COLETNEA DE

ARTIGOS JURDICOS - I

O PAPEL DO ESTADO-JUIZ EM FACE DO

PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
NOS CONTRATOS
LITISCONSRCIO ATIVO SUPERVENIENTE
E O PRINCPIO DO JUIZ NATURAL

Marcelo Silva Moreira

COLETNEA DE ARTIGOS JURDICOS

NDICE

1. O PAPEL DO ESTADO-JUIZ EM FACE DO

PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NOS
CONTRATOS

03

2. LITISCONSRCIO ATIVO SUPERVENIENTE E O

PRINCPIO DO JUIZ NATURAL

17

O PAPEL DO ESTADO-JUIZ EM FACE DO

PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
NOS CONTRATOS

Marcelo Silva Moreira

Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Maranho
Professor Universitrio
Ps-graduando em direito civil e direito processual civil pela FGV
e-mail: marcelomsm@uol.com.br

O contrato, fonte da obrigao, tem em seu

cerne, como elemento nuclear, indispensvel prpria
existncia, a vontade humana, que sendo livre e soberana,
concede a cada um de ns a liberdade de contratar.
A idia de autonomia da vontade est
estritamente ligada a idia de uma vontade livre, dirigida
pelo prprio indivduo sem influncias externas imperativas.
3

A liberdade contratual significa, ento, a liberdade de

contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher
o seu parceiro contratual, de fixar o contedo e os limites
das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder
exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando
sempre com a proteo do direito.1
Consiste, assim, a autonomia da vontade, no
poder de auto -regulamentao dos interesses prprios, ou
seja, no poder que os sujeitos de direito possuem de ditar as
regras de seus interesses particulares, em suas recprocas
relaes.
Instrumento da movimentao de riquezas
numa sociedade, o contrato calcou sua base terica no
liberalismo econmico do sculo XIX, no sentido de que
cada indivduo dispusesse da maior independncia possvel
para se auto -obrigar nos limites que desejasse, ficando

Cludia Lima Marques, 2 ed., RT, p. 36;

4

apenas vinculado observncia de um princpio inatacvel:

pacta sunt servanda.
Figuram, pois, dentre os princpios donde se
origina o contrato o de sua fora obrigatria e da autonomia
da vontade. Este, como dito, manifesta-se na liberdade
conferida s pessoas de firmar suas avenas livremente e
aquele traduz-se na regra de que o contrato faz lei entre as
partes, ou seja, uma vez regularmente celebrado, impe-se
o cumprimento de suas clusulas como se essas fossem
preceitos legais imperativos, apresentando, destarte, fora
vinculante.
O direito, no entanto, no estanque. As
modificaes ocorridas na sociedade trouxeram a reboque a
necessidade da implementao do equilbrio contratual.
Imposio lgica deste fenmeno foi uma nova teorizao
dos contratos. Houve, por assim dizer, uma socializao dos
mesmos. A lei passou a assumir carter mitigador da

autonomia da vontade, protegendo determinados interesses,

valorizados pela confiana e boa-f.
o intervencionismo estatal que, embora no
tenha aniquilado o conceito tradicional da autonomia da
vontade, passou a limit-lo. A liberdade dos contraentes
sofreu considervel reduo, no sentido de que se
subordinam, hoje, prevalncia e preponderncia do
interesse social sobre o particular.
Esse dirigismo contratual justifica-se, no dizer
do Professor CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, na convico de
que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja
mediante a aplicao de leis de ordem pblica, que
estabelecem restries ao princpio da autonomia da
vontade em benefcio do interesse coletivo, seja com a
adoo de uma interveno judicial na economia do
contrato, instituindo a conteno dos seus efeitos, alterandoos ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que
logre evitar que por via dele se consume atentado contra a
6

justia. E arremata o mestre civilista: O que no momento

ocorre, e o jurista no pode desprender-se das idias
dominantes no seu tempo, a reduo da liberdade de
contratar em benefcio do princpio da ordem pblica, que na
atualidade ganha acendrado esforo, e tanto que JOSSERAND
chega mesmo a consider-lo a publicao do contrato. No
se recusa o direito de contratar, e no se nega a liberdade
de faz-lo. O que se pode apontar como a nota
predominante nesta quadra da evoluo do contrato o
reforamento

de

alguns

conceitos,

como

da

regulamentao legal do contrato, a fim de coibir abusos

advindos da desigualdade econmica; o controle de certas
atividades empresariais; a regulamentao dos meios de
produo e distribuio e sobretudo a proclamao efetiva
da preeminncia dos interesses coletivos sobres os de
ordem privada, com acentuao tnica sobre o princpio da
ordem pblica, que sobreleva ao respeito pela inteno das
partes, j que a vontade destas obrigatoriamente tem de
submeter-se quele.2
2 em

Instituies de Direito Civil, vol. III, 9 ed., pp 18/20;

7

Disto resulta que, aos tradicionais princpios da

autonomia da vontade e da obrigatoriedade, no mais se
destina o sentido absoluto que outrora possuam, sendo
manifestamente aceita, em determinadas situaes, a
interveno judicial no contedo dos contratos e, por
conseguinte, a conteno de sua fora obrigatria, isto em
virtude do dirigismo contratual (interferncia do Estado na
vida do contrato) e da existncia de normas de ordem
pblica, que no podem ser derrogadas pela vontade das
partes, ainda que decorrente de manifestao vlida. O
excesso de liberalismo, manifestado pela preeminncia do
dogma da vontade sobre tudo, cede s exigncias da ordem
pblica, econmica e social, que deve prevalecer sobre o
individualismo, funcionando como fatores limitadores da
autonomia privada individual, no interesse geral da
coletividade.3

em Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do

anteprojeto, Forense Universitria, 4 ed., p. 286;
3

Destaque-se que, com isso, no se est a

elidir a aplicao do brocardo pacta sunt servanda , mas,
to-somente, a conter abusos e excessos que no raras
vezes fazem-se veementemente presentes nas relaes
contratuais.
O germe desta nova maneira de se interpretar
os contratos surgiu com a teoria da impreviso,
consubstanciada na clusula rebus sic stantibus, segundo a
qual presume-se estarem os contratantes adstritos ao
rigoroso cumprimento do pacto desde que as circunstncias
ambientes se conservem inalteradas no momento da
execuo, idnticas s que vigoravam no da celebrao.
Sobre tal instituto leciona ORLANDO GOMES: Na
justificao moderna da relatividade do poder vinculante do
contrato, a idia da impreviso predomina. Exige-se que a
alterao das circunstncias seja de tal ordem que a
excessiva onerosidade da prestao no possa ser prevista.
Por outras palavras, a impreviso h de decorrer do fato de
9

ser

alterao

determinada

por

circunstncias

extraordinrias. As modificaes por assim dizer normais do

estado de fato existente ao tempo da formao do contrato
devem ser previstas, pois, constituem, na justa observao
de RIPERT, uma das razes que movem o indivduo a
contratar, garantindo-se contra as variaes que trariam
insegurana s suas relaes jurdicas. Quando, por
conseguinte, ocorre a agravao da responsabilidade
econmica, ainda ao ponto de trazer o contratante muito
maior onerosidade, mas que podia ser razoavelmente
prevista, no h que se pretender a resoluo do contrato ou
a alterao do seu contedo. Nesses casos, o princpio da
fora obrigatria do contrato conserva-se intacto. Para ser
afastado, previsto que o acontecimento seja extraordinrio
e imprevisvel. Mas no basta. Necessrio ainda que a
alterao imprevisvel do estado de fato determine a
dificuldade de o contratante cumprir a obrigao, por se ter
tornado excessivamente onerosa a prestao. A modificao
quantitativa da prestao h de ser to vultosa que, para
satisfaz-la, o devedor se sacrificaria economicamente.
10

Chega-se a falar em impossibilidade. Pretende-se, at, criar

a categoria da impossibilidade econmica, ao lado da fsica
e da jurdica, para justificar a resoluo do contrato, mas se
a equiparao procedesse, estar-se-ia nos domnios da
fora maior, no cabendo, em conseqncia, outra
construo terica. A onerosidade excessiva no implica,
com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a
obrigao, mas apenas dificulta, embora extremamente, o
adimplemento. Porque se trata de dificuldade, e no de
impossibilidade, decorre importante conseqncia, qual seja
a da necessidade de verificao prvia, que se dispensa nos
casos de fora maior.
Portanto,

quando

acontecimentos

extraordinrios determinam radical alterao do estado de

fato contemporneo celebrao do contrato, acarretando
conseqncias imprevisveis, das quais decorre excessiva
onerosidade no cumprimento da obrigao, o vnculo
contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do
prejudicado, o juiz altera o contedo do contrato,
11

restaurando o equilbrio desfeito. Em sntese apertada:

ocorrendo anormalidade da lea que todo contrato
dependente de futuro encerra, pode-se operar sua resoluo
ou a reduo das prestaes.4
A inadequao do conceito tradicional de
contrato com a realidade dos sculos XX e XXI, exacerbouse, no entanto, com a exploso e fortalecimento das
relaes de consumo.

Exemplo

flagrante

deste

rompimento com a clssica tradio do direito privado em

matria de contrato o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A velha mxima de que a parte leu o contrato
e concordou com as suas clusulas, assinando-o de livre e
espontnea vontade no tem mais o condo de torn-lo
intangvel.
No que pertine s relaes de consumo, a
normas genricas dos artigos 1.080 a 1.091 do Cdigo Civil
4 em

Contratos, Forense, 1989, 12 ed., pp 41 e 42;

12

jamais podero ser lanadas em detrimento da recente lei

especial, devendo, em tais casos, quando requerida a
reviso judicial do contrato, ser aplicados os preceitos
jurdicos que regem as polticas pblicas mandatrias da
proteo do consumidor, relativizando-se os princpios da
autonomia da vontade e do pacta sunt servanda.
Questiona-se, agora, o que vem a ser o livre
consentimento originador do vnculo contratual vlido: se
apenas a manifestao de vontade ou a manifestao de
vontade livre de qualquer espcie de coao ou presso. Em
verdade, a autonomia da vontade, nos dias atuais, s se
manifesta de modo vlido se o consentimento for realmente
autnomo, surgido de uma relao que se demonstre, desde
o seu nascedouro, at seu trmino, paritria a partir da
situao ftica das partes contratantes. a chamada teoria
da vontade racional.
A todo momento estamos a contratar. Ao
sairmos de nossas casas e pararmos o carro no posto para
13

o abastecermos de combustvel, estamos contratando.

Ocorre, no entanto, que em determinadas circunstncias, o
negcio jurdico querido no surte os efeitos desejados.
Acentua o maior de nossos tratadistas, PONTES DE MIRANDA,
que: ...freqentemente, nas relaes da vida, a pessoa, ao
praticar atos jurdicos, no sabe, precisamente, em que
categoria jurdica entram os efeitos que ela tem por fito e se
mantm no plano da descrio econmica. Porm isso no
basta para se inferir que se querem os efeitos, e no o
negcio jurdico. No s porque os efeitos, que se ho de
produzir, dependem das regras jurdicas cogentes, que os
deixem inclumes, e s se pode saber quais so essas
regras jurdicas depois que se classifica o negcio jurdico,
como porque h efeitos no-queridos que se produzem
conforme seja o negcio jurdico. A denominao, o nome,
do negcio jurdico, no importa, - est certo. Mas isso no
significa, de modo nenhum, que no importe o negcio
jurdico, tal como se delineou o suporte ftico. A aluso da
vontade aos efeitos somente importa como aluso a
conseqncias para se conhecerem as causas: ao querer14

se, est-se a encher o suporte ftico do negcio jurdico, que

ser; e no a descreverem-se efeitos. Essas consideraes,
que so sumamente importantes para a teoria do negcio
jurdico, tm escapado aos maiores juristas que trataram da
Parte Geral, sempre preocupados com a vontade e os
efeitos (= vontade dos efeitos), em vez de atentos dentro
do tempo a) vontade, b) ao suporte ftico em que ela
entre, c) ao negcio jurdico, e d) aos efeitos. A vontade dos
efeitos, o querer tais efeitos, dado ftico; passa-se no
plano puramente econmico; nem possvel, nesse plano,
outra causao que de vontade a efeitos: o que fica entre
eles o jurdico. Da haver efeitos no-queridos e no se
produzirem efeitos que foram queridos. Se atendemos a
isso, os efeitos indicam ou indiciam o negcio jurdico de que
se trata; a vontade a vontade do que, dos efeitos, pode
ser produzido, digamos o mximo deles ou o mais
importante; portanto, uma vez que s a figura jurdica que
diz o que que pode produzir-se, a vontade de negcio
jurdico: o que de vontade no se aproveita, porque o efeito
querido no se pode produzir, totalmente estranho ao
15

negcio jurdico, ou agarrado a ele, marcado, como nulo,

ou como anulvel, pelas regras jurdicas referentes ao
negcio jurdico de que se trata .5
Conclui-se, pois, que o juiz, ao interpretar o
contrato, no mais deve formar seu convencimento e tirar
sua concluso a partir da simples manifestao de vontade
das

partes

contratualmente

declaradas.

Dever,

primeiramente, segundo a nova exegese que se impe,

avaliar os efeitos sociais do pacto, e os reais interesses nele
existentes.

5 em

Tratado de Direito Privado, Bookseller, Tomo 3, pp 164/165.

16

LITISCONSRCIO ATIVO SUPERVENIENTE

E O PRINCPIO DO JUIZ NATURAL

Marcelo Silva Moreira

Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Maranho
Professor Universitrio
Ps-graduando em direito civil e direito processual civil pela FGV
e-mail: marcelomsm@uol.com.br

Seria possvel, por exemplo, a admisso de

litisconsorte ativo num mandado de segurana j impetrado
ou mesmo com liminar j concedida? Tal a indagao,
posto que dela resulta diferentes concluses.
Se se tratar, na hiptese, de litisconsrcio
necessrio, a resposta afirmativa. de sua essncia, para
que a sentena tenha eficcia, em razo de disposio de lei
ou pela natureza da relao jurdica, que a causa seja
decidida de maneira uniforme para todos os litisconsortes.
17

Da porque, no s se faculta ao litisconsorte seu ingresso

na relao jurdica, mas deve o juiz determinar que a parte
promova a citao daquele que, a princpio, no acionou a
jurisdio, sob pena de extino do processo (v. art. 47 e
pargrafo nico, CPC).
Diferente caminho deve ser seguido pelo
magistrado caso se trate de litisconsrcio facultativo. Neste,
diferentemente daquele, no obstante a comunho de
direitos ou obrigaes relativamente lide, inexiste
obrigatoriedade na sua formao.
Assim que, por exemplo, se a pretenso de
vrias pessoas derivar do mesmo fundamento de fato ou de
direito, possvel a formao do litisconsrcio que, no
entanto, deve acontecer, necessariamente, no momento do
ajuizamento da ao, no se admitindo sua composio
superveniente, por ofensa ao princpio do juiz natural.

18

Antes de enfrentarmos de maneira definitiva a

questo, mister se faz tecermos alguns comentrios sobre
to importante princpio de natureza constitucionalprocessual.
A fim de evitar a criao de juzes ou tribunais
de exceo para o julgamento de causas individualizadas,
erigiu a Carta Magna, nos incisos XXXVII e LIII do seu art.
5, como corolrio do regime democrtico, o princpio do juiz
natural.
Tais dispositivos so, tal como denominados
na doutrina constitucional, de carter bifronte, pois, dirigemse a dois destinatrios distintos. De um lado, limitam os
poderes do Estado, impossibilitando-o de instituir juzos ad
hoc. De outro, assegura a qualquer indivduo o direito ao
processo perante autoridade competente, abstratamente
designada na forma de lei anterior.

19

Vale ressaltar que o princpio em comento

encontra supedneo em outros dois, tambm previstos
expressamente em nossa Constituio Federal: o da
legalidade e o da igualdade.
Sobre o assunto, Jos Celso de Mello Filho
leciona: Juzo natural, tambm denominado juzo legal,
juzo competente ou juzo constitucional, o rgo
abstratamente considerado, cujo poder jurisdicional emana
da Constituio. A jurisdio assim atribuda aos
magistrados, com base em norma anterior ao fato e segundo
critrios gerais, impessoais e apriorsticos, atende
jurisdio assim atribuda aos magistrados, do juzo natural,
cuja funo maior consiste em viabilizar a ingerncia de
outros Poderes do Estado, especialmente o Executivo, no
exerccio da atividade jurisdicional. Esse princpio torna mais
efetiva a garantia de liberdade que se reconhece s
pessoas. A adoo do juzo natural, em nosso direito, produz
as seguintes conseqncias jurdicas: a) ficam vedados os
juzos extraordinrios, constitudos aps os fatos, para o
20

julgamento de determinados casos ou pessoas. Proscrevemse, destarte, os juzes ad hoc e os tribunais de exceo; b)
fica subtrado ao controle do Poder Executivo o mecanismo
de substituies, convocaes e designaes de juzes, a
ser exercido exclusivamente pelo Poder Judicirio; c)
independncia e imparcialidade dos juzes e tribunais so
uma decorrncia natural do princpio em tela; d) somente os
rgos dotados de poder jurisdicional, previstos pela
Constituio, que se conformam ao princpio do juzo
natural; e) esse princpio se estende a outros rgos fora do
mbito do judicirio, como o Senado Federal, nos casos de
impeachment do Presidente da Repblica (apud Wolgran
Junqueira Ferreira, Direitos e garantias individuais, Edipro, p.
306).
Alexandre de Moraes acrescenta que o
referido princpio deve ser interpretado em sua plenitude, de
forma a proibir-se no s a criao de tribunais ou juzos de
exceo, mas tambm de respeito absoluto s regras
objetivas de determinao de competncia, para que no
21

seja afetada a independncia e imparcialidade do rgo

julgador (em Direito Constitucional, Atlas, 7 ed., p. 102).
Pode-se concluir da anlise dos mencionados
esclios que do princpio do juiz natural resultam os
seguintes efeitos: neutralidade e independncia do rgo
julgador; necessidade de prvia individualizao,
atravs de leis gerais, do juzo competente; aplicao de
regras especficas para determinao do juiz da causa;
observncia do procedimento referente distribuio
dos processos.
Ora, se o rgo julgador deve preexistir ao
fato, impossvel se conceber que, ajuizada uma ao e
definido o juiz da causa, s posteriormente, aqueles que tem
pretenso idntica do autor pretendam seu ingresso no
feito.
Visualizemos a seguinte situao: Dois juzes,
X e Y, de igual competncia, tm sobre determinado assunto
22

opinies diametralmente opostas. A prope contra B uma

ao. C e D, que tambm tem pretenso a deduzir contra B,
aps verificarem que o processo foi distribudo ao juiz X
(que diferentemente do juiz Y, em outros processos, j se
manifestara de acordo com o direito que aqueles alegam
ter), requerem seu ingresso na lide na qualidade de
litisconsortes ativos. Outro caminho no tem o magistrado
seno o de indeferir o pedido ante a necessidade de se
garantir o juzo natural.
Com efeito, no raras vezes tm nossos
tribunais enfrentado o assunto. O Colendo Superior Tribunal
de Justia firmou em sua jurisprudncia o seguinte
entendimento:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANA.

LITISCONSRCIO

ATIVO FACULTATIVO. FORMAO

APS A DISTRIBUIO DA AO.

23

IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DO
JUIZ NATURAL. PRECEDENTES.
1. No admissvel a formao do
litisconsrcio ativo facultativo aps o
ajuizamento da ao, sob pena de
violao ao princpio do juiz natural,
em face de propiciar ao jurisdicionado
a escolha do juiz.
2. A admisso de litisconsortes ativos
facultativos deve ser requerida no
momento adequado, sob pena de
tumultuar a marcha do processo com
a renovao de fase j superada, no
caso o pedido de informaes.
(AGRMS 615-DF, Corte Especial)
3. Recurso provido. (Resp n
24743/RJ, Quinta Turma, Rel. Min.
Edson Vidigal, DJ 14.09.1998, p. 94);

24

Em outro aresto (Resp. 87641/RS, DJ

06.04.98, p. 75), o Ministro Ari Pargendler, relator do feito,
em seu voto, aps afirmar que o ingresso superveniente de
litisconsorte ativo facultativo afronta a moral jurdica, citando
Carlos Alberto Menezes Direito, assere: Nos termos do art.
1 da Lei 1.533/51, o litisconsrcio admitido no mandado
de segurana. A interveno do litisconsorte ativo no deve
ser autorizada aps a prestao das informaes pela
autoridade coatora. A sua admisso s cabe portanto, antes
de estabelecida a relao processual. Todavia, concedida a
medida liminar o litisconsrcio deve ser repelido, isto porque
a sua admisso ofenderia o princpio da livre distribuio,
alm de abrir portas para o tumulto processual, com a
extenso do benefcio, em alguns casos, para centenas de
interessados. A Primeira Turma do Superior Tribunal de
Justia, com o voto do relator Ministro Milton Pereira, decidiu
que, distribudo o mandamus, decidido liminarmente, e,
mais do que isso, renunciado pela parte impetrante o direito
ao, inadmissvel o pretendido ingresso do litisconsorte.
O litisconsrcio ativo s admissvel na instaurao da lide
25

ou, dependente do caso concreto, no decndio das

informaes, evitando ofensa ao princpio da livre
distribuio e como bice parte de escolher juiz certo para
processar e julgar a ao.
Conclui-se, destarte, que ofende o postulado
do juiz natural, assim como o da livre distribuio, o ingresso
superveniente instaurao da lide de litisconsorte ativo
facultativo.

26