Revista de Derecho, Vol. IX, diciembre 1998, pp.

179-190

ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

VALOR JURIDICO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO

INTERNO

Claudia Tllez Soto *

* Ayudante de Derecho Administrativo Facultad de Ciencias Jurdicas y

Sociales Universidad Austral de Chile.

Como ya es sabido, para que un tratado internacional (en adelante T.I.) se

entienda incorporado a nuestro derecho debe ser: 1 negociado y firmado
por el Presidente de la Repblica ; 2 aprobado por el Congreso Nacional; 3
ratificado por el Jefe de Estado; 4 promulgado y publicado en el Diario
Oficial, segn lo establecen los artculos 32 N 17 y 50 N 1 de la
Constitucin Poltica.

A su vez, el mecanismo de control que establece la Constitucin para los

tratados y su incorporacin al orden jurdico interno, es el control preventivo
de constituciona lidad que realiza el Tribunal Constitucional, a requerimiento
de autoridad expresamente facultada para ello (art. 82 N 2 C .P.R.).

Ha de entenderse como T.I., para los efectos de las reglas recin citadas,
aquel tipo de convenciones que tiene tal calidad conforme al derecho
internacional, esto es -segn dispone la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados, suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, promulgada en

Chile por Decreto N 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado

en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981- "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular." (art. 2 N 1 letra a).

CUL ES SU VALOR JURDICO? SON JERRQUICAMENTE SUPERIORES A LA

LEY ? SUPERIORES O INFERIORES ALA CONSTITUCIN ?

Analizando esta materia desde una perspectiva histrica, el tema gener

gran discusin en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. As, por
ejemplo, don Alejandro Silva Bascun sugiri atribuir a los T.I. un valor
jerrquico superior al de las dems normas legales del ordenamiento
jurdico, pero en todo caso subordinadas a la Constitucin (sesin 47, pg.
14). De la misma manera, don Enrique Berstein, diplomtico invitado, en la
sesin 367 (pgs. 2509 y ss), fue tambin partidario de crear una norma
que estableciera la supremaca de los T.I. por sobre la legislacin interna,
ello con el fin de evitar que una ley posterior a ellos pudiera modificarlos o
derogarlos, as como para subrayar un principio importantsimo, cual es el
de la Intangibilidad de los tratados. Finalmente, estas ideas no fueron
acogidas en su integridad, siendo aparentemente la tesis de la igualdad
entre Tratados y Leyes la sustentada por dicha Comisin (1978), basndose
en la prctica tradicional de nuestro derecho durante la vigencia de la
Constitucin de 1925.

Tomando como referencia este punto de partida, la doctrina nacional se

divide entre los que creen y sostienen que esta tesis de equiparar los
tratados a las leyes es equivocada (Hugo Llanos, Alberto Rioseco) y, otros,
en cambio (Mario Bernaschina, Fernando Albnico, Pablo Rodrguez,
Santiago Benadava), sostienen la correccin jurdica de dicha equiparacin.

Los primeros dan los siguientes argumentos a favor de su posicin:

1. Los T.I., sealan, son acuerdos entre sujetos de derecho internacional, por
ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente.

2. Los tratados solo pueden nacer de un mensaje, puesto que se trata de un

proyecto de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica ; en cambio,

sostienen, la ley puede tener su origen en un mensaje presidencial o en una

mocin parlamentaria.

3. El Congreso, aaden, no puede introducir modificaciones al proyecto de

tratado sometido a su consideracin, sino solo aprobarlo o rechazarlo (art.
50 N 1 C .P.R); por el contrario, agregan, tratndose de un proyecto de ley,
s pueden hacerlo (art. 66 C .P.R).

4. Respecto de los T.I., sealan, no es aplicable el art. 72 C .P.R., de lo

contrario se opondra al art. 32 N 17 C .P.R., que dispone que el Presidente
de la Repblica ratificar los tratados que estime convenientes para los
intereses del pas. De lo anterior se desprende que la ratificacin es un acto
reservado exclusivamente al Presidente. Adems, en concordancia con el
art. 50 N 1 C .P.R., son atribuciones exclusivas del Congreso: aprobar o
desechar los T.I. que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su
ratificacin.

5. Para que los T.I. tengan fuerza obligatoria, estiman, no es necesaria su

publicacin en el Diario Oficial, ya que el art. 50 N 1 C .P.R. seala: "la
aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley". Esto se
traduce en que para aprobar un tratado se requiere el mismo quorum que
para aprobar una ley ordinaria, lo que no quiere decir que el tratado se
equipara a la ley como sostiene la doctrina contraria.

6. En cuanto a las causales de extincin, las de un tratado no se limitan solo

a la derogacin como ocurre con la ley.

7. El art. 82 N 2 C .P.R. hace la distincin entre proyecto de ley y proyecto

de tratado y en derecho constitucional las diferencias de trminos deben
interpretarse dndole un sentido til.

8. Por un deber de coherencia del ordenamiento constitucional frente a sus

obligaciones internacionales, el Estado no puede establecer unilateralmente
obstculos al cumplimiento de ellas (art. 27 Convencin de Viena).

9. El control represivo de constitucionalidad que efecta la Corte Suprema

busca enjuiciar la validez del precepto legal en su aplicacin al caso

particular, lo que es imposible en relacin a los tratados, ya que su validez

no depende de la Constitucin , de esta slo depende su aplicabilidad.

La Corte Suprema , sin embargo, ha seguido una doctrina distinta a la

expuesta y en el fallo del caso "Godoy y otros con Fisco" (1913) seala en el
considerando noveno:

"Que la estructura jurdica de un T.I., principalmente la exigencia

constitucional de que intervengan en su aprobacin los cuerpos
legisladores, hace que sean verdaderas leyes, ya que en su gnesis,
desarrollo y promulgacin oficial se renen todos y cada uno de los
requisitos y elementos constitutivos de la ley tal como la define el Cdigo
Civil"1.

La misma posicin es sostenida en el caso "Sucesin Juan Gardaix con Fisco"

(1921), considerando tercero:

"Que los T.I., si bien son concluidos y firmados por el Presidente de la

Repblica, en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin
embargo, los caracteres jurdicos de verdaderas leyes, porque para que
tengan fuerza obligatoria deben ser sometidos a la aprobacin del Congreso
y promulgados en la misma forma que leyes... "2.

Ms cercano a nuestros das podemos citar, entre numerosos casos: el

recurso de amparo deducido en favor de Jaime Castillo Velasco y Eugenio
Velasco Letelier, sentencia de la Corte Suprema de 25 de agosto de 1976,
considerando primero; en la sentencia del caso de Leopoldo Ortega
Rodrguez y Jaime Insunza Becker, dictada por la Corte Suprema el 22 de
octubre de 1984, Rol 24.128, en la apelacin de un recurso de amparo.

Las consecuencias de esta doctrina de asimilar el tratado a la ley son las

siguientes:

1. Para que el tratado tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el

Diario Oficial, dndole validez a travs del Decreto Supremo que lo
promulga.

2. Respecto de un tratado no publicado, no existe obligacin jurdica de

aplicarlo3.

3. No puede derogar normas constitucionales.

4. En virtud del principio de temporalidad, el tratado deroga a las normas

legales anteriores a l que sean contradictorias.

5. Derivada de esta tesis, la jurisprudencia ha admitido la procedencia del

Recurso de Casacin en el Fondo, bajo la idea de que se trata de una
violacin de ley. As, por ejemplo, en un fallo de la Corte Suprema de 1928
se declar que ha lugar al recurso de casacin en el fondo por haberse
infringido el artculo segundo del Tratado de Paz y Amistad celebrado en
Solivia en 19044.

6. La Corte Suprema no ha rechazado en principio que pueda proceder el

Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de un tratado.

7. La obligacin de publicar un T.I. no es jurdicamente exigible, a lo menos

ante los Tribunales de Justicia.

8. Que siendo leyes, debern aplicarse los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil5.

9. Se aplicarn las reglas interpretativas de los arts. 19 y siguientes del

Cdigo Civil6.

Esta tesis Reduccionista basada en el art. 50 N 1 C .P.R., que asimila el

tratado con la ley es la postura mayoritaria en la doctrina chilena,
especialmente representada por don Santiago Benadava: "No se entiende
incorporado al Derecho interno chileno el Derecho Internacional
Convencional, es decir, los T.I. requieren de un acto expreso de
incorporacin para que tengan vigencia en el orden interno"7.

La conclusin lgica de la jurisprudencia chilena es que el ordenamiento

jurdico ha excluido al tratado como fuente directa de derecho interno,

adoptando el mtodo de incorporacin por Conversin, en el caso, su

transformacin en ley. De esta manera, un tratado no publicado no es
obligatorio en Chile y, por tanto, es inoponible y en consecuencia los
derechos que consagra son meras expectativas.

En mi opinin, esta conclusin es errada. Se basa en una posicin ya

superada por la Ciencia Jurdica Contempornea, cual es el Dualismo. Es
decir, no parece razonable sostener que pueda existir una norma en el
orden internacional (esto es, con el canje de los instrumentos mediante los
cuales se manifiesta la voluntad de obligarse) y, por otro lado, la no vigencia
de la misma norma en el orden interno, mientras no se publique.

La tesis reduccionista produjo consecuencias negativas respecto del Pacto

de Derechos Civiles y Polticos por el hecho de haber transcurrido bastante
tiempo entre la ratificacin y promulgacin del mismo y su publicacin, en
efecto fue promulgado el 30 de noviembre de 1976 y publicado slo hasta el
29 de abril de 1989.

Expondr a continuacin algunas cuestiones que objetan la postura

reduccionista, apoyndome en don Jorge Precht, cuya posicin comparto8:

Primero, un tratado ratificado es un acuerdo y un acuerdo se hace para ser

cumplido, a falta de lo cual existe responsabilidad no slo internacional, sino
tambin interna. Al efecto, la Corte Permanente de Justicia Internacional
serie B, N 10, pg. 20, dictamin:

"Un Estado que ha contrado obligaciones internacionales, est obligado a

hacer en su derecho interno las modificaciones que sean necesarias para el
cumplimiento de estas obligaciones ".

As mismo, Chile apoy decididamente el actual art. 27 de la Convencin de

Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone: "Una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado".

Segundo, es un principio bsico de derecho (y tambin del ius cogens) que

un Estado no puede aprovecharse de su propia negligencia o dolo. Es lo que
recuerda Clodomiro Almeyda en su alegato ante el Tribunal Constitucional,

el 30 de octubre de 1988: "La circunstancia de que el pacto relativo a los

derechos civiles y polticos no se encuentra publicado en el Diario Oficial, a
mi juicio no es obstculo para que rija en Chile, porque parecera absurdo
que este documento no pudiera ser vlido en este pas, habindose
promulgado en l, por un hecho que depende slo y exclusivamente de la
voluntad del sujeto que libremente suscribi el pacto. Creo que no cabe
sostener que este pacto, por la sola circunstancia de no haberse publicado
por una omisin del Ejecutivo, pierda validez ".

Sin embargo, la Corte seal que dicho pacto careca de fuerza vinculante
respecto de los nacionales, pues no obstante haber sido ratificado y
promulgado por el gobierno de Chile, se haba omitido su publicacin en el
Diario Oficial. Al respecto, se ha dicho que la publicacin no es condicin de
validez del tratado ni en el derecho internacional ni en el interno, sino que
es una condicin para la aplicacin del mismo por los rganos internos.

Por otro lado, la L.OC. N 18.575. de Bases Generales de la Administracin

del Estado, permite a los particulares exigir a la administracin la reparacin
de los perjuicios sufridos por mal funcionamiento de los servicios pblicos.
En este sentido parece aceptable que si un particular resulta afectado por la
no aplicacin de un T.I., debido a su no publicacin oficial por las
autoridades competentes, pueda dirigirse contra la administracin para que
se determine su responsabilidad. De este modo, probando fehacientemente
ante los tribunales que el tratado existe y que se encuentra vigente en el
plano internacional, el tratado no publicado es oponible por cualquier
particular perjudicado por la no publicacin.

Adems de lo dicho, el propio gobierno de Chile de la poca esgrimi la

vigencia de dicho pacto ante Naciones Unidas, sosteniendo su
cumplimiento, como una manera de desvirtuar las acusaciones sobre
violacin de derechos humanos que existan en su contra.

As puede concluirse, a mi juicio, que es falsa la idea sustentada en Chile de

que no es oponible un tratado vigente por el hecho que la Administracin no
lo haya hecho publicar. Sin perjuicio de lo anterior, si no existe publicacin
en el Diario Oficial, parece razonable que no se puede oponer "a los
particulares" las disposiciones de un tratado del cual ellos, de buena fe, no
han podido tener conocimiento9.

RELACION ENTRE TRATADOS Y LEYES INTERNAS

I. Tratados y leyes anteriores

Las leyes vigentes son modificadas por un T.I. posterior en las materias a
que se refiera este ltimo. Ello es consecuencia de la decisin de los
rganos que, en virtud de la Constitucin , determinan la sucesin de las
normas internas vlidas por normas internacionales incorporadas al
ordenamiento jurdico interno.

Este criterio es generalmente aplicado por la jurisprudencia de los tribunales

de justicia. Sin embargo, existe un punto que genera discusin: Qu pasa
con las leyes vigentes que requieren para su modificacin de un quorum
especial (L.O.C. y leyes de quorum calificado) en la medida que el T.I.
requerira mayora simple para su aprobacin por el Congreso (art. 50 N 1
C .P.R)? Sera necesario que se utilizaran los quorums especiales de las
leyes que se modifican?

En este punto existen dos posiciones: la 1 a sostiene que la Constitucin no

hizo distincin alguna y, por tanto, donde la Constitucin no distingue no es
vlido al intrprete de ella distinguir. Se concluye entonces que para la
incorporacin de un tratado al ordenamiento jurdico interno, que modifique
o derogue cualquier tipo de ley anterior, basta la mayora simple dispuesta
por el art. 50 N 1 C .P.R.

La segunda posicin, es aquella que sostiene que cuando un T.I. verse sobre
materias propias de L.O.C. o de leyes de quorum calificado, para entenderse
aprobado debe cumplir con los quorums de los tipos de leyes ya sealados.
Cabe destacar que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado ratific esta doctrina, en un informe evacuado
(1993) a proposito de una consulta de sala acerca de si existe en nuestro
ordenamiento proyectos de acuerdo de aprobacin de tratados, de quorum
calificado, orgnico constitucional y modificatorios de la Constitucin
Poltica. El informe en lo atinente a proyectos de acuerdo de quorum
calificado y orgnico constitucional declara:

1.De acuerdo a lo dispuesto en el art. 50 N 1 C.P.R., la aprobacin de los

tratados debe someterse a los trmites de una ley, lo que significa que en el
procedimiento aprobatorio deben cumplirse las formalidades y requisitos
contemplados en los preceptos de la Carta Fundamental que contienen las
normas que regulan la formacin de las leyes.

2. Los T.I. son instrumentos por los cuales un Estado se relaciona con otro,
por lo que, en principio, no deberan significar modificaciones a la
legislacin interna vigente. Sin embargo, en aquellos casos en que un
tratado modifique una norma legal de quorum calificado u orgnica
constitucional, el proyecto de acuerdo respectivo debe cumplir los trmites
correspondientes, incluidos los requisitos en materia de quorum, en
atencin a que tales requisitos tienen por objeto dar estabilidad a nuestra
legislacin. En efecto, el propsito del constituyente al establecer la
existencia de las leyes orgnicas constitucionales y de quorum calificado fue
asegurar que la regulacin de ciertas materias importantes slo pudiera ser
acordada por las mayoras especiales que la Constitucin establece, por lo
que una interpretacin armnica y sistemtica del texto constitucional lleva
a concluir que la exigencia de que concurran tales mayoras debe aplicarse
a cualquier normativa modificatoria de las mismas, aunque la disposicin de
que se trata no revista formalmente las caractersticas de una ley
propiamente tal"10.

II. Tratados y leyes posteriores

El hecho de que una norma internacional no pueda afectarse en su validez

por una norma interna, se deriva del principio de buena fe y de
cumplimiento de los compromisos adquiridos que constituyen principios de
ius cogens codificados por la Convencin de Viena. Esta dispone en su art.
53 que "son normas que no admiten acuerdo en contrario y que slo pueden
ser modificadas por una norma ulterior de Derecho Internacional General
que tenga el mismo carcter".

Por otro lado, el cumplimiento de los tratados no puede ser alterado por una
ley o una reforma constitucional posterior, ya que las condiciones de validez
del tratado son impuestas por el ordenamiento internacional, limitndose el
ordenamiento jurdico interno slo a determinar las condiciones de su
aplicabilidad. Entonces, una vez autorizada su aplicacin es nuevamente el
derecho internacional el que determina la forma en que se aplican sus
normas. Al efecto, el art. 27 de la Convencin de Viena dispone:

"Una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificacin del incumplimiento de un tratado". Esta disposicin exige la
aplicabilidad preferente de las normas internacionales sobre las normas
internas.

Tambin debemos tener claro que de acuerdo a lo expresado anteriormente,

no son aplicables a las normas internacionales los criterios utilizados en
derecho interno para el caso de conflicto entre ellas. Esto es, los criterios de
jerarqua, cronolgico y de especialidad; ellos operan slo cuando la
contradiccin entre normas puede resolverse de acuerdo al criterio de
validez, por recibir aquellas su condicin de tales, de una norma
jerrquicamente superior a ambas (Constitucin Poltica), lo que no ocurre
entre conflictos de normas internas y normas internacionales.

Vistas as las cosas, no existe prevalencia jerrquica entre la ley y el tratado,

por lo que ambas sern igualmente vlidas aunque entren en conflicto. El
tratado no determina la nulidad de las normas de derecho interno, slo su
prevalencia en aplicacin, ya que as lo determina el derecho internacional,
el cual, a su vez, es aplicable en nuestro derecho porque as lo han decidido
los rganos constitucionales correspondientes, en el ejercicio de la
Soberana Nacional.

En conclusin, si no se desea cumplir las normas de un tratado, no hay que

recurrir a la va legislativa ni constituyente interna, que son ineficaces, sino
que slo cabe recurrir a la va internacional a travs del procedimiento de
Denuncia del tratado.

Ahora bien, si ignorando los principios de ius cogens se hiciera prevalecer el

derecho interno sobre el derecho internacional, ello constituira una
violacin a nuestro ordenamiento y a la Constitucin , adems de afectar la
seguridad y el honor del Estado de Chile, acarreando la consecuente
responsabilidad internacional.

Por todo esto y teniendo en cuenta que la celebracin de un tratado

constituye el ejercicio de la Soberana por las autoridades que la Carta
Fundamental establece, lo que, evidentemente, limita la potestad
constituyente, es necesario exigir conciencia y seriedad en la toma de estas
decisiones.

De acuerdo a lo expuesto, y como lo seala gran parte de la doctrina

comparada, posicin que tambin comparto, la resistencia de los tratados
frente a la ley o el principio de intangibilidad de ellos, hace que ocupen una
posicin superior a la ley, constituyendo un escalafn Supralegal11, 12.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha ido

sustentando en el sentido de dar primaca a los tratados sobre la ley
interna. Algunos ejemplos de ello lo constituyen las sentencias Lauritzen con
Fisco de 1955; el caso de extradicin activa (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo LVI, 2 a parte, seccin cuarta, pg. 66); el fallo sobre
ejercicio de las profesiones liberales (aplicacin de la Convencin de Mxico
de 1902); el caso Embajada de la Repblica de China (Fallos del Mes,
septiembre de 1969, pgs. 223-224).

TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

En este punto se har un anlisis del art. 5 C .P.R., el que seala en su inciso
segundo, primera parte:

"El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".

De acuerdo a lo sealado en esta disposicin y lo dispuesto en el art. 19 C

.P.R., estos derechos no los crea ni establece el Estado, sino que emanan
directamente de la dignidad y naturaleza del ser humano. Por ello el
constituyente slo se limita a reconocerlos, asegurarlos y garantizarlos,
siendo derechos universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles.

Ahora bien, se entiende que estos derechos no pueden ser enumerados

taxativamente de una vez y para siempre, cuestin de que se dej
constancia en Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin en la sesin 203 (1976):

"La proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos

en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana, entre
los que se incluyen los que forman parte del acervo cultural de la
humanidad".

En 1989, mediante la Ley N 18.825, se agrega al inciso segundo original

del art. 5, lo siguiente:

"Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos
garantizados por esta Constitucin as como por los T.I. ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes ".

Su objeto fue robustecer los derechos humanos en nuestro ordenamiento

jurdico y establecer un deber constitucional para los rganos y autoridades
del Estado.

As, la Constitucin establece en el art. 5 inc. 2, en forma expresa dos

modalidades de institucionalizacin de derechos naturales, la propia norma
de derecho constitucional y el T.I.; siendo esta ltima la modalidad que
permite incorporar a la Constitucin material, los derechos fundamentales
que no estn expresamente contenidos en su texto.

La obligacin del Estado de respetar y promover los derechos esenciales

garantizados en los T.I. se traduce, segn lo ha sealado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en "garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin (Americana de
Derechos Humanos) a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin
implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por
la violacin de los derechos humanos"13.

Los tratados sobre derechos esenciales se diferencian de los dems a decir

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque:

"No son tratados multilaterales concluidos en funcin de un intercambio

recproco de derechos sino el beneficio mutuo de los Estados contratantes.
Su objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
humanos independiente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los dems".

CUL ES EL SENTIDO QUE DEBE DARSE A LA ORACIN FINAL DEL ARTCULO

5 DE LA CONSTITUCIN ?

El precepto constitucional se extiende exclusivamente a los T.I., a pesar de

que se haba propuesto hacerlo aplicable a los derechos garantizados "por
las normas internacionales que comprometen a Chile ".

Es innegable que, limitando la referencia a los derechos garantizados en los

tratados ratificados por Chile que estn vigentes y desechada la amplitud
que se haba propuesto darle, se restringe el alcance del precepto, porque
en la doctrina y en la prctica internacional existen compromisos para un
Estado que no estn necesariamente contemplados, de manera explcita en
tratados ratificados por l.

Es el momento de recordar que el art. 5 condiciona el reconocimiento

constitucional de los derechos garantizados por el tratado, entre otras
exigencias, al hecho de que aquel se encuentre vigente. Con respecto a este
punto, tradicionalmente se ha suscitado la cuestin derivada del conflicto de
regulaciones concurrentes: ordenamiento interno y ordenamiento
internacional no han sido coincidentes cuando se trata de determinar con
precisin el momento a partir del cual el T.I. entra en vigor.

Las normas del Derecho internacional prescriben, como primera regla, que
debe estarse a lo dispuesto en la convencin celebrada. Si ella nada dispone
rige voluntariamente el art. 24 de la Convencin de Viena: "el tratado entra
en vigor desde que existe constancia que los Estados pactantes han
expresado su voluntad de obligarse ", lo que se produce normalmente con el
canje de ratificaciones o depsito de las adhesiones; la ratificacin es el
acto por el cual los Estados pactantes expresan, en el mbito internacional,
su consentimiento en obligarse por el tratado, y el canje de ratificaciones y
depsitos de las adhesiones no son sino modalidades reconocidas por el
derecho internacional para dar a conocer formalmente la voluntad de
obligarse.

Desde el punto de vista del ordenamiento interno la solucin es muy

diferente, solo para aquellos autores que asimilan el tratado a la ley, pues
sostienen que la entrada en vigencia del mismo queda subordinada al
integral cumplimiento de los trmites de los cuales depende su
incorporacin al derecho interno y que son la promulgacin y la publicacin.
De manera que mientras no se cumplan estos trmites, el tratado no es

parte integrante de nuestro ordenamiento y, por consiguiente, no puede ser

invocado por los nacionales frente al Estado; ya he dejado claro que esta
premisa es falsa. A mi modo de ver, una adecuada y coherente
interpretacin del art. 5 reformado lleva a la conclusin que la nica
solucin compatible con sus disposiciones y los requerimientos de la
doctrina iusnaturalista subyacente es la del derecho internacional.

En consecuencia, deben entenderse como tratados vigentes en Chile todos

aquellos ratificados por nuestro pas y que mantengan ese vigor segn el
derecho internacional, aun cuando no se hayan cumplido respecto de ellos
los trmites internos de promulgacin y publicacin.

En cuanto a la fuerza y jerarqua normativa de los T.I. que versan sobre

derechos humanos, tambin es causa de discusin.

La reforma de 1989 ha dado lugar a una corriente doctrinaria que propugna

que a partir de aquella, los tratados que versan sobre derechos esenciales
han adquirido rango constitucional, es decir, forman parte de la Constitucin
material (Humberto Nogueira, Cecilia Medina).

Otros, como el profesor de Derecho Constitucional don Lautaro Ros afirma

en su artculo "Jerarqua normativa de los T.I. sobre derechos humanos"14,
contradiciendo a los autores citados, que la reforma en cuestin
complementa el texto primitivo del art. 5, siendo su principal misin
subsanar una omisin de la Constitucin de 1980; esto es, el deber de
promocin de los derechos fundamentales por parte del Estado y sus
rganos.

En derecho comparado existen distintas soluciones en cuanto a la jerarqua

normativa de los T.I. sobre derechos humanos. En algunos casos, una vez
incorporados al derecho interno, siguen un rgimen semejante al de la ley;
en otros, ciertos tratados sobre derechos humanos tienen fuerza
interpretativa e integradora del derecho nacional, incluso en otros se les
reconoce mayor jerarqua que la ley, este es el caso de la Constitucin
argentina, la cual reconoce jerarqua constitucional a los T.I. sobre derechos
humanos, sealando:

"En general, los T.I. tienen jerarqua superior a las leyes. Ciertas
Declaraciones, Convenciones y Pactos internacionales sobre derechos

humanos vigentes tienen jerarqua constitucional, mientras no se opongan a

ella y la complementen (art. 75 N 22 inc. 1 parte final e inc. 2").

Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos pueden

quedar en una de estas dos situaciones:

a) si son aprobados por el Congreso y, adems, por las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara, adquieren jerarqua
constitucional (art. 75 N 22 inc. 3),

b) si no alcanzan este quorum de las dos terceras partes de la totalidad de

los miembros de cada Cmara, solo adquieren jerarqua superior a la ley".

La Constitucin de 1980, lo mismo que antes la Constitucin de 1925,

engloba al tratado y a la ley dentro de la expresin genrica "precepto
legal", cuando individualizan el tipo de fuente formal de derecho contra la
cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Sin
embargo, como ya sealo en la primera parte de este trabajo, esto no
significa, en mi opinin, que se equipare el tratado a la ley.

La situacin descrita en el prrafo anterior, a juicio de un sector importante

de la doctrina, cuya posicin comparto, ha sido alterada significativamente
por la reforma de 1989 respecto de los tratados que garantizan "derechos
esenciales". Su expreso reconocimiento va aparejado de un mandato
constitucional de respeto y promocin impuesto indiscriminada y
perentoriamente sobre todos los rganos del Estado; como entre ellos se
cuentan el rgano constituyente derivado y el legislativo, el tratado parece
adquirir preeminencia sobre la ley de reforma constitucional y la ley
ordinaria, estas no podran en consecuencia derogar o alterar
sustancialmente el tratado sin infringir el mandato constitucional del inc. 2
del art. 5. No obstante, la mayor jerarqua del tratado sobre estas leyes es
Relativa, pues se encuentra expuesto a la derogacin o modificacin
proveniente de una ley de reforma constitucional o de una ley ordinaria
cuyos contenidos normativos pueden llegar a representar respecto del
tratado un mejoramiento comparativo de la condicin de los derechos
humanos en Chile.

El hecho de que, por una parte, las normas del tratado se incorporen a la
Constitucin material y, por otra, se sobrepongan jerrquicamente a las

decisiones de los rganos del Estado, sin excepcin, no puede llevar a la

conclusin de que hayan alcanzado el rango propio de la norma
constitucional en sentido formal, ni mucho menos que se siten por sobre
ella.

Seala en este sentido don Alejandro Silva Bascun15: "... en la Comisin

Ortzar sostuvimos que dentro del ordenamiento jurdico chileno los
tratados constituyen una jerarqua de normas que estn por debajo de la
Constitucin, pero antes de la ley comn y de todas las dems normas
jurdicas que se dicten dentro del Estado, de manera entonces que debe
prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que
regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido est dentro
de los preceptos constitucionales ".

La primaca que se atribuye a un tratado sobre derechos humanos no puede

justificar, a mi parecer, que al convenirse se modifica nuestra Ley
Fundamental. Sin embargo, as lo han sostenido, por ejemplo, los profesores
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, en redaccin emanada del ltimo, al expresar:
"El tratado en materia de derechos humanos se convierte en procedimiento
secundario de reforma constitucional establecida por el propio
constituyente, al realizar la reforma constitucional de 1989, distinto del
procedimiento del constituyente derivado del Captulo XIV de la Constitucin
"16 y Cecilia Medina, al decir que la reforma de 1989 "modific la jerarqua
normativa de los tratados referentes a derechos humanos, elevndolos a
rango constitucional y modific, por ende, la manera en que la Constitucin
se enriquecera con nuevos modos de proteccin o nuevos reconocimientos
formales de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana"17.

En nuestro derecho interno dar valor constitucional a estos tratados atenta

contra el mecanismo de reforma de la Constitucin. Por ello el Tribunal
Constitucional sostiene la tesis de la supremaca de la Carta Fundamental
en el caso de Clodomiro Almeyda. En lo pertinente afirm:

"Que la prevalencia, en el orden interno de los preceptos constitucionales

sobre las disposiciones de un tratado resulta por lo dems del todo
consecuente con el sistema jurdico, ya que la interpretacin contrara
significara permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo
distinto del establecido en sus arts. 116 al 118. De all que dicha
prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera, sea la
generalmente aceptada, salvo en los casos excepcionales en que la propia
Constitucin establezca lo contrario".

La tesis de la supremaca constitucional, fundada en el riesgo de que el

procedimiento de adopcin de normas internacionales implique una
derogacin de las reglas que regulan la reforma de nuestra Ley Superior,
particularmente cuando se pretende que esas normas tengan igual rango
que las disposiciones constitucionales, ha sido reiterada despus de la
vigencia de la reforma de 1989.

De lo anterior, y teniendo en cuenta que la reforma del Captulo relativo a

"Derechos y Deberes constitucionales" debe aprobarse por las 2/3 partes de
los Diputados y Senadores en ejercicio, debemos concluir que darle rango
constitucional a los T.I. sobre derechos humanos sera sustituir este quorum
especial por el quorum y los trmites de una ley ordinaria.

Por lo dems, si aceptramos que la reforma al art. 5 otorg dicho rango, la

Corte Suprema no podra dar tramitacin a un recurso de inaplicabilidad en
contra de la norma de un tratado que fuera contraria a la Constitucin , ya
que aquella norma sera parte de ella. Por otro lado, el Tribunal
Constitucional no podra ejercer el control preventivo de constitucionalidad,
ya que el rango de los T.I. se lo impedira, no obstante que el art. 82 N 2
C .P.R., le atribuye expresamente esa competencia.

Los que sostienen la elevacin a rango constitucional de los tratados que

versan sobre derechos humanos se basan en la expresin "as como"
empleada en la oracin final incluida al art. 5, que significara "de la misma
manera". De este modo, la Constitucin colocara a dichos tratados en un
mismo nivel jerrquico que los derechos garantizados por nuestra Ley
Fundamental. Sin embargo, creemos que la expresin citada hay que
entendera como referida a la palabra "garantizados", con lo que la lectura
correcta del texto sera:

"Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos
garantizados por la Constitucin y garantizados de la misma manera por los
T.I.".

An ms, para corroborar que este es el sentido correcto de la expresin,

pensemos, si el texto hubiese dicho:

"Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos
garantizados por la Constitucin , as como por las leyes de la Repblica ",
ello no hubiese implicado en ningn caso que las leyes tengan la misma
jerarqua normativa que la Constitucin.

Por otra parte, existe control previo y un control a posteriori de

constitucionalidad de los T.I. (incluidos los que versan sobre derechos
esenciales). El primero, en manos del Tribunal Constitucional. El segundo, a
cargo de la Corte Suprema , por la va de declaracin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Si hay control es porque hay subordinacin de una
norma inferior (los tratados) a otra superior ( la Constitucin ).

Si todava existiera alguna duda sobre el rango jurdico de los T.I. de

derechos humanos respecto a la Constitucin , es oportuno analizar lo
ocurrido con el Pacto de San Jos de Costa Rica. Al efecto, la Ley N 19.055
de 1991, sobre conductas terroristas, crey necesario reformar
expresamente la normativa constitucional a fin de permitir el ejercicio de un
derecho reconocido en este pacto, en concreto, que toda persona
condenada a muerte tiene derecho a solicitar la conmutacin de la pena, la
cual puede ser concedida en todos los casos. Esta norma no se ajustaba al
texto original del Art. 9 de la Carta Fundamental de 1980, que exclua
absolutamente todo indulto para los condenados por conductas terroristas.
Entonces, si el T.I. hubiera tenido la misma fuerza que la Constitucin , esta
habra sido tcitamente alterada por aquel; si hubo en cambio que alterar la
disposicin constitucional para permitir el indulto de los condenados a
muerte por conductas terroristas, fue precisamente porque la Constitucin
prevalece por sobre las normas contenidas en un T.I.

NOTAS

1 Revista de Derecho y Jurisprudencia, en adelante RDJ, tomo XII, 2 parte,

Seccin 1 a , p. 104.

2 Revista de Derecho y Gaceta de los Tribunales (1921), primer semestre, p.

22.

3 Vase recurso de proteccin "Ramona de Jess Alfaro Rojas", Corte de

Apelaciones de Santiago, 18 de agosto de 1986, Rol N 242-86 y sentencia
confirmatoria de 11 de noviembre de 1986.

4 RDJ, tomo XII, 2' parte, Seccin primera, p. 94. RDJ, tomo XIX, 2" parte.
Seccin 1", p. 131.

5 Informe jurdico N 2 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, pp.

5-8.

6 Gaceta Jurdica (1921), primer semestre, p. 28. Jurisprudencia de la

Contralora General de la Repblica , dictamen del Departamento Jurdico de
25 de marzo de 1976, N 021432, atendiendo a una presentacin de la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.

7 Benadaba, Santiago: "Las relaciones entre derecho internacional y

derecho interno ante los tribunales chilenos", RDJ, tomo LIX, 1962.

8 Precht, Jorge: "Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional

convencional y derecho interno chileno", en Ius el Praxis, 1997, Ao 2 N 2,
pp. 140-141.

9 Gutirrez Espada, Cesreo. Derecho internacional pblico, Trotta, Madrid,

1995, p. 630.

10 Ziga Urbina, Francisco: "Concepto de ley y tipos de leyes", en Gobierno

Regional y Municipal, Ao 4, N 41, 1997, p. 48.

11 Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo, Tercera

edicin, Civitas p. 132.

12 Stern, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana,

Editorial Centro de Estudios Constitucionales, Espaa, 1987, p. 814.

13 Caso Gognez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989, serie C, N 5, prrafo

166, citado por humberto nooueira en el trabajo "Dignidad de la persona y
derechos humanos: Constitucin, tratado y ley de amnista", presentado en

las XXIV Jornadas de Derecho Pblico, en Revista de Derecho de la

Universidad de Valparaso, N os 17-19, 1994, tomo II, pp. 51-85.

14 Ros Alvarez, Lautaro. "Jerarqua normativa de los tratados

internacionales sobre Derechos Humanos", en lus et Praxis, 1997, Ao 2, pp.
101-112.

15 Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV,

Editorial Jurdica de Chile, p. 124.

16 Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Derecho Constitucional, tomo I, p. 126.

17 Medina, Cecilia. Constitucin, tratados y derechos esenciales, p. 49.