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Y PATRIMONIO CULTURAL
1. Introduccin.- 2. Antecedentes.- 3. Las reas Naturales Protegidas.-3.1. reas de uso directo.3.2. reas de uso indirecto.- 4. Actividades de hidrocarburos en ANP.- 4.1. La compatibilidad entre
las ANP y actividades extractivas.- 5 Que son las ACR?.- 6. El derecho de las comunidades y
los recursos naturales.- 7. El derecho de los demandados.- 8. Aspectos relevantes de la sentencia
del TC.- 9.Aspectos relevantes sobre la solicitud de Aclaracin.- 10. Conclusiones
1.
INTRODUCCIN.-
ANTECEDENTES:
El 8 de noviembre de 2006, el seor Jaime Hans Bustamante Johnson interpuso una accin de
amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Per; Talismn Petrolera del Per, Sucursal
del Per, Repsol Exploracin Per, Sucursal del Per; y, Petrobras Energa Per S.A., contratistas
del Lote 103, con el fin de paralizar las actividades petroleras dentro del mencionado Lote ya que
ste se superpona con el rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera (en adelante ACR
Cordillera Escalera) creada mediante Decreto Supremo N045-2005-AG (ms de un ao despus
Socio Principal del Estudio Vidal, Melendres & Palomino Abogados (www,vmplegal.com). Abogado por la
Universidad Nacional Hermilio Valdizan de Huanuco, Titulo de Segunda Especializacin en Derecho Ambiental y
los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Candidato a Magister en Derecho Civil y
Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Es Miembro del Instituto de Defensa del Medio
Ambiente www.idema-peru.org
Las reas naturales protegidas (en adelante ANP) constituyen espacios estratgicos para los
pases, porque son indispensables para su crecimiento, su desarrollo y para la bsqueda de
condiciones de vida adecuadas dentro de su territorio, adems constituyen una de las principales
opciones en la proteccin del patrimonio natural.
La creacin y proteccin de una ANP tienes muchas finalidades a las que podemos ubicar en dos
grupos, el primero de ellos dirigido al patrimonio ambiental y su problemtica siendo: La proteccin
y conservacin de biodiversidad Biolgica, lucha y polticas contra el cambio climtico, representa
formulas de Mitigacin de riesgo ambiental, Adaptacin al cambio climtico y lucha contra la
desertificacin.
Como segundo grupo que se encuentra dirigido a los recursos naturales y polticas ambientales:
Uso racional y estratgico de los Recursos Naturales vitales como el agua, la flora y fauna,
Preservar la riqueza cultural, Desarrollo Sostenible y gobernabilidad, las actividades de paisaje
turismo vicencial, los servicios ambientales
No todas las ANP son iguales ni los objetivos de conservacin de las distintas reas son los
mismos, hay ANP que albergan ecosistemas amenazados y especies endmicas, otras que
protegen cuencas hidrogrficas o zonas de una gran belleza paisajstica y otras ANP priorizan los
llamado servicios ambientales2 . Hay ANP cuyos objetivos de conservacin son de inters regional
como las ACR, y otras de inters municipal y tambin estn las reas de conservacin privada (
ACP).
Las ANP se dividen en dos grandes sectores:
3.1. REAS DE USO DIRECTO.Son Aquellas zonas donde se permiten efectuar la investigacin cientfica no manipulativa, la
recreacin y el turismo, en zonas apropiadamente designadas y manejadas para ello. En estas
El Tribunal Constitucional se refiere a los denominados servicios ambientales catalogndolos como ciertas
reas del territorio de la nacin, recursos que, en algunos casos, benefician no solo al pas, sino tambin a la
regin e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amaznica. Por
ello, la relevancia de que el estado asuma la proteccin de esta riqueza mediante la exhaustiva fiscalizacin de la
explotacin
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La Categorizacin, los Objetivos de creacin del ANP, el Plan maestro, la Zonificacin y las
Restricciones que se establezcan mediante resolucin jefatural del INRENA.
Coordinaciones entre las autoridades.- el MINEM, debe coordinar previamente con el INRENA
para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurdica y las condiciones naturales
del rea involucrada, dentro de estas coordinaciones pueden establecerse un Consejo de
Coordinacin y/o Convenios.
Es fundamental poder verificar si la operacin es legalmente compatible con el ANP, de acuerdo a
su categora y zonificacin.
En qu momento debe solicitarse la compatibilidad?
Son aquellas reas administradas por los gobiernos regionales. Las normas establecidas para las
reas de Administracin Nacional se aplican tambin, en lo que es pertinente, a las reas de
Conservacin Regional. Para este nivel de reas no existen categoras, aunque ello no significa
que sus objetivos de conservacin sean siempre los mismos
Su funcin es integrarse a una estrategia de desarrollo regional, se validan dentro de un inters
regional, a travs de la gestin de reas para proteger patrimonio, orgullo, agua y otros servicios
ambientales, oportunidades para turismo y sostenibilidad alimentaria.
Las reas de Conservacin Regional4 se administran en coordinacin con las municipalidades,
comunidades campesinas o nativas y dems poblaciones locales que habiten en el rea e
instituciones pblicas y privadas. La administracin de estas reas protegidas puede delegarse,
con la opinin previa favorable del Gobierno Regional correspondiente, a personas jurdicas de
derecho privado que acrediten inters y capacidad de gestin de las mismas.
Tanto las normas de descentralizacin (inciso e del artculo 36 de la Ley N 27783; inciso e del numeral 2
del articulo 10 de la Ley N 27867) como el Reglamento de la LANP sealan que son lo gobiernos
regionales los que administran las ACR.
El procedimiento para establecer una ACR se inicia en los Gobiernos Regionales donde se
presentan el expediente tcnico ante INRENA (Ente Rector).
Sobre reas de importancia ecolgica significativa que no califican para ingresar al SINANPE
(valores ecolgicos para la Regin).
INRENA eleva a Ministerio de Agricultura, para sustentacin posterior del Ministro de Agricultura
ante el Consejo de Ministros.
Establecimiento se formaliza por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura.
Las reas de Conservacin Regional forman parte tambin del patrimonio de la nacin. Su
establecimiento respeta los derechos de propiedad al interior del rea adquiridos con anterioridad,
pero su ejercicio debe ser compatible con su carcter de patrimonio de la nacin.
6. EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES Y LOS RECURSOS NATURALES
Es una leccin que al parecer no podemos dejar de aprender, al no entender que la participacin
activa y masiva de los diferentes sectores y miembros de las comunidades nativas deben de tener
notable participacin en la formulacin y evaluacin de los proyectos de exploracin y explotacin
en hidrocarburos, todo esto se materializa cuando se brinda la informacin sobre los posibles
impactos negativos y positivos que podran generar las actividades en hidrocarburos.
El primero contacto con los poblaciones indgenas es fundamental, establecer puentes de dilogos
y participacin en la cual se sientan representadas las opiniones de las comunidades nativas, un
primer contacto y un dialogo fluido con las comunidades puede determinar la predisposicin y el
otorgamiento de la tan necesaria Licencia Social, un error repetido de muchas compaas
extractivas, se evidencia en el hecho de no convocar y reconocer la autonoma organizativa,
econmica y administrativa de las comunidades nativas.
El TC acorde con sus avances progresivos de tutela de los derechos de las comunidades nativas y
estableciendo pautas entorno a los delicados problemas con estas comunidades en diferentes
partes de la amazonia ocasionado por los diversos decretos ley (impulsados por complementar el
TCL con los EE UU) y la tan publicitada Ley de la Selva, fortalecen la posicin del TC cuando
expresa, que las comunidades nativas de ACR Cordillera Escalera tienen autonoma dirigida a la
posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales.
El derecho a la identidad tnica que constituye una especie del derecho a la identidad cultural, es
la facultad que tiene toda persona de pertenecer a un grupo tnico determinado de ser respetada
en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que
desaparezca la singularidad de tal grupo..
No cabe duda que el Convenio 169 (OIT) en lo referente a los pueblos indgenas y tribales,
protege la relacin de los pueblos indgenas y la tierra resulta ser una manifestacin singular de
tales pueblos, en consecuencia, el artculo 13 de la convencin 169 establece que el trmino
tierras, para el caso de los pueblos indgenas, incluye el concepto de territorio ya que la unidad
de la comunidad a su territorio excede la nocin de propiedad patrimonial5, el TC en la presente
sentencia concuerda con los principios de libre autodeterminacin y la capacidad de las
comunidades indgenas de organizarse y tomar decisiones sobre su Propiedad ancestral.
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad
colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino
en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a
vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la
tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica.
Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de
posesin y produccin sino un elemento material y de existencia, el TC hace referencia al criterio
de la Corte Interamericana en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam por el cual se establece
que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tenan el derecho a ser titulares de los
recursos naturales que tradicionalmente haban usado en su territorio, debemos de ser cautos con
una compresin distorsionado del derecho sobre los recursos naturales de las comunidades
nativas en nuestro territorio, debido a que el estado tiene el dominio eminencial6 sobre los
recursos naturales y es el nico y exclusivo ente que puedes conceder el derecho de usufructo y
decidir quien explota los recursos naturales.
7. EL DERECHO DE LOS DEMANDADOS.En sus argumentos de defensa, el consorcio seal que el Contrato de Licencia del Lote 103 fue
suscrito con anterioridad (exactamente 16 meses antes) a la existencia del ACR Cordillera
Escalera y que, por consiguiente y de acuerdo al Decreto Legislativo N 757, los derechos
adquiridos de manera previa y el ejercicio de los mismos no deberan estar supeditados a la nueva
condicin del rea.
El TC, falla indicando
() queda prohibida la realizacin de la ltima fase de la etapa de
exploracin y la etapa de explotacin dentro del rea de Conservacin Regional denominada
Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad
una vez que ste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de
exploracin y explotacin y los objetivos del rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera.
Con lo cual se deja habilitada legalmente la posibilidad de proseguir con las actividades petroleras
una vez que se tenga el plan maestro y se establezca la compatibilidad.
Sobre este argumento, el TC sostiene, sin hacer referencia expresa al Decreto Legislativo N 757,
que en el presente caso no puede primar un criterio temporal o cronolgico sino uno ms amplio
y comprensivo de los elementos que implicaron la creacin del ANP y en la incidencia sobre la
sociedad de una posible afectacin grave en el entorno. En caso contrario, la normativa estara
consintiendo incoherencias.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Debate en la Comisin De Ambiente, Ecologa Y Amazonia Del Congreso De
La Republica Del Per, Sesin de fecha 19 de mayo de 1997 El estado tiene la facultad de delegar ciertos
derechos a particulares, pero no el desprendimiento del dominio; el dominio que tiene el estado sobre los
recursos naturales, que es un dominio eminencial El Estado tiene dominio y decide como los puede conceder a
los particulares. Entonces, hace una cosa parecida a la propiedad privada, el Estado concede algunas facultades,
similar al usufructo, con lo cual el Estado mantiene este dominio eminencial, el Estado conserva un dominio
latente sobre el recurso natural; pero le concede el derecho de usar y disfrutar. En realidad disfrutar envuelve
todo, qu le concede al particular?. El derecho a beneficiarse econmicamente con los frutos que obtenga de la
explotacin de ese recurso.
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La Sentencia del TC Constituye un importante precedente que destaque en su sentencia principios ambientales
bsicos, como el de prevencin y el precautorio, bajo la ptica adicional que el inters pblico debe primar sobre
intereses particulares
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Respecto del Plan Maestro, el TC reconoce que la inexistencia del mismo es responsabilidad de las autoridades
estatales competentes y no de las empresas emplazadas. No obstante, el TC considera imprescindible que se
cuente con un Plan Maestro a fin de poder llevar a cabo la ltima fase de la etapa de exploracin as como la
respectiva y posterior etapa de explotacin, prohibiendo de esta manera la realizacin de estas actividades
mientras no se cuente con el respectivo Plan Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos
naturales que se encuentran en el ACR Cordillera Escalera.
Ministerio del Ambiente , el plan maestro debe ser aprobado por el SERNANP en tal sentido esta
funcin10 pertenece al SERNANP aprobar el plan maestro y consecuentemente brindar un plazo
para obtener el Plan Maestro , es evidente que el TC no tiene competencia a efectos de brindar un
plazo a Talismn para obtener el Plan Maestro de ACR.
Respecto el extremo que indica que la suspensin de la exploracin solo se limita en el ACR y que
no se impide realizar actividades en el resto del lote 103 y con el cumplimiento de las normas de
conservacin y proteccin ambiental, si podran proseguir con sus actividades, nos parece que
Talismn debera primero obtener el Plan Maestro y si no contara con el Plan Maestro no debera
de arriesgarse a proseguir con ninguna actividad dentro del Lote 103, podra generarse conflictos
sociales con las poblaciones y politizarse con sectores ajenos a la actividad empresarial.
En el numeral 9, Talismn refiere que el TC no se pronuncio sobre los derechos adquiridos por
Talismn en el lote 103, el TC contesta indicando que en la sentencia se pronuncio sobre este
punto y recuerda que la constitucin proteger la libertad contractual y que el ordenamiento jurdico
peruano proteger adecuadamente a Talismn de verse afectado en sus derechos, agregamos
que el TC solo ordena la suspensin de las actividades de exploracin y que de ninguna forma se
cuestiona o afecta los derechos sobre hidrocarburos adquiridos por parte de Talismn solo se le
requiere que cumpla con un requisito administrativo previo El Plan Maestro mediante el cual se
verificara si su actividad es compatible con el ACR Cordillera Escalera.
En el numeral 10, Talismn en forma equivocada confunde un instrumento de gestin ambiental
como es el Estudio de Impacto Ambiental con el Plan Maestro, si bien es cierto que en estos dos
instrumentos tiene por finalidad brindar mecanismos de proteccin ambiental desde sus diferentes
requerimientos, el Plan Maestro en la norma jurdica por excelencia que se utiliza para la gestin
del rea natural protegida define la zonificacin, objetivos, planes y programas.
10. CONCLUSIONES
Resaltamos la importancia de las reas de conservacin regionales en el Per, como espacios que
deben contribuir a las estrategias de desarrollo a nivel regional, bajo la premisa de velar por el
mejor uso del territorio y elegir, cuando as corresponda, su uso para la conservacin. Este es el
caso del rea de conservacin regional Cordillera Escalera, que es fuente proveedora de agua
organismo publico tcnico especializado con personera jurdica de derecho publico interno, se constituye en el ente
rector del SINAMPE; y por consiguiente resulta plenamente coherente que los planes maestros deban ser
aprobados por dicha entidad, pues de lo contrario se correra el riesgo de no contar con una poltica general
coherente, renuncindose as al citado mandato constitucional del articulo 192. ( Numeral 8 de la Solicitud de
Aclaracin Exp. 03343 -2007-PA/TC
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para la regin San Martn; y refugio y albergue de una inmensa diversidad biolgica que es
fundamental para el desarrollo socio-econmico regional.
Se requiere una Ley del Congreso de la Repblica para consolidar una propuesta normativa que
regule de manera consensuada las reas de conservacin regional y municipal, como parte del
proceso de descentralizacin en marcha y de la propia estrategia de conservacin de la diversidad
biolgica del pas.
Esta sentencia, pone de manifiesto que el otorgamiento de derechos de uso de los recursos
naturales renovables y no renovables puede generar graves problemas si de una vez no se
incorporan mecanismos de coordinacin entre el Gobierno Central y los gobiernos regionales, ya
que a stos se les ha asignado la funcin de definir el ordenamiento territorial de su jurisdiccin y
es en base a ese instrumento que deben establecerse las prioridades de uso de cada espacio del
territorio. En este caso queda en evidencia que el Gobierno Regional San Martn no comparte la
idea del Gobierno Central, sobre que en esta rea es posible realizar el aprovechamiento de
hidrocarburos.
Inevitablemente todo conflicto ambiental y superposicin de derecho sobre recursos naturales solo
generan falta de seguridad jurdica que el otorgamiento de derechos sigue generando en el Per,
donde no slo las empresas como las de hidrocarburos reclaman frente a lo que consideran un
clima de inestabilidad jurdica, sino que esto tambin se extiende a otras actividades, en donde
concesionarios mineros o madereros, de conservacin o de ecoturismo ven amenazada su
inversin por el otorgamiento de derechos superpuestos a los suyos y que afectan el cumplimiento
de sus obligaciones frente al Estado.
El estado esta obligado a brindar seguridad jurdica a las compaas que invierten en actividades
extractivas, de no ser coherente con esta poltica de promover las inversiones y ser el Estado el
primer interesado en establecer slidos lazos entre las inversiones y las polticas ambientales
nacionales y regionales, se podran estar abriendo la caja de Pandora y dejando abierto
innumerables posibilidades de desconocimiento total de los derechos adquiridos en recursos
naturales por parte de sus titulares por la creacin de cualquier ANP sea cual sea su modalidad
en forma posterior a la concesin minera o el contrato de exploracin en hidrocarburos , que
sucedera si los municipios en ejerci de sus facultades ambientales decide conformar un nuevo
rea de conservacin municipal o por voluntad poltica de los gobiernos regionales conforman
un rea de conservacin regional, en un lugar donde existe un petitorio minero o un contrato de
exploracin de petrleo o gas, no cabe duda alguna que representara una seal de de
inseguridad jurdica que repercutira en las actividades extractivas en desmedro de las inversiones
en beneficio del pas.
Un pas con un territorio megadiverso como el peruano debe reconocer la diversidad de usos de
este territorio, asegurando la provisin de servicios ambientales bsicos para la vida y la
economa, como el agua; pero tambin desarrollando las enormes posibilidades que brindan las
actividades productivas sobre nuestros recursos naturales, renovables y no renovables. Mencin
significativa merece las importantes fuentes de agua derivadas de las cabeceras de cuenca en la
ACR Cordillera Escalera, la proteccin y el manejo estratgico del agua represento uno de los
principales motivos para el presente fallo del TC a favor de la exigencia del Plan Maestro en la
Cordillera Escalera, pero a la vez es fundamental que el Estado establezca las reglas bajo las
cuales los gobiernos locales y regionales puedan establecer acorde con una zonificacin y un
catastro ambiental las zonas prioritarias de proteccin acorde con sus funciones ambientales y del
mismo modo establecer criterios definidos sobre las formas de compatibilidad ente ANP y
actividades extractivas, debemos de buscar que estas actividades coexistan bajo importantes
exigencias ambientales.
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