ver perjudicada la posibilidad de que operen, de concurrir a su favor, eximentes incompletas o
atenuantes muy cualificadas siempre que concurran sus requisitos, salvo que stos se
explicaran precisamente por la situacin de inimputabilidad del sujeto: una legtima defensa
incompleta, un miedo insuperable, etc. El criterio rector ser la subrogacin del hombre medio
imputable en el lugar del autor para determinar la procedencia o improcedencia de tal
aplicacin. Finalmente, nada impide que puedan operar atenuantes siempre que no resulten
inherentes al sustrato determinante de la inimputabilidad-, y significadamente las modalidades
de arrepentimiento. Respecto de las agravantes, no parece que la ratio de las mismas permita
que operen en perjuicio del reo, bien por conectarse, total o parcialmente, con la culpabilidad
del autor por el hecho cometido, bien por no tener sentido en el contexto de una sentencia
absolutoria por inimputabilidad: pinsese en la agravante de reincidencia (art. 21.8), o incluso
en la de ensaamiento (art. 21.5), por muchos que stas hubieran podido ser aplicadas de
declararse la culpabilidad del sujeto. Ms all de estos factores, no resulta lcito fingir en
perjuicio del reo factores cuya concurrencia se desconoce, de haber sido ste declarado
culpable, y con tales limitaciones habr de arrostrar el juez o tribunal sentenciador a la hora de
determinar el lmite mximo a que aluden los artculos 101, 102 y 103. Cfr. GARCA ALBERO,
Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, ob. cit., pg. 538.
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72

El lmite temporal previsto en los referidos artculos 101, 102 y 103 parece no
coincidir con el fijado por el Cdigo Penal en el artculo 104 (entrando, incluso,
a juicio de JORGE BARREIRO, en manifiesta contradiccin con l), aplicable
en supuestos de semiimputabilidad, y segn el cual la medida de
internamiento slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de
libertad, sin que su duracin pueda exceder de la de la pena prevista por el
Cdigo para el delito 163 . Con otras palabras, mientras los artculos 101, 102 y
103 aluden a la pena concreta que en su caso se hubiera impuesto si el sujeto
hubiera sido imputable, el 104 parece referirse a la pena abstracta prevista por
el Cdigo, con independencia, por tanto, de la que efectivamente se hubiera
impuesto al sujeto. Si ello fuera as, la duracin de la medida podra superar de
forma considerable la cantidad de pena impuesta 164 , posibilitando incluso una
privacin de libertad superior a la que habra de derivarse de la consideracin
de que el sujeto era plenamente imputable 165 , y tratando de forma desigual a
semiimputables e inimputables, en relacin con los cuales el Cdigo si atiende
a la hipottica- pena concreta.
Evitar esta conclusin requiere interpretar la frmula legal en el siguiente
sentido: la pena prevista por el Cdigo para el delito es aquella que atiende,
como indica GARCA ALBERO, al delito concreta e histricamente realizado 166 ,
con todos sus aspectos objetivos y subjetivos, incluida y en esto me aparto de
la tesis de aquel autor- la eximente incompleta que autoriza la aplicacin del
artculo 104, e incluso cuantas circunstancias determinaron la concreta pena
privativa de libertad impuesta, que operara, as, como lmite mximo de
cumplimiento de la medida y, en su caso, de la acumulacin sustitutiva de
ambas.
3.4.4 Valoracin del princpio de legalidad de los estados peligrosos y las
medidas de seguridad personales
El principio de legalidad de los delitos y las penas ha sido traducido por el
legislador en materia de estados peligrosos y medidas de seguridad de forma
absolutamente fiel a su significado original, incorporndose todas las garantas

163

En supuestos de medidas que no implicaren internamiento, el artculo 104 prev su

imposicin adems de la pena correspondiente, por lo que no existe en este caso sistema
vicarial.
164
As, por ejemplo, impuesta una pena de 3 aos por delito de tentativa de homicidio a un
sujeto al que se hubiere apreciado una eximente incompleta del artculo 20 nmeros 1, 2 o 3,
podra cumplir una medida privativa de libertad de hasta 10 aos (a menos que se atendiese al
delito consumado, en cuyo caso el lmite superior sera de 15 aos).
165
Pues no exceder de la pena prevista por el Cdigo para el delito supone tomar el lmite
superior del marco abstracto del correspondiente delito como lmite mximo de cumplimiento, a
su vez, de la medida. Y ello es, como indica GARCA ALBERO (Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, ob. cit., pg. 540), un despropsito, ya que presupone, en los trminos del artculo 66,
partir hipotticamente de la mayor gravedad posible del hecho, as como de la mayor
culpabilidad del autor circunstancias personales del delincuente-, cuando lo que realmente se
ha afirmado en sentencia es una culpabilidad disminuida.
166
Cfr. GARCA ALBERO, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, ob. cit., pg. 541.
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73

que son propias de las penas. As, el supuesto de hecho o estado peligrososlo puede estimarse realizado por quienes, habiendo cometido una primera
infraccin criminal, son declarados inimputables o semiimputables,
subsistiendo, tras la infraccin, los defectos intelectuales o volitivos que
explican total o parcialmente la comisin del ilcito penal, por una parte, y, por
otra, el peligro de que determinen nuevos actos criminales; la consecuencia
jurdica, la medida de seguridad, dependiente en todo caso de la evolucin de
la peligrosidad del sujeto, no podr ser ms gravosa ni durar ms que la pena
que hipotticamente se hubiera impuesto si el sujeto hubiera sido declarado
plenamente imputable supuestos de inimputabilidad- o que la prevista por el
Cdigo para el delito tenidas en cuenta sus circunstancias objetivas y
subjetivas 167 supuestos de semiimputabilidad-.
Se corrige, as, el principal de los defectos que caracterizaban el rgimen
jurdico anterior de las medidas de seguridad, su absoluta indeterminacin, que
afectaba tanto a sus presupuestos 168 , como a su propia configuracin o
duracin. Como indica GARCA ARN, la incorporacin de las garantas
propias del Derecho Penal de la pena resultaba ineludible frente a los
inusitados mrgenes que el sistema anterior dejaba a la arbitrariedad, por lo
que la revisin operada por el Cdigo Penal de 1995 debe valorarse como un
saludable avance 169 .
Un sistema presidido histricamente por conceptos como los de peligrosidad social
y estados peligrosos predelictuales, y en el que la duracin de las medidas de
seguridad no estaba sometida a lmites mximos de cumplimiento. A travs de los
diversos supuestos de estados peligrosos, la referencia del Derecho Penal de
medidas no la constituan hechos penalmente ilcitos y, ni siquiera, hechos, sino
directamente personas, agrupadas en categoras que autorizan la intervencin
aseguradora sobre ellas.

La direccin garantista seguida por el Cdigo Penal de 1995 ha sido, sin

embargo, severamente criticada en algunos aspectos concretos. En particular,
la determinacin de la duracin mxima de las medidas por referencia a la
pena prevista para el delito cometido culpablemente se ha juzgado excesiva,
pues implica el riesgo de que el sujeto necesite un tratamiento teraputico de
duracin superior al lmite mximo de la pena 170 . En este sentido, destaca
SILVA SNCHEZ que la nueva regulacin se sita en el polo absolutamente
opuesto a la anterior, estando informada ahora por un criterio excesivamente

167

Con la sola omisin, a lo sumo, y en mi opinin, de las que hubieran servido para
individualizar (ltima fase de su determinacin) la pena.
168
Ms all del relativo a la comisin de un hecho antijurdico, () ni siquiera se aluda de
modo explcito a la necesidad de constatar la peligrosidad del sujeto. Cfr. SILVA SNCHEZ, El
nuevo Cdigo Penal, cinco cuestiones fundamentales, ob. cit., pg. 25.
169
Cfr. GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el
Cdigo Penal de 1995, ob. cit., pg. 127.
170
Cfr. JORGE BARREIRO, Comentarios al Cdigo Penal, Tomo IV, Artculos 95 a 137, ob. cit.,
pgs. 133 y 134.
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74

estricto de proporcionalidad con la penalidad abstracta 171 correspondiente al

hecho cometido, lo cual, a su parecer, la desnaturaliza por completo, llegando a
afirmar que en la prctica, podra afirmarse que el rgimen del nuevo Cdigo
Penal implica la desaparicin del Derecho Penal de la peligrosidad tal como
lo conocemos desde hace mas de un siglo, esto es, como autnomo del
Derecho penal del injusto culpable o Derecho Penal de la culpabilidad 172 .
La transformacin radical del rgimen de las medidas de seguridad es
igualmente advertida por GARCIA ARN, que subraya que el Cdigo Penal ha
operado una cierta ley del pndulo, por la que se ha pasado de las medidas
pre-delictuales y la falta de taxatividad de la vieja Ley de Peligrosidad a la
dependencia de las medidas respecto del delito exteriorizador de la
peligrosidad, manifestndose as el problema intrnseco a un sistema de
medidas que pretende establecer lmites objetivos a un concepto tan
resbaladizo como el peligrosidad criminal 173 . A pesar de que mantener la
coherencia lgica del sistema obligara a referir las consecuencias jurdicas al
supuesto que fundamenta su aplicacin 174 , lo importante es decidir si dicha
contradiccin interna, que nadie niega, debe ser o no asumida por razones de
seguridad jurdica, cuestin, sta, que es respondida afirmativamente por
aquella autora, alegando, al respectos, los dos motivos que siguen: en primer
lugar, estima que el supuesto fundamentador de la medida, situado en un
pronstico de futuro como es la peligrosidad criminal, es lo suficientemente
arriesgado en su establecimiento como para admitir garantas objetivas y
concretas que en el caso espaol han conducido a partir del delito cometido
como expresin del ndice de peligrosidad del sujeto y lmite de la medida de
seguridad correspondiente; aduce, en segundo trmino, que, segn se destaca
comnmente, este esquema regulativo respeta el principio de igualdad ante la
ley, que en este mbito debe suponer que el sujeto peligroso no sea tratado
peor que aquel que hubiera sido declarado plenamente responsable 175 .
3.5. El principio de legalidadde las consecuencias accesorias
3.5.1 Legalidad y comiso
3.5.1.1 Consideraciones generales sobre el comiso

171

Si es que no concreta. Cfr. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal, cinco cuestiones
fundamentales, ob. cit., pg. 22.

172

Cfr. SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo Penal, cinco cuestiones fundamentales, ob. cit.,
pg. 22.
173
Cfr. GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el
Cdigo Penal de 1995, ob. cit., pg. 132.
174
Por lo que la constante referencia al delito previamente cometido en lugar de a la
peligrosidad criminal que presente su autor, aade una especial dificultad a la interpretacin del
sistema de medidas. Cfr. GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de
seguridad en el Cdigo Penal de 1995, ob. cit., pg. 132.
175
Cfr. GARCA ARN, Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el
Cdigo Penal de 1995, ob. cit., pg. 132.
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75

A diferencia de las penas y medidas de seguridad, el comiso puede alcanzar a

terceros, ajenos a la comisin del delito o falta, poseedores de ciertos
conocimientos que, generando un vnculo entre ellos y la infraccin cometida,
autorizan decretar el comiso de bienes de su titularidad.
La extraordinaria proyeccin subjetiva del comiso, imponible sobre bienes
pertenecientes a sujetos que no han realizado conducta tpica alguna, ni en
concepto de autor ni en el de partcipe, obedece al fundamento de aqul, esto
es, la peligrosidad objetiva del bien, entendida sta como probabilidad de que
dicho bien favorezca la comisin futura de otros ilcitos penales, bien porque se
prevea su utilizacin como instrumento criminal, bien por su posible uso como
medio de financiacin de actividades delictivas, con independencia, por cierto,
de que la inversin criminal la realice la persona a la que pertenecieren los
bienes u otra distinta. Y ello porque el comiso combate nicamente la
peligrosidad procedente del bien y no la de un sujeto concreto.
ste slo interesa en la medida en que es necesaria la declaracin,
necesariamente individualizada, de antijuridicidad de un hecho, o, con otras
palabras, decretar el comiso exige una actuacin, atribuible a una o varias
personas fsicas, tpica y antijurdica, constituyndose as, dicha actuacin, en
presupuesto para la imposicin de una consecuencia, el comiso, que requera,
hasta fechas recientes, la previa imposicin de otra consecuencia,
concretamente una pena, respecto a la cual tena necesariamente carcter
accesorio.
Afirmada la concurrencia de dicho presupuesto, que hace del comiso una
medida postdelictiva, es indiferente que el bien objetivamente peligroso
pertenezca a quien se declar penalmente responsable del delito, a quien,
habiendo participado en su ejecucin, fue declarado irresponsable o,
finalmente, a un tercero que no hubiere tenido participacin alguna en dicha
ejecucin. Adems de no ser precisa la coincidencia entre responsable penal
(sujeto pasivo de la pena) y titular del bien (sujeto pasivo del comiso), tampoco
se requiere peligrosidad de alguno de dichos sujetos, pues, como he dicho, la
peligrosidad que fundamenta la imposicin del comiso debe juzgarse en
trminos objetivos (como he advertido anteriormente, si bien la pena se dirige
contra una persona, concretamente, contra la que ha cometido el delito, el
comiso persigue al bien, a los efectos, instrumentos o ganancias del delito,
pudiendo alcanzar, si su titular no es uno de los responsables penales, a
terceros y, por cierto, tantos como titulares de bienes hubiere, siempre, por
supuesto, que no fueren terceros de buena fe que hubieran adquirido
legalmente el bien).
Nos encontramos, en suma, ante una medida de seguridad o prevencin
objetiva que puede afectar a sujetos que hayan participado en la comisin de
un hecho penalmente antijurdico, sean o no penalmente responsables, o a
terceros ajenos a dicha infraccin, con la nica exigencia de que se hubiere
declarado la infraccin de una norma penal por parte de alguno de aqullos. No
existe en este mbito, por tanto, un principio de personalidad del comiso que
obligue, como sucede con las penas y medidas de seguridad, a imponer

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76

aquella consecuencia accesoria a quien, siendo autor o partcipe de un delito o

falta, resulte ser, adems, culpable o peligroso.
3.5.1.2 El comiso como medida postdelictiva
El carcter postdelictivo del comiso se deriva no slo de la circunstancia de que
su imposicin requiera la previa infraccin de una norma penal por parte de una
o varias personas fsicas, quiz ninguna de ellas titular de los bienes
decomisables, sino tambin del hecho de que dichos bienes han intervenido
igualmente en la referida infraccin penal, ya sea en condicin de instrumentos
de sta, ya sea porque son efectos de dicha infraccin o ganancias
provenientes de ella. Su peligrosidad criminal objetiva es, por ello, tambin
desde esta perspectiva, postdelictiva.
Como sabemos, la comisin de un hecho tpico y antijurdico es la nica va de
exteriorizacin de la peligrosidad criminal subjetiva que legitima la imposicin
de una medida de seguridad. Pronosticar tal peligrosidad sin tener en cuenta,
como principal indicio y criterio limitador de la medida, el hecho cometido,
significara ignorar lo preceptuado por el artculo 95 del Cdigo Penal y retornar
a una indebida aplicacin predelictiva de las medidas de seguridad, cuya
imposicin requiere, para adjetivarse verdaderamente como postdelictiva, un
injusto previo que no sea simplemente el pretexto para aqulla, sino, sobre
todo, y como indicaba al principiar este prrafo, una primera manifestacin de
peligrosidad criminal ya realizada.
Y lo mismo (o algo semejante) debe suceder en relacin con el comiso. Qu
hecho del bien autoriza una reaccin penal contra l? Su participacin como
instrumento, efecto o ganancia derivada de l, en un ilcito cometido por su
titular o por un tercero no responsable criminalmente, y que slo objetivamente,
en la medida en que el bien es suyo, resulta alcanzado por las consecuencias
del delito. Probada dicha participacin en el delito primera manifestacin de la
peligrosidad objetiva del bien-, la previsin de que puede producirse una
segunda participacin fundamentar la adopcin de medidas dirigidas a
prevenirla.
3.5.1.3 La peligrosidad objetiva del bien como presupuesto del comiso
Fundamentado el comiso en la peligrosidad del bien, cabra pensar que su
efectiva imposicin requerir an realizar un juicio de peligrosidad objetiva que
permita comprobar, en el caso concreto, que aquel fundamento, efectivamente,
concurre. Resulta por ello especialmente sugerente la propuesta que plantea
GRACIA MARTN segn la cual para decretar el comiso de un bien debera
realizarse antes un juicio de peligrosidad objetiva que concluyese con un
pronstico de probabilidad de que los bienes seran utilizados para cometer un
nuevo delito.
A mi juicio, dicha propuesta no slo es plenamente compatible con el
fundamento y funcin concedidos al comiso, sino que enlaza con ellos de modo
natural, pues ambos parecen exigir un desarrollo en dicho sentido. En efecto, la
funcin del comiso (anular la peligrosidad objetiva de determinados objetos) lo
convierte en un ejercicio de prevencin especial objetiva que,
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77

fundamentalmente por tener capacidad de alcanzar a terceros, no contiene

aspectos retributivos ni permite la actuacin del principio de culpabilidad,
resultando de ello, por una parte, una evidente proximidad con las medidas de
seguridad personales y, por otra, la necesidad de probar la peligrosidad
objetiva de determinados bienes que, por constituir bienes, medios,
instrumentos, efectos o ganancias del delito, han sido abstractamente
seleccionados como susceptibles de ser decomisados.
Se trata, en suma, de comprobar si dichos bienes son, efectivamente, sea por
su naturaleza (documentos falsificados, alimentos fabricados sin respetar los
controles legales establecidos, etc.) o por razn de su inadecuada titularidad,
peligrosos y, por consiguiente, necesaria la imposicin de la consecuencia
(prdida definitiva del bien). El juicio, con sus evidentes matices, se aproxima al
establecido en el artculo 95.1 del Cdigo Penal y, como l, supondr mirar al
futuro y no, como sucede cuando de imponer una pena se trata, hacia el
pasado, presentando por ello dificultades tambin evidentes (el referido juicio
de peligrosidad de los bienes podra, pese a estimarse necesario con carcter
general, obviarse cuando el comiso afectase a bienes definidos como
ganancias, y ello con base en la doble fundamentacin propia de ste)
Pese a lo acertada que resulta, adoptar la propuesta de GRACIA MARTN no
es, de lege lata, sencillo. A la introduccin de un juicio de peligrosidad en el
caso concreto parece oponerse el texto de la ley, que se expresa en trminos
eminentemente imperativos, asociando el comiso a toda pena impuesta por
delito o falta dolosos, con independencia, por tanto, de toda comprobacin
posterior que verifique la efectiva peligrosidad objetiva del bien.
Compatibilizar, aceptada esta premisa, la regulacin del comiso con su
fundamento y funcin requiere considerar que el legislador ya realiz, con
carcter general, un juicio de peligrosidad objetiva de los bienes empleados en
la ejecucin de delitos o derivados de ella, sustrayendo al juzgador la facultad
de individualizar aquel juicio y verificar la peligrosidad actual de los bienes.
Dicho juicio general, realizado con abstraccin de las concretas circunstancias
del caso, presentara similitudes notables con el realizado, tambin con
carcter general, en los delitos de peligro y, ms especficamente, en los
delitos de peligro abstracto y en aquellos que, con el mismo fundamento,
protegen bienes colectivos que a su vez suponen una anticipacin de la idea de
peligro abstracto. En todos ellos el legislador traduce la idea de que existen
mbitos en los que el sujeto no se puede orientar siguiendo nicamente
contextos individuales de planificacin, en los que es preciso, por tanto, estar
seguros de que se cumplen ciertos estndards, aunque esto pudiese parecer
innecesario al individuo concreto segn su propio contexto de planificacin
(JAKOBS). La peligrosidad general de una determinada conducta constituye,
en suma, el motivo para su desaprobacin, mientras desde el punto de vista
del tipo, el peligro abstracto es irrelevante (JAKOBS).
No cabe descartar, dado el precedente anterior, que la regulacin del comiso
incorpore un juicio de anloga abstraccin: el motivo para la imposicin del
comiso lo constituira la peligrosidad general y objetiva, presupuesta la
comisin de un delito o falta, de un determinado bien, resultando irrelevante,
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78

desde la perspectiva de la aplicacin actual del tipo, una nueva constatacin de

dicha peligrosidad, ya puesta de manifiesto por la previa utilizacin del bien en
un delito concreto o por su ilcita produccin o procedencia. Podra afirmarse,
desde el punto de vista del legislador, que son intrascendentes los contextos de
planificacin del individuo titular del bien o que se duda de su capacidad para
gestionar su destino y evitar, a travs de su autogobierno, consecuencias
indeseadas de un inadecuado empleo del aqul.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que existen incluso diversos delitos que
sancionan la mera tenencia o posesin ilcita de objetos, como las armas o las
monedas falsas, que no pueden ser utilizados nunca privadamente para fines
legales o que, a lo sumo, slo pueden serlo excepcionalmente y que, por ello,
constituyen, como indica JAKOBS, prototipos de instrumentos delictivos.
Habida cuenta de ello, quiz no resulte tan extraa la previsin de una medida
preventiva, desprovista adems de todo carcter retributivo, como es el comiso
de bienes ya utilizados en la comisin de delitos o que pueden conceptuarse
como efectos suyos que difcilmente admiten un uso legal y que, por
consiguiente, son prototipos de instrumentos delictivos (aunque estas
reflexiones explicaran el comiso de efectos e instrumentos, su extensin al
comiso de ganancias no resultara ya tan convincente, si bien es cierto que
dicho dficit explicativo se vera compensado con la doble fundamentacin
atribuida a aqul)
En conclusin, y desarrollando en este mbito algunas ideas de JAKOBS
relativas a la criminalizacin de conductas peligrosas, cabra sostener que el
legislador ha considerado que la titularidad de bienes decomisables perturba
per se, y no por su contexto interno o, con otras palabras, que aquella
titularidad queda excluida como posibilidad de configuracin vital privada para
cualquiera (salvo que fuera un tercero de buena fe), con independencia de
cuales sean sus proyectos actuales. La consecuencia no es, sin embargo, la
imposicin de una pena por la realizacin de una determinada conducta, sino la
definitiva prdida del bien cuya peligrosidad objetiva no cabe discutir en el caso
concreto.
Entre las dos alternativas ofrecidas para cohonestar el fundamento y funcin
del comiso con su rgimen legal (introducir un juicio de peligrosidad objetiva del
bien y entender que dicho juicio ya ha sido abstractamente realizado por el
legislador), es la primera de ellas la que ms me satisface, pues elimina la
necesidad de una medida cuya gravedad y proyeccin requieren su
sometimiento a un control que verifique dicha necesidad en trminos de
actualidad, que ajuste perfectamente la aplicacin del comiso a su fundamento
y a su funcin. Consecuencia de ello ser, adems, una configuracin mucho
ms elstica del comiso, excesivamente inflexible si se acepta el carcter
imperativo de su imposicin. Ni tiene sentido decomisar un bien si no existe el
peligro de que favorezca la comisin de nuevos delitos (pues el comiso no es
ya una pena), ni cuando, an pudindose considerar abstractamente peligroso
el bien, no se aprecia la necesidad de decomisarlo, lo cual suceder, por
ejemplo, si alguien lesiona a otra persona con un destornillador o una cuchara,
objetos fcilmente sustituibles y menos peligrosos que otros muchos al alcance
de cualquier persona.
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3.5.1.4 Funcin del comiso

La funcin del comiso entronca directamente con el fundamento que le es comnmente
asignado, esto es, la que hemos denominado peligrosidad objetiva del bien, la cual pretende
combatir. Su funcin es, por consiguiente, prevenir la comisin de delitos a travs de la
adopcin de medidas expropiatorias de bienes dirigidas a neutralizar el peligro que de ellos
emana. En este sentido, puede afirmarse que se trata de una funcin preventivo-especial, que
si bien no incide sobre personas concretas para evitar la ejecucin, por su parte, de
infracciones penales, s se impone sobre bienes igualmente concretos para evitar su empleo,
directo o indirecto, en la comisin de futuros delitos. Ello no obstante, cumple tambin, aun de
forma secundaria, una funcin preventivo general, especialmente en el marco del comiso de
ganancias, pues se lanza un importante mensaje con el que se pretende incidir en la principal
de las motivaciones de la delincuencia organizada y empresarial: la titularidad de los bienes por
parte de terceros no responsables del delito no ser obstculo para decretar el comiso de las
ganancias originadas por el delito o falta (fundamentado el comiso, adems, en el
enriquecimiento injusto que se hubiera producido, su funcin radicar, tambin, en lgico
acuerdo con este nuevo fundamento, en impedir dicho enriquecimiento ilcito).

3.5.1.5. Los presupuestos del comiso despus de la reforma de 2003

3.5.1.5.1 La infraccin de la norma penal
La rigidez propia del comiso, a la que ya nos hemos referido, intent corregirse
mediante la introduccin de la regla prevista, actualmente, en el artculo 127.4,
que establece, como vimos al principio, que el Juez o Tribunal podr acordar el
comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de
responsabilidad criminal o por haberse sta extinguido, en este ltimo caso,
siempre que quede demostrada la situacin patrimonial ilcita.
La primera de estas dos reglas, en principio la ms ambiciosa (pues no exige el
nacimiento de responsabilidad penal, mientras la segunda, por el contrario, lo
presupone), permite, segn parece, obviar la necesidad de que el autor de la
infraccin criminal sea declarado culpable, lo cual constituye una sensible
mejora en relacin con la situacin actual, aproximando el comiso, por otra
parte, a las medidas de seguridad, con las cuales mantiene evidentes
semejanzas, y distancindolo definitivamente de las penas, cuya imposicin no
ser ya requisito para decretar el comiso.
La loable intencin del legislador no ha sido, pese a todo, afortunadamente
traducida por la ley (lo cual, sin embargo, no debe impedir alcanzar la
conclusin subrayada). En efecto, la redaccin de sta da a entender que si en
la infraccin hubieren participado varias personas el Juez o Tribunal podr
acordar el comiso pese a que no se hubiere impuesto pena, por estar exenta
de responsabilidad criminal, a alguna de ellas, pero s o, al menos, as parece
insinuarlo el tenor literal del artculo 127.3- a otra u otras o, por usar aquellos
mismos trminos, a alguna de ellas. Dicho de otro modo, el texto de la ley
sugiere que la nueva previsin introducida slo ser aplicable en supuestos de
participacin plural en el delito (ya fuere porque son varios los autores o, siendo
uno slo, hubiere intervenido en la infraccin al menos- otra persona, fuere
sta considerada inductora o cooperadora, necesaria o no), en los cuales,
apunta, la exencin de responsabilidad penal de alguno de los partcipes no
impedir que se acuerde el comiso de los bienes correspondientes.
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Evidentemente, no slo no era sta la intencin del legislador, sino que ni

siquiera era necesaria una previsin de esta naturaleza para conseguir el
resultado explicitado. Esta posibilidad ya exista con el antiguo artculo 127,
pues ste nicamente requera la imposicin de una pena, el reconocimiento
de que se cometi una infraccin criminal, para decretar el comiso de los
bienes que se hubieren utilizado en su ejecucin o preparacin, desde el 1 de
octubre de 2004- o que fueren efectos o ganancias del delito,
independientemente del nmero de partcipes en aquella infraccin y de que
dichos bienes pertenecieren a una o varias personas, se hallaren, o no, entre
los referidos partcipes.
Por ello, y pese a desacertada redaccin del artculo 127, ste debe
interpretarse en el sentido de que para acordar el comiso seguir siendo
preciso, obviamente, una infraccin de la norma penal, pero no la declaracin
de que tal infraccin ha sido cometida culpablemente.
En cualquier caso, y aunque la interpretacin propuesta puede considerarse,
en tanto no opuesta a ella, conforme a la letra de la ley, que nicamente se
limita a prever el comiso aun cuando no se imponga pena a alguna persona,
hubiera sido mejor que dicha previsin autorizara su acuerdo aun cuando no se
impusiere pena alguna -o pena a persona alguna-, por concurrir una causa
de exencin de la responsabilidad criminal.
3.5.1.5.2 Tipicidad y comiso. Accesoriedad mnima?
Con relacin ahora a esta ltima previsin, esto es, a la concurrencia de una
causa de exencin de la responsabilidad criminal, advierte AGUADO CORREA
sobre el peligro que encierra: en su opinin, la regulacin legal ni siquiera exige
la concurrencia de una accin tpica y antijurdica, sino que basta con la
realizacin de una accin tipificada en el Cdigo Penal para poder decretar el
comiso, y ello porque la exencin puede tener lugar no slo por la presencia de
una causa de exclusin de la culpabilidad, sino tambin por la concurrencia de
alguna causa de justificacin (artculo 20 CP).
A mi parecer, y a pesar de que, en efecto, literalmente el nuevo artculo 127
consiente que la exencin de responsabilidad criminal proceda de la
concurrencia de causas de justificacin, debemos recordar que la letra de la ley
slo fija el marco exterior en el que debe discurrir su interpretacin, sin que sea
necesario que todo lo que textualmente cabe en dicho marco provoque, sin
ms, la actuacin de la ley, la actuacin de las consecuencias por ella
previstas. De ah que no estime insoslayable la conclusin alcanzada por
AGUADO CORREA, en virtud de la cual acordar el comiso tan solo requerira la
adecuacin a tipo de una conducta, aunque se apreciare autorizada sta por
concurrir una causa de justificacin (con otras palabras, la accesoriedad del
comiso respecto del hecho descrito como delito en la ley podra adjetivarse
como mnima).
En efecto, aunque quiz pueda entenderse, una vez ms, desafortunada la
previsin legal, y, por ello, estimarse indicada una nueva formulacin, lo cierto
es que cabe sostener, en mi opinin sin mayores dificultades, que la
concurrencia de una causa de justificacin impedira acordar el comiso, pues
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81

en tal caso la conducta no slo no infringe la norma penal (como sucedera si,
por ejemplo, se considerara atpica, lo cual, sin embargo, no implicara
necesariamente su conformidad a Derecho) sino que incluso resulta
jurdicamente autorizada, ajustada, por tanto, a Derecho. La declaracin de
licitud de la conducta, de superior fuerza argumentativa a la mera declaracin
de su irrelevancia criminal, implicara la imposibilidad de actuar cualquier
consecuencia penal y, por consiguiente, el comiso.
3.5.1.5.3 Breve referencia a otros aspectos de la reforma de 2003
Al margen de la comentada, las dos modificaciones ms importantes de la
reforma de 2003 son las representadas por la inclusin, como objeto del
comiso, de los instrumentos con que se hubiere preparado el delito, y la
previsin del comiso por un valor equivalente (la referencia, junto a los
instrumentos, de los bienes o medios con que se hubiere preparado o
ejecutado la infraccin penal no comporta mayores consecuencias, resultando,
en realidad, innecesaria y, en esa medida, perturbadora).
En relacin con la primera de las dos modificaciones subrayadas, quisiera
destacar nicamente la sensible extensin del mbito de aplicacin del comiso
que conlleva la expresa referencia a los bienes, medios o instrumentos
empleados en la preparacin del delito: mediante ella parece superarse
ampliamente el alcance de la solucin acogida con la normativa actual por un
sector de la doctrina que se haba mostrado favorable a aceptar el comiso de
los instrumentos en aquellos supuestos en que pudiese considerarse cometida,
pese a no haberse consumado, una infraccin penal. Esta solucin, capaz de
abarcar los instrumentos utilizados en un acto preparatorio punible, no poda
proyectarse, sin embargo, a los bienes empleados en actos preparatorios no
punibles, aun cuando se hubiere consumado el delito, pues el artculo 127
limitaba el comiso a los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Aludiendo
genricamente a la preparacin del delito o falta, el comiso adquiere una
extraordinaria dimensin, sobre todo teniendo en cuenta su carcter imperativo.
Por ltimo, con respecto a la previsin contenida en el artculo 127.3, en virtud
de la cual si no fuera posible el comiso de los bienes podr acordarse el comiso
por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente
responsables del hecho, aunque presenta algunas ventajas importantes (como
observa PUENTA ALBA, se ofrece as una solucin para los casos en que el
sujeto responsable destruye u oculta los bienes decomisables), genera tambin
algunas dudas. A mi juicio, el principal problema se plantea en relacin con el
comiso de efectos e instrumentos: si el fundamento de ste es la peligrosidad
de determinados bienes y su funcin la prevencin de su reutilizacin criminal,
acordar el comiso de otros bienes por un valor equivalente no tiene, desde
dicha perspectiva, sentido alguno. Por el contrario, en el comiso de ganancias
quiz s pueda resultar una medida indicada, pues no slo es preciso evitar el
enriquecimiento injusto de los responsables, sino que adems debe impedirse
que el delito produzca, efectivamente, ganancias. En realidad, y dado que la
ganancia no se identificar necesariamente con un bien concreto, la previsin
de esta modalidad de comiso por sustitucin con relacin a las ganancias
resulta, en gran medida, prescindible, especialmente si tenemos presente que
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el Cdigo alude expresamente a la proyeccin del comiso sobre las ganancias

cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
3.5.1.6. Los presupuestos del comiso despus de la reforma de 2010
La Ley Orgnica 5/2010, como hiciera la Ley Orgnica 15/2003, tambin
introduce reformas importantes en la regulacin del comiso, cuya reforma es
consecuencia de la Decisin Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero
de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes
relacionados con el delito. Estamos ante una decisin que se inscribe en la
poltica de lucha contra el crimen organizado y el terrorismo. No obstante, como
seala QUINTERO OLIVARES, no se ha llegado al extremo, recomendado en
documentos de la OCDE, de crear directamente un delito de tenencia
injustificable de bienes, de modo que subsiste, en principio, la necesidad de
establecer una relacin causal razonable entre el delito cometido (un delito
concreto) y los bienes que se poseen.
Este planteamiento tradicional, considerado el nico compatible con la dificultad
de presumir delitos no conocidos o probados y responder penalmente desde
esa presuncin, es abiertamente contestado y rechazado, como dice aquel
autor, por los partidarios de fortalecer las respuestas penales ante la exhibicin
impune de riquezas de origen inexplicable, que por lo mismo se atribuyen a un
origen inconfesable. La equiparacin entre lo inexplicable y lo delictivo es
as tenida como la nica manera no ingenua de afrontar la lucha contra la
criminalidad de nuestro tiempo. Por lo dems, se dice, tampoco est justificado
un excesivo escndalo, dado que en otras parcelas del derecho
concretamente en el derecho tributario el aumento injustificado del patrimonio
tiene relevancia y puede ser fuente de obligaciones y de sanciones.
En el rgimen del comiso que hasta ahora ha estado en vigor resultaba
difcilmente practicable alcanzar las ganancias y riquezas obtenidas de delitos.
Por ese motivo se plante la necesidad de proporcionar una base normativa
apta para fundar la posibilidad de presumir el origen delictivo de los bienes
cuya adquisicin lcita no puede demostrarse. Para conseguir ese objetivo no
haba otro camino que el de establecer la presuncin legal de que se pueda
considerar proveniente del delito el patrimonio del condenado cuyo valor sea
desproporcionado con respecto a sus ingresos legales.
Con ese fin dispone el artculo 127.1, segundo prrafo, que el Juez o Tribunal
deber ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias
procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una
organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo, a cuyos
efectos se entender que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de
todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno
de la organizacin o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo
cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos
legalmente por cada una de dichas personas.

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83

De esta forma, la suma de las ideas de pertenencia a la organizacin y

tenencia de bienes resulta suficiente para poder vincular esos bienes a las
actividades delictivas de la organizacin, sin necesidad de tener que probar la
efectiva participacin (en sentido tcnico-penal) del poseedor del bien en un
acto delictivo concreto (QUINTERO OLIVARES).
Para no llegar al absurdo de pretender extender el comiso a la absoluta
totalidad de los bienes que una persona posee, se introduce un criterio
limitador de ndole cuantitativa, pues la ley selecciona slo los bienes que
desbordan la capacidad econmica aparente del sujeto que los tiene mediante
la previsin de que la presuncin nicamente operar sobre el patrimonio cuyo
valor sea desproporcionado con respecto a los ingreso legalmente obtenidos.
La reforma se circunscribe al mbito de las actividades delictivas cometidas en
el marco de una organizacin o grupo criminal o terrorista, o de un delito de
terrorismo, por lo que se excluye dar respuesta, como seala QUINTERO
OLIVARES, a todos los sentimientos sociales de escndalo ante obscenas
exhibiciones de riqueza cuyo origen no puede explicarse. Queda
incomprensiblemente fuera de la presuncin, continua aquel autor, la riqueza
acumulada, por ejemplo, por un funcionario corrupto, respecto del cual sera
preciso probar mnimamente que la nica explicacin posible de su patrimonio
es un determinado delito, lo cual es especialmente complejo en casos de
corrupcin continuada en el tiempo, en los que se establece una relacin casi
estable entre corruptores y corrompidos sin necesidad de imputar una u otra
ganancia a una operacin delictiva concretable en el tiempo, y sin que sea
tampoco fcil calificar esa relacin como supuesto de criminalidad organizada.
En fin, la desproporcin entre bienes que se tienen y los ingresos obtenidos
legalmente tiene que alcanzar a la totalidad de los bienes si el sujeto
investigado carece de todo ingreso lcito.
Otro tema abordado por la reforma es, con palabras de QUINTERO
OLIVARES, el de la hasta ahora incomprensible exclusin del comiso de los
instrumentos de comisin de los delitos imprudentes. El artculo 127.2 autoriza
al Juez o Tribunal (el decomiso no es, por tanto, obligatorio) a acordar la
prdida de los efectos que provengan del delito imprudente y de los bienes,
medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, as como las
ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones
que hubieran podido experimentar, siempre, eso s, en los casos en que la ley
prevea la imposicin de una pena privativa de libertad superior a un ao por la
comisin de un delito imprudente.
3.5.2 Legalidad y medidas contra entes sin personalidad jurdica (art. 129
CP)
3.5.2.1 Consideraciones generales sobre las medidas del artculo 129 CP
Las medidas contra empresas y sociedades del precedente artculo 129 fueron,
a diferencia del comiso que era una nueva consecuencia penal porque haba
visto transformada su naturaleza jurdica-, y pese a algunas opiniones en
sentido contrario (DEL ROSAL BLASCO/PREZ VALERO aducan que
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muchas de las medidas contenidas en dicha disposicin ya existan, aunque

dispersas, a lo largo del articulado de la Parte Especial del anterior Cdigo
Penal, por lo que el legislador de 1995 se habra limitado a reunirlas en un
nico precepto de la Parte General), una absoluta novedad del Cdigo Penal
de 1995. Entenderlo de otra forma hubiera supuesto ignorar la trascendencia
de una regulacin que no se limitaba a agrupar consecuencias antes dispersas,
de indeterminada naturaleza, apenas tratadas por la doctrina y con escaso
desarrollo jurisprudencial, sino que, ofrecindoles un espacio diferenciado en el
marco de las consecuencias del delito, las configuraba como consecuencias
accesorias, dotndolas de autonoma conceptual, de un estatuto jurdico-penal
propio, y justificando su incorporacin por necesidades preventivas, pues se
dispona que deban estar orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y sus efectos.
Dicho de otro modo, su aplicacin, obedeciendo su existencia al fin referido,
slo proceda cuando se apreciara su necesidad como instrumento de
prevencin especial, cuando, por tanto, adoptar una de las medidas
relacionadas en el artculo 129.1 fuera realmente preciso para evitar la
continuacin de una actividad delictiva previa y de sus efectos. Explicitando su
finalidad, estableciendo, por consiguiente, cual es su funcin, calificndolas
como consecuencias accesorias, el legislador hizo mucho ms que
simplemente reunirlas en un nico precepto (DEL ROSAL BLASCO/PREZ
VALERO, por el contrario, opinaban, como veamos, en este ltimo sentido,
afirmando, por ello, que quizs fuera conveniente relativizar la particular
importancia que se le quera otorgar al precepto y afirmar que la tipificacin
unitaria en el art. 129 de todas las consecuencias que se podan imponer a
entes colectivos y el incremento de su presencia en relacin con lo que sta se
haca sentir en el Cdigo Penal derogado haban servido para dar satisfaccin
a un viejo anhelo de la doctrina penal, que haba venido exigiendo que se
incorporasen a aqul toda una serie de medidas asegurativas frente a
entidades colectivas, procedentes en su mayor parte del Derecho
administrativo sancionador, pretendindose con ello su jurisdiccionalizacin,
esto es, someterlas a la autoridad de los jueces y apartarlas de la potestad,
ms gil, pero menos garantista, de la Administracin).
El carcter novedoso de la regulacin original del artculo 129 lo mantiene la
actual: aunque ahora s cabe afirmar que dichas medidas ya existan y que
posean incluso, en su condicin de consecuencias accesorias, un estatuto
jurdico unitario, ahora, an manteniendo su precedente naturaleza jurdica,
tienen una nueva orientacin subjetiva, pues se prev su aplicacin a entes sin
personalidad jurdica.
3.5.2.2 El reconocimiento de la capacidad criminal de las personas jurdicas y
la nueva regulacin del artculo 129
Para comentar el actual artculo 129 es preciso tener como referencia
constante el artculo 31 bis, introducido por la LO 5/2010, y al cual ya me he
referido. Dicho artculo 31 bis, al establecer que las personas jurdicas podrn
ser penalmente responsables, cierra el debate doctrinal abierto en su
momento para decidir si aqullas eran ya, antes de la reforma, criminalmente
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capaces o, por el contrario, segua siendo cierto que societas delinquere non
potest.
Precisamente uno de los principales argumentos a favor de la primera opinin
era la existencia del artculo 129 en su precedente redaccin, que autorizaba,
como sabemos, la imposicin (no slo, pero fundamentalmente) a personas
jurdicas de ciertas medidas adjetivadas consecuencias accesorias (clausura
de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o
definitivo; disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin; suspensin de las
actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin; prohibicin de
realizar ciertas actividades; e intervencin de la empresa). Un sector doctrinal,
por motivos fundamentalmente garantistas (extender a la aplicacin de tales
consecuencias las reglas propias de la aplicacin de las penas), estim que
bajo la denominacin de consecuencias accesorias se ocultaba, en realidad,
un conjunto de penas (tesis a la que ya he hecho referencia en el apartado
Naturaleza y significacin del comiso y de las medidas del artculo 129) y, por
consiguiente, el reconocimiento, sin expresa declaracin legal al respecto
(como s hace ahora, en cambio, el citado artculo 31 bis), de la capacidad
criminal de las personas jurdicas.
El debate al que se ha hecho referencia era, sin embargo, exclusivamente
doctrinal, pues tales dudas, como tambin he dicho ya, no se extendieron a
nuestros jueces y tribunales. Si bien nuestros cdigos penales jams afirmaron
que slo las personas fsicas o naturales podan delinquir, ello fue porque
siempre se consider innecesario decirlo: la propia configuracin del Derecho
Penal todo responda a la idea de que, en efecto, slo las personas fsicas
podan cometer delitos. Los sucesivos legisladores penales haban aceptado,
en efecto, que la persona fsica era la nica que posea capacidad criminal y
poda, por ello, responder por la comisin de ilcitos penales, pues slo a partir
de ella adquiran sentido y devenan comprensibles cuantos conceptos integran
las teoras del delito y de sus consecuencias jurdicas tradicionales, esto es, la
pena y las medidas de seguridad, habiendo sido preciso arbitrar nuevas
consecuencias para extender la intervencin criminal y alcanzar, sin necesidad
de reformular la citada teora del delito y como respuesta a una necesidad
poltico-criminal reiteradamente denunciada por la doctrina en este sentido, a
las personas jurdicas, ofreciendo una solucin que presentaba, sin embargo,
tintes de provisionalidad o interinidad, a la espera de una significativa
transformacin que imprimiera una nueva y decidida orientacin dual subjetiva
al Derecho Penal, capaz de desdoblar su actuacin y dirigirse, con fines
preventivo-criminales y en el marco de un sistema de garantas, indistintamente
contra persona fsicas o individuales y contra personas jurdicas o sociales.
La mentada nueva y decidida orientacin dual subjetiva ha llegado con el
referido artculo 31 bis, precepto que ha obligado a replantear el sentido del
artculo 129, cuyas consecuencias accesorias se han aplicado poco y mal en
los ltimos quince aos. Su escasa aplicacin, dado como se produca sta,
puede, sin embargo, considerarse un acierto: los jueces y tribunales, cuando
efectivamente las aplicaban, no se cuestionaban su naturaleza jurdica,
limitndose a imponerlas sin necesidad de preguntarse si la persona jurdica se
haba hecho merecedora de ello mediante su actuacin. Ninguna de las
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tradicionales preguntas precisas para imponer una consecuencia penal (fuere

una pena o una medida de seguridad) se haca.
3.5.2.3 Novedades introducidas por la reforma de 2010
Reconocida la capacidad criminal de las personas jurdicas (por supuesto, en
los supuestos previstos en el Cdigo), y aprobado un listado de penas a ellas
aplicables (artculo 33, apartado 7, introducido igualmente por la Ley Orgnica
5/2010), se ha estimado innecesaria la presencia de las antiguas
consecuencias accesorias de dicho artculo 129, tambin aplicables a personas
jurdicas, que, como deca, haban sido arbitradas para, de algn modo,
alcanzarlas penalmente. Conseguido este propsito mediante el artculo 31 bis,
y consideradas innecesarias otras consecuencias penales contra las personas
jurdicas, el artculo 129 se aplicar, a partir de ahora, a sujetos colectivos sin
personalidad jurdica, esto es, y segn reza aqul, a empresas,
organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de
personas que, por carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en
el artculo 31 bis del Cdigo Penal.
Puesto que el reconocimiento de la capacidad criminal se asocia a la
personalidad jurdica, slo quienes la posean, ya fueren personas fsicas o
jurdicas, podrn merecer la imposicin de penas, hacindose preciso prever
otras consecuencias distintas para actuar contra entes sin personalidad. Estas
nuevas consecuencias distintas de las penas originarn, sin embargo,
parecidas dudas a las que planteaban aquellas a las que suceden. La primera
de ellas, ya tratada brevemente, es la relativa a su naturaleza jurdica,
determinante para decidir el rgimen jurdico a ellas aplicable, en relacin con
el cual cabe denunciar, como ya hice antes con respecto al precedente artculo
129, una absoluta falta de indeterminacin. Son penas? Son medidas de
seguridad? O son, en tanto consecuencias accesorias, una tercera respuesta
penal de la que lo nico que se conoce es que son distintas a las penas y
medidas de seguridad?
El nuevo artculo 129 utiliza una frmula sumamente amplia para delimitar su
mbito de aplicacin: en el caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con
la colaboracin o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier
otra clase de entidades o agrupaciones sin personalidad jurdica. Mientras el
artculo 31 bis exige para su aplicacin que los delitos cometidos por los
representantes legales y administradores, de hecho o de derecho, de las
personas jurdicas lo sean en nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho (primera frmula), previndose tambin la responsabilidad por los
delitos cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de dichos
representantes legales y administradores, hubieren actuado en el ejercicio de
actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas (segunda
frmula; en este caso, siempre que los delitos cometidos por dichos sujetos se
hubieren ejecutado por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
atendidas las circunstancias del caso), el artculo 129 no exige una actuacin
realizada para favorecer a las entidades a las que se refiere: es suficiente que
en su seno alguien haya cometido delitos o faltas; aunque tambin es posible
actuar contra dichas entidades si la comisin de los delitos o faltas ha contado
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con su colaboracin (lo cual no es sencillo de entender, pues penalmente no

actan, y si se entiende que as lo hacen no debera haber inconveniente en
aceptar tambin su responsabilidad penal) o tales infracciones se han cometido
a travs o por medio de ellas.
Dicho de otro modo, la entidad a la que se impondrn las consecuencias
previstas en el artculo 129 puede aparecer como el marco en el que se
cometieron las infracciones, como el instrumento de stas o como una
colaboradora, autorizando todas estas circunstancias (que incluso permitirn
aparecer a la entidad en algunos supuestos como una vctima ms del delito o
falta) una intervencin penal consistente en una de las siguientes medidas:
suspensin de sus actividades por un plazo que no podr exceder de cinco
aos; clausura de sus locales y establecimientos por idntico plazo; prohibicin,
temporal (si lo fuere, el plazo no podr exceder de cinco aos) o definitiva, de
realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito; inhabilitacin para obtener subvenciones y
ayudas pblicas, para contratar con el sector pblico y para gozar de beneficios
o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podr
exceder de quince aos; intervencin judicial para salvaguardar los derechos
de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario,
que no podr exceder de cinco aos; y prohibicin definitiva de llevar a cabo
cualquier actividad, aunque sea lcita.
Cul es la accin u omisin de dichas entidades que habilita intervenir
penalmente contra ellas? Respondern por hechos ajenos (delitos o faltas
cometidos, por ejemplo, en su seno), realizados por personas que quiz no
forman parte de su cuadro dirigente o que, incluso, no se integran en la
estructura de tal entidad, sin que sea preciso que se hayan beneficiado de las
infracciones que autorizan la intervencin y de las cuales puede haber
resultado incluso un perjuicio, al margen de la consecuencia penal, para ellas.
Cul es la finalidad de las medidas cuya aplicacin prev el artculo 129? El
precedente artculo 129, en su nmero 3, dispona, como ya he comentado,
que las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn
orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la
misma. En su nueva versin, el artculo 129 guarda absoluto silencio sobre la
orientacin o fines de las consecuencias que prev. Son castigos a las
entidades afectadas? Se pretende exclusivamente prevenir la comisin en su
seno de futuras infracciones penales? Es evitar su nueva instrumentalizacin
delictiva el objetivo perseguido? O son los tres referidos los fines que
pretenden alcanzarse dependiendo de la participacin de la entidad en el delito
o falta?
Silenciado el hecho tpico (activo u omisivo, doloso o imprudente) de la entidad
que permite actuar contra ella o, mejor dicho, y si se hace caso al tenor literal
del precepto, establecida la responsabilidad por hechos ajenos, e indefinidos
los fines propios de las consecuencias accesorias del artculo 129, slo cabe
destacar como elementos de su rgimen jurdico s previstos legalmente los
siguientes:

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.- la aplicacin de una o varias medidas slo ser posible si se impone una

pena al autor del delito, respecto de la cual se mostrarn como accesorias. Es
necesario, por tanto, que el Derecho Penal, ya fuere de personas fsicas o
jurdicas, haya podido, efectivamente, ser aplicado, esto es, que se haya
hallado al menos un sujeto responsable, no resultando autorizada la
intervencin penal en otro caso. El artculo 31 bis, por el contrario, dispone que
la responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se
constate la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien
ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la
concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya
sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Esto es, el artculo 31 bis
permite su aplicacin aun en los supuestos en que la autora fsica del delito
sea annima. Esta previsin responde a la necesidad de no supeditar el
derecho penal de personas jurdicas a la efectiva aplicacin del derecho penal
de personas fsicas, el cual, precisamente en los supuestos de delitos
cometidos en el seno de empresas u organizaciones, ha fracasado con
frecuencia ante la dificultad de constatar relaciones causales o de individualizar
responsabilidades. Las viejas consecuencias accesorias del artculo 129 nada
decan a este respecto, si bien la doctrina afirmaba, mayoritariamente, que era
precisa la imposicin de una pena o, en todo caso, la constatacin de un hecho
tpico y antijurdico, aunque su autor, necesariamente una persona fsica, fuera
declarado no culpable. En su nueva versin, el artculo 129, ahora con toda
claridad, evidencia la accesoriedad, que cabe definir como mxima (pues es
preciso un hecho tpico, antijurdico, culpable y punible, con efectiva imposicin
de una pena) de este derecho penal de entes colectivos carentes de
personalidad jurdica respecto del de personas fsicas, hecho, ste, que cabe
calificar como un error, o, en su caso, del de personas jurdicas, circunstancia,
sta, que igualmente constituye un error, pues no ser fcil en muchas
ocasiones imponer una pena, lo cual impedir actuar a travs del artculo 129.
.- la imposicin de las consecuencias accesorias del artculo 129 proceder
cuando este Cdigo lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de
los delitos o faltas por lo que el mismo permite exigir responsabilidad penal a
las personas jurdicas. En su versin precedente, la frmula empleada por el
artculo 129 era ms escueta: en los supuestos previstos en este Cdigo.
Como sucede con las penas previstas en el artculo 33, este derecho penal de
entes colectivos sin personalidad jurdica slo ser aplicable en determinados
supuestos, sin que se admita su aplicacin generalizada.
.- algunas de las medidas del artculo 129, concretamente la clausura temporal
de los locales o establecimientos, la suspensin de las actividades sociales y la
intervencin judicial, podrn ser acordadas tambin por el Juez Instructor
como medida cautelar durante la instruccin de la causa a los efectos
establecidos en este artculo y con los lmites sealados en el artculo 33.7.
Una clusula semejante se contena en el precedente artculo 129, cuyo
nmero 2 dispona que la clausura temporal y la suspensin podan ser
acordadas por el Juez Instructor tambin durante la tramitacin de la causa.
Mediante esta ltima disposicin, el artculo 129 no impona a estas posibles
medidas cautelares un rgimen distinto del que les resulta generalmente
Campus Extens

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aplicable. Con aquella nueva versin, en cambio, esta circunstancia s se

produce, pues las medidas referidas slo podrn ser acordadas a los efectos
establecidos en este artculo, con el problema, sin embargo, de que dichos
efectos no han sido efectivamente establecidos.
Se aplicarn realmente las medidas previstas en el artculo 129 o ser este un
precepto, como el actual, con casi nula trascendencia prctica? A mi juicio, se
repetir esto ltimo: el artculo 129 slo excepcionalmente ser invocado,
resultando determinante, para que as sea, todas las dudas que plantea su
elevado, aun superior al precedente, grado de indeterminacin. Se desconoce
su naturaleza jurdica, los presupuestos requeridos para su aplicacin, los
criterios que deben seguirse para preferir una medida u otra o, en su caso, su
acumulacin e, incluso, su tiempo de duracin si la medida tuviese carcter
temporal. Tampoco su posible cese, suspensin o sustitucin son objeto de
regulacin, desconocindose igualmente si son medidas prescriptibles y, si lo
fueren, cuales son las reglas aplicables. Tambin dudosa es la posible
aplicacin del artculo 468 del Cdigo Penal, que tipifica el quebrantamiento de
condena, medida de seguridad, prisin, medida cautelar, conduccin o
custodiapero no de las consecuencias accesorias.
Algunas de estas dudas, por supuesto, son fcilmente resolubles. Aunque he
pronosticado una escasa aplicacin prctica de estas medidas, indudablemente
ocasionalmente sern aplicadas, y ello tendr lugar del mismo modo en que
suceda hasta ahora: en los supuestos previstos en el cdigo, e impuesta una
pena a una persona fsica o jurdica, el Juez o Tribunal decidir aplicarlas
efectivamente, eligiendo intuitivamente la medida y, en su caso, su duracin,
aunque desconozca si lo que aplica tiene naturaleza retributiva o preventiva y si
la entidad afectada, aun carente de personalidad jurdica, se hizo
verdaderamente merecedora de la medida. Un hecho ajeno determinar que
tambin ella sea alcanzada por el Derecho Penal.
Excluida su aplicacin a personas jurdicas por imponerlo expresamente el
propio artculo 129, cabe plantearse si, y cmo, podr intervenirse contra
aqullas cuando no se las estimare penalmente responsables y no proceda,
por consiguiente, la aplicacin de las penas del artculo 33.7. Imaginemos que
los sujetos actuantes no hubieran actuado en provecho de la empresa o
sociedad, pero que se juzgara, como ha sucedido tantas veces, necesaria la
intervencin penal, por ejemplo para impedir la continuidad de la actividad
delictiva y sus efectos. Inutilizado el artculo 129, el Cdigo Penal no ofrece
solucin alguna. En realidad lo que sucede es que los buenos propsitos
legales (esto es, mejorar el imperfecto derecho penal de personas jurdicas que
tenamos, reducido, prcticamente, a las consecuencias accesorias del artculo
129), una vez ms, quiz no hayan sido suficientemente reflexionados.
Pinsese, al respecto, que mientras el Derecho Penal de personas fsicas
dispone (comiso al margen) de dos grandes vas para reaccionar penalmente
contra ellas, las penas y las medidas de seguridad, el Derecho Penal de
personas jurdicas dispondr de una nica va, lo cual impedir actuar contra o
sobre ellas cuando, por diversos motivos, no sea posible la imposicin de una
pena.
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3.5.2.4 La indeterminacin como caracterstica destacada de las medidas del

artculo 129
Si en relacin con las medidas de seguridad personales cabe destacar el
significativo avance garantista que supuso el Cdigo Penal de 1995, con
respecto al sistema de consecuencias accesorias del artculo 129 (tanto en su
precedente versin como en la actual) debe subrayarse, por el contrario, segn
ya he apuntado, el sensible dficit de legalidad existente. En efecto, el artculo
129, mediante el que se establece la parte general de estas nuevas
consecuencias penales, se limita, como hemos visto, a decir cuales son las
medidas aplicables y a quienes podrn imponerse, estableciendo una frmula
sumamente amplia sobre sus presupuestos (art. 129.1); dispone acto seguido
un sistema cerrado de aplicacin (art. 129.2, lo cual s es un indudable acierto)
y prev, por ltimo la posible imposicin cautelar de algunas de dichas medidas
(art. 129.3), sin determinar, no obstante, los presupuestos realmente requeridos
para su aplicacin, los criterios que deben seguirse para preferir una medida u
otra, si resulta posible su acumulacin, los plazos de prescripcin o el tiempo
que deben durar si la medida fuera temporal. Su principal rasgo es, por tanto,
como lo era el del anterior sistema de medidas del artculo 129, su absoluta
indeterminacin.
Las deficiencias de una regulacin a la que el trmino incompleta no define, por
su excesiva generosidad, con justicia, son realmente notorias, manifestndose
en relacin con todas las garantas que el principio de legalidad obliga a
introducir en los ordenamientos que informa y disciplina.
Mayor discrecionalidad judicial, mayor grado de indeterminacin y, en
consecuencia, mayor grado de inseguridad para los sujetos pasivos de dichas
medidas, no resulta, salvando mnimamente las formas impuestas por el
principio de legalidad, fcilmente imaginable. Se ha construido un sistema de
consecuencias accesorias dirigidas a actuar frente a sujetos colectivos sin
personalidad sin determinar, primero, su naturaleza jurdica, lo que permitir
nuevamente dudar, incluso, de su pertenencia al Derecho Penal y
correspondiente sumisin a los principios propios de esta rama del Derecho;
sin definir, en segundo lugar, admitida aquella pertenencia, su especifica
identidad penal; sin establecer, en tercer trmino, su rgimen jurdico, dejando
sin resolver, consecuentemente, multitud de cuestiones de primer orden;
limitndose a exigirle, en fin, al Juez o Tribunal, la difcil tarea de motivar la
procedencia de la imposicin de alguna o algunas de las medidas que la ley le
autoriza imponer. La Ley realiza, por tanto, una inadmisible delegacin de
funciones en el rgano jurisdiccional, al cual se le exige que complete o, mejor,
construya, la teora jurdica de las consecuencias accesorias.
Dicha delegacin o, mejor, dejacin de funciones, se materializa del siguiente
modo: hallndonos en alguno de los supuestos previstos en el Cdigo Penal
(entre tantos y tan importantes defectos de legalidad en esta materia, puede
considerarse, como deca, un acierto que la aplicacin de las medidas del
artculo 129 slo sea posible conforme a un sistema de numerus clausus,
cuando as lo prevea expresamente el Cdigo Penal), el Juez o Tribunal podr
imponer, motivndolo, cualquiera de las consecuencias en cada caso previstas
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91

(que pueden ser, en principio, todas las relacionadas en el artculo 129.1),

pudiendo, incluso, en principio, acumularlas, pues nada se indica al respecto.
Lo que en un principio puede considerarse razonable atendidos
exclusivamente- los intereses preventivos del Derecho Penal (si la medida es
necesaria para evitar la continuidad en la actividad delictiva, que se adopte),
resulta, desde la perspectiva del sujeto o ente afectado por la medida, una
fuente de inseguridad jurdica, pues no existe ms garanta que el deseable
uso del sentido comn por parte del Juez o Tribunal, cuya decisin requerir,
en primer lugar, e insisto en ello, descubrir la identidad jurdica y, en su caso,
jurdico-penal, de las medidas del artculo 129, y depender, en segundo
trmino, de la tesis que se mantenga, pudindose sostener, segn hemos
podido observar, que se trata de medidas administrativas o de medidas
penales y, en este segundo supuesto, de penas, de medidas de seguridad, o
de una nueva categora de consecuencias penales introducida irreflexivamente
por el legislador de 1995 atentando contra los ms elementales postulados del
Derecho Penal y, en consecuencia, con evidente merma de las imprescindibles
garantas jurdicas.
3.6. El principio de culpabilidad
3.6.1 Consideraciones generales
La exigencia de la culpabilidad como elemento del delito se deriva del principio
de culpabilidad, en virtud del cual debern valorarse las circunstancias
personales del sujeto para afirmar que ste, efectivamente, ha cometido un
delito e, incluso, en primer trmino, que ha violado o infringido la norma penal,
es decir, que su comportamiento es antijurdico 176 . La imputabilidad 177 , el
conocimiento del carcter antijurdico de la conducta, la exigibilidad de respetar
la norma, el dolo y la imprudencia, conforman necesariamente el delito, por
tanto, porque as lo exige el mentado principio. Todos ellos, integrados
antiguamente en el denominado juicio de culpabilidad, son exigibles, sin
embargo, de distinto modo. Mientras el dolo y la imprudencia, considerados
actualmente elementos del tipo penal subjetivo, deben ser probados por la
acusacin, presumindose, en caso contrario, su inexistencia (es en este
sentido en el que se afirma la presuncin de inocencia en el mbito del
Derecho Penal; dicha presuncin es, en realidad, ms amplia, pues en su virtud
es preciso demostrar que una persona ha realizado un comportamiento objetiva
y subjetivamente tpico; si no se prueban ambos extremos, se presume que el
acusado no realiz una conducta tpica), los otros tres se presuponen,

176

Para entender cometido un delito, recordemos, es preciso declarar tpico y antijurdico un

comportamiento, y, posteriormente, culpable a su autor. La exigencia de dicha culpabilidad se
deriva, lgicamente, del principio de culpabilidad, el cual, adems, impone otras exigencias
como la necesidad de que la conducta se haya realizado bien de forma dolosa bien de forma
imprudente.
177
O capacidad para comprender la ilicitud de un comportamiento y para controlar la actuacin
propia, ya sea evitando realizar el comportamiento prohibido ya sea ejecutando el obligado por
la ley.
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92

correspondiendo al infractor alegar y probar la concurrencia de alguna de las

causas que excluye su presencia. Dicho de otra forma, el punto de partida del
ordenamiento es la presuposicin de la libertad de la persona, por lo que ser
sta la que deber, como deca, alegar y probar su ausencia (causas de
ausencia de culpabilidad) o, en su caso, un dficit jurdicamente relevante de
dicha libertad (eximentes incompletas de culpabilidad, existencia de un error de
prohibicin vencible o circunstancias atenuantes).
La ignorancia de la ley no excusa, ciertamente, de su cumplimiento, pero s
puede, si es declarada invencible, determinar la irresponsabilidad penal de quien
la sufre. Ello no obstante, la ley presupone, como hemos visto, su conocimiento,
por lo que ser el ignorante el encargado de probar el desconocimiento de
aqulla 178 .

Siendo el delito y la pena los elementos fundamentales de la norma penal, el

principio de culpabilidad ocupa un lugar central en el Derecho Penal:
determinando el contenido del delito en el sentido expuesto, fundamenta la
imposicin de la pena, pues sta constituye, conceptualmente, un castigo o
retribucin por el hecho ilcito libremente cometido. No obstante, la
incorporacin al Derecho Penal de nuevas consecuencias penales ha
provocado una relativizacin de la trascendencia de aquel principio, pues,
como veremos a continuacin, la culpabilidad del sujeto infractor es nicamente
un requisito exigible para la imposicin de la pena, pero no para la de las
restantes consecuencias penales. Pese a todo, en la medida en que el dolo y la
imprudencia, derivaciones originales del principio de culpabilidad, constituyen
actualmente elementos del tipo, dicho principio sigue teniendo presencia en
todas las manifestaciones del Derecho Penal, pues si bien el delito, entendido
como hecho tpico, antijurdico, culpable y punible, no es ya el supuesto de
hecho o presupuesto de todas las consecuencias penales, la infraccin de la
norma penal o realizacin no justificada de un tipo penal (y, por tanto, la
presencia de dolo o imprudencia) s es una exigencia comn a todas ellas.
En suma, declarado tpico y antijurdico un hecho corresponde examinar si su
autor es culpable de su realizacin o, dicho de otra manera, si lo hizo
libremente. Desde un punto de vista penal, por tanto, ser culpable de un delito
no significa ser su autor (lo cual ya se ha afirmado antes, al considerar tpica la
conducta), sino haberlo realizado libremente.
Realizado el hecho tpico y antijurdico con libertad, podr considerarse a su
autor responsable de dicho hecho y, por consiguiente, culpable.
Para que una persona, sea considerada culpable son precisos tres requisitos:
.

178

En cualquier caso, de la culpabilidad y, por consiguiente, de la ignorancia de la ley,

denominada penalmente error de prohibicin, me ocupar con ms detalle en un mdulo
posterior.
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93

- la imputabilidad
.- el conocimiento de que lo que haca era tpico y antijurdico (esto es,
de que estaba infringiendo una norma penal o, dicho con otras palabras, de
que su conducta estaba prohibida)
.- la exigibilidad de respetar la norma que ha infringido
Imputabilidad
Culpabilidad
norma jurdica

Conocimiento de que el hecho infringa una

Exigibilidad de respetar la norma

En relacin con los dos ltimos requisitos, muy brevemente, debemos subrayar
lo siguiente: la ignorancia de la ley, el desconocimiento de que estaba
infringiendo una norma o haciendo algo prohibido, puede determinar la falta de
culpabilidad y, por tanto, la inexistencia de delito y la imposibilidad de castigar
con una pena al sujeto; respetar la norma jurdica dejar de ser una obligacin
del sujeto cuando ste acta por miedo insuperable (si bien como regla general
es exigible a cualquiera respetar las normas, dicha exigencia desaparece en
circunstancias excepcionales, como, por ejemplo, cuando se es objeto de una
grave amenaza: la conducta en tal caso realizada se sigue considerando
antijurdica, pero realizada de forma no culpable)
3.6.2 Especial referencia a la imputabilidad
Es el primero de los tres elementos de la culpabilidad y la base sobre la que
opera la posibilidad de imponer penas o medidas de seguridad.
El Cdigo Penal no define qu es la imputabilidad, lo cual, no obstante, no ha
impedido caracterizarla del siguiente modo: es la capacidad de comprender el
alcance de un acto y de actuar conforme a tal comprensin o, dicho de otro
modo, la capacidad de comprender el alcance o significacin de una conducta
y de controlar su ejecucin o decidir no realizarla.
Capacidad de comprender el alcance de un acto, su significacin
antijurdica
Imputabilidad
Capacidad de controlar el comportamiento propio, de decidir, o
no, actuar
El Cdigo Penal, en su artculo 20, regula tres causas de ausencia de
imputabilidad o inimputabilidad:
Artculo 20 Cdigo Penal
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Estn exentos de responsabilidad criminal:

1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin.
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de
intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas
txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan
efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se
halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud
del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad.
Para considerar que una persona es inimputable no es suficiente probar que
sufre una anomala o alteracin psquica, que se halla en estado de
intoxicacin plena por el consumo de ciertas sustancias o bajo la influencia de
un sndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias o
se sufren alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la
infancia. Es necesario, adems, probar que estas circunstancias efectivamente
han impedido al que las sufre comprender la significacin de sus actos y
ajustarlos a tal comprensin.
Un sujeto podr ser declarado inimputable, en fin, cuando sus facultades
mentales estn tan mermadas que le impidan bien comprender el alcance de
su comportamiento, bien controlarlo.
bien intelectuales (de comprensin)
Inimputabilidad: deterioro de facultades mentales
bien volitivas (de voluntad)
En ocasiones un sujeto tendr perfectamente conservadas sus facultades
intelectuales y, sin embargo, no podr frenar su comportamiento, controlarlo o
decidir no realizarlo. Otras ni siquiera podr comprender lo que hace.
3.6.3 La culpabilidad y la imputabilidad son graduables
El juicio de culpabilidad deparar dos posibles resultados:
.- una declaracin de culpabilidad, esto es, de que el sujeto era
responsable de sus actos

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.- una declaracin de ausencia de culpabilidad, es decir, de que no actu

libremente, bien por ser inimputable, bien por desconocer que lo que haca
estaba prohibido, bien por actuar por miedo insuperable
La primera de dichas declaraciones, la de culpabilidad, es susceptible de
gradaciones, de modo que cabe afirmar que el sujeto era plenamente culpable,
que actu con un grado notable de culpabilidad aunque ligeramente disminuida
o que aqulla estaba, no obstante poder ser declarada, sensiblemente
disminuida. La reduccin de culpabilidad, siempre aceptando su presencia,
implicar una disminucin de la pena imponible.
Examen de culpabilidad: Culpabilidad plena (10)
Culpabilidad no plena pero notable (8)
Culpabilidad sensiblemente disminuida (6)
Culpabilidad severamente disminuida (5)
La reduccin de culpabilidad puede proceder, por ejemplo, de la existencia de
un miedo importante que, sin embargo, no es considerado, como exige la Ley,
insuperable. Tambin se produce una reduccin de culpabilidad en algunos
supuestos de desconocimiento de que lo que se haca supona la infraccin de
una norma: si dicho desconocimiento era evitable observando ms diligencia se
afirmar la culpabilidad, si bien disminuida (si el desconocimiento lo hubiera
sufrido cualquiera, incluso siendo diligente, se declarar no culpable al sujeto).
En tercer lugar, la disminucin de culpabilidad puede tener su origen en una
reducida imputabilidad del sujeto. As, aun aceptando que sus facultades
mentales le permitan comprender su comportamiento y decidir no ejecutarlo,
es posible que estuvieran mermadas, bien ligeramente bien de manera muy
acusada.
Examen de imputabilidad: Imputabilidad plena (10)
Imputabilidad no plena pero notable (8)
Imputabilidad sensiblemente disminuida (6)
Imputabilidad severamente disminuida (5)

3.6.4 La inimputabilidad como base para la imposicin de medida de

seguridadc
Como hemos dicho anteriormente, ante la comisin de un hecho definido como
delito o falta, siempre que no concurra una causa de justificacin (lo cual es,
como tambin hemos advertido, sumamente excepcional), son posibles dos
reacciones: bien la imposicin de una pena, bien la de una medida de
seguridad.
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La imposicin de la pena presupone la comisin de un delito con todos sus

elementos: un hecho TPICO, ANTIJURDICO, CULPABLE y PUNIBLE.
La imposicin de una medida de seguridad, por el contrario, implica la ausencia
de uno de ellos: la culpabilidad. El hecho debe ser, por supuesto, TPICO y
ANTIJURDICO, pero su autor debe ser considerado NO CULPABLE. Como
hemos visto, hay tres posibles causas de falta de culpabilidad, y slo una de
ellas hace posible reaccionar penalmente mediante una medida de seguridad:
la inimputabilidad.
En efecto, slo si el sujeto es no culpable por estar anuladas sus facultades
mentales, bien las intelectuales, bien las volitivas, podr imponerse una medida
de seguridad, siempre y cuando el deterioro de dichas facultades mentales
subsista e implique el peligro de cometer nuevos hechos criminales anlogos al
ya cometido.
Pena

Hecho TPICO, ANTIJURDICO, CULPABLE y PUNIBLE

Medida de Seguridad
y PELIGROSIDAD

Hecho TPICO, ANTIJURDICO, INIMPUTABILIDAD

3.6.5 Culpabilidad, imputabilidad y penas: el sistema vicarial

Lo dicho en las lneas inmediatamente precedentes encierra una mentira: la
inimputabilidad no es requisito necesario para la imposicin de medidas de
seguridad en todo caso.
En efecto, en algunos supuestos, pese a ser declarado CULPABLE el sujeto,
es posible imponer una medida de seguridad. Ello suceder, en concreto,
cuando dicha CULPABILIDAD est disminuida por estarlo tambin la
IMPUTABILIDAD. En estas ocasiones, el Juez o Tribunal deber imponer al
sujeto, en primer lugar, una pena, pues super el examen de culpabilidad, pero
podr decidir, si su imputabilidad est disminuida e implica, por estarlo, el
peligro de que el sujeto cometa nuevos delitos dada la merma (aunque no
anulacin) de sus facultades mentales, sustituir dicha pena por una medida de
seguridad, computndose el tiempo de cumplimiento de sta como
cumplimiento de la pena impuesta. Esta posibilidad de combinar penas y
medidas de seguridad se denomina sistema vicarial.
Artculo 99.
En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de
libertad, el juez o tribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que se
abonar para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o
tribunal podr, si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos
conseguidos a travs de aqulla, suspender el cumplimiento del resto de la
pena por un plazo no superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de
las medidas previstas en el artculo 96.3.
Artculo 104.
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1. En los supuestos de eximente incompleta en relacin con los nmeros 1, 2 y

3 del artculo 20, el Juez o Tribunal podr imponer, adems de la pena
correspondiente, las medidas previstas en los artculos 101, 102 y 103. No
obstante, la medida de internamiento slo ser aplicable cuando la pena
impuesta sea privativa de libertad y su duracin no podr exceder de la de la
pena prevista por el Cdigo para el delito. Para su aplicacin se observar lo
dispuesto en el artculo 99.
2. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el
apartado anterior o en los artculos 101, 102 y 103, el juez o tribunal
sentenciador comunicar al ministerio fiscal, con suficiente antelacin, la
proximidad de su vencimiento, a efectos de lo previsto por la disposicin
adicional primera de este Cdigo.
3.6.6 Inimputabilidad y actos concretos. Diferencias entre inimputabilidad
e incapacidad
La declaracin de inimputabilidad slo afecta a la realizacin de un
determinado hecho: se declara que el sujeto, cuando realiz una determinada
conducta, era inimputable, siendo perfectamente posible que comportamientos
inmediatamente precedentes o posteriores se realicen con plena imputabilidad.
La declaracin de inimputabilidad no tiene efectos permanentes ni supone, por
consiguiente, considerar que el sujeto sea incapaz de ser culpable, lo cual s
sucede, por el contrario, cuando se declara a alguien civilmente incapaz.
En el propio Cdigo Penal se advierte que si dicha situacin de inimputabilidad
fue buscada por el sujeto para, una vez ubicado en ella, cometer el delito y
beneficiarse de la exencin de pena, sta no proceder.
3.6.7 Presuncin de inocencia y presuncin de culpabilidad
Significado de la presuncin de inocencia: en tanto no se demuestre que una
concreta persona ha realizado un hecho definido como delito o falta (por
ejemplo, un robo o allanamiento de morada), debe presumirse su inocencia,
esto es, que no lo realiz.
La presuncin de culpabilidad. El ordenamiento jurdico y, en especial, la
Constitucin, consideran libres a las personas y, por tanto, expresin de dicha
libertad cada uno de sus actos, ya fueren lcitos o ilcitos. Por ello, si se prueba
que una persona ha falsificado moneda, cometido un robo, allanado una
morada o sustrado caudales pblicos cuya custodia tena encomendada, no
ser preciso demostrar que tales actuaciones se realizaron libremente, pues
sta es precisamente la presuncin de la que parte el ordenamiento jurdico.
Evidentemente, y en primer lugar, deber demostrarse que el sujeto, siguiendo
con los ejemplos citados, falsific moneda, cometi un robo, allan una morada
o sustrajo caudales, y que lo hizo, por ser todos estos delitos de naturaleza
exclusivamente dolosa, sabiendo, y queriendo, lo que haca. A falta de dicha
prueba, la presuncin de inocencia obligar a estimar que el sujeto acusado no
hizo ni lo uno ni lo otro. Sin embargo, demostrada la comisin, por su parte, de
alguna de aquellas conductas, se considerar que las realiz libremente, esto
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es, y en trminos jurdico-penales, de forma culpable. Esta presuncin implica,

a su vez, otras tres: la de imputabilidad, la de que el sujeto no slo saba lo que
haca, sino que, adems, saba que era antijurdico (esto es, tpico y no
justificado), y la de que le era exigible respetar lo dispuesto por la norma. Por
supuesto, la persona afectada podr alegar su falta de culpabilidad,
correspondindole probar, si as lo hiciere, bien su inimputabilidad, bien que
desconoca que lo que haca era antijurdico, bien que no le era exigible
respetar el mandato normativo.
3.6.8 Conclusiones
1.- Ser culpable no significa ser autor de un hecho definido como delito o falta,
sino haberlo realizado libremente.
2.- La imputabilidad se define como la capacidad para comprender la
significacin de un acto, su ilicitud, as como para actuar conforme a dicha
comprensin, esto es, para decidir, o no, llevarlo a cabo. Dicha capacidad se
tiene si las facultades mentales de un sujeto, tanto intelectuales como volitivas,
no estn mermadas o, al menos, muy mermadas. La conservacin de la
inteligencia no impide considerar inimputable a una persona si sta es incapaz
de controlar su conducta.
Tener la referida doble capacidad, de comprensin del alcance de una
conducta y de control de su ejecucin, no implica, efectivamente, conocer su
carcter ilcito. Si esta circunstancia es desconocida, pese a tener la capacidad
genrica de conocerla, podr implicar la ausencia de culpabilidad del sujeto o
su disminucin, pero por razones ajenas a la imputabilidad o inimputabilidad.
3.- La culpabilidad y la imputabilidad son graduables
4.- La imputabilidad se determina en relacin con un hecho concreto
5.- La inimputabilidad es el elemento sobre el que descansa la posible
imposicin de una medida de seguridad, aunque tambin es posible imponerla
a quien fue declarado culpable pero con su imputabilidad disminuida
6.- La declaracin de inimputabilidad o de disminucin de imputabilidad es
requisito necesario, pero no suficiente, para la imposicin de una medida de
seguridad: es preciso, adems, declarar la peligrosidad criminal del sujeto, esto
es, que su inimputabilidad o disminucin de stas representan un peligro de
que cometa nuevos hechos similares
7.- Los informes periciales deben ayudar al Juez o Tribunal a decidir:
Primero.- si el sujeto es imputable o inimputable y, en el primer caso, si
lo es plenamente o su imputabilidad est disminuida
Segundo.- si el sujeto cuya inimputabilidad ha sido declarada es
criminalmente peligroso por el deterioro de facultades mentales que
determinaron su anterior delito; o, en su caso, si la disminucin de
imputabilidad observada implica igualmente un peligro al que es aconsejable
responder con una medida de seguridad que sustituya a la pena

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8.- Presuncin de inocencia: en tanto no se pruebe lo contrario, un sujeto no es

autor de un hecho definido como delito o falta
Presuncin de culpabilidad: probada la ejecucin o autora de un hecho
definido como delito o falta, se presume que ste se realiz libremente, esto es,
que el sujeto es culpable
9.- Causas o circunstancias contempladas en el Cdigo Penal relacionadas con
la imputabilidad o su ausencia. Artculos 20 y 21. En cualquier caso, no es
suficiente con demostrar la existencia de una anomala o alteracin psquica o
la adiccin a una determinada sustancia, sino que debe tambin probarse la
afeccin correspondiente de las facultades mentales del sujeto.
Artculo 20 Cdigo Penal
Estn exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera
previsto o debido prever su comisin.
2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de
intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas
txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan
efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisin, o se
halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la
realidad.
Artculo 21 Cdigo Penal
Son circunstancias atenuantes:
1. Las causas expresadas en el Captulo anterior, cuando no concurrieren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos.
2. La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias
mencionadas en el nmero 2 del artculo anterior.
3. La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.

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4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el

procedimiento judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las
autoridades.
5. La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la
vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
6. Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.

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EJERCICIOS
Ejercicio 1. Dnde se halla el reconocimiento constitucional del principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos?
Ejercicio 2. Dnde se halla el reconocimiento constitucional del principio de
mnima intervencin?
Ejercicio 3. Dnde se halla el reconocimiento constitucional del principio de
legalidad de los delitos y las penas?
Ejercicio 4. Dnde se halla el reconocimiento constitucional del principio de
legalidad de las medidas de seguridad?
Ejercicio 5. Dnde se halla el reconocimiento constitucional del principio de
legalidad de las consecuencias accesorias?
Ejercicio 6. Dnde se halla el reconocimiento constitucional del principio de
culpabilidad?
Ejercicio 7. Cabe afirmar que existe una presuncin de culpabilidad en el
orden penal?

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RECURSOS
Constitucin Espaola
Cdigo Penal
Manuales de Derecho Penal, Parte General
Jurisprudencia Tribunal Constitucional
Jurisprudencia Tribunal Supremo

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