LEADING CASE"

PRECEDENTES VINCULANTES SUI GENERIS MERCED AL STARE

DECISIS (*)
1. Antecedentes. Hoy en da la Jurisprudencia, tambin va adoptando otras denominaciones como
el de precedente vinculante. En tal virtud no confundamos estos dos vocablos jurdicos, puesto que
son dismiles en cuanto a nomenclatura, empero son smiles en cuanto a los alcances y efectos. Es
menester tener en cuenta que la Jurisprudencia es una fuente, formal y escrita del derecho; en
nuestro pas se configura como fuente de cuarta categora. Etimolgicamente, la jurisprudencia
proviene del latn iurisprudentia. Compuesta por los vocablos iuris que significa derecho,
y prudentia que quiere decir conocimiento, ciencia. La jurisprudencia no es una ley, sino la
interpretacin de ella, judicialmente adoptada. Los pandectistas alemanes en general, la
denominan Rectswissenshaft (la ciencia del derecho). En la Roma antigua el concepto de
jurisprudencia, aluda a la ciencia del derecho, definida por Ulpiano en el Digesto, como El
conocimiento de las cosas humanas y divinas, adems como la ciencia de lo justo y lo injusto
(Jurisprudentia est divinarum atque humanarum , rerum notitia , iusti atque iniusti scientia). Quien
conoca la jurisprudencia era el jurisconsulto, persona dotada de un amplio saber, que inclua las
cosas del mundo terrenal y del divino, para poder captar lo justo o injusto de determinada cuestin,
que dejaban plasmadas en sus escritos llenos de sapiencia y sobre todo de prudencia. La
concepcin de Ulpiano; es una definicin de amplio y profundo significado al descansar, no slo en
la prudentia sino en la sapientia tanto del ius divinum como del ius humanum. De entonces a la
fecha, ha venido restringindose significativamente su sentido, al grado tal que, De Diego, jurista
espaol, ya se refiere a ella diciendo es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho
mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo o en el conjunto de sentencias de este. Eduardo
Pallares (1) en su Diccionario de Derecho Procesal Civil afirma, en su acepcin general la
jurisprudencia comprende los principios y doctrinas, que en materia de Derecho, se establecen en
las sentencias de los tribunales. Juan Palomar de Miguel (2) por su parte plasma un concepto ms
acertado al afirmar que: la jurisprudencia es la obligatoriedad que alcanza un asunto jurdico
despus de haber sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o los Tribunales
Colegiados, una vez satisfechos los requisitos legales. Los orgenes de la jurisprudencia romana
se conocen en razn al discutido enquiridion o manual de historia del Derecho romano escrito
por el jurista Pomponio, a mediados del siglo II d.C., con el que ciertamente se inaugur un modelo
de literatura jurdica en el que ha de enmarcarse esta misma obra sobre juristas universales. En
esta historia elemental, recogida en el ttulo II del libro I del Digesto de
Justiniano (3), Pomponio afirma que de la llamada Ley de las XII Tablas man el Derecho
civil (lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius civile). De ah que esta importante y peculiar
ley de los aos 450 a.C., fue calificado por Tito Livio como fons omnis publici privatque
iuris (fuente de todo el derecho pblico y privado). Pero hay fundamentos del ius civile ms
antiguos. Entre estos tenemos los llamados mores maiorum as como las leyesregias recopiladas
por el pontfice Sexto Papirio. Estos mores maiorum son como la constitucin no escrita de un
pueblo, por lo que nunca fueron derogados, empero si fueron adaptados a los nuevos modos de
vida. Pomponio afirma que la Ley de las XII Tablas fue encargada a un colegio de
patricios (decemviri legibus scribundis, de ah que se denomine tambin como ley decenviral), y
argumenta que estos, despus de pedir informacin a otras ciudades griegas, probablemente de la
Magna Grecia (Sur de Italia), las escribieron en tablas de marfil hecho muy discutible y ordenaron
colocarlas en el foro para que fueran conocidas por todos (...in tabulas eboreas perscriptas
prorostris composuerunt, ut possint leges apertius percipi). Habindoseles concedido a
los decenviros la facultad de corregir las leyes, hicieron uso de ellas aadiendo, a las diez

existentes, dos nuevas tablas; de ah que sean conocidas con el nombre de Ley de las XII Tablas.
(4) ms datos histricos nos ofrecen Tito Livio, en el libro tercero de su Ab urbe condita ( desde la
fundacin de la ciudad), y Dionisio de Halicarnaso, en el libro X de sus Antiquitates
Romanae (Historia de Roma). El mismo que fue redactado con un estilo propio, que luego fue
heredado por la jurisprudencia romana posterior, contena breves preceptos funerarios y jurdicos,
penales y procesales, tambin de carcter interpretativo o incluso corrector de las costumbres al
uso. La Ley de las XII Tablas, al reproducir ciertos principios del ius antiquum, vino a limitar el
amplio poder discrecional del colegio pontifical, que fue verdaderamente quien, al adaptar las
formalidades jurdicas a las prcticas sociales, se erigi en la fuente principal de creacin del
Derecho y guardin de este nuevo saber prctico. Este monopolio jurdico pontifical, que cuidaba
celosamente de sus frmulas, se extendi aproximadamente hasta finales del siglo IV a.C.
1.1. Jurisprudencia pontifical. A principios de la Repblica el colegio de pontfices controlaba la
vida jurdica en Roma porque el derecho tena un fuerte carcter religioso. La actividad de los
pontfices era la de intrpretes naturales del fas y de los mores maiorum y controlaban las frmulas
procesales y las de los negocios del antiguo ius civile. Adems custodiaban el calendario. ste
estableca los das fastos y nefastos. Las funciones que tuvieron los pontfices eran tres que luego
las desempearon los juristas laicos:
a) Cavere. Los pontfices indicaban a las partes los medios que tenan para asegurarse el negocio
jurdico; les proporcionaban las frmulas negociables.
b) Agere. Sealaban a las partes el procedimiento que deban seguir para iniciar un juicio.
c) Respondere. Emitan una opinin tcnica sobre un tema. Esta actividad fue muy importante en
los primeros tiempos y tambin despus. Supona que los particulares solicitaban de los pontfices
su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un negocio o cuando necesitaban un consejo o
aclaracin. Esas consultas se podan realizar al pleno del colegio o a un pontfice en particular. El
dictamen que se emita se denomina responsum y se no modificaba lo efectos jurdicos
preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran
que las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con el responsum. No presupona la indagacin
previa de los hechos sino que emitan bajo la condicin de que los hechos delegados fuesen
ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones as como los
negocios y la tutela jurdica.
1.2. La jurisprudencia Laica. Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto
sucedi no slo porque el derecho se seculariz sino en razn a determinados hechos, como son
los siguientes: -Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era secretario deAppio Claudio public las
frmulas de las legis actionis, que hasta entonces slo lo conocan los patricios. Esa recopilacin
recibe el nombre de ius flavianum. Asimismo Flaviopublic en el foro el calendario de los das de
administracin de justicia (das fastos).
En el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, empez a emitir
losresponsa en pblico y de esa manera, la actividad de los pontfices dej de ser secreta. Con
todo, el arbitrio de esta actividad en los siglos IV y III a.C. merm sustancialmente con la aparicin
de las llamadas acciones de la ley (legis actionis), caracterizadas por su rigor formal. A partir de la
Ley Ebucia, sancionada en el ao 130 a.C., nace el procedimientoperformulas. Estas dos etapas
del derecho procesal como son: La etapa de las legis actionis corresponde a la poca arcaica, en
cambio la etapa del procedimiento per formulas. Se desarrolla durante la poca clsica. Estas dos
etapas se conocen como ordo iudiciorum. Privatorum. Prevalece la actividad de las partes y la
sentencia se deriva de la litis contestatio Ambos tienen como caracterstica comn, que el proceso
se divide en dos fases: la primera se llevaba a cabo ante el pretor, y se denominaba in iure; la
segunda se celebraba ante el juez y se le llamaba apud iudicem o in iudicio.
El Pretor: Administraba la justicia en ocasiones funga como juez.. Por su parte el Juez tena la

facultad de dictar sentencia, resolva un proceso contrario, estudiaba las controversias, absolva o
condenaba al demandado.
1.3. El Derecho Procesal Civil Romano. Se bifurc en :
1.3.1. Las legis actionis. Las legis actionis slo podan ser utilizadas por los ciudadanos, en la
ciudad de Roma o en una milla alrededor de la ciudad. Se llevaban a cabo mediante determinados
gestos rigurosos, formas orales ante el magistrado, una equivocacin en las palabras que deban
usarse significaba la prdida del juicio. Segn las instituciones de Gayo las acciones de la ley eran
cinco:
a) Legis actio per sacramentum. Se presenta bajo dos modalidades de la ley: in rem et in
personam .
a.1. Legis actio per sacramentum in rem. Se utiliza para la vindicatio, esto es, cuando se trata de
el derecho que tiene el pater familias sobre personas o cosas tales como: la pater potestas,
manus, dominica potestas, propiedad sobre las cosas, reclamacin de una herencia, etc. Las
partes celebran ante el pretor una apuesta (sacramentum) de 500 ases si el valor de la cosa es
superior a 1000 o de 50 ases si es inferior. A los 30 das se nombraba el juez y las partes se ponan
de acuerdo para comparecer ante el juez nombrado, entonces le exponan brevemente el caso y se
llevaban a cabo los alegatos, para que el juez dictara sentencia.
a.2. Legis actio per sacramentum in personam. Sirve para reclamar por la responsabilidad
personal. Puede que se tramitara de la misma forma que la in rem.
b) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. La accin de la ley por peticin de juez o
rbitro, serva para reclamar deudas nacidas de una spocio para dividir herencias entre
coherederos y desde una lex Licinia para terminar con la copropiedad. El actor afirmaba su
derecho y si el demandado negaba su pretensin se proceda de inmediato al nombramiento del
juez o rbitro (5).
c) Legis actio per condictionem. La accin de la ley por emplazamiento fue creada por lalex
Silia del siglo III a. C. se utilizaba para reclamar deudas de dinero. Posteriormente en virtud de
la lex Calpunia; tambin se poda reclamar deudas de cualquier objeto determinado. Al ejercitar
esta accin no es necesario mencionar la causa de donde nace la obligacin. El actor expona su
pretensin ante el pretor y si el demandado negaba, se proceda de inmediato al nombramiento del
juez o rbitro.
d) Legis actio per manus iniectionem. La accin de la ley por aprehensin corporal es ejecutiva.
La manus iniectio se ejerca treinta das despus de haberse dictado la sentencia o bien de haber
reconocido el demandado la pretensin del actor ante el pretor. Tambin cuando la deuda es tan
evidente que no necesita ser declarado en una sentencia, como ejemplo, el fiador que ha pagado
por el deudor principal. El acreedor conduce al deudor ante el pretor y all hace la imposicin de la
mano sobre el hombro de el demandado, este no puede desasirse pero puede presentarse un
tercero y discutir con el ejecutante sobre la procedencia de la imposicin de la mano; si el
magistrado la estima y improcedente, el tercero vindex deber pagar al ejecutante el doble de la
suma que estaba obligado a pagar el ejecutado (litis crescencia), en tanto que ha habido
resistencia infundada a la pretensin del demandante. Si el vindex no se presenta, el magistrado
hace la addictio, por la que el ejecutado es atribuido al ejecutante, este lo lleva a su casa por 60
das en cadenas cuyo peso no debe extender de 15 libras, y si el ejecutado no puede procurarse
comida, el ejecutante deber proporcionarle al menos una libra diaria de harina durante tres das
de mercado, el ejecutado es llevado ante el pretor, all el ejecutante proclamo pblicamente la
deuda, hecho lo cual, si nadie paga por l , puede darse muerte al ejecutado o venderlo como
esclavo trans tiberim, es decir fuera de Roma, cuando el tiber era lmite de la ciudad. Si hay
concurrencia de acreedores pueden estos descuartizar al cadver y repartrselo.

e) Legis actio per pignores capionem. La accin de la ley por la toma de prenda, es un medio de
ejecucin. Puede celebrarse sin presencia del pretor, en ausencia del demandado y en da nefasto
(inhbil). Se concede como el cobro de crditos religiosos fiscales y militares. Tambin se conceda
a favor de los publicanos o cobradores de impuestos, contra los que deban algn impuesto.
1.3.2. El Procedimiento per formulas. El procedimiento formulario se desarrolla, al igual que el de
las legis actionis, en dos etapas: una ante el pretor, llamada in iure; la otra ante el juez,
denominada apud iudicem o in iudicio, se lleva por escrito, es el procedimiento usado en la poca
clsica. Frmula. La frmula es una instruccin por escrito que el magistrado enva al juez para que
absuelva o condene al demandado si se comprueban determinados supuestos. Partes de la
frmula:
a) La frmula. Se inicia con el nombramiento del juez elegido (iudicis datio).
b) Intentio. Es donde se expresa la pretensin del demandante y puede ser:
-Intentio certa: es en la que se pretende un objeto determinado (certum).
-Intentio incerte: cuando el objeto es indeterminado (incertum) y el juez lo precisara.
-Intentio in ius concepta: cuando la accin est basada en el ius civile. Algunos romanistas
hablan de intentio in factum concepta, basada en un hecho (factum) al que elpretor ha ofrecido
proteccin.
-Intentio in personam: para reclamar de un deudor.
-Intentio in rem: para reclamar una cosa. Los juicios de intentio certa pueden perderse por pedir
ms de lo debido, existen cuatro casos: Pluris petitio re; Pluris petitio tempore; Pluris petitio loco;
Pluris petitio causa. En ocasiones la frmula puede constar nicamente deintentio, es el caso de
los praeiudicia; en donde se pretende obtener una declaracin.
c) Demonstratio. Cuando el objeto de la pretensin es indeterminado (incertum), la
intentium requiere de una previo demonstratio; en donde se explica la causa de la intentio.
d) Adiudicatio. Es una clusula de la frmula por la que se otorga poder al juez para hacer
atribuciones a la propiedad.
e) Condemnatio. Es la parte de la frmula por la cual se otorga poder al juez para condenar o
absolver, con base a los supuestos de la intentio. La condemnatio siempre tendr por objeto una
cantidad de dinero, al igual que la intentio la condemnatio es certa cuando se trata de una cantidad
determinada es incerta, cuando no est determinada la cantidad a que deba condenar el juez. En
estos casos ser necesario hacer la estimacin del valor de la cosa, esto es, la litis
aestimatio (estimacin de el litigio). El hecho de que la condena fuera en dinero ofreca un
inconveniente para el demandante, que con frecuencia no deseaba el pago de la cosa, sino su
restitucin. Este inconveniente se solucionaba con la llamada clusula arbitraria por la que previa
a la sentencia, el juez emite una pronuntiatio, en donde advierte al demandado que deber elegir
entre devolver el objeto reclamado o ser condenado a pagar la estimacin. El juez sola permitir
que la estimacin fuera hecha por el actor mediante una declaracin jurada (ius iurandum in litem),
que normalmente era sobre valorada, lo que serva como medio de coaccin para obligar a la
restitucin; sin embargo, si el demandado prefera ser condenado a pagas la litis
aestimatio adquirira la propiedad bonitaria de la cosa que retena.
f) Exceptio. Es una clusula que se inserta en la frmula a peticin del demandado, contiene una
defensa que tiende a paralizar la intentio del demandante.
g) Replicatio y Triplicatio. De la misma manera que el demandado pone una exceptio para
neutralizar la actio, al actor poda interponer una replicatio contra la exceptio y as sucesivamente
actor y demandado podan seguir interponindose triplicationes.

h) Praescriptio. Es una clusula que tiene como fin evitar los efectos consuntivos de la litis
contestatio. La actividad jurisprudencial en tema de agere volvi a resurgir hasta la codificacin
del Edicto en torno al 130 d.C., bajo Adriano (117-138 d.C.). (6)
1.3. Caractersticas: A pesar de secularizarse la jurisprudencia sigui siendo un oficio reservado a
una clase porque los juristas pertenecan a familias de la nobilitas. Entre las caractersticas
destacan: Era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma; Era creativa porque
impuls la evolucin del derecho; Era democrtica pero slo la desempeaba los nobilitas; Era
pblica; Era gratuita; La actividad de esos juristas laicos fue la misma que haba desempeado
los pontfices. Fundamentalmente, su funcin era la emisin del responsa pero la actividad ms
importante fue la de creacin y adaptacin de las frmulas, de los negocios y de las acciones y la
respuesta a las consultas jurdicas que les haca. Esa responsa no slo era frente a consulta de
particulares sino tambin de organizaciones jurisdicciones como los pretores. Con la aparicin de
la jurisprudencia laica se consolida la diferencia entre:
-Fas. Licitud de un acto conforme a la divinidad.
-Ius. Norma abstracta, derecho objetivo u ordenamiento jurdico en general.
-Lex. Disposiciones concretas reguladoras de una determinada materia. Entre los juristas ms
destacados de la Repblica destacan:
a) Sextus Aelius Paetus Catus. Hizo Tripartita compuesta por una reconstruccin de las XII
Tablas, un cometario a sus disposiciones y un elenco de acciones procesales.
b) Manilius, Brutus y Publius Mucius Scaevola. Iniciaron la teorizacin sobre problemas generales
del derecho.
c) Quintus Mucius Scaevola. Su obra es la exposicin ordenada del ius civile en 18 libros, que
constituye la primera exposicin sistemtica sobre esta materia.
d) Servius Sulpicius Rufus. Escribi un comentario al Edicto del Pretor.
1.4. La jurisprudencia como fuente del derecho romano. Todo derecho se encuentra recogido
en la ley; por lo cual, cualquier modificacin del mismo requiere una competencia legislativa, hay
que reconocer que anlogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido nmero de
fuentes escritas en la Roma de Cicern y en la de Augusto. No faltan huellas patentes del criterio y
concepciones personales de los juristas y magistrados de la Repblica. Conviene distinguir entre la
poca del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la evolucin jurdica estaba
reservada a los pontfices, los ciudadanos y el magistrado judiscente, estaban obligados a
considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontfices elaboraron una actio. Creaba ciencia
para la prctica y no ciencia para la ciencia. El caso que motiva la respuesta del jurista es el inicio y
la base de obras jurisprudenciales. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es encontrar
la accin ms oportuna o sugerir al litigante la frmula ms adecuada para su caso.
1.5. Las escuelas jurdico clsicas. En el Principado, el grado de rigor tcnicojurdico al que llega
la jurisprudencia alcanza su momento de mximo esplendor. El carecer clsico se refiere a la
magistral y equitativa forma de plantear y resolver los casos y problemas jurdicos que se plantean
en el diario acontecer. Los juristas en el siglo I proceden la mayora de la nobleza senatorial o del
orden ecuestre aunque a partir del siglo II se produce una libre dedicacin a la labor jurisprudencial
de personas no pretendientes a estos estamentos y destaca la labor de los juristas pertenecientes
a las provincias. La independencia de los juristas del poder poltico comienza a quebrantarse
con Caius Julius Caesare Octavianus Augustus (primer emperador romano), quien culmina
otorgando una autorizacin para emitir dictmenes a determinados juristas a lo que se reconoce
la auctoritas del propio prncipe; es denominado ius publice respondendi ex acutoritate principis (El
emperador Augusto cre el Ius respondendi que l nicamente poda conceder como privilegio a
los ms destacados juristas, y mediante el cual quedaban autorizados a emitir opiniones Lex

auctoritate sua" . Elius respondendi coarta la libertad jurisprudencial en el mbito de los responsa.
Se distingue entre:
a) Jurisconsultos. Juristas beneficiados. La labor de jurisconsulto oficial no impeda su dedicacin a
otros menesteres jurdicos.
b) Juristas. Aquellos no beneficiados y/o emiten respuesta sin la auctoritas del prncipe o dedican
su labor a la enseanza o a escribir libros didcticos de ciencia del derecho. El estudio de las
reglas jurdicas romanas que constituyen la inmensa mayora de los actuales principios generales
del derecho en las que el principio aplicable es un principio procedente del derecho romano. Entre
las normas jurdicas romanas cabe destacar: 1) No se puede obligar a lo imposible; 2) En la duda
prevalece la equidad; 3) El que confiesa se tiene por juzgado; 4) Ante una disposicin clara no
cabe la interpretacin; 5) El derecho pblico no se pude cambiar por pactos de los particulares; 6)
Nadie da lo que no tiene; 7) La carga de probar incumbe al actor; 8) Los pactos deben ser
observados. Durante los dos primeros siglos del principado fue importante la labor de dos grandes
escuelas del derecho:
a) Sabinianos. Fueron ms tradicionales en su actividad jurdica y ms cercana al poder poltico.
Pertenecieron a su escuela: Laben; Prculo; Nerva padre y Nerva hijo; Elso padre y Elso hijo. b)
Proculeyanos. Se haban caracterizado por una independencia de mbito de la cancillera y
del consilium del prncipe y por su actuacin innovadora en el campo jurdico. Pertenecieron a su
escuela: Capitn; Sabino; Salvio Iuliano; Africano; Pomponio; Gayo; Paulo; Ulpiano.
1.6. Jurisprudencia posclsica. El ltimo periodo de la jurisprudencia romana llamado posclsico
comprende desde el final de la dinasta de los Severo y comienzo de la anarqua militar (235 d.C.)
hasta la compilacin de Justiniano, producida el ao 530 de nuestra era. Ni la divisin del imperio
de Oriente y Occidente consumada definitivamente tras la muerte del emperador Teodosio I, en el
ao 395, ni la cada de Roma el ao 476 en manos de Odoacro, rey de los Hrulos, alteraron la
esencia de la ciencia jurdica posclsica. Representantes de esta poca posclsica
son Hermogeniano y Arcadio Carisio. Al primero se atribuye una coleccin de rescriptos de los
aos 293 y 294, en un solo libro, continuadora de otra anterior de un tal Gregorio o Gregoriano
(Codex Gregorianus), que compil los rescriptos desdeAdriano al 292, ya pertenecientes
a Diocleciano. Escribi tambin Hermogeniano un eptome (resumen o sumario de una obra
extensa, que describe lo ms fundamental) en seis libros.Idem Aurelio Arcadio Carisio, en el siglo
IV, escribi tres libros: sobre los testigos, las cargas civiles y sobre el prefecto pretorio (7). La obra
jurdica que ms ha influido en la configuracin de la cultura de Occidente es, sin duda, el
denominado, a partir del siglo XVI,Corpus Iuris Civilis, es decir, la compilacin
de leges y ius promulgada
por
el
emperadorFlavius
Petrus
Sabbatius
Justinianus
Augustus; conocido a su vez como Justiniano I El Grande en el ao 530 d.C.. Ambicioso, vigoroso
y con talento, tras unos meses de gobierno con su to Justino I, el 1 de agosto de 527, Flavio
Justiniano tom las riendas en solitario del Imperio romano de Oriente. Fue deseo suyo recuperar
la esplendorosa unidad poltica, religiosa y jurdica del Impeium Romanum. Para satisfacerlo,
reconquist parte del Imperio de Occidente (el norte de frica, Italia y una parte del sur de Espaa),
construy el templo mayor de la cristiandad en Constantinopla, como expresin de la unidad entre
su Imperio y la Iglesia, y orden una compilacin del ius Romanorum (8). Esta impresionante obra
jurdica, realizada en un tiempo, impensable para la poca, inferior a los siete aos (528 a 534
d.C.), fue posible gracias a la buena preparacin clasicista de las dos ms importantes escuelas
jurdicas de Oriente la de Berito y la de Constantinopla y muy particularmente a la genialidad del
jurista Triboniano, reconocida expresamente por el propio Justiniano, entre otras ocasiones, en la
Constitucin Deo auctore, nm. 3 sobre la constitucin del Digesto,de 15 de diciembre de 530:
...ad tuae snceritats opmum respeximus ministerium.... La compilacin est compuesta de tres
partes: unas Instituciones, en cuatro libros, inspiradas principalmente en las

de Gayo; un Digesto, es decir ordenacin sistemtica de jurisprudencia clsica, tambin

llamado, en griego, Pandectas, y un Codex de legislacin imperial, en doce libros, llamado Codex
Iustinianus (9). A estas tres partes se agregaron ciento sesenta y ocho Novelas (nuevas leyes
posteriores de Justiniano), redactadas casi todas ellas en griego, confirmando as la antigua
profeca, del siglo III o IV, referida por el autor bizantino Juan Lido. Codex Iustinianeus, Codex
Constitutionum o Codex vetus. Por la constitucin Haec quae necessario, sancionada en febrero
del 528, Justiniano I design aJuan de Capadocia, quaestor sacri palatii, para que reuniera todas
las colecciones de leyes hechas anteriormente de Gregoriano, Hermogeniano, de Teodosio as
como las constituciones que les siguieron. Se autoriz tomar de las leyes: lo til, abreviarlas,
suprimirlas las que estuvieran en desuso, alterar su texto si fuera necesario y a ordenarlas
cronolgicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes ttulos. Fue promulgado mediante
la constitucin Summa reipublicae, en abril del 529. Esta primera recopilacin se llamo Codex. La
comisin compiladora estuvo compuesta por los funcionarios Juan de Capadocia, que actu de
presidente, Leoncio, Focas, Basilides, Toms, Triboniano, Constantino; Tefilo, profesor de
Derecho de Constantinopla, y los abogados Discoro yPresentino Luego de la compilacin
del Digesto y las Instituciones, el Codex fue revisado. ElCodex con revisiones se llam Codex
repetitae praelectionis y el Codex original, se quedo con el nombre de Codex vetus (Cdigo
antiguo). Con el paso del tiempo el Codex repetitae praelectionis se quedo con el nombre de
Codex. Los cuatro libros de las Instituciones divididas en personas, cosas y acciones como
las gayanas, fueron elaborados porTriboniano, Tefilo y Doroteo, y se publicaron por la
constitucin Imperatoriam, de 21 de noviembre de 533. Tras su entrada en vigor se convirtieron en
el texto bsico del primer curso de Derecho de aquel entonces. Mayor inters tiene el Digesto (o
Digestos), que recoge una antologa jurisprudencial por materias, especialmente pertenecientes a
los juristas clsicos tardos, conforme al orden del Edicto perpetuo combinado con el del Cdigo.
Esta parte central de la obra justinianea fue encomendada a Triboniano, en esos
momentos quaestor sacri palatii, (Encargado de dar curso a los edictos del emperador y el
encargado a su vez de recibir las apelaciones que se le hacan). Mediante la ConstitucinDeo
auctore (De los autores), de 15 de diciembre de 530, sobre la concepcin del Digesto. El
Emperador le orden a Triboniano que, en cincuenta libros, a modo de fortaleza (quasi quodam
muro vallatum) (Protegido como rodeado de un muro), recopilara todo el Derecho antiguo,
acumulado durante cerca de mil quinientos aos. Muchas y fecundas son las lecciones que ofrece
la jurisprudencia romana en la hora presente, pues es inagotable tesoro. Entre ellas, sin embargo,
destacara, en estos momentos, la armona de su elegante composicin. Hall la jurisprudencia
romana un profundo equilibrio entre lo privado y lo pblico, entre lo natural y lo civil, entre la
ley (lex) y el Derecho (ius), y, dentro de ste, entre su sentido objetivo (ius raumque) y el subjetivo
(ius potestasque), entre la flexibilidad de la fides y la seguridad de la forma, entre lo propio (ius
civile) y lo universal (ius gentium), entre la tradicin jurisprudencial romana y la innovacin edictal,
entre la abstraccin y la causalidad, entre lo personal y lo territorial, la justicia y la equidad, la moral
y el derecho, lo terico y lo prctico, sin pretender nunca dividir en partes iguales, uniformar, limitar
la libertas, tradicional del alma romana. Esto fue posible porque fue el romano, sobre todo y ante
todo, un Derecho de juristas (Jurstenrecht, dicen los alemanes), muy poco legislado, que
construy ese pilar de nuestra civilizacin piedra a piedra (caso a caso), es decir,
jurisprudencialmente, por fiarse ms del argumento de autoridad que de la fuerza de la potestad.
Aqu radica precisamente su carcter imperecedero, es decir, clsico, de modelo para otros
muchos sistemas jurdicos y base necesaria para la formacin de un tan deseado Derecho global.
2. La Jurisprudencia hoy en da. En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a sentencias
judiciales concordantes sobre hechos similares, que se constituye en fuente de Derecho, por la
conviccin de que la decisin ha sido justa, si se ha reiterado en el tiempo. El fin del derecho es el

conocimiento, anlisis, crtica, y aplicacin de las normas jurdicas con la finalidad de arribar a la
justicia, y la interpretacin de los jueces, que seran o deberan ser, los sabios a los
que Ulpiano aluda, dara una garanta de arribar a ese ideal lo ms prximamente posible. Se
entiende por jurisprudencia a la interpretacin jurdica que realizan rganos jurisdiccionales
competentes con la finalidad de aclarar posibles lagunas en relacin con las leyes y es posible
crearla a travs de las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de
las normas jurdicas. En algunos pases, la aplicacin jurisprudencial es obligatoria para los jueces,
como cuando las Salas de las Cmaras de Apelacin deben respetar lo decidido en sentencias
plenarias. En estos casos se constituye en fuente formal. Cuando no es obligatoria, pero
igualmente se impone por su fuerza persuasiva, en la interpretacin de la norma jurdica por otros
jueces, que la adaptan a situaciones cambiantes, o llenan algn vaco del legislador, se la llama
fuente material. Cuando la jurisprudencia hace extensiva la aplicacin de la norma legal a
situaciones similares no previstas, se denomina jurisprudencia extensiva. Cuando la jurisprudencia
excluye de la norma situaciones que ella expresamente prev, se la llama jurisprudencia restrictiva.
2.1. Requisitos sine qua non para que la jurisprudencia sea fuente del derecho. En algunos
pases para que exista Jurisprudencia como fuente de Derecho, deben concurrir dos
requisitos sine qua non que son:
a) Uniformidad y;
b) Carcter vinculante.
En Mxico para que se siente jurisprudencia como fuente de derecho, deben existir cinco
sentencias concordantes sobre un mismo tema. En Guatemala es solo fuente complementaria de
la ley. En Espaa, se necesitan dos sentencias del Tribunal Supremo, y si bien no es fuente formal
de derecho, se la utiliza en la bsqueda de la justicia, en la interpretacin de la ley. En el Derecho
anglosajn es una fuente de importante relevancia, en razn a que los jueces deben fundamentar
sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio exhaustivo de los precedentes, hechos
o pruebas que incriminen al detenido (encausado), sin violar o vulnerar sus principales derechos.
En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente formal, aunque vara
sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada pas.
Es as que en algunos, los fallos emanados de cierto tipo de tribunales superiores son de
aplicacin obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; empero en otros, las
decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces
inferiores, salvo que se den determinadas circunstancias especficas a la hora de unificar criterios
interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso
de las sentencias plenarias en el derecho argentino). En nuestro pas las resoluciones emanadas
del Tribunal Constitucional y que adquieran la calidad de cosa juzgada, constituyen precedente
vinculante, siempre y cuando as est consagrado expresamente en la sentencia; stas son de
obligatorio cumplimiento en todas las esferas jurisdiccionales y no jurisdiccionales pblicas y
privadas ( lo citado se infiere conforme a lo preceptuado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional Ley 28237). Asimismo son de obligatorio cumplimiento con la
excepcin ad hoc, las ejecutorias Supremas; tal cual lo dispone el artculo 22 de la Ley Orgnica
del Poder judicial (D. Leg. 767). No debemos olvidar lo establecido en el artculo 400 del Cdigo
Adjetivo Civil, modificado por el tenor de la ley N 29364; precepto que nos permite colegir que la
Sala Suprema Civil, puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles, a efectos de
emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. Estos acuerdos sientan precedentes
vinculantes que son de obligatorio cumplimiento; salvo que el magistrado pueda obviarlos, empero
deber motivar y fundamentar su decisin. Por lo general, para que exista jurisprudencia como
fuente de derecho, los precedentes deben ser varios, pero en ciertos casos, un solo fallo puede
sentar jurisprudencia sui generis, si su repercusin en la opinin pblica y doctrinaria ha tenido eco

favorable. Estos casos relevantes que sientan precedentes son denominados por el derecho
anglosajn Leading case, que justamente concede a la jurisprudencia un lugar trascendente
como fuente de su derecho no escrito, llamado Common Law. En cambio en los pases de derecho
positivo, caso del nuestro, la fuente ms importante es la ley, seguido de la costumbre, la doctrina y
finalmente la Jurisprudencia.
3. Leading Case. Es menester conocer la raz etimolgica del Leading Case. Respecto al vocablo
Leading, cabe sealar que proviene del derecho anglosajn. Es un gerundio producto de la
desinencia del trmino leader. El trmino leader lo podemos situar dentro de los 12 grupos de las
lenguas indoeuropeas, tanto en las lenguas itlicas (latn) como en las lenguas romnicas. El
vocablo leader, etimolgicamente proviene del latn antiguo leit, que significa avanzar o ir hacia
adelante. El leader es aquel que toma la delantera para ser un pionero. La palabra leit tuvo como
desinencia el trmino leaden.; este ltimo trmino significa ir con alguien. El leader es aquel que
acompaa a alguien para que logre su objetivo. Posteriormente leaden se torn en leden en el
ingls medio. Hoy en da existe el verbo to lead que significa guiar, ir adelante, encabezar. Si a este
vocablo le agregamos el sufijo er se traduce en el sustantivo leader. El leader es quien toma la
accin de ir hacia adelante, encabezar o ser paradigma. Leading, se traduce como transicin, y
concierne a algo que obra permanentemente, como dirigente , jefe o conductor de algo. En ingls,
la palabra leader tiene mltiples significados; verbi gratia es empleado para describir a todo aquel,
que en un lugar determinado conduce u orienta a los dems. As entonces estaremos hablando de
un lder poltico, profesional lder, empresa lder, jugador lder, cientfico lder, etc.. El segundo
trmino es case, en plural, case; case es un caso de orden judicial, idemse entiende como litigio
(juicio), generalmente concluido. El sistema jurdico del Common Law, est hecho a base de casos.
Cuando por determinadas circunstancias, acaecen hechos que dan lugar al nacimiento de una
nueva resolucin judicial, de naturaleza creadora, innovativa y que deja atrs todo lo existente;
estamos ante una resolucin hiper relevante. Asimismo cabe comentar que si adems esta
resolucin empieza a moldear las situaciones que vienen detrs de ella, y se vuelve vinculante
para las cortes; estamos ante un caso lder o un leading case. El Leading case no es lo mismo que
un fallo importante.. El caso lder es el que inicia una tendencia. El Leading case sienta
precedentes, orienta conductas, los jueces la invocan y los abogados recurren a ella como
precedente. Y en virtud del stare decisis, se configura en vinculante para todo el ordenamiento
jurdico. El stare decisisimplica la obligacin del juez de seguir su propio criterio de manera
uniforme, es decir, a caso idntico igual respuesta, inclusive en el sistema anglosajn implica
responsabilidad funcional el no seguimiento de su decisin estndar para casos iguales. El stare
decisispuede ser vertical u horizontal; es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe
seguir el juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula por sus
decisiones anteriores. El carcter lder de un caso no siempre se aprecia ipso facto. A veces,
adquiere tal naturaleza durante el transcurrir del tiempo.
3.1. Stare decisis. Es la nomenclatura abreviada de la doctrina que constituye la esencia del
sistema jurdico imperante en los pases anglosajones. Este sistema jurdico se denomina common
law (10). La nomenclatura completa de la doctrina es "stare decisis et quieta non movere", que se
traduce como, "estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que est quieto". La finalidad
principal procurada por la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes, o simplemente,
los "precedentes", vale decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron
un problema smil. Empero, la comprensin del sistema originado en Inglaterra requiere entender
que un solo precedente constituye derecho y genera obligacin. Es lo que algunos denominan "la
doctrina del precedente individual obligatorio" (11). Segn la tradicin ortodoxa inglesa, la
obligacin de seguirlo existe ", bien se trate de un Precedente que haya emanado el ao, dcada o

siglo anterior, e incluso si la regla que establece ahora pareciese inapropiada en virtud de
circunstancias sociales mutantes o por alguna otra razn.
3.2. Stare decisis Horizontal y Vertical. La doctrina del Precedente en el common law se bifurca
en dos dimensiones, las que se denominan stare decisis horizontal y stare decisisvertical. La
primera concierne a la obligacin de los tribunales de seguir sus propios precedentes. La segunda
se refiere a la obligacin de los tribunales de seguir los precedentes del Ad quem. En ambos casos
la obligacin de aplicar el precedente tiene igual naturaleza,; sin embargo en el stare
decisis vertical se advierte con ms claridad la sancin en caso de incumplimiento: si un tribunal se
aparta de los precedentes del Ad quem, este dejar sin efecto la sentencia en cuestin, en caso de
que sea recurrida (apelada); aunque lo mismo puede ocurrir en el stare decisis horizontal, puesto
que el Ad quem puede dejar sin efecto la sentencia del A quo que no sigue su propia jurisprudencia
(la jurisprudencia del propio tribunal inferior). Respecto al stare decisis horizontal, cabe afirmar que
concierne a la obligacin de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de
decisin, atenindose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos smiles por
jueces de la misma jurisdiccin, de jerarqua coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la
analoga es crucial para la tcnica del precedente. La falta de similitud entre un caso y un
determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no se aplica el precedente al nuevo caso
que tiene elementos relevantes distintos. Esto se conoce como distinguishing. En el sistema ingls,
el stare decisis horizontal, significa que las cmaras de apelaciones, estn obligadas por sus
propios precedentes. Hasta 1966 tambin la House of Lords, se encontraba absolutamente
obligada por sus precedentes, sin embargo a partir de ese ao, la prctica sufri una cierta
atenuacin. En su famoso "practice statement" (declaracin de prctica), el mximo tribunal ingls,
consagr que el principio general seguira siendo lo que se denomina la obligatoriedad horizontal;
empero, para evitar que una adhesin demasiado rgida al precedente pudiera conducir a
injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del derecho, la House of Lords reconoci la
facultad de apartarse de una decisin previa, cuando fuese juzgado necesario. En Norteamrica la
Corte Suprema, sigue normalmente sus propios precedentes, sin embargo tiene el poder de
dejarlos sin efecto, a travs deoverruling. De este modo, la Corte ha sostenido que sus decisiones
"permanecen como precedente vinculante hasta que consideren adecuado reconsiderarlas". Esto
queda confirmado por la prctica del tribunal de comenzar la argumentacin de sus sentencias
procurando, con la ayuda de las partes, el precedente aplicable ("in point"), el que "controla" las
alternativas del nuevo caso pendiente de decisin; idem por la prctica de distinguir este ltimo de
otros precedentes en los que se trataron hechos insuficientemente anlogos. Estas prcticas, que
son habituales entre los tribunales del Common Law, y que en mayor o en menor mesura estn
ausentes en la tradicin judicial civilista, no se ven afectadas por la mencionada posibilidad
de overruling. En Los Estados Unidos de Norteamrica, con excepcin del estado de Louisiana, se
cultiva una versin de la doctrina de stare decisishorizontal smil a la inglesa, pero un tanto ms
flexible. La Corte estadounidense ejerce su poder de overruling con ms continuidad que la House
of Lords.
3.3. Obligatoriedad del precedente. En el common law, no todo el contenido de los casos
anteriores tiene fuerza obligatoria o vinculante; vale decir no todos ellos sientan precedentes: no
todo lo consagrado en los casos anteriores tiene "fuerza o valor precedente" (precedential force or
value). Para referirse a aquello que s tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de la ratio
decidendi del caso; en cambio los norteamericanos lo denominanholding. Tanto los ingleses como
los estadounidenses contraponen los respectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que
carece de la citada fuerza vinculante.
-Ratio decidendi, significa, en general, "razn para decidir", y en el mbito del derecho vendra a
ser la razn (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los

ingleses definen la ratio decidendi como "una resolucin (ruling) expresa o implcitamente dada por
un juez, suficiente para resolver una cuestin jurdica suscitada por los argumentos de las partes
en un caso, siendo una cuestin sobre la cual una resolucin(ruling) era necesaria para la
justificacin... que el juez brind de la decisin que adopt en el caso".
-El holding o regla directriz, es el soporte, pieza esencial y fundamental por cuanto estructura y
contiene los fundamentos y es la parte de los argumentos del fallo que resulta indispensable para
decidir el caso y por tal motivo tiene mucha fuerza como precedente en los futuros casos que de
forma encadenada se planteen.Los trminos holding y ratio decidendi, y el concepto que ellas
representan, se distinguen en el common law del obiter dictum, muchas veces denominado
simplemente dictum o dicta. El obiter dictum, no forma parte del holding; no integra la ratio
decidendi del caso. Los obiter dicta tienen tan solo valor persuasivo. Dicta es el plural en latn
de obiter dictum, que es una consideraciones de derecho que no seran estrictamente necesarias
para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque
quieren dar una decisin ms completa y abarcativa. El obiter dictum consiste en
pronunciamientos, elaboraciones y razonamientos que estn en el fallo, pero no son necesarios
para decidir el caso, y entonces, como regla general, no tienen la misma importancia como
precedentes para el futuro.
3.4. El ms relevante Leading Case. El ms connotado Leading case del derecho
angloamericano es el que radica en el caso Marbury vs Madison data 1803, resuelto por el juez
Marshall y su corte. Si el derecho americano, sealaba Holmes, hubiera de estar representado por
un solo hombre, tanto los escpticos como los incondicionales, estaran sin duda alguna de
acuerdo en que ese puesto slo puede corresponder a una persona Jhon Marshall(12). Muy pocos
seran capaces de contradecir esta afirmacin. Cuando aos atrs se pidi a los especialistas en
Derecho Constitucional que clasificaran a los jueces del Tribunal Supremo, slo Marshall fue
catalogado por unanimidad como grande. No cabe duda de que, citando de nuevo a Holmes ,
quiz le correspondi a Marshall ocupar el lugar ms alto al que jams lleg juez alguno. Intentar
resumir la obra judicial de Marshall nos llevara a constatar de nuevo algo que resulta obvio. Fue
Marshall el que segn la caracterizacin de Cardozo, dio a la Constitucin la impronta de su
propiamente. Marshall se encontr con un papel, la Constitucin y lo hizo poder. Se encontr con
algo muerto y lo revivi de carne y hueso. Fue l que fij la funcin del Tribunal como intrprete
supremo de la Constitucin y quien asumi el papel de construir unos cimientos jurdicos lo
suficientemente slidos como para edificar una nacin fuerte, dotada de la autoridad necesaria
para ser gobernada con eficacia (13). Si examinamos las principales sentencias de Marshall,
podemos comprobar que en ellas se contienen todava hoy, los ms relevantes principios
constitucionales de Norteamrica. Beveridge hizo el siguiente resumen de las ms
importantes Marbury vs Madison, estableci el principio fundamental de la libertad, consistente en
que una Constitucin escrita, permanentemente, controla a un Congreso temporal;.en McCulloch
vs Maryland y Cohens vs Virginia, hizo del Gobierno del pueblo norteamericano algo vivo; pero en
Gibbons vs Ogden, dot a ese pueblo de una unidad de alcanzar mediante la fuerza de sus
intereses recprocos. La sentencia que recay en el caso Marbury vs Madison, fue sin lugar a
dudas la ms conocida en todo el mbito jurdico mundial, ya que como es sabido, fue la primera
que conscientemente institucionaliz el judicial review (control judicial de la constitucionalidad). La
sentencia aludida adquiri la naturaleza de Leading case. Despus de la guerra de secesin (18611865). Fue unnimemente aceptada.
En materia penal existe un Leading case trascendental conocido como el Caso Miranda o
Advertencia Miranda. La Advertencia de Miranda ( Miranda warning) o Derechos Miranda(Miranda
rights).

3.5. La Advertencia de Miranda. ( Miranda warning). Tambin conocida como Derechos Miranda
(Miranda rights) es una advertencia que debe darse a un imputado que se encuentra en custodia
de la polica de Estados Unidos, antes de que le hagan preguntas relativas a la comisin del ilcito.
A los imputados que son arrestados por la polica, se les menciona los siguientes derechos: 1)
Tiene derecho a permanecer en silencio; 2) Todo lo que diga puede ser utilizado en su contra en la
Corte o Tribunal; 3) Tiene derecho a pedir consejo o consultar a un abogado antes de responder
cualquier pregunta; y 4) Si no puede pagar un abogado, se le asignar uno. La polica puede
requerir informacin biogrfica como el nombre, fecha de nacimiento y la direccin del domicilio del
sospechoso. Las Confesiones no constituirn una prueba admisible en un juicio a menos que el
imputado haya tenido conocimiento y haya ratificado su entendimiento de su Advertencia Miranda.
La Advertencia Miranda fue ordenada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en una decisin
de 1966 respecto del caso Miranda contra Arizona como medio de proteccin para un imputado de
evadir la auto incriminacin, prohibida por la Quinta Enmienda (derecho al silencio). Desde su
creacin por la Corte Warren, la Corte Suprema ha indicado que la Advertencia Miranda ha
impuesto una prevencin de seguridad en vez de la proteccin que exige el privilegio de la Quinta
Enmienda.
Ernesto Miranda, era un individuo con antecedentes penales (registraba condenas por violacin y
asalto), y era sospechoso de raptar y violar a una mujer durante la noche del 2 de marzo de 1963
en el desierto que rodea Phoenix, estado de Arizona. Miranda coincida con la descripcin que la
vctima de la violacin y tena antecedentes criminales, fue detenido por la polica estatal y llevado
a la Comisara local; all dos oficiales de polica lo condujeron a un cuarto de interrogatorios, donde
no tard en hacer ante ellos una confesin acerca de la violacin imputada.La defensa de Miranda
reclam que los derechos emanados de quinta y sexta enmiendas constitucionales haban sido
violados y que su confesin deba ser declarada inadmisible por la Corte, Miranda fue condenado.
La quinta enmienda establece que "nadie estar obligado... ni se le compeler a declarar contra s
mismo en ningn juicio criminal". El caso Miranda lleg a la Suprema Corte de Justicia de la
Federacin Norteamericana, a sazn presidida por el famoso magistrado Earl Warren(14). La
condena de Miranda fue revocada por la Corte, lo que provoc un escndalo de los partidarios de
"la ley y el orden", o la mayora silenciosa, que se alinearon detrs de la campaa presidencial
de Richard Nixon. La Sentencia expres textualmente: "Por interrogatorio policial entendemos las
preguntas que son lanzadas por los oficiales encargados de hacer que se cumpla con la ley, una
vez que la persona ha sido tomada en custodia o privada de cualquier manera de su libertad de
accin en cualquier forma significativa. En lo que se refiere a las salvaguardas de procedimiento
que habrn de ser empleadas a no ser que se encuentren otros medios ms adecuados para
informar a la persona acusada de su derecho a mantener silencio y de asegurar la oportunidad
continua de ejercitar ese derecho, se habrn de requerir las siguientes medidas: Antes de cualquier
tipo de interrogatorio se deber advertir a la persona que tiene derecho a mantenerse callada, que
cualquier cosa que diga podr ser usada en su contra, y que tiene derecho a contar con la
presencia de un abogado, ya sea contratado por l o que le sea designado por la Corte.El acusado
puede renunciar a estos derechos, siempre y cuando renuncie a ellos en forma voluntaria, con
conocimiento de causa e inteligntemente. Sin embargo, si l indica en cualquier forma y en
cualquier etapa del proceso que desea contar con un abogado antes de responder, no podr
llevarse a cabo ningn tipo de interrogatorio. De la misma manera, si el individuo est solo e indica
en cualquier forma que no desea ser interrogado, la polica no podr interrogarlo. El simple hecho
de que l haya respondido a algunas preguntas o en forma voluntaria haya rendido algn tipo de
declaracin no lo priva del derecho a no responder ms preguntas hasta que haya consultado a un
abogado y consienta a ser interrogado..."La Corte Suprema resolvi (Miranda v. Arizona, 384 U.S.
436 -1966) queMiranda fue intimidado durante su interrogatorio y que l no entendi su derecho a

no incriminarse ni su derecho a un abogado. Sobre esas bases, la Corte revoc el fallo anterior.
Miranda fue luego condenado en otro juicio, con testigos que declararon en su contra y otras
pruebas presentadas. Cumpli 11 aos de condena.Irnicamente, cuando Miranda luego fue
asesinado en una pelea de cuchillos, a su homicida se le leyeron los derechos Miranda, a los
cuales invoc, para no tener que declara.
El ao 2000, el uso de los Derechos Miranda volvi a surgir ante la Corte Suprema (Dickerson
contra Estados Unidos, 530 U.S. 428-2000). El tribunal reafirm el rol del precedente anterior.
Finalmente, Miranda, que era un individuo no del todo lcido, fue absuelto, y enfrent un nuevo
juicio, que transcurri en medio de fuertes presiones, y en el cual fue condenado.
Finalmente Miranda qued en libertad, y fue finalmente asesinado en una taberna de Phoenix en
enero de 1976. El imputado por su muerte, al ser detenido, le fueron ledos sus "derechos
Miranda".
4. Leading Case dentro de nuestro acervo jurdico. La primera inquietud que nos embarga y nos
obliga a formularnos la interrogante apropiada es s existe en nuestro acervo jurdico el Leading
case?. Ante la pregunta planteada, surgen mltiples supuestos.En principio cabe poner de relieve
que el Leading case puede operar en cualquier materia jurdica sea penal, civil, constitucional,
laboral, etc..Conforme a lo supra expuesto, cabe preguntarnos si el Leading case es aplicable al
Per?. Para que exista un Leading case,deben dictarse resoluciones judiciales o precedentes del
Tribunal Constitucional de alto nivel doctrinario, legislativo y jurisprudencial, vale decir de gran
performance jurdica, que sea producto de concepciones innovativas que a la postre sirvan como
paradigmas de obligatorio cumplimiento y que a su vez sirvan como plares que sustenten
decisiones jurisdiccionales o constitucionales a futuro. Estas resoluciones estn destinadas a
sentar precedentes vinculantes, deben tener carcter creativo, vale decir los magistrados merced a
sus resoluciones y a travs de la jurisprudencia, deben crear derecho. Mutatis mutandi, el derecho
evoluciona tal cual lo hace la sociedad, ergo tambin los precedentes que constituyan
jurisprudencia de obligatorio cumplimiento, deben ceirse a los fundamentos fcticos y jurdicos
actuales. Los magistrados deben resolver los casos, teniendo en cuenta que el enfoque sistmico
del derecho, les permite interpretarlo transversal y holsticamente; en tal virtud deben incrementar
asduamente su bagaje jurdico; cabe citar a tal efecto, las concepciones epistemolgicas de Georg
Wilhelm Friedrich Hegel.
Lamentablemente en el fuero jurisdiccional, desde la poca de Manuel Lorenzo de Vidaurre y
Encalada, quien fue el primer Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Per en el ao
de1825, hasta nuestros das; no contamos con sentencias que hayan adquirido el carcter y
naturaleza de Leading Case; asimismo ni el Tribunal de garantas Constitucionales, ni el Tribunal
Constitucional de hoy en da que en algunas oportunidades ha incurrido en actos ultra vires; han
sentado precedentes que adquieran la calidad deLeading Case. Si bien hemos contado con
Magistrados talentosos y de gran representatividad jurdica; empero cabe advertir que no han
estado a la altura requerida. La razn es simple, en su gran mayora no cuentan con la preparacin
acadmica ad-hoc; a diferencia de otros pases en los cuales los Magistrados en general son
juristas. Empero en el nuestro como seala Roque Barcia citado por Juan Ramirez Gronda (15), no
debemos confundir las figuras jurdicas de abogado, letrado, jurisconsulto y jurista como si se
tratase de personas del mismo nivel acadmico e intelectual. Al respecto no como justificacin,
pero si como algo que nos debe llevar a reflexin, a efectos de tomar medidas correctivas y de
correccin conforme al crculo Deming, debemos mejorar nuestro sistema y nivel educativo en
todas sus fases, puesto que hace pocos aos atrs, la UNESCO, efecto un parangn respecto al
nivel de educacin, de los cuasi cuarenta pases americanos, arribando a la conclusin de que el
Per ocupaba el penltimo lugar, puesto que el ltimo era Hait.

No todos los magistrados en el Per cuentan con la debida solvencia acadmica e intelectual; ello
se traduce en cuanto a sus producciones, las cuales son cuantificadas y cualificadas por medio de
sus Resoluciones Jurisdiccionales o Precedentes Constitucionales; asimismo no generan literatura
jurdica, ergo son ignotos ante la sociedad jurdica peruana. Es menester poner de relieve que para
que una resolucin emanada del Poder Judicial o del tribunal Constitucional adquiera la naturaleza
de Leading Case, sta deber ser elaborada conforme a una debida Argumentacin Jurdica y
Lgica Formal, teniendo en cuenta que la conjugacin de estos dos items son la gnesis de la
Lgica Jurdica. Dicha resolucin a su vez debe ser el producto del razonamiento jurdico. El
profesor Manuel Atienza (16) en su obra El Derecho como Argumentacin afirma que frente a la
concepcin positivista del derecho, ste se concibe, desde el enfoque de la teora de la
argumentacin jurdica, como una actividad, es decir, una empresa en la que participan diversos
agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que cuenta (normas, principios,
valores). En relacin con ello, en contraposicin a la perspectiva realista de lo jurdico, para el
derecho como argumentacin no slo es trascendente la conducta de los jueces sino tambin lo
que justifica su decisin, y, frente a la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho
consiste, como dice Atienza, en ofrecer una reconstruccin satisfactoria del razonamiento jurdico
que d cuenta de sus elementos morales y polticos. In extenso es necesario comentar que en el
derecho anglosajn, la funcin judicial es entendida como una actividad valorativa, donde no se
puede separar la prctica y la aplicacin del derecho de cuestiones sociolgicas o polticas. El caso
de los jueces en los Estados Unidos ha producido movimientos transformadores tanto en la
enseanza como en la prctica del derecho. Las decisiones judiciales fueron dando protagonismo
al poder judicial. Personalidades como JhonMarshall, James Kent, Joseph Story, Jhon Bannister
Gibson, Lemuel Shaw, Thomas Ruffin, Thomas McIntyre Cooley, Charles Doem, Benjamn Nathan
Cardozo, Oliver W. Holmes, Jerome Frank y Roscoe Pound, por citar algunos de los protagonistas,
quienes fueron influyendo en la vida jurdica de ese pas formando toda una tradicin en la
actividad judicial, vista como un poder ms dentro del esquema de gobierno. Finalmente es
imprescindible que en nuestro pas se debe modificar el sistema de eleccin y nombramiento, tanto
de los Magistrados del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, ya que los existentes
adolecen de mltiples falencias.
BIBLIOGRAFA:
1. PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil, Editorial Porra, Mxico, 1990. 2.
PALOMAR DE MIGUEL, Juan. Diccionario para Juristas (Dos Volmenes), Ao: 2000 Editorial:
Porra.
3. VARELA, E. Textos de Derecho Romano, 2da. Edicin, Pamplona, 2002.
4. WIEACKER, F. Rmsche Rechtsgeschchte I, Mnich 1988.
5. SCHULZ, F. History of Roman Legal Science, 2 ed., Oxford 1953.
6. SCHULZ, F. Op. Cit. (5) Masterpiece of Republican Jurisprudence (F. Schulz, History of Roman
Legal Science, 2 ed., Oxford 1953.
7. DOMINGO, Rafael. Jurisprudencia Romana, Cuna del Derecho, Universidad de Navarra,
Espaa.
8. Ibidem. DOMINGO, Rafael. (Op. Cit. 7).
9. KRGER, Paul.ed. Th. Mommsen y P. Krger, Digesta, Berln 1954.
10. BLACK'S LAW DICTIONARY. West, Sexta Edicin, St. Paul, Minn., 1990.
11. GOODHART. The doctrine of the individual binding precedent.
12. SCHWARTZ, Bernard. The Judicial ten Americas greatest Judges, Southern Illinois University
Law Journal, Vol. 3, 1979.
13. Ibidem SCHWARTZ, Bernard. (Op. Cit) 11.
14. MIRANDA V. ARIZONA. National Paralegal College, USA, 2007.

15. RAMIREZ GRONDA, Juan D. Diccionario Jurdico, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1976.
16. ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentacin, Edit. Ariel, 2006.
(*) SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLTICA
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)