Queda hecho el depésito de fey. Derechos reservados, Impreso en la Argentina, EDITORIAL DEPALMA Uruguay 478 — Buenoe DEpaLata cep: //bibiorcenfuridicssegensins.blegepet. coe 1, La teotia de la accién finalista . MIL, La teoria causal de Ja accién .... V. En cuanto a Ja anti VI. En cuanto a Ja culpabilidad INDICE M, La accién finalista .......eeceveeleeeeee IV, En cuanto a los tipos del derecko penal . icidad 7 Deep: / bibl Lotecajuridicsargentina.blogopot com + copia Privads paca uso Didctice y cienttticoLA TEORIA DE LA ACCION BINALISTA* I, — La situacién del derecho penal y de Ja ciencia del derecho penal esta determinada por la tarea de hacer un balance de los proble- mas que nos han legado los regimenes totali- tarios. La practica juridica de estos regimenes nos ha mostrado en forma muy evidente, y en nu- merosos aspectos decisivos, los iltimos extre- mos de determinadas teorias tradicionales del derecho penal. El hecho de que el nacionalsocia- lismo haya podido ocupar un bastién tras otro de la vida cultural y politica, con relativamente poca resistencia, se bas6, y no en iltimo término, en gue hizo suyos con extrema habilidad, con- ceptos tradicionales, los tergiverss y los apro- Este trabajo es In fusion hecha por Cantos FontAw BAuestaA de diversos artievlos publicados por el profesor Hans Werzet, sobre la teorfa de la acciéa finalista, Las traducciones del aleman fueron hechas en colaborseién con Eowanoo FAKER. 9 eep:/ tbl iotecajurs co ¥ Chane ste vech6 en su beneficio. Asi jo hizo con los con- cepios “nacional” y “social” y asi también con una, serie de conceptos juridicos importantes. Pero, por otra parte, no se debe desconocer que determinados conceptos y teorias juridicas ayu- daron al nacionalsocialismo sin proponérselo y sin darse cuenta de ello. ‘Visto en su totalidad, y prescindiendo de cier- tas oscilaciones al principio de su dominio, se puede caracterizar el derecho penal del nacio- nalsocialismo como extremadamente, utilitario y naturalista. “Justo es lo util al pueblo”, "Ta pena es un medio de limpieza biolégica del pueblo’; éstos fueron los principios fundamentales del derecho penal nacionalsocialista, ;Pero no habia- mos oido ya antes doctrinas similares? {No se Vieron fuertes tendencias de la ciencia del dere- cho penal, en alto grado naturalistas y utilitarias, ya desde la segunda mitad del, siglo pasado? Mucho tiempo antes’ del aacionalsocialismo, la antijuridicidad “material” fué caracterizada como dafio social; fué justificado un hecho que trajera a la sociedad mas provecho que dafio, De la culpa fue deducido el factor éticamente indifetente de la peligrosidad; la pena fué de- gradada a una pura medida finalista de defensa ; al juez le fue fijado el papel de un mero 19 beeps //miblictecajuriaiena sn. bogspot comLECTECA JURIDICA AROBITIUA ~ Copia Fesvads pars uso Didéctico y Clentétiee empleado administrative, que debia tener ‘mas bien la tarea de previsin y seguridad, que la de Ja aplicacién del derecho. El nacionalsocialismo tomé la palabra a estas teorias, anulo las garantias del Estado jurtdico, que de "por sf formaron en aquellas teorias un cuerpo extraiio, y puso en el lugar de los’ sujetos individuo y sociedad, sus valores centrales: pue= blo, nacién, raza. Intensificé también las tenden- cias utilitarias y naturalistas (biolégicas), pero lo cierto es que pudo referirse en principio a las teorias anteriormente sentadas. Por eso, cuando queremos vencer la corrupcién del derecho por el totalitarismo, no podemos sencillamente vol- ver al estado de cosas en que estabamos antes de su aparicién, sino que hemos de revisar en lo referente a sus limites, las teorias anteriores, que en parte hemos defendido nosotros mismos © bajo las cuales nos hemos educado, Estos limites se dejan ver con relativa faci- lidad en un ejemplo en el cual, para e! nacional- socialismo, era especialmente facil continuar teorias anteriores y desvirtuarlas en su sentido. En las discusiones sobre la punibilidad del abor- to se habia impuesto, mucho antes del adveni- miento del nacionalsocialismo, la idea de que su prohibicién no se basa en la inviolabilidad de mM jeajuridicaargent na blogspot.com Ja vida humana en formacién, sino en el interés de ia politica demografica del Estado. El nacio. nalsocialismo realizé efectivamente esta idea: cuando en los aiios de guerra millones de obre- ros del este fluyeron a Alemania, el ministro de Justicia del Reich fué autorizado, por ordenanra del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a fas personas no pertenecientes al pueblo aleman de la prohibicién del aborto. Como el Estado no te. nia interés en el aumento de estos pueblos e: tranjeros, dejé en ellos el aborto libre de pena Pero jqué sacudimiento de la moral tenia gue producir esto en las mujeres alemanas, cuando vieron que el aborto eta impune en las mujeres rusas 0 polacas, que trabajaron al lado de ellas en la chacra o en la fabrica, mientras en ellas el aborto era severamente penado! Aqui se demos- traron visiblemente los limites’ del pensar utili tasio. Si se refieren derecho e injusto exclusiva- mente al provecho o dafio actual, entonces tiene: que sacudirse en los ciudadanos el sentimiento de permanente fidelidad al derecho, que es mas| importante que el amparo de los bienes juridicos concretos. La misién principal del derecho penal no es, como creyé la teoria anterior, de indole pre- ventiva, sino ético-social. Mas esencial que el 12 itp: //bibLioteca juridienarger ina. blowepot Copia Peivads para use biddcties y cuentsticsamparo de los bienes juridicos particulares con- cretos, es la misién de asegurar en los ciudada- nos e] permanente acatamiento legal ante los bienes juridicos; es decir, la fidelidad frente al Estado, el respeto de la persona (de Ja vida ajena, la salud, la libertad, honor, etc.). Estos valores del sentir. (Gesinnungswerte) son el ver~ dadero fundamento sobre el cual se basan el Estado y la sociedad. El mero amparo de los bienes juridicos tiene un objetivo negativo-pre- ventivo, policial preventivo, mientras que la mi. sién central del derecho penal es de naturaleza positiva ético-social. En cuanto rechaza y castiga Ja trasgresién realmente cometida de los valores fundamentales del sentir legal-juridico, el Estado manifiesta de la manera més ostensible de que dispone, la validez inviolable de estos valores positivos del actuar humano, forma el juicio ético social de los ciudadanos y fortalece su sentir ju- ridico permanente. En esta funcién ético-social reside la misién més importante del derecho penal. Por eso debe expresar de manera precisa esta funcién en su estructura, ants todo median- te una distincién nitida frente a las medidas fi- nalistas meramente preventivas; vale decir: la pena debe aplicarse solamente contra acciones reprobables desde el punto de vista ético- social 13 y no abusando de ella para la obtencién de fines politicos. Presupuesto de la pena debe ser sola- mente Ja culpa, no la peligzosidad del autor, éti- camente neutral. La pena debe ser solamente la- retribucion, medida segin la magnitud de la culpa, y no una medida finalista preventiva, de- terminada segin la duracién de la peligrosidad de! autor. Solamente donde la funcién ético-social del | derecho penal no puede tener ninguna eficaci se debe recurrir a la funcién puramente preven- | tiva de jprecaucién;/asi respecto a personas que no son capaces de un compromiso ético-social, que dejan de serlo o que no lo son en escala sufi- ciente; por Jo tanto, en enfermos mentales y en los graves criminales habituales. Para el grupo relativamente pequefio de los criminales habi- tuales, caracterolégicamente, las mas de las veces, gravemente degenerados, y los enfermos mentales peligrosos, deben aplicarse en lugar de las penas las medidas preventivas de. seguridad. Dentro de este grupo humano, las teorias naturalistas-utilitaristas de los tiempos anteriores, tienen, si no completamente, en gran medida su razén de ser. Pero fué mar- cadamente desfigurada ia perspectiva, cuando se considerd todo el derecho penal, por princi- 14 netp:/ bina socecajursdsenargentina.blesopot coni = Gopia Privada paea veo Didsetsce y Cie pio, desde el punto de vista del criminal habitual y de las medidas preventivas, desconociéndose la misién ético-social del derecho penal, que sige para la gran masa de los ciudadanos, capaces de un compromiso social. Frente a esa desfigura- cién de la perspectiva, es nuestra misién de hoy poner sitevamente en el punto central la funcién &tico-social del derecho penal y elaborar sus consecuencias dogmaticas. Solamente asi se pue- de incluir racionalmente en el derecho penal las exigencias de un Estado juridico. Pues mientras las medidas preventivas de seguridad necesaria- mente tienen que trabajar con el concepto gené- rico apreciativo de la peligrosidad social, la fun- cién ético-social del derecho penal exige tipos claros, bien definidos, que indiquen los modos socialmente intolerables de accién en una forma determinada, y no paralicen por su indetermi- nacién la libertad social del individuo, Mientras la duracién de las medidas de proteccién depen- de de la duracién incierta de Ja peligrosidad del autor, la pena esta bien delimitada mediante la medida de Ja culpabilidad. Aqui, limites claros, determinados; allé, contornos borrosos, impreci- sos, Histéricamente se ha producido un grave dafio al derecho penal, cuando la funcién ético- 15 hsep://oiboteeajuridicaargentina.blogaper co BIBLIOTECA OURIDTEA ARGENTINA . copia Privads para Uso Didfetice.y cient stice social ha sido dominada por la preventiva (p. e)., en los:procesos de la inquisicién), lo mismo que fué critico en el siglo xix que la funcién pre ventiva fuera desplazada por la ético-social. Dentro de estas tencencias que aspitan a re- poner en su lugar la funcién ético-social del de- recho penal y a extraer sus consecuencias dog- méticas, debe considerarse la estructuracién de la teoria de la accién finalista. La teoria preven- tiva, para la cual la pena fué una mera medida de defensa social contra la amenaza de lesin de bienes juridicos por parte de personas peli- grosas, pudo conformarse con ver en el delito solamente la lesién de Jos bienes juridicos, y de ese modo, en la accién solamente el efecto causal de la voluntad. Pero si el derecho penal tiene una funcién especificamente ético-social y estan se— gin ello en primer plano los modos ético-social- mente fitolerables de comportamiento, entonces no basta para el concepto de lo injusto fa sitia- Gon treada por el resultado, sino que pasa a ser centro del interés penal la natui fe a je fa ac. cién intolerable. (Sobre esto puede verse mas ampliamente mi Das Deutsche Steafreckt in seinen Grundziigen, Berlin, 1949, ps. 1 a 8)". ‘Versién castellana en preparacién por los mlemos traduetores. “16 beep: //bibtioteeasee: icanegonting.bLogapot. con T prmnha Cha gonna a apne sain[BHBLIOTECR JURIDICA aNGHTINA - Cepia Peiveda para wio Didéctico y CLentitico Han sido necesarias estas reflexiones, para situar la teoria de la accién finalista en el sistema al cual pertenece. Es cierto que actualmente la teoria finalista de la accién, tanto en Alemania como en Italia, suscita un interés especialmente vivo, pero, desgraciadamente, no se la considera la mayoria de las veces en su integridad, sino que, a menudo, mas bien se toma tno u.otro punto secundario y se critica la teoria segiin dicho punto. Con frecuencia resultan asi cosas realmente sorprendentes. Asi, por ejemplo, Gri- sPIGNT,en un comentario detallado de la teorfa de Ia accion finalista, en apéndice de la tercera edi- cién de su Diritto penale italiano, vié el sentido de la teoria en el intento de querer comprender dogmaticamente los hechos penales de los inca paces de imputacién. Como uno de los fundado- tes de la teoria de la accién finalista puedo tes- tificar que en la estructuracién de mi doctrina he pensado en todo menos, precisamente, en los hechos penales de los enfermos mentales. Cuan- do, en 1928, se me ocurrié por primera vez la idea de la tedria de la accién finalista, me impulearon exclusivamente ideas filosdficas, en el propésito de vencer el naturalismo en el derecho penal, co- mo lo demuestra mi trabajo en la “Zeitschrift fir die gesamte Strafrechtswissenschaft”, 51, ps. 703 7 deep: /oibiiotecajuridten: y-8s. Los hechos penales de los incapaces de imputaci6n son solamente un problema al_mar- gen del derecho penal, al cual, partiendo de la teoria de la accién finalista, se ha dedicado sobre todo |MAURACH. Pero de ello no debe originarse la impresién de que este problema constituya el interés principal de la teoria de la accién fina- lista, El verdadero sentido de Ja teoria de la accién_finalista, como debia demostrar todo | cuanto antes hemos expuesto, aspira al restable- cimiento_de la funcién ético-social_del derecho / y a la superacion de las tendencias natura- | ristas en la ciencia del derecho penal. | “En estas reflexions quisiera limitarme a ex- poner Ja posicién dogmatica de la teoria de la accién finalista para aciarar ciertos malenten- didos y desvirtuar objeciones que contra ella se han hecho. La accién finalista TI. — Con esta caracterizacién de la esencia de Ja acciéa humana nos incorporamos a una gran tradicion filosofica. Desde que Anistoretes (ética de Nicomach, 1112'b) mosteara la estruc- tura de la accién, por primera vez a través de Ja 18 eepi//oibaicte Cepia Privada para uso Bidsctica y Centifico ofR040 anGINEINA - copin finalidad, esta comprensién se impuso en la Edad media (ante todo por obra de Santo TomAs) y gued6 reconocida_generalmente hasta Hrcsi. Sélo a fines del siglo xix, cuando Jas ciencias mecénicas naturales invaden el campo del dere- cho, se traté de hacer también de la accién un proceso causal exterior. Me es grato poder esta- blecer que, hasta ahora, no se ha formulado nin- guna observacién seria contra mis empefios de restablecer la comprensién del caracter finalista de la accién, No lo hace tampoco GRisPIGN!, que mas bien toma esta teorfa como una cosa trivial sobrentendida. Desearia que realmente lo fuera, pues entonces todos los malentendidos que epa- recen en gran niimero, serian imposibles. Obvia~ mente, no basta, pues, conocer sélo el viejo “Omne ens intelligens agit propter finem”, sino que hay que comprender también que él tiene determinadas consecuencias sumamente concre- tas para la dogmatica del derecho penal. Esto, por desgracia, no es totalmente sobrentendido. La accion humana es el ejercicio de la activi- dad finalista. La accién es, por Jo tanto, un acon- ento"finalista” y no solamente “causa La “finalidad” o actividad finalista de la accién, se basa en que el hombre, sobre la base de sti conocimiento causal, puede prever en determina- 19 eeps/ bibl iotecajuriatenargencina blogspot.com nda pita uso Didserico y chentcetes + SEELIOTECA SURIDICA sRGCHTINA da escala las, consecuencias posibles de una acti- vidad, proponerse objetivos de distinta indole y ditigir su actividad segin un plan tendiente a la obtentién de esos objetivos..Sobre la base de su conocimiento causal previo, esta en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad de tal iorma que dirige el suceder causal extérior hacia el ghjetivo y lo sobredetermina asi de niodo finalista. La finalidad es un actuar dirigido con cientemenie desde el objetivo, mientras que la pura causalidad no esta ditigida desde el obje- tivo, sino que es la resultante de los compo- nentes .causales circunstancialmente concurren- tes. Por eso, graficamente hablando, Ja finalidad es_‘vidente”, la causalidad es ‘‘ciega”, Para ilustrarlo, remito a la diferencia entre un asesinato, por un lado, y un rayo mortal, por el otro: en el asesinato todos los actos individuales estén dirigidos desde el objetivo anticipado: la compra del arma, el acecho, el apuntar, el apre- tar el gatillo; mientras que en el rayo, el resul- tado “muerte” es la resuiltante ciega de los com- ponentes causales circunstancialmente concu- rrentes, Como la finalidad se basa en Ja capacidad de Ja voluntad de prever en determinada escala las consecuencias de la intervencién causal, y con 20 hetp://bibtictecajusiateaangentina.blegepot .com Copia Privada para veo vidietice y CientiticeDYOLOPEOR SURIBIER ARCEETIIA - copia Peivada pars wio Didsctico y ClentSfico ello dirigirla segtin un plan hacia la obtencién del objetivo, la voluntad conciente del objetivo que dirige el acontecimiento causal, es Ja espina dorsal de Ja accién finalista, Ella es el factor de direceién, que sobredetermina el acontecimiento causal exterior, sin el cual éste, destruido en su estructura material, degeneraria en un proceso causal ciego, Por eso, pertenece también a la ac- cién,|la voluntad-finalista,,como factor que con- forma objetivaniente el acontecimiento real. En esta direccién objetiva del acontecimiento causal la voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias que el autor debe realizar para la obtencién del objetivo; es decir, a: 1) el objetivo que quiere alcanzar: 2) Jos medios que emplea para ello; y 3) Jas consecuencias secundarias, que estan necesariamente vinculadas con el empleo de los medios. La actividad finalista no sélo comprende Ja finalfdad de la accién, sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias nece- sariamente vinculadas. La accién finalista es una construccién compresiva y dividida del aconte- cimiento, en la cual el objetivo es solamente una parte, al lado de los medios puestos en movi- a dneep: /JoAbtioteeaguescicanegentina,blegapot con BIBLIOPECA SURIDICK ARODNTTIA - Copia Privada para use Diddetico y ct miento y- Jas consecuencias secundarias vincula- das con ellos. Por eso, no se debe opinar, partiendo de una pura interpretacion de las palabras, que la “fina- lidad” podria tomar en consideracién solamente el objetivo (“finis"). Esto no seria menos equi- vocado que cuando se quisiera objetar contra la “causalidad”’, que deberia limitarse a la causa (“causa") y no podria satisfacer el efecto, \ La voluntad finalista de la accién es la volun- tad de concrecién, que abarca todas las conse- cuencias respecto de las cuales ef autor conoce que estan necesariamente vinculadas,con.la.ob- tencién del objetivo, y.las quiere realizar par.ello,/ Solo en relacin a estas consecuencias de la accién comprendidas por la voluntad de concre- cin, hay un nexo finalista de la accién. Una accién és finalista solamente en lo referente alo resultados propuestos por la voluntad; en lo xe- ferente a atros resultados no propuestos por la voluntad.de concrecién, es solo causal. a enfermera que, sin pensar en nada, inyecta una dosis de morfina demasiado fuerte, de efecto mortal, realiza ciertamente una inyeccién finalis- t8, pero no una accién finalista de homicidio. Quien, para practicar; tira en el creptisculo con- tra un objeto que toma por un tronco, pero quees una persona sentada, dispara ciertamente un tio finalista de ejercicio, pero no realiza ninguna accién finalista de homicidio, En ambos casos, la consecuencia ulterior no querida (la muerte) ha sido originada de modo ciegamenite causal por la accién finalista, Conforme a-ello, no hay acciones finalistas “en si", sino siempre en relacién con las conse= cuencias propuestas por la voluntad de concre- clén. Es indiferente si estas consecuencias pro- ptestas con voluntad representan en la construc- cién total dela accién precisamente el objetivo deseado, 0 sélo los medios empleados o hasta solamente meras consecuencias secundarias to- madas de "yapa"’. Una accion finalista de homi cidio no existe solamente cuando la muerte fué el objetivo principal de la-actividad de la volun tad, sino también cuando sélo formé el medio para un objetivo ulterior (p. ej., para heredar al muerto) o cuando sélo fué la consecuencia se- cundaria que necesariamente ha tenido que tomar de “yapa” {p. ej., 1a muerte por quemaduras de una habitante paralitica, al incendiar una casa asegurada contra incendio). Por eso una accion finalista puede tener varios sentidos de accién, segiin cual sea su relacién con las distintas con- seCuencias propuestas con voluntad. Asi, en la 23 rocajuridteaaraen sada para uso Dlddstice y cientifico accién mencionada en el tltimo ejemplo: una de- fraudacién de seguro, con relacién al objetivo perseguido: un incendio, con miras al medio em- pleado; un asesinato, con miras a la consecuencia secundaria tomada de “yapa", Naturalmente, la direccién finalista se extien- de también a la ejecucién exterior de la accién misma, de modo que el "resultado" de la direc- cif finalista puede agotarse en la actividad simple: cabalgar, hacer gimnasia, bailar, patinar sobre hielo, etc., son también actividades dirigi- da’ finalmente, lo mismo que cometer actos las- civos, jurar, declarar, etc. Ademas, por el hecho de’ que muchos de los movimientos de. nuestro cuerpo estén automatizados, debido al ejercicio continuo, la direcciom finalista de una accién no es restringida, sino, por el contrario; ayudada: el pasear es también una actividad dirigida final-* mente, a pesar que no tenemos que dirigir cada paso en particular como en la primera infancia. La teoria causal de la accién IIL. — Permitaseme recordar que la teoria de Ja accién hoy todavia predominante en el dere- 24 deep: //oibal -cafuridicsargent ina blogspot coo Copia Privada para uso Didicties y clentéticocho penal, se ha originado durante la disputa sobre el concepto de Ja accion (ampliamente fi- nalista) de los hegelianos. A fines del siglo pasado, bajo la influencia de las ciencias mecanicas, penetré en la ciencia del derecho penal esa feoria, que dividi6 la accién en dos partes constitutivas distintas: el proceso causal exterior, por un lado, y el contenido pura- ; ubjetivo de valunted, por el ofr. Segiin esta teori contenido de voluntad es solamente el reflejo subjetivo del acontecer exterior en Ja psiquis del autor, Segiin ello, la accién es un puiro proceso causal, que ha originadola.voluntad en. el mundo exferiar (efecto de la voluntad), sin considerar si lo ha querido o solamente lo ha podido prever (contenido de voluntad). El con- tenido subjetivo de voluntad es para la accién “sin significacién”; el problema del contenido de la conciencia “se elimina del concepto de la ac- cién" y “es solamente de importancia para el problema de Ja culpa” (asi, Mzcer, siguiendo a Bexine y Rapsrucs). Este concepto naturalista de la accién, excluye. el contenido de la voluntad. (dolo), de toda fun- cién creadora sobre la accién;.el contenido de la voluntad debe ser de importancia solamente para 25 necp:/ tbl iotecasuesdseaargent ina blogspor com copia Privada para uso Didfetico y Chentétice ardyuncedic ay fa necso 9 . Lege cia Ye tu vetonlod la culpa y no para la accign. La accién es puro efecto causal de Ja voluntad. Este concepto objetivo causal de Ja accién ha constituido el fundamento del sistema del dere- cho penal. Antijuridicidad y culpa fueron distri- ‘buidos en el efecto objetivo de voluntad y el con- tenido subjetivo-de voluntad. La antijuridicidad se refiere al suceso exterior objetivo (Ja lesién causal de bienes juridicos); la culpa se refiere a Ia relacién psiquica del autor con el resultado. Asi parecié haberse alcanzado una estructura clara del derecho penal. La entijuridicidad y la culpa se diferenciaron respectivamente como la parte objetiva y subjetiva del delito. Bl desarro- lo ulterior de 1a dogmatica penal ha démostrado que estas apariencias han engafiado. En cuanto a los tipos del derecho penal IV. — La direccién finalista del acontecer causal es una prestacién por la cual el hombre estructura, conciente de su finalidad, Jas obras de su vida de relacién civilizada. Pero, como tal, es indiférente al valor, es-decir, puede ser em- pleada lo mismo para la concrecién de objetivos 26 heep:/ ibd tezeeufuridtenaegentina.blogeper com copia Privads pata vse Didictice y Gieneificosocialmente positives como socialmente negati- vos. En este punto se intercala el derecho penal, prohibiendo la concrecién finalista de objetivos socialmente negativos. Acciones finalistas, cuya voluntad de concrecion esta dirigida hacia la_ sealizacion de resultados socialmente negatives, son calificadas de antijuridicas por el derecho penal en los tipos de los delitos dofosos: como asesinato, homicidio, hurto, etc. “Dolo”, como concepte juridico, es aquella voluntad_finalista de-accién que esta ditigida hacia la concre- | cin de las caraéteristicas objetivas de un tipo de f injasto. Pero el derecho no se conforma con prohibic solamente “acciones dolosas antijuridicas, sino gue establece, también para acciones que no tie- nen ningtin dolo antijuridico, determinadas exi- gencias de su direccién finalista, para el amparo de bienes juridicos. El derecho no prohibe sola- mente al hombre desplegar una actividad dolosa antijuridica, sino que espera también de él en cuanto quiera tomar parte en la vida social sin restricciones~ que observe en sus demas accio- nes un minimo de direccién finalista para evitar lesiones de bienes jurfdicos. De los ordenamien- tos de la vida social se eliminan también aquellas 2 nctp:/ bib Lotacajuridteaargentina. blogspot coe TA > Gopla Privada pass uso Didéetica y eientttice O10 J BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTIIA ~ Copia Privada para uso Didsctice y Cientstico acciones, que no siendo antijuridicas, vistas des- de el anguio de sus consecuencias finalistas, observadas en su consecuencia no finalista, pura- mente causal, no aportan el minimo objetivamen- te necesario en la actividad finalista, para evitar tales consecuencias. Las acciones que, contempladas en sus éonse- cuencias causales, no observan el minimo indicado juridicamente de direccién finalista, son ‘com- prendidas por los tipos de los delitos culposos como "lesiones imprudentes 0 negligentes de bienes juridicos". En estos tipos, las consecuen- cias de.Jas acciones propuestas con finalidad, son irrelevantes para el derecho penal y no son des- critas, por lo tanto, en los tipos en forma con- cteta, Su tipo de injusto consiste mas bien en determinadas lesiones causales de bienes juridi- tos, ocasionadas por aquellas acciones que no Mevan consigo la cantidad de diligencia necesa- ria en el intercambio de direccion finalista (la diligencia indicada). Quien limpia un fusil, que no habia descar- gado antes, y mata sin querer a otro, realiza una accion finalista (la limpieza del fusil), que ori- gina causalmente 1a muerte del otro. Sin embar. 90; para el tipo, en el sentido del § 222, no son impostantes las consecuencias finalistas, sino Ta 28 hep: //oiblotecajuridtenargentina.blogepot cow -p calunusorec sunnoren avg « cops Pra gmse SS piatceice y chenestico consecuencia causal (la muerte de otro), y ello porque el actuante, em St actividad finalista (el Fimpiae), no ha aportado el minisno juridicamen- te necesario de direccion finalista para evitar ea | weaultado (el cuidade objetivamente necesario | en el intercambio) * En cuanto a ta antijuridicidad | a), Pronto result6 que el injuste penal no ea amaginable sin factozes subjetives Bueron descubiertos Jos elementos subjetivos del injusto (Hore y Mezcen). Por ejemplo, en el dere- eercieman, el tipo objetivo del hucto esté cum- plido mediante el hecho de llevarse una cosa aje~ Pe mmo no es posible que en la mera sustsacc0% de una cosa ajena pueda estar incluido ya el injus- to del hurto, pues dicha sustracci6n, podria ser rea~ Tieada tambien con el objeto de une breve inspec Tee plo cuando el autor tiene Ia iatenct a dela apropiacién, puede hablarse del injusto del hurt. ee aes Sem He 0 rea suena se ba coed con BS coca cau ge el itercabio PORE + para Wetzet, on Toe debits delosos, 10, GR cj obrae J 29 acepr//nspitocecauciatcaargentine Ban | pumuroreca suaroica angmimann ~ copia Frivads para uso piasers<° Y ‘Asi se conocié que, en una gran serie de delitos, el injusto depende de factores subjetivos, due se habian contado hasta ahora dentro de la culpa. ‘Ahora una pequefia reflexion demuestra que en estos delitos no sélo la intencién especial del autor, sino ya el dolo del autor, debe pertenecer al injusto, pues Ja intencion de apropiarse una tosa ajena, puede tenerla solo el que procede dolosamente hacia esta direccién. Una intencién de apropiacion es absolutamente incompatible con un actuar no doloso. De este modo se debe llegar a la conclusion de que, en los delitos con elonentos subjetives del injusto, el dolo perte- nece ya a la accion y al tipo del injusto. b) Pero jdebe valer esto solamente en los de~ litos con elementos subjetivos del injusto, mien- tras que en los demas el dolo debe quedar como un elemento de la culpabilidad? Asi nos leva adelante otra reflexion, Ya la teoria reinante ha feconotido que, en la tentativa, la decision delic~ tual del autor no es un mero elemento de la culpa, sino un elemento del injusto. Efectivamente, en Ja tentativa no se puede establecer cual tipo exis- te objetivamente, sin tener en cuenta le intencién subjetiva del autor. Cuando A tira hacia B, sin aren el blanco, esta accion puede ser una ten 30 yeep: //ospl ocecajurkateaargentina blegepet cotativa de homicidio, una tentativa de ie = poral o un tirer en lugares no permitidos 8: God. Pen.), segin el dolo gue el autor tuvo. Por tanto, el dolo es aqui, indudablemente, un ‘elemento de la accién y del tipo de injus to, Pero en el caso de que el autor dé en el blanco, jdebe convertirse el elemento del injusto en un mnero elemento dela culpa! Asi [a teria xeinante debe por necesidad Ilegar a incluir el dolo en accion y en el tipo de injusto. bey En cuanto alla culpsbilidad ; A jtuacion de la ‘VI. — Aun mas precaria es la situacion teorla dominante dentro de los problemas de, & culpabilidad, Segén ella, la culpa es la rela psiquica del autor con el zesultado. ‘a) Esto conduce a la teoria reinante, < f dificultades més grandes en la consideracién 4 los. delitos culposos. Ciertamente, RapsRucit ("Zeitschrift ftir die gesamte Strafrechtswisstn- schaft”, 24, p. 344) hha tratado de desarsolla nan concepto puramente psicol6gico de culpa, pero debi6 fracasat con la culpa inconciente, 1a Inversa'de la teoria de que la culpabilida 31 .)ystb soceca}usidiconrgentioa.biogspot [BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA la relacién psiquica del autor con el resultado, \Koutkausc: (Reform., 1, p. 194) ha sacado la conclusion de negar en absoluto el caracter de culpabilidad a la culpa inconciente! También aqui‘se demuestra ostensiblemente que el con- cepto de la culpa de Ia teoria reinante debe ser inexacto. . : 6) Pero también en e! dolo la teoria reinante cae en grandes dificultades. La culpa es un con- cepto susceptible de aumento o disminucién; hay una culpa mas grave y una mas leve. Pero la relacién psiquica con el resultado no puede ser graduada. No existe. un dolo_mas_grave_y uno mas Jeve. Esto conduce aj FRANK\a des- cubrir el elemento normative de la culpa: Ja reprochabilidad. Pero jcémo debe relacionarse ahora este elemento normativo con el elemento psicolégico de la relaciéa psiquica? En Ja culpa inconciente falta por completo el elemento psi- colégico.. Aqui consiste la culpa exclusivamente en la reptochabilidad, Pero tampoco-en el dolo hay necesidad:de vincular el elemento psicold- gico con el normativo, Ya el estado ecesidad demuestéa que hay acciones dolosas que no son seprochables y; por lo tanto, no culpables. De ello se puede sacar la conclusién de qué el dolo 32 hneep://bibliotecajucidtcanrgentina.blogepet.cea copia Privada para use Dldsetico y Cientsticono es parte de la culpa (de la reprochabilidad), sino el objeto de larculpa. Esto habia sido reco- nocido claramente por Grar zit Doxa dentro de Ja teoria reinante (Aufbau der Verbrechens- lehre, p. 32). Pero fué la teoria de la accién fina- lista Ja que puso Ja piedra final a este desarrollo. Al contar el dolo entre Ja accién y el tipo del injusto, retiene para la culpa exclusivamente el elemento normativo. La culpa no es un tipo psi- quico, sino el juicio de valor sobre un tipo psiqui- co que existe o falta. Es e} reproche del proceso volitivo: en las acciones dolosas, la reprochabili- dad de la decisién de cometer el hecho; en Ja produccién no dolosa de resultados, el reproche por no haberlo evitado mediante una actividad regulada de modo finalista. / El contenido del reproche de la culpa consiste “en que la formacién de la voluntad se relaciona con la norma de manera doble: “Té hubieras debido actuar conforme a la norma, porque hu- bieras podido actuar conforme a la norma”. En cambio, el juicio de la antijuridicidad consiste en la relacién simple: “Ta has actuado contraria- mente a la norma’; deja, por lo tanto, abiesto to- davia, si el autor hubjéra podido actuar también conforme a la normayDe ello resulta la exactitud 33 beeps //bsbAsocecasurtdteaargentina.biogapor con ARORHTINA = Copia Privads pava uso Didsetics y Cleneffico SURIDICR ARGENTINA - Copia Priveda para uso O de la tesis objetada por Grispicnt, que el dolo es un objeto de la valoracién, tanto en la anti- juridicidad como en la culpa. La valoracién me- diante la culpa es, pues, otra, porgue es mas compleja que la que se efecttia mediante la anti- jutidicidad. (A propésito, todavia nadie vacilé hasta ahora por el hecho de que es la misma Ja accién que se valora como antijuridica y cul- pable). La teoria de la accién finalista alcanza por fin el concepto unitario de culpa, tanto tiempo buscado, No hay nada mas desacertado que re- prochar a Ja teoria de la accion finalista el hacer imposible un concepto unitario de la culpa. Todo jo contrario, ella posibilita ahora un concepto unitario de culpa, que ha quedado negado a la teoria reinante. Estableciendo la teoria de la ac- cién finalista la relacién psiquica del autor con el heclio (el dolo), con Ja accién y con el tipo del injusto, se queda solamente con. el elemento notmativo, la reprochabilidad, por un hacer do- loso y por una causacién no delosa. Cuando se mira desde este punto de vista el desarrollo de’ Ja teoria del injusto y de la culpa en Ja docttina imperante, se reconoce gue la teoria de la accién finalista constituye solamente at beeps //btbliotecajursdtensese!el eslabén final dentro de este desarrollo. El desarrollo de Ja teoria del injusto esta catacte- rizado por el hecho de que, partiendo original- mente de un concepto puramente objetivo, se fueron incluyendo cada vez mas’ los elementos subjetivos psiquicos, mientras que el desarrollo de la teoria de la culpa esta caracterizado por el hecho de que del concepto de la culpa se saca~ ron cada vez mas Jos elementos psiquicos, ‘Asi, [a teoria finalista de la accién sto se ima- gina de ninguna manera haber introducido algo fundamentalmente nuevo en la dogmatica, sino solamente haber colocado la piedra final a la que ha aspirado ya la teorfa reinante. A las genera- ciones venideras esto les pareceré una cosa so- brentendida, trivial; hoy en dia, como lo mues- tran los malentendidos, desgraciadamente no hemos llegado todavia a tal punto. 1. De las grandes consecuencias practicas que Ja teoria de la accién finalista alcanza, sefiala- remos aqui solamente la que se relaciona con uno + de Jos problemas mas dificiles y actuales del de- recho penal de nuestros tiempos: el error de dere- cho 0 error de prohibicion| ( Verbotsirctum) . Par- tiremos de un caso gue en la Alemania actual se presenta con lamentable frecuencia. En la zona ocupada por los rusos no se persigue ahora el By http: //bibLioteeajurtdicaargentine. blogspot con aborto; con ello em gran parte del pueblo se ha formado la opinién de que el abosto no esta ya prohibido. Ahora bien; una muchacha joven pasa de la Alemania oriental a la Alemania occiden- tal, e intenta ahi un aborto que fracasa. Ante los tribunales manifiesta en forma creible que no sabia que el aborto estuviese atin prohibido. Como se debe fallar? Segiin la opinion de la Corte Suprema anterior, la decisién es muy simple: el error acerca de la ley penal no excusa, Pero esta decisién contiene una ficcién pura de culpa; nadie puede ser declarado culpable si no supo ni pudo saber que lo que hizo era injusto. Este es un principio esencial de la culpa, que ya los escolasticos habian reco- nocido como una verdad inmediatamente con- vincente. (Comparese sobre ello mi: monografia Vom irrenden Gewissen, 1949), Ensefianza y jurisprudencia han abandonado en Alemania hace ya mucho tiempo el principio “error juris nocet’. Pero sigue la inseguridad de cémo debe tratarse dogmaticamente el] error de prohibician. La teoria reinante que considera el dolo como ele- mento de la culpa, tuvo que llegar a la‘conclusién de que pertenece al dolo la conciencia de la juridicidad, Esta opinién tiene por consecuencia gue, a falta de conciencia de Ja antijuridicidad, 36 Ineeps/ /otblfotecajuridLesargentina, blogspot.com copia Privada para ute otaserice y eLentsticoSHOMIOTECA JURTDEER ARGH - Copia Privads pArS weo Didictico y CLenttEles se elimina el dolo y queda, a lo sumo, como remanente, una comision culposa del hecho. Ob- servemos cuales son las consecuencias de la apli- cacion de este criterio a nuestro caso, La mu- chacha que, sin conciencia de la antijuridicidad, ha cometido una tentativa de aborto, deberia haber cometido, segin esa opinién, un hecho no doloso, y cuando su etror, fué evitable, una ac- cién culposa, Ahora, puesto que el aborto fué solamente tentado, se deberia aceptar, por lo tanto, una tentativa culposa, {Una tentativa cul- posal |Qué contradictio in adjectol Como e] abor- to culposo es impune, deberia ser absuelta por lo ‘tanto, aun en el supuesto de error evitable. Segiin la teoria de Ja accién finalista resulta un cuadro completamente distinto. Como el dolo del hecho pertenece a la accién, y la autora con conocimiento y voluntad de la accion ha querido abortar, ha cometido una tentativa dolosa de aborto, siendo indiferente si se ha equivecado o no sobre la anti icidad de su hacer.’ El error sobre la antijuridicidad no afecta la dolosidad del abort, sino solamente la reprochabilidad de su decision de aborto.,; De haber conocido Ja anti- juridicidad del hecho, hubiera podido y debido evitar la decision del hecho; habria actuado, pues, con plena culpabilidad, $i no ha conocido la 37 licep+//bib Lotecajursateaargentina, blogepet .com antijuridicidad, pero hubiera podido conocer- la poniendo mayor diligencia (por ejemplo, preguntando), entonces hubiera podido evita: también Ja decision del hecho; por lo tanto, ha actuado culposamente, pero sdlo en la medida en gue el error era evitable para ella, Por eso el error‘de prohibicién evitable es un fundamento de atenuacién de culpa, pero deja completamente intacta la dolosidad de un hecho. Si para la auto- ra el error de prohibicién fué inevitable, entonces no se puede reprochar e} hecho doloso. En todos estos casos se muestra claramente que el dolo no es un elemento de la culpa, sino que pertenece a la accién y es el objeto de la valoracién de la culpa. Sélo partiendo de la base de la teoria de la accién finalista, se puede solucionar obje- tivamente el problema del error de prohibicién, Ninguna teorfa puede sustraerse a la necesidad de esta solucién, y asi el desarrollo de la dogma- tica ~aqui como en otros problemas— condut cira forzosamente a la teoria de Ja accién fina- lista, aunque los representantes de la teotia antigua se opongan a ello. 2, Para terminar, trataremos con mayor de- talle dos problemas particulares: los delitos cul- posos y el dolus eventualis. ;Cémo explica la teoria de la accién finalista los delitos culposos? 38 heep://mtblioracajue tdécrica y chunBIA + BIOMIGTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didtctice y Cientitice Este problema, frecuentemente, es un rompeca- bezas también para los criticos mejor intencio- nados, a pesat de que la situacin es mucho mas sencilla de lo que se pudiera suponer. 1) Los delitos culposos deben su existencia al hecho de-gie el hombre no es capaz, en un sen- tide absoluto, de prever y disponer lo: futuro. Dios, debido a su omnisciencia y omnipotencia, puede actuar solamente en forma finalista; el hombre sélo puede hacerlo en la escala muy limitada de st previsién, mientras que una parte muy grande de los efectos que resultan de sus actos de voluntad, gsta causada ciegamente, cau- salmente. De estos efectos no finalistas, a su vez, Ja mayor parte es.pura casualidad, porque el agente no puede de ninguna manera prever ni evitar esos efectos. Otra parte puede evitarse en forma finalista, poniendo mayor diligencia en los actos de voluntad. El derecho exige ahora de cada uno de fos que quieren participar en la vida social, un minimo de direcci6n finalista en sus acciones, Este minimo, como observancia de “la diligencia necesaria en el intercambio” (§ 276, Céd. Civ.), es decir, de la diligencia de la gue es capaz y a la que esta obligado un indi- viduo inteligente y prudente. El tipo de injusto 20 - BERLIOTECA SURZDICR ARGENTINA + Copia Peivada para wo DidActico y chenestteo de ios delitos culposos consiste, por tanto, en la comisién de un acto, gue acarrea la lesion de un bien juridico a consectiencia de la no observancia de la diligencia debida. Mientras que los tipos de los delitos dolosos se ocupan de las conse- cuencias finalistas de la accién, los tipos, de los delitos culposos regulan el contenido del ‘injusto de las consecuencias no finalistas de aquellas aceiones que no han cumplido con el minimo ju- ridicamente ordenado de direccién_finalista. ‘También en los delitos culposos, ‘slo la teoria de la'accién finalista satisface al tipo del injus- to de estos delitos; pues seria imposible ver el in- justo solamente en la lesién causal de’ un bien jutidico, ya que accién alguna —aun la mas dili- gente— puede cumplirse con la seguridad de no conducir a la lesién de bienes juridicos (com- parese mi trabajo en."Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft”, 58, 558). Sélo las _ iones que lesionan cuestién de le culpabilidad de los delitos culposos zadica, entonces, en la cifcunstancia de que el atitor haya estado personalmente en condiciones de cumplir con el deber de diligencia que le toca 40 cep: //4bL fovea uekdLeaargenc ina blagepor comobjetivamente. Asi conduce la teoria de la accién finalista al conocimiento objetivamente mas exac. to de los delites culposos, porque sélo ella posi- ita elaborar nitidamente el tipo de injusto de estos delitos, mediante la caracteristica de la direccisn finalista objetivamente ordenada, y se- pararlo claramente de la culpa, de la reprochabi- lidad de la direccién objetivamente no diligente de la voluntad. 2) Finalmente, el dolus eventualis, Las difi- cultades que se ven agui, derivan en gran parte de la mera interpretacin de una palabra De la palabra “finalista” se suele deducir que la teoria de la accién finalista podré ocuparse sola. mente de las consecuencias aspiradas, Pero en ninguna parte del mundo, la denominacién de wna doctrina puede ser significativa de todo su contenido; de una denominacién resumida no se puecle esperar nunca mas que la caracterizacion del factor mas esencial. Siempre hay que entrat en la materia misma, no es posible conformarse con la mera denominacién. ‘Ya habjamos visto mas arriha, que la diteccion finalista de uma accién se realiza conforme a tres factores: 1) el objetivo; 2) los medios necesarios para la obtencién de ese objetivo; 3) las conse- cuencias secundarias forzosamente ligadas al 41 ‘Netps/ oth Lotecajurtdienan brpuaoree, suanoy ITHIA = copia Peivada pars use Dias empleo de los medios, Todo esto, que el autor sabe que es necesario realizar pata alcanzar su objetivo, es comprendido por su voluntad de con- crecién, “Dolo”, en el sentido del derecho penal, significa el “querer realizar", no solamente el “querer aspirar", Pues “querer” es un verbo auxiliar que necesita siempre de un verbo prin- cipal para la determinacién precisa del conte- nido, y este contenido es para el concepto del dolo el “querer realizar", De ello resulta que es querido todo lo que el autor debe concretar en relacién con el complejo de los medios y el ob- jeto de la accién: los medios, el objetivo y las consecuencias secundarias. La direceién finalista no sélo se realiza conforme-al-objetivo: —esto ya habia sido reconocido claramente por ARISTO- TELES== sino con arzeglo a Ja totalidad detas consecuencias de Ja accién mentalmente antici- padas. De todo el armazén voluntario de con- crecién que el autor pone en marcha para alcan- zar el objetivo, se desea las mas de las veces sélo una pequeiia parte; la mayor parte la debe concretar e) autor como medios o consecuencias secundarias. El que quiere incondicionalmente el hecho, tomando de regalo las consecuencias po- sibles, quiere también concretar las consecuen- cias posibles para el caso de que se produzcan 2 eps PothPor Jo tanto, cuando un estafador de un seguro prende fuego a su casa para cobrar el premio de su seguro, y toma de regalo el que una habi- tante paralitica pierda la vida, ha. querido con- cretar, “cventualiter”, también Ja muerte de Ja mujer, y la ha matado, por tanto, dolosamente, aungue pueda lamentar mucho la muerte de la mujer. En la delimitacién del dolus eventualis y la culpa conciente aparecen las conocidas dificul- tades de prueba. La teoria de Ja accién finalista no ha inventado estas dificultades, ellas se pre- sentan en toda teoria. Visto desde el angulo fi; nalista, el nexo estructural del dolus eventualié es completamente claro y diéfano: en la eleccion de los medios, para alcanzar su objetivo, el autor reconoce que pueden presentarse posiblemente determinadas consecuencias secundarias. Res- pecto a algunas, espera poder evitarlas mediante su intervencién causal; en lo referente a ellas no tiene la voluntad de realizacién; si se producen, se trata solamente de una causacién evitable. Las otras las toma de regalo desde un principio; las quiere —eventualiter— concretar también. Pero —~asi reza la teoria reinante=—. para nos- otros aquella dificultad de prueba es,una cues- tién que coneierne solamente a la delimitacién de 43 erp: //obticteeajsidtenaegentina. LGonO1Ch ARGENTINA ~ Copia Peivada para uso Didactic y Cientético Ja culpa, pero para ti es una cuestin de'la’deli- mitacién de dos tipos distintos de accién! jEs esto exacto? {Como es la cuestién en la tentativa y en la participacién? {No es decisivo para el establecimiento del tipo de tentativa y pera el establecimiento de los tipos de participacién, la existencia de un hecho principal doloso (come- tido con dolus eventualis) o un hecho culposo? Este distingo tiene, como se manifiesta en la tentative y la participacién, un significado fun- damental respecto al tipo. Quiera uno sutilizarlo como quiera, también segiin la teoria reinante el discernimiento entre el dolus eventualis y la'cul- pa conciente no es un mero problema de culpa, sino un problema de accién y de tipo. La teoria de la accién finalista quita también aqui sola- mente el velo del contenido objetivo de los pro- blemas y muestra las cosas como son. 4 neepss/btbisotecs Meaargent ina.blegepot com Copia Peiveda para vse Didactico y cientittes