TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

Nocin de obligaciones.
La idea de obligacin parte de la distincin entre derecho real y derecho personal,
cubriendo la obligacin una parte de ella: la de los derechos personales.
El derecho personal es concebido como una relacin de personas; mientras que el derecho
real se concibe como una relacin directa entre una cosa y un sujeto.
Todo el derecho cumple una funcin econmica y social, o sea, existe para dar solucin a
determinados problemas y para satisfacer ciertas necesidades. Ahora bien, cuando para la
satisfaccin de esa necesidad requiero de una cosa en forma definitiva, estamos en el caso de un
derecho real. En materia de derechos personales, en cambio, existe una relacin de concurrencia
o de colaboracin ajena. En efecto, aqui un sujeto tiene un objeto y en lugar de usarlo slo para
l, va a colaborar con otro sujeto permitindole el uso de su objeto, de modo que hay una relacin
directa de una persona con otra.
En suma, la idea de obligacin es la idea de derecho personal y, por tanto, que ese deber
de colaboracin pesa sobre un sujeto.
Concepto.
Es un vnculo jurdico por el cual una persona denominada acreedor puede exigir de otra,
denominada deudor, una prestacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizando este
ltimo su cumplimiento con todo su patrimonio.
Caractersticas.
1) Es un vnculo jurdico.
Por ello es que las consecuencias del vnculo van a ser siempre de carcter jurdico.
Este caracter permite distinguir a las obligaciones jurdicas de otros vnculos, como el
moral, en que no existe una obligacin jurdica que cumplir. Sin embargo, hay algunas relaciones
intermedias entre la obligacin y la meramente moral, como ocurre con la obligacin natural
(art.1470), ya que en ella el acreedor no puede obligar al deudor a cumplir, pero si ste cumple
cumple, aqul puede retener lo que se le haya dado o pagado.
2) Es una relacin personal.
Asi lo expresa el propio art.578, al definir derecho personal.
La palabra persona no debe tomarse al pie de la letra, sino que en el sentido de que la
obligacin requiere de dos sujetos, que pueden ser dos o ms personas, de modo que la

obligacin siempre va a ser individual y relativa. Por lo menos debe haber un acreedor y un
deudor, y es por eso que el mero propsito de un individuo de hacer algo no constituye uuna
obligacin porque va a faltar un individuo que pueda exigir su cumplimiento.
Tampoco se requiere de la existencia de dos personas fsicas distintas, pues puede
intervenir una persona fsica, pero representando intereses distintos. Ejemplo: autocontrato.
3) Derecho de prenda general.
Lo que sucede es que este vnculo entre estos dos sujetos se va a traducir en la creacin
en favor del acreedor de un derecho sobre todo el patrimonio del deudor. Es el llamado "derecho
de prenda general".
Elementos.
a) El elemento subjetivo de la obligacin est formado por el acreedor y el deudor, pudiendo
ser una o varias personas.
b) El elemento objetivo est constitudo por la prestacin, que es el objeto de la relacin
deudor-acreedor.
En cuanto al objeto de la relacin, es muyr excepcional que nuestro derecho exija que el
deudor sea el titular de aquello de lo que va a disponer, baste ver el art.1815. Sin embargo, se
dice por algunos que hara excepcin a esta regla, el caso de la hipoteca.
Problema: patrimonialidad de la prestacin.
La duda aqui es si el objeto de la obligacin debe ser patrimonial o pudiera no tener un
contenido de este tipo.
El CC nada dice al respecto. Slo nos indica que el objeto debe ser comerciable (art.1461),
con lo que podramos entender que debera ser patrimonial. Sin embargo, cuando el CC emplea
esta idea de la comerciabilidad no se refiere a que el objeto tenga un contenido econmico, sino a
que sea susceptible de relacin jurdica.
SAVIGNY y su Escuela Histrica del derecho sostenan en esta materia, fundndose en el
derecho romano, que la obligacin deba tener un carcter patrimonial, o ms exactamente, que el
acreedor deba tener un inters econmico en la prestacin, ya que si no ocurra as, no haba
obligacin.
Otros, como IHERING, fundndose tambin en el derecho romano, concluan lo contrario.
Sostenan que la patrimonialidad no es requisito del objeto de la obligacin, y que cualquier otro
objeto, de carcter religioso, cientfico, moral, etc, podra ser objeto de la prestacin. Esta doctrina
ha predominado entre los autores.

Nuestro CC, como ya dijimos, no soluciona el problema. Hay talvs un indicio del que
podramos extraer alguna solucin, al decir el art.1460 que el mero uso o su tenencia puede ser
objeto de la obligacin, y sucede que el mero uso no siempre va a tener carcter patrimonial.
Soluciones en otras legislaciones.
El actual CC italiano, en su art.1174 nos dice que "la prestacin que forma el objeto de la
obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters,
aunque no sea patrimonial, del acreedor". De esta manera, para que hablemos de una obligacin,
debemos partir de la base de la existencia no slo de un vnculo sino de una consecuencia de
este vnculo.
En consecuencia, para que definamos obligaciones en el sentido jurdico, es fundamental
que el acreedor este dotado de una herramienta para compeler al deudor a cumplir. Si el objeto
de la obligacin no tiene una posible traduccin econmica, no podremos hacer cumplir la
obligacin al deudor, si ste no quiere hacerlo.
El CC italiano nos dice que no es necesario que el inters del acreedor sea econmico,
pues las personas pueden tambin tener intereses no econmicos, de modo que estos tambin
pueden ser objeto de la obligacin. Pero, en todo caso, debe tener tales caractersticas que pueda
ser susceptible de valoracin econmica, para que en caso de no cumplimiento pueda haber un
medio jurdico de sancionar al deudor.
Por su parte, el CC de Costa Rica dice que es ineficaz una obligacin cuyo objeto no pueda
reducirse a un valor exigible.
Para el CC Argentino, la obligacin debe tener un contenido patrimonial.
Contenido del objeto.
El objeto de la prestacin puede consistir en dar. hacer o no hacer. Ello nos permite
clasificar las obligaciones, distinguiendo los sgtes. aspectos a los que el deudor puede obligarse:
-

a realizar cierto hecho: obligacin de hacer.

a la traslacin de una cosa: obligacin de dar.

a una abstencin: obligacin de no hacer.

Consecuencias que tiene la obligacin.

Al definir la obligacin dijimos que ella consista en un vnculo jurdico, y que se producan
consecuencias de este vnculo.
Para tener una obligacin debemos tener una consecuencia: la posibilidad de
costreimiento del deudor. El deudor se obliga a dar. hacer o no hacer algo, pero si no cumple, la
obligacin va a producir sus efectos respecto de l.

La gran consecuencia que acarrea el no cumplimiento es que el deudor por el hecho de

obligarse, est comprometiendo todo su patrimonio, de tal modo que si no cumple, el acreedor
podr dirigirse en contra de los bienes del deudor para satisfacer su prestacin.
Por eso decimos que el acreedor tiene un derecho de prenda general. (art.2465)

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Resea histrica.
Ya en el derecho romano se sealaban fuentes de las obligaciones. As GAYO, en las
Institutas, nos deca que las obligaciones nacen del contrato o del delito, y agregaba que hay
obligaciones que nacen de cierto derecho peculiar segn los varios tipos de causa (variae
causarum figurae), es decir, GAYO se daba cuenta de que adems de los contratos y delitos,
haba obligaciones que nacan de algunos hechos que no eran contratos ni tampoco delitos. A
todos ellos lo lleva esta idea de varios tipos de causa.
Ms adelante, en las Institutas de JUSTINIANO, se seala que adems del contrato y del
delito, hay obligaciones que nacen cuasi ex maleficio (cuasidelitos) y otras cuasi ex contrato
(cuasicontratos).
Quedan as sealadas en el derecho romano las cuatro grandes fuentes de las
obligaciones: contratos, delitos, cuasidelitos y cuasicontratos.
En nuestro derecho.
Estas mismas cuatro fuentes han llegado a nuestro derecho con el agregado de una quinta
fuente de las obligaciones que es la ley. (art.1437)
Nuestro CC tiene varias disposiciones que aluden a las fuentes de las obligaciones:
-

Art.578, que se refiere a las dos grandes categoras de fuentes de las obligaciones: la ley
y el hecho voluntario.

Art.1437.

Art.2284.
No obstante lo anterior, algunos autores sostienen que las fuentes de las obligaciones slo

son dos: la voluntad del deudor y la ley. Sealan que cuando se trata de los delitos y cuasidelitos
es la ley la que ordena la reparacin. De esta maneram nos quedan los contrato por un lado, y
todas las dems fuentes provenientes de la ley, por el otro.
Incluso, algunos, como KELSEN, dicen qur todas las obligaciones provienen de la ley.
Sin embargo, cuando hablamos de fuente, nos referimos a la causa prxima de la
obligacin, ya que a la larga la ley es fuente de todas las obligaciones. (fuente lejano o mediata)

1) Contrato.
1.1) Nocin.
Desde un punto de vista doctrinario se dice que es un acto o negocio jurdico voluntario
destinado a crear derechos y obligaciones.
El CC lo define en el art.1438, definicin que ha sido criticada, sealando que es el acto por el
cual una persona se obliga a dar, hacer o no hacer una cosa.
1.2) Nocin voluntarista del contrato.
En la teora voluntarista del negocio jurdico el contrato es un acuerdo de voluntades
destinado a generar obligaciones, que son las queridas por las partes. Este acuerdo de
voluntades comprende la intencin de realizar el acto, la forma como se va a realizar y el
contenido. Esta concepcin de la autonoma de la voluntad llega a tal extremo, que su expresin
est dada por la propia autolimitacin, esto es, que yo, pudiendo hacer uso de mi libertad, me
autolimito y me obligo para otro.
Esta teora voluntarista se traduce, en nuestra materia, en la obligatoriedad del contrato.
Las partes dan origen al contrato y la ley se limita a reconocer lo actuado por los particulares,
dndole su apoyo, pero no es ella la que genera la obligacin. En suma, el contrato es el
resultado de la libertad de dos individuos y su consecuentes autolimitacin.
La consagracin de esta idea la encontramos en el art.1545, segn el cual el contrato es
una ley para las partes, de manera que entre ellas tiene la misma eficacia que la norma en el
mbito social.
Sin embargo, esta teora que han llevado a la limitacin de la autonoma contractual, ya que
la igualdad de los hombres y el que estn dotados de libertad es una quimera.
1.3) Nocin actual de contrato.
Hoy en da la concepcin del contrato es diferente, dejando de ser tan voluntarista, En
efecto, la concepcin normativista nos dice que el contrato es el acuerdo de voluntades que
genera obligaciones.
Existen categoras nuevas del contrato que nos demuestran que la voluntad no siempre
modela el contenido del contrato:
a) El contrato de adhesin, muy utilizado por las empresas de transporte. Aqui el contenido
del contrato surge de la voluntad de una sola parte.
b) El contrato forzado o impuesto. El Estado interviene muchas veces para determinar el
contenido de algunos contratos para as resguardar otros intereses. Como ejemplo se

puede citar el contrato colectivo de trabajo, respecto del cual el Estado fija determinadas
clusulas.
c) El contrato de matrimonio, donde la volunta slo interviene en el inicio, en su celebracin
(art.102), ya que hay un estatuto legal que regula esta institucin y las partes se limitan a
decir si o no, para obligarse a ser regidas por este estatuto.
1.4) Nuestro derecho.
En nuestro sistema jurdico el contrato slo genera obligaciones, o sea, slo da nacimiento
a derechos personales, y nunca genera derechos reales. En otro trminos, el contrato es slo un
ttulo para la traslacin o tenencia de derechos reales, y por si solo, no hace ms que generar
derechos personales. Es as como no se puede afirmar la existencia de contratos traslaticios,
cuando mas, el contrato es un ttulo traslaticio.
Esto es importante de tener en cuenta, ya que no ocurre as en todos los sistemas jurdicos.
As, en el derecho francs, el contrato realiza esta transferencia del derecho real sin la mediacin
del modo. En nuestro derecho no es as, y por eso decimos que el contrato es slo una de las
fuentes de las obligaciones.
El contrato hace surgir una obligacin, y si sta consiste en la transferencia de dominio, la
forma en que ella se efecta es mediante la tradicin, cumplindose la obligacin, pagndose. De
esta manera, la tradicin es la forma como el tradente cumple con la entrega jurdica de la cosa.
Es por ello que la tradicin, que es la forma de efectuar el pago, constituye una consecuencia de
la obligacin.
1.5) Particularidades.
Del mecanismo de actuacin del contrato antedicho, resultan una serie de particularidades:
a) Vale la venta de cosa ajena, porque como el solo contrato no hace ms que generar una
obligacin entre las partes y no transfiere el dominio, en nada afecta al derecho del
dueo. (tercero)
b) Explica que una misma cosa pueda ser vendida a dos o ms personas, ya que mientras
no se hace la entrega, nadie se hace dueo.
c) Si el vendedor muerte antes de hacer la entrega, la obligacin va a pasar al heredero,
pero el comprador todava no ha adquirido.
Sin embargo, hay que recordar que el CC aparentemente no siempre sigui esta lgica en
la manera de actuar del contrato. As, hay que citar el art.1550, en cuanto al riesgo del cuerpo
cierto.

2) El delito.
Nos referimos aqui al delito civil, que si bien comparte su origen con el delito penal, en el
derecho romano, con la ley Aquilia, son cosas distintas.
El DELITO CIVIL es un hecho voluntario cometido con dolo y que causa dao, como resulta
del art.2284; o bien, toda accin daosa ejecutada con la intencin de daar.
El DELITO PENAL es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
2.1) Delito penal y delito civil.
Entre ambas figuras existen diferencias importantes.
En el derecho penal, el delito necesita de un elemento fundamental, elevado a garanta
constitucional: la tipicidad. Rige en esta materia, el principio de "nula pena nulum crimen sine
lege" (no hay delito ni pena sin ley), en virtud del cual nadie puede ser condenado si la conducta
que el individuo ha desarrollado no ha sido sancionada y descrita previamente por el
ordenamiento legal.
Sin embargo, hay un elemento comn entre la nocin de delito civil y la de delito penal, y tal
es, la nocin de dolo. El dolo es la intencin positiva de inferir dao a otro, no existiendo tipicidad
en el delito civil, pero si este dao que se causa dolosamente a otro.
Otra gran diferencia reside en el fundamento jurdico de ambas clases de delitos. El
derecho penal es un derecho sancionatorio, esto es, est destinado a sancionar la conducta
infractora de la ley penal. El delito civil no tiene por objeto sancionar la conducta infractora de la
ley, sino que en el derecho civil el delito no hace ms que formar parte de la responsabilidad
extracontractual. El objetivo de la responsabilidad civil es reparar el dao. Por lo mismo, el
resultado del delito civil no es una sancin, sino que generar una obligacin, que es la de
indemnizar.

3) El cuasidelito.
Esta idea tambin la encontramos en el art.2284.
El cuasidelito es una accin daosa cometida con culpa, o bien, es el hecho culposo que
daa a otro.
La nica diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil estriba en que en el primero
interviene dolo, mientras que en el segundo la culpa.
La culpa es la inobservancia de un deber general de prudencia y diligencia. Cuando se
infringe ese deber se acta con culpa, y si a razs de ese actuar de causa dao, hay que reparar
el dao.

La obligacin de reparar el dao consiste en el pago de una suma de dinero, que el hechor
debe hacer a la victima.

4) Cuasicontrato.
Es una nocin muy discutida y de gran complejidad. Quizs la mejor definicin que
podemos indicar es sealar que lo que el cuasicontrato es aquello que no es contrato, ni delito ni
cuasidelito.
Su origen es bastante incierto. Su alcance y concepto lo podemos extraer de los arts.1437
y 2284, y decir:
Es un hecho voluntario, lcito y que genera obligaciones.
4.1) Contrato y cuasicontrato.
El contrato nace del acuerdo de voluntades de dos o ms partes, all encontramos la
esencia misma de este acto jurdico. En cambio en el cuasicontrato esta excluida la idea de
acuerdo de voluntades.
Por otro lado, en el contrato, los derechos y obligaciones que nacen del contrato son
generados por el acuerdo de voluntades. Es esta voluntad la que determina el objeto y alcance del
contrato. Nada de lo anterior se da en el cuasicontrato, donde la obligacin no proviene de la
voluntad del autor del hecho.
4.3) Comentario histrico.
La nocin de cuasicontrato ha sido siempre discutida, sostenindose por algunos, incluso,
que viene a ser una mala comprensin de los textos romanos por parte de glosadores y
comentaristas.
En el derecho romano, los juristas clsicos se dieron cuenta de que hay ciertas
obligaciones que surgen de determinados hechos que no pueden integrarse en las fuentes ya
sealadas. Entonces, dijeron que estos hechos nacen "cuasi ex contrato" (casi como los
contratos). No son contratos porque inicialmente hay un comportamiento voluntario del hombre,
pero que no esta dirigido directamente a generar una obligacin, sino que sta se produce con
independencia del querer del individuo.
4.4) Nuestro derecho.
En nuestro CC se principalmente tres clases de cuasicontratos: (art.2285)
a) Agencia oficiosa. El agente oficioso es una persona que se pone a gestionar los
negocios de otra, pero sin que medie autorizacin o mandato. En este caso, hay un actuar

voluntatario que hace surgir obligaciones para el agente oficioso y para el gestionado.
(art.2286)
b) Pago de lo no debido. Es la situacin del que da lo que no debe. En este caso, va a
surgir la obligacin para el que recibi el pago, de devolver dicho pago, aunque no media
convencin alguna. (art.2295)
c) La comunidad. En este caso, durante un lapso, la cosa es comn a varias personas,
generndose una mutliplicidad de obligaciones, sin que haya mediado contrato o
convencin que de nacimiento a ellas.
4.5) Crtica.
PLANIOL critica esta figura y seala que lo que se llama cuasicontrato no es un hecho
voluntario, porque si bien en l interviene la voluntad, ella no genera la obligacin y, aun ms, es
muy frecuente que en los cuasicontratos surja una obligacion para una persona que no ha
manifestado su voluntad, como sucede en la agencia oficiosa. PLANIOL estima que los
cuasicontratos ni siquiera son actos lcitos, ya que dice que todos los cuasicontratos presentan
como caracterstica la existencia de un enriquecimiento sin causa, esto es, que una persona se
hace ms rica oa expensas de otra, enriquecimiento que no slo es injusto, sino que tambin
ilcito.

5) La ley.
Para los extremadamente positivistas, todas las obligaciones surgen a la larga de la ley.
Pero nosotros nos referimos a obligaciones cuya fuente inmediata es la ley y tales son, por
ejemplo, las obligaciones tributarias, la mayor parte de las obligaciones del derecho de familia.
La obligacin legal tiene carcter excepcional, y para exista requiere de texto expreso que
establzca la obligacin.

6) DISCUSION: La voluntad unilateral del deudor como fuente.

La duda aqui es si ser posible que una obligacin nazca del puro hecho voluntario del
deudor?
Desde el punto de vista filosfico no debera haber ning+un inconveniente para que as
sea. Recordemos que para la teora voluntarista la mxima expresin de la libertad es la
autolimitacin.
El gran inconveniente de esta fuente es que al otro lado de la obligacin esta el derecho
persona, y no hay derechos sin titular. Entonces, el gran obstculo esta en el imaginar que un

individuo pueda crear un derecho en el patrimonio de otro con su sola voluntad, puesto que
incorporar algo a un patrimonio es, por esencia, un acto de voluntad del adquirente.
6.1) En pro.
Para algunos juristas, como SIEGEL, hay muchos casos en que es plenamente admisible la
idea de este tipo de obligacin. Ya en el derecho romano se haban examinado situaciones que
no pueden explicarse, sino a travs de esta figura.
Incluso, una opinin extrema en esta materia, seala que la nica fuente de las
obligaciones es la declaracin unilateral de voluntad. Y as, aun en aquellos casos en que hay
bilateralidad, como en los contratos, no estaramos ante tal bilateralidad, sino que ante la
conjuncin de dos o ms declaracions de voluntad unilaterales.
6.2) Casos.
Por la posicin que acepta esta fuente,se han sealado como casos de expresin de ella,
los sgtes:
a) Art.632 referido a las cosas abandonadas que se encuentran y el dueo de ellas ha colocado
un aviso en los diarios ofreciendo recompensa por esas cosas. En este caso, el que
encuentra dichas cosas, tiene derecho a obtener la recompensa y puede hacer exigible su
pago. De esta manera, la obligacin surgira por la sola declaracin de voluntad del deudor.
b) Oferta en materia de formacin del consentimiento.
La oferta genera obligaciones para el oferente en dos casos: si se hubiere obligado a un
plazo de espera o si se hubiere obligado a esperar contestacin. (art.99 Cdigo de de
comercio)
c) En materia de ttulos de crdito, particularmente en relacin al pagar a la orden. Aqui
estamos ante una obligacin que deriva del hecho de suscripcin del pagar por el suscriptor.
6.3) En contra.
La verdad es que todos los casos que se acostumbra sealar tienen en realidad una
explicacin distinta de aquella en virtud de la cual se les considera como casos de declaracin de
voluntad unilateral del deudor.
As por ejemplo, es verdad que en el pagar existe una sola voluntad, pero detrs de este
ttulo existe lo que se llama la "relacin causal" que le da origen. Nadie suscirbe pagars porque
si, sino que porque el suscriptor tiene una obligacin anterior que emana de un contrato o de otra
fuente.

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6.4) Nuestro CC.

En lo que respecta al CC, hay algunos autores que pretenden fundar esta posible fuente en
la propia ley. Asi por ejemplo, el art.1437 nos seala que las obligaciones nacen, entre otras
fuente "de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos".
La verdad es que esta forma de interpretacin exgetica de la ley, hoy en da, no tiene
mucha aceptacin, puesto que actualmente la ley se interpreta en base a sus fines.
(tebeologicamente)
No obstante, existen algunos casos en que nuestros tribunales han hecho mencin a esta
tesis. Del mismo modo, algunos CC extranjeros la aceptan, como el Cc italiano.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

Esto de clasificar las obligaciones no constituye un afn meramente didctico, sino que
tiene un sentido prctico, cual es el poder determinar los efectos de la obligacin. De esta
manera, al decir si algo pertenece a una u otra clasificacin, nos permitir determinar las
consecuencias que de ello derivan. El encuadrar una cosa dentro de determinada categora, nos
llevara al estatuto jurdico que le es aplicable.
Los puntos de vista para clasificar las obligaciones son variados. Algunas clasificaciones
sen encuentran en la ley, mientras que otras constituyen una elaboracin doctrinaria.
1) Atendiendo a las fuentes u origen.(art.1437)
1.1) Legales.
1.2) Contractuales.
1.3) Cuasicontractuales.
1.4) Delictuales.
1.5) Cuasidelictuales.

2) Atendiendo a su eficacia.
Se dice que desde un punto de vista prctico podramos prescrindir de esta clasificacin,
pero ello no significa que desde un punto de vista doctrinario, no revista cierta relevancia.
2.1) Obligacin civil, es aquella que da derecho para exigir su cumplimiento. (art.1470 inc.1)
2.2) Obligacin natural, es aquella que no confiere derecho para exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas, autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas. (art.1470 inc.2)
Civiles y naturales.

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3) Atendiendo a la ley aplicable.

En el mbito del derecho privado se distingue entre:
3.1) Obligaciones civiles.
3.2) Obligaciones mercantiles.
4) Atendiendo a los efectos que producen.
4.1) Obligaciones puras y simples.
4.2) Obligaciones sujetas a modalidades.
5) Atendiendo al nmero de sujetos que intervienen.
5.1)Obligaciones con sujeto simple. Estas no presentan ninguna particularidad. Aqui slo
interesa la naturaleza de la prestacin.
5.2)Obligaciones con sujeto mltiple.
La pluralidad de sujetos puede ser:
- Originaria, que se produce cuando la obligacin se contrajo por varios sujetos. Ejemplo: 3
personas compran un edificio.
- Derivativas, se produce cuando la obligacin nace con sujeto simple y durante su vida se
transforma en plural. As ocurre cuando alguna de las partes fallecer y, como los herederos
representan al causante, las obligaciones de ste se dividen entre los herederos.
Existen tres tipos de obligaciones con pluralidad de sujetos:
5.2.1) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
5.2.2) Obligaciones solidarias.
5.2.3) Obligaciones indivisibles.
6) Atendiendo al objeto. (contenido de la obligacin)
6.1)De objeto simple.
6.2)Con puralidad de objeto, las que se clasifican en:
6.2.1) De simple objeto mltiple, que son aquellas en que se deben copulativamente varias
cosas, de tal suerte que el deudor cumple su obligacin entregndolas todas. Estas
obligaciones no presentan diferencias con las obligaciones corrientes y normales.
6.2.2)Facultativas, que es la que tienen por objeto una cosa determinada, pero
concedindole al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa.
(art.1505)
6.2.3) Alternativas. Art. 1499 y siguientes, es aquella por la cual se deben varias cosas, de
tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras. En este
tipo de obligaciones el deudor debe varias cosas, pero se cumple la obligacin ejecutando

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cualquiera de ellas en forma ntegra. La eleccin del cumplimiento corresponde al deudor,

salvo que se haya pactado que le corresponda al acreedor.
Si la eleccin es del deudor el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas
debidas. El deudor tiene derecho a enajenar o destruir cualquiera de las cosas debidas
mientras subsista una de ellas, cuando la eleccin le corresponde al deudor. Si la eleccin
corresponde al acreedor y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece
por culpa del deudor, puede el acreedor pedir, a su arbitrio, el precio de la cosa e
indemnizacin de perjuicios o cualquiera de las restantes cosas debidas.
Si perecen todas las cosas debidas, sin culpa del deudor, se extingue la obligacin a su
respecto. Si perece por culpa del deudor, este es responsable del ,percio dew cualquiera
de las cosas que elija, si a el corresponde la eleccin, o la de la cosda que el acreedor
elija cuando a ste corresponde la eleccin. Arts. 1500 al 1504.
7) Atendiendo al objeto mismo. (naturaleza de la prestacin)
7.1) Positivas, es aquella en que el deudor se obliga a realizar una prestacin positiva, esto es, a
dar o hacer algo, es decir, a realizar una transformacin en el mundo exterior en favor del
acreedor, transformacin de carcter intelectual o material.
7.2) Negativas, que consiste en una abstencin del deudor, en virtud de la cual ste no
transforme el mundo exterior, es decir, se obliga para con el acreedor a no hacer algo.
negativas (no hacer)
8) Obligaciones principales y obligaciones accesorias.
8.1) Obligacin principal, es aquella que subsiste por si sola.
8.2) Obligacin accesoria, que es aquella que requiere de otra obligacin para subsistir.
Tiene como finalidad el servir de garanta, completar o complementar la obligacin
principal. No tiene un fin en si misma, sino que su fin es servir de garanta a la obligacin
principal. Por ello es que aqui cabe aplicar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.
Esto no significa que la obligacin accesoria tenga que nacer despus de la obligacin
principal, ya que aquella no depende de sta para su nacimiento, sino que para tener eficacia.
Ejemplo: es comn que alguien se obligue hipotecariamente antes que nazca la obligacin
principal a la cual van a garantizar, pues esa es su finalidad.
Son de esta clase de obligaciones, las del art.46 (cauciones)

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9) Clasificacin meramente doctrinaria.

Esta es atribuda a RENE DEMONGUE, jurista francs que durante su estudio de las
diversas formas de obligarse, observ que hay dos grandes tipos de obligaciones:
a) En algunas, el deudor se compromete a obtener un cierto resultado prctico para el
acreedor.
Ejemplo: en el contrato de transporte el transportista se obliga a trasladar un pasajero de
un punto a otro.
b) En otras obligaciones, a lo nico que se obliga el deudor es a emplear una cierta
diligencia o cuidado.
Ejemplo. el mdico no se obliga a sanar, sino que a desplegar todos los medios cientficos
a su alcance para lograr un resultado. Lo mismo ocurre con un abogado, que slo se
obliga a emplear una debida diligencia, propia de su profesin.
Entonces, atendiendo a esto DEMONUE clasific las obligaciones en:
- Obligaciones generales de prudencia y diligencia.
- Obligaciones determinadas.
Esta clasificacin fue retomada por otros autores, como MAZEAUD-TUNO, quienes le
dieron otro nombre:
- Obligaciones de resultado. (determinadas)
- Obligaciones de medio. (generales de prudencia y diligencia)
Diferencias.
a) En materia de contenido.
b) En materia de incumplimiento y peso de la prueba.
El deudor deja de cumplir la obligacin de resultado, cuando el acreedor no obtiene
el resultado acordado, bastando para esto que se presuma que el deudor ha incumplido la
obligacin. Entonces, si as ocurre, ser el deudor quien tenga que probar que ha sido por
un hecho independiente a su culpa, una causa extraa. El deudor debe destruir el vnculo
causal entre su actuacin y el resultado obtenido.
En la obligacin de medio, si el resultado que el acreedor esperaba no se produjo, no
podemos presumir que se deba a una culpa del deudor. Por tanto, en este caso ser el
acreedor, cuando quiera perseguir la responsabilidad del deudor, quien tiene que probar
que hubo culpa o negligencia del deudor.
10) Atendiendo a su forma de cumplimiento.
10.1) Obligaciones de tracto sucesivo.
10.2) Obligaciones de ejecucin nica o instantnea.

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11) Segn la naturaleza de la cosa debida.

Distinguimos aqui entre obligaciones especificas y obligaciones genricas.
Cuando vimos el objeto de los negocios jurdicos, uno de sus requisitos es que ste fuera
determinado, pero haba dos formas de determinacin del objeto: especfica o genrica.
En la DETERMINACION ESPECIFICA hay una determinacin por la individualidad de la cosa
o servicio, es decir, lo que est en obligacin, es un individuo determinado por sus
caractersticas y que lo distingue de todos los dems subrogantes.
Pero, el CC no exige que la determinacin se haga tan precisamente, y es as, que el
art.1461 inc.1. dice que esta determinacin ppuede ser genrica. La verdad es que esta
determinacin genrica no resulta ser tan indeterminada, porque el gnero debe ser posible de
limitar (por su nmero, calidad, etc). Si el gnero es ilimitado, hay falta de objeto.
El que la determinacin sea especfica o genrica depende de las necesidades u objetivos
que las partes quieran darle al negocio jurdico.
Las consecuencias de una u otra determinacin, desde el punto de vista jurdico, son
diversas. La ms importante la encontramos en la forma de cumplimiento. As:
11.1. Obligacin de gnero, que es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo,
una clase o un gnero determinado (art.1508).
Se cumple entregando una cantidad determinada del gnero comprometido. Adems, al
deudor de una obligacin de gnero le basta entregar la cantidad determinada de una calidad
mediana, si no se ha establecido una especfica. (art.1509)
Si la obligacin es de este tipo, quiere decir que no hay ningn individuo especificamente
en obligacin y, por lo mismo, el acreedor no tiene derecho a escoger un cierto y determinado
individuo, sino que uno cualquiera del gnero. Por su parte, el deudor se libera de su
obligacin, entregando el nmero de individuos, siempre que sean de calidad a lo menos
mediana.
El modo de extinguir las obligaciones consistente en la prdida de la cosa que se debe, no
es aplicable a este tipo de obligaciones, ya que el gnero no perece. Como consecuencia de
ello, el deudor no tiene la obligacin de conservacin, ni tampoco cabe hablar de la teora de
los riesgos. Aqui no se acaba la obligacin por el hecho de que los individuos que el deudor
tena, perecieron.
11.2)Obligacin especfica. Aqui la situacin es distinta, porque se trata de individuos
determinados dentro del gnero comprometido. Por tanto, el deudor tiene obligacin de
conservacin y rige el principio del riesgo del cuerpo cierto.

15

La obligacin se extingue por la prdida de la cosa debida (arts.1567 N7 y 1670). Su

cumplimiento se hace slo mediante la entrega de este cuerpo cierto, de tal modo que el
deudor no puede pretender dar cumplimiento a la obligacin entregando una cosa distinta.
(art.1569)

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES.

Conceptos.
Ya sealamos que OBLIGACION CIVIL es aquella que da derecho para exigir su
cumplimiento, mientras que OBLIGACION NATURAL es aquella que no confiere derecho para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo dado o pagado en razn de
ellas.
Desde el punto de vista objetivo, la obligacin natural corresponde al concepto dado. Pero,
ya desde una perspectica subjetiva POTHIER decia que la OBLIGACION NATURAL es la que
obliga en honor y conciencia al que la ha contrado para que cumpla su promesa.
Importancia.
Esta clasificacin tiene gran relevancia desde un punto de vista doctrinario, porque en ella
encontramos las gran relacin que existe entre la moral y el derecho.
RIPERT en su obra "La regla moral en la obligacin civil", entre los aspectos que ms
analiza est el de la obligacin natural.
Diferencia.
Dentro de la idea de obligacin, va envuelta la posibilidad de exigir compulsivamente su
cumplimiento. De la obligacin surge una accin de que dispone el acreedor para exigir su
cumplimiento.
Sin embargo, hay varias situaciones en las que esta posibilidad de exigir el cumplimiento de
la obligacin, ya sea porque:
- desaparece, como ocurre con la obligacin extinguida por la prescripcin, donde rige el
principio jurdico de que el tiempo todo lo sana. La ley dispone que pasado cierto tiempo, el
acreedor ya no pueda exigir el cumplimiento de la obligacin, pero el deudor continua
moralmente obligado, de modo que si cumple voluntariamente, esta pagando una verdadera
obligacin y entonces el acreedor va a poder retener lo pagado.
- Simplemente la obligacin no llega a nacer, como ocurre en la obligacin nula
relativamente, como sera el caso de una obligacin contrada por un incapaz relativo. Esto

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significa que la obligacin en su origen, no naci verdaderamente, por lo tanto, el acreedor

carece de accin para exigir su cumplimiento.
Referencia histrica.
El CC chileno es el primero que reglamenta las obligaciones especficamente naturales.
Pero, esta idea de obligacin natural fue ya concebida por el derecho romano,
constituyendo una categora intermedia entre los deberes morales y la obligacin civil. As por
ejemplo, la obligacin contrada por el esclavo y la de los incapaces estaban fuera del jus civile;
en estos casos, el derecho romano reconoca la obligacin con la sola excepcin relativa a la
accin de ejecucin. Tambin se le daba este carcter de obligacin natural a obligaciones que el
derecho no reconoca como tales, como por ejemplo, las obligaciones emanadas del mutuo.
Pero, en realidad, el verdadero desenvolvimiento de la obligacin natural como la
conocemos, viene de los Canonistas de la Edad Media. existe una obra de TROPLONG llamada
"Influencia del cristianismo en el derecho civil", que nos demuestra como el aparecimiento del
cristianismo ocasion una verdadera transformacin para el derecho. Los canonistas
transformaron el derecho romano e hicieron surgir la idea de la obligacin natural. As, en el siglo
XVI, el Derecho cannico habla de obligaciones fundadas en la lex naturalis, obligaciones
meramente civiles y obligaciones mixtas (que correspondan a las obligaciones naturales).
Doctrinas.
El CC chileno toma del derecho francs y de toda la evolucin antedicha, la idea de
obligacin natural y la reglamenta. Pero, en el curso de esta evolucin aparecen dos grandes
doctrinas:
a) Corriente positivista. (Escuela de la exgesis). Ve en la obligacin natural una obligacin
imperfecta, distinta al puro deber moral, obligacin que est en el patrimonio del deudor, pero
el pago que hace ste no tiene por fundamento un deber moral, sino que hay un germen de
obligacin civil. Las llaman obligaciones abortadas, nulas, rescindibles u obligaciones civiles
degeneradas.
b) Doctrina del deber moral. SABATIER sostiene que la obligacin natural se funda en la
existencia de un deber de conciencia, que se confunde con el deber moral.
Estas dos grandes doctrinas son importantes desde el punto de vista prctico. En efecto,
para la primera, slo hay obligacin natural cuando la ley la haya reconocido como tal; mientras
que para la egunda, cada vez que haya un deber moral, estaremos frente a una obligacin
natural, si ella no ha llegado a ser civil. Por lo tanto, segn esta ltima idea, las obligaciones no
estn limitadas taxativamente.

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Nuestro CC. consagra la obligacin natural y la reglamente en los arts.1470 y sgtes. (ver
arts.2296 y 2297)
Anlisis del art.1470.
1) Obligaciones contradas por ciertos incapaces. art.1470 N1.
Se trata, por cierto, de obligaciones anulables por incapacidad, porque tambin podra
tratarse de obligaciones anulables por objeto ilcito, fuerza o dolo, pero en estos casos
simplemente hay una obligacin civil nula, y no una obligacin natural.
Este N1 guarda relacin con el art.1447, que contempla dos grandes categoras de
incapaces:
- Aquellos que jurdicamente no pueden manifestar su voluntad y, por ello, lo que realicven
juridicamente no tiene ningn valor. Estos son los absolutamente incapaces. (art.1447 inc.2)
- Aquellos que juridicamente estn dotados de voluntad, pues tienen suficiente juicio y
discernimiento, pero la ley los considera como incapaces por diversas razones.
El art.1470 nos dice que los negocios jurdicos que realicen estos incapaces relativos, si
bien adolecen de nulidad relativa, generan una obligacin natural.
1.2) Problemas que plantea esta norma.
1.2.1) Cuales son estas personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes?
El art.1447 nos habla de dos incapaces relativos: los menores adultos y los disipadores que
se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero el art.1470 slo menciona al menor
adulto y no al disipador. Entonces cabe preguntarse si los actos de los disipadores dan lugar a
obligacin natural o son puramente nulos.
Hay quienes sostiene que sus actos dan lugar a obligacin natural, porque el CC lo nico
que hace aqui es dar ejemplos, por la expresin "como", lo que no excluye otras situaciones,
especificamente, la del disipador interdicto.
Para que genere obligacin natural, debe estar declarado en interdiccin, ya que de lo
contrario es capaz y la obligacin es civil. Tambin se requiere que acte personalmente y sin
cumplir con las formalidades habilitantes.
Otros dicen que no, porque analizando textualmente este N1, el CC nos est limitando los
casos en que hay obligacin natural, pues sera absurdo que slo habiendo dos incapaces
relativos, el art.1470 N1 slo mencione a uno de ellos.

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Adems, hay razones de fondo que llevan a excluir los actos del disipador. Esto se debe a
que este individuo no tiene suficiente juicio y discernimiento y es precisamente por eso que ha
sido declarado en interdiccin.
1.2.2) Momento de nacimiento de la obligacin natural.
Se ha sostenido por algunos, como ALESSANDRI, que la obligacin es natural desde que
se declara la nulidad por sentencia firme o ejecutoriada, ya que antes se mira como civil. La
obligacin nace como civil y se transforma en natural. Ello porque el acto o contrato que
adolece de nulidad produce todos sus efectos como si fuese legalmente vlido, mientras la
nulidad no se declare judicialmente. Por consiguiente, slo en virtud de ella se modifica la
situacin jurdica de las partes.
Otros, como CLARO SOLAR, estiman que la obligacin es natural desde que se contrae,
es decir, nace como natural, ya que es el hecho de la incapacidad el pone obstculo al
nacimiento de la obligacin civil, y estiman que no es necesaria la declaracin de nulidad para
que la obligacin sea natural. Unen a ello el efecto retroactivo de la declaracin de nulidad
(art.1687). Una vez declarada la nulidad del acto o contrato, las partes vuelven al estado
anterior a la celebracin del mismo y, en consecuencia, se llega a la conclusin de su no
celebracin y no genera ningn tipo de obligaciones. Adems, agregan una razn de texto, ya
que la norma dice "contradas", esto es, la obligacin se contrae como natural.
Ahora, si sostenemos que la obligacin nace como civil, significa que como tal hay derecho
a exigir su cumplimiento y tambin a demandar la nulidad de la obligacin. En cambio, si
sostenemos que nace como natural, no existira esta posibilidad.
2) Obligaciones que proceden de actos a que falten las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles.
El N3 del art.1470, trata de obligaciones que surgen de un acto jurdico nulo por falta de
solemnidades, de modo que si el vicio es de nulidad es otro no hay obligacin natural.
2.1) Problema.
Se ha analizado esta regla desde el punto de vista gramatical, lo que da origen a una
pequea cuestin. El art.1470 dice "... que proceden de actos que..." En el CC se emplean con
alguna frecuencia ciertas expresiones que son casi constantes y as, para aludir a los negocios
jurdicos en general, el Cc habla de "actos y contratos". Pero el N3 slo utiliza la expresin
"actos". Ello ha llevado a algunos a preguntarse si esta regla se aplica spolo a los actos jurdicos
unilaterales o tambin a los actos jurdicos bilaterales.

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Se ha estimado por algunos que el CC se est refiriendo slo a los actos jurdicos
unilaterales, dndose las sgtes. razones:
a) El ejemplo que da la norma, considerando que segn el Mensaje del Cc, los ejemplos
sealan el verdadero sentido y espiritu de la ley.
b) Para referirse tanto a actos uni como bilaterales, el CC emplea la frmula "actos y
contratos", y en la norma en comento slo habla de "actos".
c) Como argumento histrico se seala que esta norma viene de la tradicin romana,
recogida por Pothier, las Partidas y el Proyecto de CC espaol de GARCIA GOYENA, y
todos estos limitan la regla al acto jurdico unilateral.
d) Si se estimare que tambin surgen obligaciones naturales de los actos jurdico bilaterales,
especificamente de los contratos, resultara que cuando se omiten las solmenidades, al
cumplir una de las partes voluntariamente su obligacin, estara cumpliendo una
obligacin natural y, por consiguiente, no podra pedir la devolucin de lo que di o pag
en cumplimiento de esta obligacin y se da la situacin de que si la otra parte no cumple
con su obligacin, aquel que cumpli no podra exigir el cumplimiento de ella.
Para otros, como CLARO SOLAR, como la ley no distingue no debemos nosotros distinguir
y, por tanto, la regla se aplica tanto a los actos jurdico uni como bilaterales. Se seala adems,
que no es efectivo que el legislador emplee siempre la expresin "actos y contratos" para referirse
a los actos uni y bilaterales, como ocurre en el art.1386.
2.2) Repeticin de problema.
En relacin a la norma del N3 del art.1470, se plantea tambin el problema del momento
en que nace la obligacin natural, si desde que se contrae o desde la declaracin de nulidad. Los
argumentos son los mismos que para la situacin del N1, y la jurisprudencia no ha sido
categrica.
2) Obligaciones civiles desvirtuadas.
Se llaman as a obligaciones que nacieron como civiles y que se transformaron en
naturales. Encontramos aqui dos grupos.
2.1) Obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
Art.1470 N2. Aqui nos encontramos con que paso el tiempo durante el cual pudo exigirse
por el acreedor el pago de la obligacin, transformndose la obligacin en natural al operar la
prescripcin extintiva.

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Con este N2 queda muy claro que la prescripcin extintiva no extingue propiamente la
obligacin, sino que extingue la accin para exigir su cumplimiento, porque la obligacin subsiste
como natural. (art.2492)
Problema.
Aqui se plantea el problema de determinar en que momento se transforma en natural la
obligacin. Se debe decidir si basta el transcurso del plazo de prescripcin o es menester que
sta haya sido declarada judicialmente.
Hay quienes, tomando como base el N2, que se refiere a obligaciones civiles extinguidas
por la prescripcin, sostiene que se requiere declaracin judicial, porque conforme al art.2493, el
que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, y el juez no puede declararla de oficio.
Por ende, es la sentencia judicial la que produce la extincin.
Otros estiman que basta el transcurso del plazo de prscripcin, porque el inc.1 del art.2514
lo establece as: "La prscripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones". Agregan que la ley
en ninguna parte, exige esta sentencia judicial.
Sin embargo, si bastara el puro plazo no se ve como funcionara esto, ya que si despus de
cumplido el plazo, el deudor renuncia a la prescripcin, por ejemplo pidiendo plazo para pagar, la
obligacin si dida que continua como civil, puesto que se renunci a la prescripcin y, por ende,
est viva la obligacin.
2.2) Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba.
Art.1470 N4. Aqui se requiere la concurrencia de tres requisitos:
-

Que haya juicio, y lo hay desde que se ha notificado la demanda.

Que el deudor haya sido absuelto.

Que se le haya absuelto por falta de prueba.

Se ha criticado este N4, ya que se dice que aqui no hay en realidad una obligacin natural,

porque no le ha ocurrido nada a la obligacin para que se transforme en natural, no habiendo

ningn vicio en su vida. Lo que ocurre simplemente, es que no se ha podido probar la obligacin
(civil). Dictada la sentencia y rechazada la demanda por falta de prueba, la obligacin se
transformara en natural, eso es lo que nos dice el art.1470 N4.

Problema de la taxatividad del art.1470.

El art.1470 contempla 4 casos de obligacin natural. El problema consiste en saber si esta
norma es o no taxativa en su enumeracin de casos. La frmula "tales son" que emplea el Cc en

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el encabezamiento de la norma, se ha prestado para confusiones y ha sido utilizado como

argumento tanto por quienes sostiene que la norma es taxativa, como por quienes sostienen lo
contrario.
As, la expresin "tales son", se interpreta por algunos en el sentido de que la regla dira
"estas son", lo que estara dando un carcter taxativo a esta enumeracin del art.1470.
Otros, sostienen que la expresin "tales son" es meramente enunciativa, es decir, cita
solamente algunos casos de obligaciones naturales, existiendo otros en distintas disposiciones.
Lo cierto es que hay otros casos en que la ley esta privando de accin al acreedor, es decir,
en que se producira el mismo efecto de la obligacin natural. Pero, quienes estn por la
taxatividad sostienen que dichos casos podran explicarse de otro modo.
Casos especiales.
a) Los esponsales. (arts.98 a 101). Como seala el art.98, el contrato de esponsales "no
produce obligacin alguna ante la ley civil", y siendo as, no se puede demandar su
cumplimiento. Por su parte, el art.99 nos dice que "tampoco podr pedirse la multa que por
parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin".
En este caso, se est hablando de un efecto idntico al de la obligacin natural y se
presentara una forma de ella.
b) El pago de intereses no estipulados en el mutuo. (art.2208) El mutuo, normalmente,
genera intereses, pero no necesariamente han de percibirse intereses. Hoy en da, bajo el
sistema de las operaciones de crdito de dinero, los intereses son un elemento de la
naturaleza del contrato (art.15 Ley 18.010). Ahora, del art.2208 se desprende que si una
persona presta dinero a otra y no se estipulan intereses y, no obstante ello, el deudor los
paga, no podrn repetirse ni imputarse al capital.
Algunos dicen que este no sera un caso de obligacin natural, porque el pago de los
intereses no tiene fundamento moral, sino que mpas bien como una sancin para el deudor
negligente.
c) Pago por un objeto o causa ilicita a sabiendas. (art.1637 en relacin con el art.1468) Si el
acto se celebr a sabiendas de que era nulo, no se podr repetir lo pagado. Algunos ven aqui
como fundamento, la existencia de una obligacin natural. Sin embargo, podemos decir con
toda certeza que aqui no hay tal, ya que el efecto de irrepetibilidad tiene su origen en el
principio del "nemo auditur", es decir, que nadie puede alegar su propia torpeza, siendo sta
una manera de sancionar al individuo que ha actuado de mala fe.
Esta regla del "nemo auditur" se traduce en dos efectos:

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- el que obr a sabiendas no puede alegar la nulidad: art.1683.

- Si la nulidad de todos modos se declara, no puede pedir la devolucin de lo que pag en
virtud de ese contrato.
d) Pago por el deudor que goza de beneficio de inventario.(art.1247) Estamos aqui en la
sucesin por causa de muerte. El CC concibe al heredero como continuador del causante y,
por tanto, responde de todas las deudas del causante ultravides, o sea, ms alla de las
fuerzas de la herencia. Entonces, la ley le concede la posibilidad de limitar su responsabilidad,
a travs del beneficio de inventario en virtud del cual el heredero es responsable slo hasta la
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.
Ahora, que sucede si este heredero paga ms all de este beneficio? Algunos ven aqui
una obligacin natural. Sin embargo, no hay tal, sino que slo una renuncia a dicho beneficio
de inventario.
e) Obligaciones que nacen del juego y de la apuesta. El CC diferencia el juego de la apuesta.
As, el que juega es el que participa, mientras que el que apuesta no necesariamente tiene
que participar. Ahora, en esta materia se distinguen tres categoras:
e.a) Juegos de azar: que tienen objeto ilcito y, por tanto, adolecen de nulidad absoluta.
(art.1466)
e.b) Juegos de destreza fsica: que son aquellos en que predomina la destreza fsica. Ellos
producen accin civil y dan accin. (art.2263)
e.c) Juegos de destreza intelectual, que son aquellos en que predomina la inteligencia, los
cuales slo producen excepcin (art.2260)
En este ltimo caso, se estima por algunos, que habra obligacin natural. Sin embargo,
otros dicen que aqui estara operando nuevamente el principio del nemo auditur.

Efectos de las obligaciones naturales.

1) El gran efecto de la obligacin natural es que da excepcin para retener lo pagado. Sin
embargo, para que este efecto se produzca es necesario que el pago se haya hecho en forma
voluntaria por el que tena la libre administracin de sus bienes.
Que significa que el pago sea voluuntario?
1.1) Para algunos es el que se hace a sabiendas que la obligacin era natural, o sea, el que
se hace con la conviccin de que se pag algo respecto de lo cual no poda exigirsele el pago.
1.2) Para otros, es el que emana del deudor en forma espontnea, libre de vicios del
consentimiento, sea fuerza o dolo, y aun cuando el deudor no sepa que la obligacin era
natural. Esta tesis es la ms acogida en el derecho chileno, en particular, considerando el

23

art.2297 segn el cual si el pago tena por fundamento una obligacin natural, no se podr
repetir lo pagado, aunque se invoque error de derecho.
Ahora, este pago debe hacerse por el que tena la libre administracin de sus bienes, es
decir, se requiere la plena capacidad ya que se trata de un acto de disposicin. De esta
manera, si el deudor no tiene la libre administracin de sus bienes al pagar, podr repetir lo
pagado. (art.1470 inc.final en relacin con el art.2262)
2) Las obligaciones naturales admiten caucin. (art.1472)(art.46)
Pero, para que estas cauciones tengan eficacia, la ley exige que sean contradas por
terceros, y no por el deudor de la obligacin natural, porque si no hay accin para exigir del
deudor el cumplimiento de la obligacin principal, menos habra accin para exigirle el
cumplimiento de la caucin. Contra el tercero si hay accin, por la va de la caucin.
Este efecto es reiterado en otras normas tales como art.2338 en materia de fianza. El fiador
no tiene accin de reembolso contra el deudor principal cuando la obligacin de ste es
puramente natural, que l se subroga en los derechos acreedor (art.1610 N3) y, como el
acreedor no tiene accin, mal podra tenerla el fiador. (art.2375)
3) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. La novacin es un modo de extinguir la
obligacin mediante la sustitucin por una nueva obligacin.(art.1628) El art.1630 nos seala
que para que la novacin sea vlida se requiere que tanto la obligacin primitiva como la
nueva, sean vlidas, a lo menos naturalmente.
4) Respecto de las obligaciones naturales no se puede alegar la cosa juzgada. (art.1471) De
esta manera, el hecho que se desestime la demanda por no haber accin contra el
naturalmente obligado, no extingue dicha obligacin, pues sta siguue subsistiendo como
obligacin natural. Por lo tanto, si paga el deudor naturalmente obligado, paga vlidamente.
5) Las obligaciones naturales no pueden compensarse. (art.1655) Uno de los requisitos de la
compensacin es la exigibilidad de las deudas que con ella se extinguen (art.1656 N3) y la
obligacin natural no es exigible, ya que carece de accin. Adems, para que se produzca la
extincin de la obligacin natural, se requiere de la voluntad del deudor, y la compensacin se
produce por el solo ministerio de la ley.
6) Las obligaciones naturales no prescriben, es decir, no se extinguen por la prescripcin,
porque si la prescripcin es una de las causa que da origen a la obligacin natural, la podra
extinguirla. Adems, de acuerdo al art.2514 inc.2, se cuenta el tiempo de prescripcin desde
que la obligacin se ha hecho exigible, y la obligacin natural nunca lo es.

24

Puede convertirse en obligacin civil una obligacin natural?

Algunos estiman que no hay problema, y que si el deudor de una obligacin natural
reconoce su existencia ante el acreedor y se compromete a pagarla, esa obligacin natural se
transformara en civil y, por consiguiente, dara accin para exigir su cumplimiento.
Pero, ello es posible en otros sistemas jurdicos, distintos del nuestro, puesto que en Chile,
para que se de la posibilidad de convertir en civil la obligacin natural, hay que analizar cada uno
de los casos que contempla el CC en el art.1470. Y as:
- N1: no se podr, ya que la obligacin es nula.
- N2: Si pueden transformarse, porque la prescripcin se puede renunciar.
- N3: no, porque adolece de nulidad absoluta.
- N4: Si se puede, porque si la otra parte reconoce la obligacin, sta se transforma en civil.
OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.
Ya hemos sealado que aqui se atiende a la naturaleza de la prestacin, respondiendose a
la pregunta a que se oblig el deudor?
Obligaciones positivas.
Lo ms frecuuente es que el deudor se obligue a realizar una prestacin positiva, esto es, a
dar o hacer algo. Lo que aqui se le exige al deudor es que realice una transformacin en el mundo
exterior, en favor del acreedor, la que puede tener un carcter intelectual o material.
Esta obligacin positiva consiste en una actividad del deudor. Su contenido es
precisamente esa actividad que el deudor se obliga a realizar y que se traduce en un dar o un
hacer. Son por tanto obligaciones positivas, las obligaciones de dar y hacer.
OBLIGACION DE DAR es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o
inmueble con el fin de transmitir la propiedad, constituir sobre el mismo un derecho real,
transferir solamente el uso o la tenencia de la cosa, o restituirla a su dueo.
OBLIGACION DE HACER tiene por objeto una prestacin que tiene por objeto desarrollar
cualquier actividad, El deudor debe dar cumplimiento segn el estricto tenor en que se haya
convenido y, para ello, el legislador le confiere al acreedor ciertas facultades para obtener su
cumplimiento. (art.1553)
Obligacions negativas.
Es un tipo de obligacin menos frecuente, porque consiste en una abstencin del deudor,
en que ste no transforme el mundo exterior, es decir, se obliga para con el acreedor a no hacer
algo. Este tipo de obligacin es frecuente entre vecinos y propietarios y arrendatarios.

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Importancia.
La determinacin de si una obligacin es de dar, hacer o no hacer, interesa en varios
aspectos, desde el punto de vista prctico:
a) Tratndose de la indemnizacin de perjuicios.(art.1557) Si el deudor no cumple,
evidentemente que el acreedor va a tener derecho a obtener el cumplimiento y, adems, a
que le paguen los perjuicios que le ocasiona el incumplimiento.
Ahora, cuando la obligacin es positiva, la ley no slo exige que el deudor haya
incumplido, para pedir la indemnizacin, sino que ese menester adems, qie el deudor est
en mora. (art.1551)
En cambio, si la obligacin es negativa, basta con que el deudor infrinja o contravenga su
obligacin, para que el acreedor pueda demandar indemnizacin de perjuicios.
b) De lo anterior, desprendemos una gran diferencia en cuanto a la forma como se produce el
incumplimiento:
- cuando la obligacin es positiva, el deudor la infringe dejando de hacer o dar, es decir, por
su inactividad.
- cuando la obligacin es negativa, el incumplimiento se produce porque el deudor hizo lo que
no deba hacer (art.1557)
Por lo tanto, la obligacin positiva se infringe de la manera en que se cumple la negativa, y
viceversa.
c) Los derechos que se confieren al acreedor en caso de incumplimiento son distintos en uno y
otro caso. Y as:
Si la obligacin es de hacer y el deudor la infringe, el acreedor tiene una triple accin
(art.1553):
- puede pedir que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
- puede pedir que se le autorice para hacerlo ejecutar por un tercero, a expensas del
deudor.
- puede pedir que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato.
Sin embargo, no esta claro que siempre el acreedor pueda elegir cualquiera de estas tres
opciones que le concede el art.1553, porque a veces la naturaleza de la prestacin hace esto
imposible. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el hecho que deba realizar el deudor depende de
una habilidad suya (art.1572 inc.2, excepcin al art.1553)

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Si la obligacin es de no hacer, la situacin es diferente. As, segn el art.1555, "toda

obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse de lo hecho."
Precisin respecto de la obligacin de dar.
La OBLIGACION DE DAR es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o
inmueble con el fin de transferir la propiedad, constituir un derecho real, transferir solamente
el uso o la tenencia de la cosa o restituirla a su dueo.
a) Dar y entregar.
Estas dos expresiones si bien son semejantes, no son coincidentes. As, ek art.1548 nos
dice que "la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa..." En doctrina, dar y entregar no son
lo mismo:
a.a) Dar, hay obligacin de dar cuando se cumple mediante la transferencia de dominio, o
sea, la obligacin de dar tiene por forma de cumplimiento la tradicin, pues, en virtud de
ella se transfiere el dominio u otro derecho real, de manera que aqui se exigen todos los
requisitos propios de la tradicin.
a.b) Entregar. La nocin de entregar es ms amplia y consiste en el traspaso material de una
cosa de una persona a otra, sin que sea necesaria la transferencia de ella.
Ejemplo: arrendamiento.
Esta entrega a veces considera la transferencia de dominio, pero otras veces no. La
entrega importa una transferencia de dominio cuando tiene como ttulo una obligacin de
dar.
Desde el punto de vista prctico, no hay gran diferencia entre estas dos exprsiones. Por
otra parte, el CPC, al tratar del juicio ejecutivo, nos dice que el procedimiento de tal carcter
aplicable a las obligaciones de dar, lo es tambin respecto de las de entregar. As, en la historia
fidedigna del CPC qued claro que, en cuanto al juicio ejecutivo, no haba porque distinguir entre
obligaciones de dar y entregar. En efecto, en el Proyecto del CPC de 1895, en el epgrafe de la
seccin 23 se deca "Del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar y entregar". No obstante, un
comisionista dijo que era absurdo mantener las expresiones "dar y entregar", ya que el
procedimiento para exigir el cumplimiento de las obligaciones de dar, inclua a las de entregar, no
cabiendo por tanto esta distincin.

27

La obligacin de dar en relacin al acreedor y deudor.

En conformidad al art.1548, el que se obliga a dar una cosa (deudor), esta obligado
adems a conservarla. De modo que, si la cosa se pierde en el tiempo intermedio, van a surgir
consecuencias para el que estaba obligado a entregar la cosa.
El art.1575 inc.2 exige que el deudor tenga facultad de enajenar, esto es, que sea el dueo
o que pague con el consentimiento del dueo.
En una obligacin de dar, si la cosa se pierde por caso fortuito entre la celebracin de la
obligacin y la entrega de la cosa, el riesgo es de cargo del acreedor conforme a lo dispuesto en
el art.1550, el que tendr que cumplir con su prestacin.
Esta regla ha sido muy criticada entre nosotros, porque existe un principio segn el cual
"las cosas se pierden para su dueo". Pues bien, cuando una persona (deudor) contrae la
obligacin de entregar, esta regla del art.1550 estara en perfecta concordancia con el principio
antedicho, si con el solo contrato se transfiriera el dominio, ya que all el acreedor pasara a ser
dueo. Pero, en el sistema chileno no ocurre esto, porque el solo contrato no transfiere el dominio,
sino que l se transfiere en virtud de un modo de adquirir que es la tradicin. Antes del modo de
adquirir, lo que tiene el acreedor (comprador) es un derecho de crdito para exigir la entrega y,
slo cuando esta se efecta, se convierte en dueo.
Se dice, en suma, que esta regla del art.1550 estara mal concebida y su justificacin
estara solamente en el hecho de que se copi del CC francs, en el cual con el solo contrato se
transfiere el dominio.
En resumen.
En la obligacin de dar:
- El deudo contrae la obligacin de dar la cosa y la de conservarla hasta su entrega.
- El acreedor corre con los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba. Le pertenecen los
frutos de la cosa desde el momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se trate
de una especie o cuerpo cierto y le van a corresponder aun sin la entrega, como una especie
de contrapartida por el hecho que sobre l pesan los riesgos. (art.1820) Adems, puede exigir
la entrega de la cosa en el momento oportuno.
Otra regla aplicable a las obligaciones dar est tambin en el art.1550. Segn ella, el riesgo
lo va a correr el deudor como sancin cuando este individuo vendi la misma cosa a dos o ms
personas por ttulos distintos. El CC invierte el riesgo y lo hace de cargo del deudor cuando ocurre
lo preceptuado anteriormente.

28

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.

De los arts.1511 inc.1 y 1526 inc.1, podemos desprender:
Existe una obligacin de esta especie, cuando hay varios deudores, o varios acreedores, o
bien, varios deudores y acreedores a la vez, y en que cada uno de los acreedores puede
cobrar slo su cuota en el crdito, y cada uno de los deudores slo esta obligado a pagar la
suya en la deuda, y la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores.
Como se desprende del art.1511 que se inicia con la expresin "en general", la regla
general es que la obligacin va a ser simplemente conjunta (arts.2307 y 1354). Para que estemos
en presencia de una obligacin solidaria o indivisible se va a requerir de una estipulacin expresa
legal, convencional o testamentaria (tratndose de las solidarias), o bien, que el objeto de la
obligacin sea una cosa indivisible (tratndose de las indivisibles). De ello se colige que la
solidaridad y la indivisibilidad son excepcionales. La solidaridad porque es una modalidad de la
obligacin y la indivisibilidad porque depende de que la cosa sea indivisible.
Sin embargo, la mayora de las legislaciones contemporneas contienen una regla distinta
a la de nuestro CC, segn la cual la regla general es la solidaridad, como por ejemplo el CC
italiano. Esta tendencia se debe a que la obligacin simplemente conjunta no es conveniente para
el acreedor, toda vez que slo podr demandar a cada deudor por su cuota, en cambio, en la
obligacin solidaria, va a poder cobrar el total a cualquiera de los codeudores.
Caractersticas.
1) Hay pluralidad de sujetos, sean varios deudores, varios acreedores o varios acreedores y
varios deudores.
2) Unidad de la prestacin. La prestacin debe ser una misma, pero divisible. Ello significa que
todos los deudores tienen que deber la misma cosa. Si cada uno de los deudores estuviera
obligado a una cosa distinta, estaramos ante una obligacin de sujeto simple. En todo caso,
este tipo de obligacin mancomunada, se comporta como si hubieran varias deudas.
3) La prestacin es divisible. Si no fuera as, no se podra demandar su cumplimiento por cuotas.
Efectos.
El efecto fundamental en este punto nos dice que cada acreedor va a poder demandar su
cuota en el crdito, y ello porque:
- porque la cosa es divisible. Si fuera indivisible no se podra demandar el cumplimiento por
cuotas.
- porque en el fondo, cada acreedor es dueo de su cuota y dueo del total de crdito. Por lo
tanto, hay tantos vnculos cuantas partes hayan ("el concurso lo hacen las partes").

29

La caracterstica propia de esta obligacin va a ser el hecho de existir dos o ms

acreedores, pero la obligacin se comporta como si fueran dos vnculos distintos.
a) Mancomunidad activa.
Si la mancomunidad es de varios acreedores, surgen las sgtes. consecuencias:
a.a) Cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito, por lo tanto, la extincin de cada uno
de las cuotas opera en forma independiente. Se divide la obligacin.
a.b) La interrupcin de la prescripcin que obre en beneficio de uno de los coacreedores, no
aprovecha a los otros. (art.2519)
a.c) La cosa juzgada que se produce respecto de uno de los coacreedores, no afecta a los otros,
porque no hay identidad legal de personas. Se tratara de una verdadera obligacin
autnoma.
a.d) El requerimiento del acreedor a los deudores no beneficia a los otros coacreedores.
b) Mancomunidad pasiva.
Cuando los deudores son varios, se dan las mismas situaciones anteriores, pero a la
inversa:
b.a) Cada codeudor no esta obligado sino al pago de su cuota de la deuda.
b.b) La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores, no
perjudica a los otros.
b.c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems codeudores.
b.d) Si se produce la mora de un deudor, ella no se transmite a los dems.
c) En cuanto se divide la deuda.
La deuda se divide en tantas cuotas cuantos deudores hayan y, cada deudor, en principio,
va a pagar por cuotas iguales. (viriles o a prorrata: art.2307).
Sin embargo, esta no es una regla absoluta:
c.a) Puede que en el ttulo se exprese otra cosa. Ejemplo: son 3 los codeudores y se
establece que uno de ellos pagara la mitad de la deuda, y los otros dos, un cuarto cada
uno.
c.b) la divisin por cuotas no es necesariamente igual en el caso de las deudas hereditarias,
ya que de acuerdo con el art.1354, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos
a prorrata de sus cuotas.

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OBLIGACIONES SOLIDARIAS. IN SOLIDUM.

La OBLIGACION SOLIDARIA es aquella en que hay varios deudores, o varios acreedores, o
varios acreedores y deudores a la vez, y que tiene por objeto una prestacin divisible, pero
que no obstante puede exigirse en forma ntegra por cada acreedor, o a cada uno de los
deudores, en virtud de una ley, de la voluntad de las partes o por testamento, de modo que el
pago hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores extingue toda la deuda.
Comentarios.
La solidaridad no es una institucin nueva, pues ya exista en el derecho romano cierta
forma de solidaridad. Tales eran las llamadas obligaciones "correales" o "correalidad". Los
comentaristas romanos dicen incluso que en Roma habran existido dos formas de solidaridad: la
solidaridad perfecta y ciertas formas de solidaridad imperfecta u obligaciones in slidum.
Sin embargo, en el lenguaje jurdico, la nocin precisa de solidaridad no es tan antigua.
Segn algunos, habran sido VOLTAIRE y DIDEROT los primeros en emplear esta expresin en el
sentido legal.
La idea de solidaridad ha pasado a los textos contemporneos, habindo sido tomado por
nuestro CC, de POTHIER. En el derecho francs, esta institucin no fue recongida en los mismos
trminos que el nuestro, sino que por elaboracin jurisprudencial, se habla de solidaridad y
obligaciones in slidum, que equivale a cierta forma de obligacin solidaria imperfecta.
En nuestro pas.
Nuestro CC trata de las obligaciones solidarias en los arts.1511 y sgtes.
Los autores sostiene que en nuestro CC no hay ms que casos de solidaridad perfecta, lo
cual no es tan cierto, pues habra ciertas formas de solidaridad imperfecta en materia de
responsabilidad extracontractual, como lo sera el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Tipos de solidaridad.
La solidaridad puede ser de tres tipos:
a) Activa, cuando hay varios acreedores.
b) Pasiva, cuando hay varios deudores.
c) Mixta, cuando hay varios acreedores y deudores a la vez.
De todas estas formas de solidaridad, la ms comn es la pasiva, pues sta viene a ser
una excelente caucin personal para el acreedor y, por ello, no obstante que el CC dice que la
regla general es la mancomunidad, en la prctica, cuando existen varios deudores, el acreedor
exigir que stos se obliguen solidariamente. Las instituciones bancarias suelen exigirlo as.

31

La ventaja de la solidaridad pasiva frente al acreedor es que ste va a tener varios

patrimonios en los cuales hacer efectivo su crdito.
Fuentes de la solidaridad.
El art.1511 inc.2 dispone:
"Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o inslidum".
De esta norma se desprende que en Chile son tres las fuentes de la solidaridad: ley,
convencin, testamento.
1) Solidaridad legal.
Son aquellos casos en que es la propia ley la que impone la solidaridad.
No son muchos. Estos casos son siempre de solidaridad pasiva y, generalmente, la
solidaridad legal se impone como una verdadera sancin para los codeudores por el
incumplimiento de una norma legal. Pero, si bien esa es la regla en la mayora de los casos, hay
otros en que su finalidad es distinta. En suma podemos decir que la solidaridad pasiva legal tiene
un doble carcter: de proteccin para el acreedor y de sancin para el deudor.
Podemos citar los sgtes. ejemplos de solidaridad legal:
1.1) Art.201: "sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias y su nuevo marido."
1.2) Art.927: querella de restitucin.
1.3) Art.2189: contrato de comodato: si la cosa ha sido prestada a muchos, todos sern
solidariamente responsables.
1.4) Art.2317. Es el caso ms importante de solidaridad legal vista como sancin, que se refiere al
delito o cuasidelito cometidos por dos o ms personas.
1.5) Esta misma idea es recogida por disposiciones de leyes especiales, como la ley de Polica
Local, que hace responsables solidariamente al chofer y al dueo del vehculo en caso de
accidente.
1.6) Art.787 CPC, que nos indica que siempre que se declare inadmisible o sin lugar el recurso de
casacin, se condenar solidariamente en las costas al litigante que lo haya interpuesto y al
abogado que lo haya firmado o que haya aceptado su patrocinio.

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1.7) El legislador la establece sin finalidad de sancionar, sino que como una medida protectora
para los incaces, como en los arts.419, respecto a tutores y curadores, y 1281, en cuanto a
los albaceas.
2) Solidaridad testamentaria.
El testador puede disponer en su testamento, que una deuda suya sea pagada por sus
herederos solidariamente, o bien, el testador puede dejar un legado a una persona y disponer la
obligacin solidaria de todos sus herederos para efectos de su pago. En este caso, el acreedor de
la obligacin testamentaria tiene derecho a demandar el cumplimiento total de la obligacin a
cualquiera de los herederos.
Si el testador nada dice en su testamento, la obligacin ser simplemente conjunta, y se
aplica lo dispuesto en el art.1354.
3) Solidaridad convencional.
Constituye la gran fuente de la solidaridad.
3.1) Solidaridad pasiva convencional.
La solidaridad pasiva es una excelente caucin, por ello es muy frecuente que en el caso
de que existan varios deudores se convenga la solidaridad como garanta para el acreedpr, ya que
ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin a cualquiera de ellos, siendo diversos los
patrimonios que en virtud del derecho de prenda general van a responder del cumplimiento de la
obligacin, pudiendo el acreedor optar entre todos los codeudores, eligiendo, por supuesto, a
aquel que l estime que tiene ms posibilidades de cumplir la obligacin.
Hay mucho casos en que personas se constituyen en codeudores solidarios, no porque
tengan un inters en la obligacin o porque obtengan algn beneficio de ella, sino que lo hacen
solmaente para garantizar el cumplimiento de la obligacin del acreedor. Ello hace que las
relaciones internas entre los codeudores, una vez extinguida la obligacin, se regulen en forma
distintas, atendiendo a si tenan o no inters en la obligacin.
3.2) Solidaridad activa convencional.
Tambin se presentan casos de solidaridad activa convencional, cuando habiendo varios
acreedores se conviene la solidaridad. Tambin revosta utilidad prctica esta forma de
solidaridad, toda vez que ella permite que el deudor puede dar cumplimiento entero a su
obligacin, y no tenga que enfrentarse al problema de tener que responder a cada acreedor por
su cuota.
Discusin: solidaridad judicial.
En doctrina se ha discutido esta posibilidad.

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Algunas legislaciones la han admitido expresamente como el CC Argentino, que en su

art.700 dispone que "la solidaridad puede ser constituida por decisin judicial que tenga autoridad
de cosa juzgada". Ello puede resultar de gran importancia en materias como alimentos, por
ejemplo.
Algunos juristas, como SAVIGNY, han sido partidarios de la solidaridad judicial y,
precisamente de este autor, fue que el CC Argentino tom esta idea.
Sin embargo, en Chile se ha resuelto que no cabe la solidaridad judicial, arguyndose que
entre nosotros la solidaridad es excepcional, y las excepciones siempre se deben concebir de
manera restrictiva. Por ende, no podemos extender la solidaridad a casos ms all de los
sealados por la ley. El art.280 inc.3, en el que la solidaridad puede ser decretada por el juez,
sera una excepcin a la regla general.
Hay algunas sentencias que han determinado justamente que no puede haber solidaridad
judicial.
Ejemplo: Fallo arbitral fij los honorarios del juez rbitro (especficamente de un partidor),
disponiendo que los comuneros estaran obligados solidariamente al pago de los honorarios. Ante
esta situacin, la Corte de Apelaciones de Concepcin dijo que las nicas fuentes de la
solidaridad eran la convencin, la ley y el testamento, y sta no puede emanar de un fallo judicial,
pues las sentencias judiciales no son fuentes de solidaridad.
Sin embargo, a veces puede aparecer como si la solidaridad la impusiera el juez, pero en
realidad ella esta establecida legalmente. As, si varias personas cometen un delito y el juez los
condena solidariamente por lo perjuicios procedentes del mismo, el juez slo est aplicando el
art.2317, es decir, slo esta dando aplicacin a lo dispuesto en la ley.
La solidaridad no se presume.
La solidaridad no se presume, sino que ella debe estar establecida expresamente, puesto
que la regla en nuestro derecho, es que la obligacin sea simplemente conjunta o mancomunada.
Sin embargo, el hecho de que la solidaridad no se presuma, no implica que ella no puede resultar
de la interpretacin que se haga de las partes o del testador, cuando lo no este claro lo
manifestado por ellas, pero no se llegue a una presuncin. Ello es as, porque cuando decimos
que la solidaridad no se presume no nos estamops yendo al otro extremo exigiendo que ella
siempre se formule en trminos formales y explcitos. Debe haber una manifestacin de voluntad
en tal sentido, la que si es poco clara, puede ser interpretada, y obtenerse por esa va la
conclusin de que las partes han querido pactar la solidaridad.
Lo dicho no es ms que la aplicacin de lo dicho en materia de interpretacin de los
contratos, en los arts.1560 y sgtes.

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Prueba de la solidaridad.
Como la solidaridad necesita ser manifestada, aun cuando no necesariamente en forma
escrita, y como tambin ella reviste un carcter excepcional, la regla ser que el que alega la
solidaridad debe probar que la obligacin es solidaria, puesto que la solidaridad constituye una
situacin contraria a la normal.
Debemos tener presente que la solidaridad no siempre se establece en el acto constitutivo
de la obligacin, sino que a veces se establece en uno posterior y, por ello, no siempre resulta
fcil su prueba. En consideracin a ello, y para estos efectos, resulta ms apropiado pactar la
solidaridad en el mismo acto en que se constituye la obligacin.
Clusula de garanta general solidaria.
Es aquella clusula en que una persona x se obliga como codeudor solidario de otro, con
respecto a todas las futuras obligaciones que ste contraiga con "y".
Esta clusula presenta la desventaja, desde el punto de vista del cobro de la deuda, para
los efectos del juicio ejecutivo.
Naturaleza jurdica.
Este problema tiene importancia porque la solidaridad no consiste slo en que cada deudor
esta obligado al total de la deuda y cada acreedor pueda exigir el total de la misma, sino que hay
tambin algunos efectos secundarios, como los contemplados en los arts.2510, 1521, 1519.
El efecto principal de la solidaridad se explica fcilmente por la idea de la unidad de la
prestacin, pero con pluralidad de vnculos. Pero la discusin se presenta en cuanto a los efectos
secundarios.
a) Doctrina Romana.
Entre los romanos, cada deudor solidario es mirado como deudor de toda la deuda y, a su
vez, cada acreedor solidarios es mirado como dueo de todo el crdito. Por ende, cada deudor es
obligado al total de la deuda y cada acreedor puede exigir el total de la deuda.
Ello se explica, ya que en Roma no se acpetaba, sino en forma imperfecta, la cesin de
crditos y se recurra a la figura del mandato para cobrar a fin de que el cesionario pudiera cobrar
la integridad del crdito que se le haba cedido.
El hecho de considerar a cada acreedor como dueo de la totalidad del crdito tiene
importancia, porque, como dueo, puede disponer del crdito en su beneficio prescindiendo
totalmente de los otros acreedores.
Desde el punto de vista pasivo, los romanos exlicaban la solidaridad fundndose en la idea
de que cada uno de los codeudores est obligado al total de la deuda, o sea, es deudor del total, y

35

al serlo puede actuar respecto de la deuda como deudor nico, y ello an cuando sus actos
perjudiquen a los dems codeudores.
b) Doctrina Francesa del mandato tcito y recproco.
Nace o se desarrolla a partir del siglo XVII, en especial con juristas como DUMOULIN. Aqui
se empieza a justificar la idea de representacin.
De acuerdo a esta tesis, cada deudor debe el total porque se dice que entre los codeudores
existe un verdadero mandato tcito y recproco para representarse unos a otros. De este modo,
cuando uno de ellos paga la deuda, est hacindolo por si y en representacin de sus otros
codeudores.
En la solidaridad activa ocurre lo mismo. Cada acreedor no es dueo de la totalidad del
crdito, sino que slo de la parte o cuota que a l le corresponde y, por tanto, no puede efectuar
actos de disposicin del crdito, sino en virtud de un mandato tcito y recproco entre los
codeudores o entre los coacreedores.
Esta es la doctrina que siguen los comentaristas del CC francs. Pero, no todos entienden
este mandado del mismo modo:
b.a) DUMOULIN deca que el mandato es para conservar y perpetuar la obligacin, no para
aumentarla o gravarla. De aqui entonces, que cada codeudor recibe un mandato, pero para
cumplir la deuda, para realizar actos favorables y no para realizar actos que aumenten la
obligacin.
b.b) Para JOSSERAND el mandato se da en inters no de los codeudores, sino que del acreedor.
La verdadera frmula sera aquella que diera a los codeudores el poder de representarse los
unos a los otros para salvaguardar los intereses legtimos del acreedor.
b.c) Para otros, el mandato es solamente para extinguir la deuda, pero no para realizar un acto
que perjudique a los otros codeudores.
c) Subproblema.
En base a la doctrina francesa expuesta, cabe preguntarse si un codeudor podra renunciar
a la prescripcin:
c.a) Si se opina como DUMOULIN, el codeudor estara aumentando la deuda o gravndola, y por
tanto no podra.
c.b) Si se piensa como JOSSERAND, y si la renuncia es slo en inters del acreedor, un
codeudor puede hacerlo.
c.c) Si se piensa que el mandato no es para realizar un acto que perjudique a los codeudores, no
se podra renunciar a la prescripcin por uno de ellos.

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d) Otras soluciones.
A partir de las doctrinas expuestas, se han planteado otras tesis:
d.a) TEOFILO HUC sostiene que cada deudor es una especie de fiador recproco de los otros.
d.b) Otros autores sostiene que cada codeudor y cada coacreedor es garante uno del otro.
e) Que pasa en Chile.
Todo el problema se dificulta por una nota de BELLO, contenida en el Proyecto de 1842, en
el art.6 del Ttulo VIII, que deca:
"L.2 D de dobus rei contituendi"
Y agregaba:
"en este punto hay diferencias entre el derecho romano y el adoptado por los franceses. Entre
los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como propietario nico
de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario
del crdito, sino relativamente a su parte, y en los dems no se le mira sino como un mero
mandatario de los coacreedores.
En el Proyecto indito, al margen del art.1690 (actual 1513), BELLO escribi:
"El Proyecto se separa aqui del Cdigo Francs y sigue al derecho romano. Vease
Delvincourt, N7 a la pgina 40.
Esta nota de BELLO ha llevado a confusiones, y ha sido interpretada en diversas formas:
e.a) Para algunos, como ALESSANDRI, el CC chileno no sigui a la doctrina francesa sino que a
la doctrina romana, y as se entiende de la nota de BELLO, ya que despus de explicar las
distinciones entre las dos teoras, est la nota del art.1690 (actual 1513), lo que estara dando
a entender que en materia de solidaridad el CC se separa de la doctrina francesa.
e.b) Sin embargo, para otros, como SOMARRIVA, existe otra manera de entender la nota de
BELLO. La expresin "aqui" nos estara indicando "en este precepto", es decir, en el art.1690
(actual 1513), que se refiere a la solidaridad activa. Entonces, cuando BELLO utiliza esta
expresin, no nos est diciendo que el CC se separa de la doctrina francesa en materia de
solidaridad en general, sino que esta diciendo que se separa "aqui", en materia de solidaridad
activa, en la que se sigue la doctrina romana.
De esta manera, el CC habra seguido la doctrina francesa en materia de solidaridad y,
excepcionalmente, en materia de solidaridad activa, sigui a la doctrina romana. Por ello es
que BELLO cita al derecho romano en la nota precedente y a DELVINCOURT despus. Esto
se ve demostrado, ya que se so observan las reglas de solidaridad activa y pasiva nos damos
cuenta, efectivamente, que su tratamiento es diferente.

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De esta forma, esta ltima posicin es la imperante en Chile y la jurisprudencia, en general,

ha recurrido a la idea de representacin recproca para solucionar algunos problemas que se
producen en la solidaridad pasiva.
Etapas en el anlisis de la solidaridad.
Para el anlisis de la solidaridad, deben distinguirse dos momentos:
a) Obligacin a la deuda. Este problema se refiere a los efectos que la solidaridad produce
entre +el o los coacreedores y los codeudores solidarios. En esta relacin cada acreedor
puede exigir el total y cada deudor esta obligado al total.
b) Contribucin a la deuda. Una vez extinguida la deuda por uno de los codeudores, ya no
tiene sentido la solidaridad, porque sta es una modalidad de la obligacin simplemente
conjunta que, una vez extinguida la deuda, ya no tiene razn de ser. Pero, ahora viene el
problema de las relaciones internas entre los codeudores para ver como van a contribuir al
pago de la deuda.
Anlisis de la solidaridad pasiva.
La SOLIDARIDAD PASIVA se presenta cuando hay varios deudores frente a un acreedor,
debiendo recaer la obligacin sobre objeto divisible y debiendo existir unidad de la prestacin.
Adems de lo que ocurre en las obligaciones simplemente conjuntas, aqui no se va a dividir
la deuda, sino que cada deudor responde por el total.
A) Relaciones entre el acreedor y los codeudores.
Esto dice relacin con el problema de la obligacin a la deuda.
A.A) Efecto fundamental.
El acreedor puede exigir el pago de toda la deuda a todos los deudores solidarios
conjuntamente, es decir, a todos por una sola cuerda y por el total, o bien, puede dirigirse contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin. Aqui la
ley le da al acreedor un derecho de opcin. (art.1514)
Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisi+on, porque precisamente la
solidaridad consiste en que cada codeudor se obliga al total. En cambio, cuando estamos en
presencia de una obligacin simplemente conjunta, cada deudor debe su cuota, por tanto, si el
acreedor demanda a uno de ellos, ste podra oponerle el beneficio de divisin.
A.B) Problemas.
A.B.A) Podra el acreedor tener una tercera alternativa de demandar a todos los deudores, por
cuerda separada.

38

A.B.B) Que ocurre si el acreedor demanda a todos los codeudores, en un mismo juicio, pero slo
logra notificar a uno. Recordemos que si son varios los demandados, el trmino para
contestar la demanda es comn.
La Corte Suprema, en fallo de 1971, ha dicho que si se puede, porque como la ley da al
acreedor la facultad de perseguir a cualquiera de los codeudores por el total, bien puede
dirigirse slo contra aquel codeudor que ha sido notificado, ya que estara dentro de la opcin
que le da la ley.
A.B.C) Puede el acreedor demandar a un codeudor y luego demandar a otro, porque, por ejemplo,
estima que el segundo podr satisfacer en mejor forma sus pretensiones que el primero.
Se ha dicho que si puede, porque el art.1515 le da esta posibilidad. En efecto, si se
demanda a uno de los codeudores, esa demanda no extingue la obligacin respecto de los
dems, sino hasta que ese codeudor pague, de modo que nada impide al acreedor que
estando pendiente el juicio contra uno de los codeudores, inicie su demanda contra otro, no
pudiendo oponersele la excepcin de litis pendencia.
En esta situacin se dan justamente los elementos para oponer al litis pendencia, ya que se
pretende iniciar un nuevo juicio existiendo identidad de la cosa pedida, identidad de la causa
de pedir e identidad legal de personas. Pero, la ley hace excepcin a este principio procesal y
dice que la demanda contra uno de los codeudores solidarios no extingue la obligacin
solidaria de ninguno de ellos en la parte que no hubiere sido satisfecha por el demandado.
De esto se desprende que es perfectamente posible que habiendo el acreedor demandado
a uno de los codeudores, se desista de esa demanda e inicie una nueva en contra de otro de
los codeudores solidarios.
A.B.D) Si iniciado el juicio ejecutivo contra uno de los codeudores, pudiera embargarse bienes a
otro de los codeudores. (que no sea el demandado)
En este caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dicho que no, porque solamente
se pueden embargar bienes a aquel codeudor que fue requerido de apgo, por un principio de
justicia. "Nadie puede ser condenado sin ser demandado". En este caso, el acreedor debe
iniciar un nuevo juicio en contra de aquel deudor que estime ms solvente.
A.C) Excepcin al art.1514.
El inc.1 del art.1751 seala:
"Toda deuda contrada por la mujer con mandado general o especial del marido, es, respecto
de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr
perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los

39

bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el
inciso 2 del artculo precedente."
En el rgimen de sociedad conyugal es el marido quien administra la sociedad, por tanto,
es l quien se obliga frente a terceros. Respecto de terceros, l es dueo de los bienes sociales.
Esta parte del art.1751 concuerda perfectamente con el art.1448.
En este caso, hay una excepcin a la solidaridad porque no se puede perseguir la deuda
sobre los bienes propios de la mujer, aunque sta se haya obligado solidariamente con el marido.
(no me queda claro, ya que esta norma fue modificado por la ley ley 18802).
Esta norma del art.1751 es una norma protectora del rgimen de sociedad conyugal.
A.D) El art.1514 y la cosa juzgada.
El acreedor, haciendo uso del derecho que le confiere el art.1514, puede haber demandado
a uno de los codeudores y obtener sentencia favorable. La pregunta es si podra con esta
sentencia iniciar ejecucin contra aquel o aquellos que no han intervenido en el juicio?
La cuestin se traduce en saber si la sentencia que se dicta en un juicio en contra de uno
de los codeudores solidarios, produce cosa juzgada respecto de los dems que no han sido parte
en l.
La sentencia que declara que una obligacin es solidaria, produce cosa juzgada respecto
de los otros codeudores y, por lo mismo, el acreedor puede hacer valer esa sentencia como ttulo
ejecutivo contra ellos. Ahora, desde el punto de vista de los codeudores, stos no podran volver a
plantear el problema de la existencia o no de la solidaridad.
Naturalmente, la cosa juzgada debe entenderse sin perjuicio de las excepciones personales
que puedan oponer los otros codeudores. Lo que no se puede volver a discutir es si la obligacin
es solidaria o no.
La ley no dice exactamente que la sentencia pronunciada respecto de uno, produce cosa
juzgada respecto de los otros codeudores, sino que este principio resulta del art.2354. Esta norma
considera a la cosa juzgada como una excepcin inherente a la obligacin que, en consecuencia,
pueden oponer todos y cada uno de los codeudores solidarios. Si ellos pueden hacer uso de la
cosa juzgada para defebderse cuando les es favorable, es lgico tambin que pueda invocarse en
su contra cuando los condena. En suma, esta norma del 2354, dada en materia de fianza,
tambin resulta aplicable en la solidaridad.
Como se justifica este efecto.
Es aqui donde juegan un rol importante las teoras que justifican los efectos secundarios de
la solidaridad pasiva, materia en la cual rige plenamente la teora francesa del mandato tcito y
recproco, en virtud del cual, cada codeudor representa a los otros por un mandato,

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entendindose que el deudor que litiga por si en juicio, lo hace por sus codeudores, puesto que
estos restantes codeudores solidarios han estado en el juicio representados por el codeudor que
ha sido demandado. De esta manera, la sentencia que declara la solidaridad respecto del
codeudor demandado, produce cosas juzgada respecto de los dems, ya que existir identidad
legal de persona en ambos juicios.
A.E) Efecto para los deudores.
El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros con respecto al acreedor. Ese
es el gran efecto de la solidaridad para los codeudores, y es la contrapartida del art.1514. La
deuda es una sola, y como tal, se extingue una sola vez.
Lo dicho para el pago es en principio, plenamente aplicable respecto de los dems modos
de extinguir. Sin embargo, debemos analizar este efecto con cuidado y en relacin a cada uno de
los modos de extinguir las obligaciones, de manera de clarificar su real alcance y efecto.
A.E.A) Novacin. (art.1628). Segn el art.1519 la novacin entre el acreedor y uno cualquiera de
los deudores solidarios, libera a los otros, a menos que estos accedan a la obligacin
nuevamente constituida. Esto es as, porque estos otros codeudores no han concurrido con su
voluntad, a la constitucin de la nueva obligacin. Esta es la misma regla que establece el
art.1645.
A.E.B) Compensacin. (art.1655)
En materia de solidaridad pasiva, la compensacin tendra lugar entre el acreedor y uno de
los codeudores solidarios, el cual, a su vez, tiene un crdito contra aqul. Al respecto, y
considerando el art.1520 inc.2, debemos distinguir:
- Si se produjo una compensacin entre el acreedor y el codeudor, que su vez, tena un
crdito contra el acreedor: la compensacin extingue la deuda de los dems en la parte
compensada. (puede ser el total de la deuda o slo la parte compensada.)
- El art.1520 trata otra situacin. Nos dice que la compensacin la puede opner el codeudor
dueo del crdito, no pudiendo oponerse por va de compensacin el crdito ajeno. Pero, si
este deudor ha cedido su derecho de compensar, o si l ya opuso compensacin, los otros
codeudores pueden aprovecharla.
De ah que se dice que la compensacin es una excepcin mixta.
A.E.C) Remisin. (art.1652).
De acuerdo con el art.1518, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores
solidarios, se extingue la obligacin para todos. Pero, si se condona la deuda a uno cualquiera
de los codeudores, la obligacin sigue siendo solidaria frente a los otros codeudores y la ley,
en este caso, entiende que dicha condonacin equivale a la renuncia de una cuota: la del

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codeudor a quien se le ha condonado la deuda. El acreedor no podr dirigirse a los

codeudores restantes, sino con rebaja de la cuota que le corresponda al condonado.
Por ello, la remisin va a adquirir en este caso, un carcter complejo, ya que los
codeudores no pueden oponer como excepcin la cuota del condonado, pues sta es
personal, pudiendo oponerla slo el deudor favorecido. Pero s pueden exigir que se les cobre
con rebaja de la cuota del condonado.
A.E.D) Confusin. (art.1665) Si la calidad de deudor se confunde con la de acreedor en una
obligacin solidaria, de acuerdo al art.1668, se presentan dos situaciones:
-

Si hay confusin entre uno de los varios codeudores solidarios y el acreedor, el antiguo
deudor podr cobrar a cada uno de sus antiguos codeudores la parte o cuota que
respectivamente le corresponda en la deuda. En este caso, la obligacin subsiste como
simplemente conjunta, extinguindose la solidaridad.

Si hay confusin entre uno de los varios coacreedores solidarios y el deudor, los otros
coacreedores van a poder cobrarle a este antiguo acreedor, la parte o cuota que
respectivamente le corresponda en el crdito.

A.E.E) Prdida de la cosa debida. Si la obligacin consiste en la entrega de una especie o

cuerpo cierto y sta perece, ya no va a ser posible el cumplimiento de la obligacin tal cual
estaba prevista y, en este caso, podr extinguirse la obligacin, dependiendo de la razn por
la cual se ha perdido la cosa:
-

Si la cosa se pierde por caso fortuito, se pierde para todos los codeudores. Se aplica aqui
la regla general del art.1670.

Si la cosa se pierde por culpa o durante la mora de uno de los codeudores, la obligacin
de entregar la cosa se transforma en obligacin de pagar el precio e indemnizacin
correspondientes.
Ahora, si la obligacin es solidaria quien debe pagar el precio?. De acuerdo al
art.1521, si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan solidariamente obligados al precio. Pero la accin de perjuicios a que
diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable
o moroso.
As, la indemnizacin no es solidaria, lo que tiene una justificacin de carcter
histrico. En efecto, todo lo relativo a la indemnizacin de los daos causados por la culpa
tiene un origen penal y, por lo mismo, tiene un caracter personal, regla que ha subsistido
hasta hoy. Sin embargo, ello no tiene gran vigencia en derecho civil, donde la
indemnizacin no tienen caracter sancionatorio sino que de reparacin. De alli, que

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muchos hayan criticado esta regla del art.1521, sosteniendo que la indemnizacin de
perjuicios a que diere lugar la culpa o mora de uno de los deudores solidarios, tambin
debera ser solidaria.
Problema: que ocurre si fueron varios los codeudores que obraron con culpa?
El CC no resuelve esta cuertin, pero debemos considerar que la solidaridad es de
carcter excepcional y requiere de texto expreso y, como la ley no ha ordenado o
impuesto la solidaridad en la obligacin de indemnizar perjuicios, sta deber ser
simplemente conjunta. Podramos recurrir, para la solucin de este problema, a una regla
similar dada en materia de obligaciones indivisibles: art.1533.
A.E.F) Prescripcin. En este punto, la situacin es bien especial. La obligacin solidaria, si bien
es una misma, puede ser debida de manera diferente por cada uno de los codeudores. Al
respecto el art.1512 nos dice que "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a
muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y
simplemente respecto de unos, bajo condicin o plazo respecto de otros".
De esta manera, en el evento de que haya plazos distintos para cada uno de los
codeudores, la prescripcin no empieza a correr al mismo tiempo para todos, sino que para
cada uno comienza a contarse desde que la obligacin se haya hecho exigible para l.
-

Que ocurre si uno de los codeudores renuncia a la precripcin?

La respuesta depender de la tesis que se siga. Lo normal es que la renuncia sea
individual y afecte slo al renunciante, no impidiendo que los otros opongan la rescripcin.
se aplica por analoga, lo que dispone el art.2496.

Que ocurre con la interrupcin de la prescripcin?

La interrupcin que obre en perjuicio de uno de los codeudores va a perjudicar a los
otros (arts.2518 y 2519), cualquiera que sea la clase de interrupcin, civil o natural, pues
el art.2519 no distingue.

Que ocurre con la suspensin de la prescripcin?

Sucede algo similar a la de renuncia, pues como sta, es un beneficio individual que
la ley reconoce a ciertos acreedores que estn imposibilitados de alegar la prescripcin.
La suspensin va a favorecer a aquel acreedor que est en la situacin prevista por la ley
(art.2509), y si este acreedor tiene varios deudores, la prescripcin se suspende respecto
de todos ellos y, por tanto, ninguno de ellos podra empezar a prescribir mientras el
acreedor no deje de estar en la situacin prevista en la ley.

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A.F) La solidaridad y la mora.

Por regla general, en Chile, no basta con el puro incumplimiento para que se generen los
efectos propios de la obligacin, sino que es necesario que el acreedor constituya en mora al
deudor.
Si hay varios codeudores solidarios, el acreedor no tiene que colocar en mora a todos ellos,
sino que basta que coloque en mora a uno solo. Pero este efecto concurre siempre que la deuda
sea exigible al mismot tiempo para todos, pues si hay plazos distintos y el acreedor colocar en
mora a uno de los codeudores, no va a colocar en mora a aquellos deudores a quienes la
obligacin no le era exigible.
A.G) Prrroga de competencia.
La prrroga de competencia slo procede respecto a la competencia relativa, en virtud de la
cual las partes trasladan el conocimiento del asunto de un juez a otro.
Ahora, si habiendo varios codeudores, uno de ellos prorroga la competencia, de acuerdo al
art.185 COT, dicha prrroga slo surtir efectos efectos respecto de ese codeudor. La regla del
art.185, no se refiere expresamente a la situacin de los codeudores solidarios, pero se ha
resuelto por los tribunales que ella es plenamente aplicable en esta materia.
A.H) Excepciones que puede oponer el demandado.
En esta materia se acostumbra a clasificar las excepciones en tres grupos, distincin que
surge del art.1520 y que el art.2354 reitera en materia de fianza.
A.H.A) Excepciones reales, son aquellas relativas a la obligacin misma y que se refieren a
algn defecto proveniente de la obligacin y que no depende de la calidad de la persona. De
esta manera. cualquiera de los codeudores puede usar de estas excepciones, ya que son
inherentes a la obligacin misma. Estas son:
-

Nulidad absoluta, que se produce por falta de algn requisito esencial de la obligacin o
negocio constitutivo de la obligacin. Por eso es que el art.1683 dice que la nulidad
absoluta puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella y, evidentemente, un
codeudor solidario tiene inters en alegarla si hay algn vicio de nulidad absoluta.

Las modalidades que afectan a toda la obligacin. Es evidente que si la obligacin es a

plazo o bajo condicin respecto de todos los deudores, no puede el acreedor perseguir a
ninguno, sino vencido el plazo o cumplida la condicin.

Las causas de extincin que afectan a toda la obligacin, como el pago, la dacin en
pago, la novacin, la prdida de la cosa que se debe, la confusin, la prescripcin.

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A.H.B) Excepciones personalesn, que son aquellas que provienen de las situacin particular en
que el deudor se encuentre y que a l compete invocar. Tales son:
-

Nulidad relativa, por omisin de formalidades establecidas en consideracin al estado o

calidad de las personas, por error, fuerza, dolo o relativa incapacidad. Slo puede alegarla
el incapaz o la vctima del dolo, de la fuerza o el error.
Nota: Para SOMARRIVA, llama la atencin que el art.2354 califique de excepciones
reales las de dolo o violencia. La regla parece aplicable slo a la fianza que, obligacin
accesoria, no podr subsistir si es nula la obligacin principal.

Cualquier modalidad que beneficie a uno solo de los codeudores.

Cesin de bienes. (art.1614)

Beneficio de competencia. (art.1625)

Transaccin, es una excepcin personal, pero si importa novacin ser real. (art.2461)

A.H.C) Excepciones mixtas, que son aquellas que presentan algunas caractersticas propias de
las excepciones reales y otras, propias de las personales. Son:
-

Remisin. Si el acreedor remite la cuota a uno de los codeudores y no a los otros, stos
no pueden oponer dicha remisin al acreedor, sino que slo la puede oponer el deudor
favorecido con ella (desde esta perspectiva es personal); pero, a su vez, el acreedor no
puede dirigirse a los otros deudores sino con rebaja de la cuota del remitido. (art.1518)

Compensacin. Es personal en cuanto no sea alegada por el deudor, que su vez tiene un
crdito contra el acreedor comn, ya que no pueden oponerla los otros deudores, salvo
que aquel les cediere su derecho. Pero, una vez alegada, se entiende extinguida la
obligacin, y cualquiera puede hacerla valer a su favor.

B) Relaciones entre los codeudores extinguida la deuda.

Esto dice relacin con la contribucin a las deudas. De manera que el punto dilucidar es
que sucede una vez extinguida la obligacin con respecto al acreedor, entre los codeudores.
Si la deuda fue extinguida por uno de los codeudores, en realidad, la obligacin misma no
ha desaparecido totalmente, sino que lo que ha desaparecido es la solidaridad. Una vez
extinguida la deuda frente al acreedor, la obligacin vuelve a ser simplemente conjunta y habr
que solucionar el problema de contribucin a la deuda.
Pero es de advertir que no siempre existir esta relacin interna entre codeudores y, por
otra parte, no siempre esta relacin interna se va a regular de la misma manera, sino que ello
depender del modo de extinguir que haya operado.

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B.A) Resea histrica.

No siempre esta materia se regulo como lo hace nuestro CC. As, en el derecho romano
existan otros sistemas:
-

Un primer sistema pretendi negar que existiera alguna relacin entre los codeudores al
extinguirse al deuda por uno de ellos, por lo tanto, no habra devolucin alguna.

Un segundo sistema pretendi+o dar un derecho inexcusable al codeudor que haba

pagado, en contra de sus codeudores para la restitucin de los pagado por l, en virtud
del principio del enriquecimiento injusto. La razn para pedir restitucin se encuentra aqui,
fuera de la obligacin solidaria.
Es justamente gracias al mecanismo de funcionamiento de esta teora, que el hecho
que el codeudor que paga tiene derecho a reembolso de parte de los dems codeudores.
Nuestro CC acogi esta materia tal cual termin de desenvolverse en el derecho romano,

recogiendo la idea del derecho de restitucin, pero no en forma absoluta, sino que slo cuando
hay una comunidad de intereses. es por ello, para determinar este derecho a restitucin habr
que estarse a si la extincin fue oneroso o no.
B.B) Extincin no onerosa.
En este caso no surge el derecho a restitucin.
En este caso, los efectos de la solidaridad cesan definitivamente, tanto con respecto del
acreedor como de los deudores entre si. En este caso, entonces, no cabe hablar de relaciones
internas entre los codeudores y, por tanto, no se presenta aqui el problema de contribucin a la
deuda.
B.C) Extincin onerosa.
En este caso, en que uno solo de los codeudores ha soportado el peso de la extincin de la
obligacin, sufriendo de este modo una disminucin de su patrimonio, lgicamente, tiene que
nacer relaciones internas con los dems codeudores, tendientes a determinar quien va a cargar a
la postre con la extincin, pues, en virtud de la solidaridad, cada uno de los codeudores est
obligado al todo, pero, en verdad, no deba el todo.
El pago es el tpico medio de extincin onerosa, pero hay otros modos equivalentes al
pago, que tambin importan un sacrificio pecuniario para el deudor, como son la dacin en pago,
la compensacin, etc.
El art.1522, que reglamenta los efectos que produce la solidaridad entre deudores,
distingue entre:
- obligacin que interesaba a todos los deudores.

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- obligacin que slo interesaba a alguno o algunos de los deudores.

B.D) Interesaba a todos los deudores.
Si todos lo deudores tenan inters en los resultados econmicos de la obligacin, y uno de
ellos ha extinguido la obligacin por el pago o un medio equivalente, segn el inc.1 del art.1522,
dicho deudor queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades,
pero limitada (la accin) respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
este codeudor en la deuda.
Por lo tanto, en este caso, el deudor que ha extinguido la obligacin pasa a ser acreedor de
su ex-codeudores, pero acreedor de una obligacin simplemente conjunta y, por ende, slo puede
exigir de sus ex.codeudores, la parte o cuota que a cada uno de ellos corresponda en la deuda.
Esta suubrogacin que se produce en favor del deudor, en los derechos del acreedor,
tambin se consagra en el art.1610 N3. Este es un caso de subrogacin legal, que consiste en el
reemplazo de una persona por otra, ocupando una (deudor) el mismo lugar jurdico que tena la
otra (acreedor), pero con una diferencia: ahora la obligacin no va a ser solidaria sino que
simplemente conjunta, es decir, se va a dividir de acuerdo al inters que cada codeudor tiene en
la deuda y, si nada dice el ttulo, ser una obligacin a prorrata.
B.E) Interesaba a alguno(s) de los deudores.
En este caso no hay comunidad de intereses. Ser el caso de aquel codeudor solidario que
slo contrato para garantizar el cumplimiento por el verdadero deudor.
Esta situacin, que revela el carcter de garanta, de caucin que tiene la solidaridad
pasiva, la regula el art.1522 inc.2. En base a esta norma podemos indicar:
B.E.A) Si pago uno de los codeudores interesados.
Aqui, el problema de la contribucin a la deuda se va presentar slo entre aquellos
codeudores que tenan inters en el necgoio para el cual ha sido contrada la obligacin
solidaria, quedando excludos los codeudores no interesados.
As, si el codeudor que efecto el pago era el nico interesado, no tiene derecho a
reembolso. En cambio, si el que pago era uno de los interesados, pero no el nico, tiene
derecho a reembolso contra los otros interesados, segn las partes o cuotas que les
corresponda en la deuda.
B.E.B) Si pago uno de los codeudores no interesados.
Dicho codeudor es considerado como fiador, lo que significa que va a disponer de la misma
accin de que dispone el fiador en contra del deudor principal. De este manera, el codeudor
no interesado, si bien no goza del beneficio de excusin de que goza el fiador, extinguida la
obligacin solidaria, la ley lo asimila por entero al fiador. Siendo as, tiene dos posibilidades:

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goza de la accin subrogatoria que emana del art.1522 y del art.1610 N3.

goza de la accin personal de reembolso emanada de la fianza (art.2370 inc.1). La

ventaja qie presenta esta accin estriba en que el deudor no interesado que pag, puede
ejercitar dicha accin por el total de la deuda, en contra de cada uno de los deudores
interesados. En otros trminos, este codeudor no interesado que pag, permenece en la
misma situacin jurdica del acreedor, incluso en la solidaridad.

B.F) Acciones.
Sea interesado o no el deudor que pag, hay otra accin que pudiera deducir y que no
emana de la solidaridad. Tal es la accin del mandato.
En efecto, si consideramos que de acuerdo con la doctrina francesa cada uno de los
codeudores es mandatario del otro, quiere decir que el que pago lo hizo en calidad de mandatario
de los otros codeudores y, cuando esto ocurre, el art.2158 N2, obliga al mandante (en este caso,
los otros codeudores) a reembolsarle los gastos causados por la ejecucin del mandato. Pero,
esta accin emanada del mandato, presenta la particularidad de no ser solidaria.
En suma, podemos sealar:
B.F.A) Si paga un codeudor interesado, goza de:
- accin subrogatoria del art.1610 N3, en relacin con el art.1522 inc.1.
- la accin emanada del mandato, si aceptamos la vigencia de la doctrina francesa.
B.F.B) Si paga un codeudor no interesado, goza de:
- accin subrogatoria que emana del art.1522 inc.1 y del art.1610 N3.
- la accin persona de reembolso de la fianza (art.2370 inc.1)
- la accin del mandato. (art.2158)
B.G) Prueba del inters.
El gran principio en materia probatoria es que emana del art.1698 inc.1 segn el cual
incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqulla o esta.
En materia de obligaciones solidarias, lo normal es que los deudores tengan inters en la
obligacin, por tanto, quien sostenga que no tiene dicho inters, tendr que probarlo.
B.H) Cuota del deudor insolvente.
Puede suceder que con posterioridad al pago que haga uno de los deudores, alguno(s) de
los otros caiga en insolvencia. El punto aqui es determinar quien va a cargar con la cuota del
deudor insolvente.

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Este punto se encuentra solucionado en el art.1522 inc.3, estableciendo la regla de que la

cuota del deudor insolvente se reparte entre los otros, a prorrata de las suyas, comprendiendo
an aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
En opinin de SOMARRIVA, esta regla constituye una excepcin al principio de que en las
obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los deudores no grava a los otros, ya que la
solidaridad desaparece una vez extinguida la obligacin pasando a ser conjunta en las relaciones
particulares de los deudores. Pero, si el legislador abandon este principio fue porque de seguirlo
se habra producido una situacin totalmente reida con la equidad, al hacer cargar con la parte
del insolvente nicamente al deudor que extingui la obligacin.
Por el contrario, no estn obligados a cargar con la cuota del insolvente los codeudores que
no tengan inters en la obligacin.
B.I) Pago parcial.
La subrogacin del deudor que paga se produce aun en caso de pago parcial, no obstante
que lo pagado sea inferior a la cuota que le corresponde en la deuda. Pero en este evento,
conforme al art.1612 inc.2, el acreedor goza de preferencia para pagarse el saldo.

Extincin de la solidaridad.
Extinguida la obligacin solidaria, es evidente que con ella tambin cesa la solidaridad. Esta
es la manera ms simple de extincin de la solidaridad.
Pero, tambin la solidaridad puede extinguirse, no obstante que subsista la obligacin,
pasando sta a ser simplemente conjunta. Esto es lo que sucede cuando el acreedor renuncia a
la solidaridad y cuando muere uno de los codeduores.
1) Renuncia de la solidaridad por el acreedor.
Ls solidaridad est establecida en beneficio del acreedor, y como tal, puede ser renunciada
por ste, ya que mira su slo interes individual.
1.1) Extensin de la renuncia.
Esta renuncia, de acuerdo al art.1516 inc.1, puede efectuarse respecto de uno o de todos
los codeudores solidarios.
1.1.1) Si el acreedor renuncia a la solidaridad slo respecto de un codeudores, significa que a ese
codeudor slo se le va a poder exigir el pago de su cuota en la deuda, pero esta renuncia no
extingue la accin solidaria del acreedor contra los otros codeudores por la parte del crdito
que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad. (art.1516
inc.3)

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1.1.2) Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de todos los codeudores solidarios,

significa que slo va a poder exigir a cada uno de ellos el pago de su cuota, o sea, la
obligacin se ha transformado en simplemente conjunta.
1.2) Formas de la renuncia.
Como toda manifestacin de voluntad, la renuncia puede ser expresa o tcita:
1.2.1) Renuncia tcita, es aquella que se deduce del comportamiento del acreedor contrario a la
solidaridad. Se refiere a ella el art.1516 inc.2.
Habr renuncia tcita entonces, cuando el acreedor de alguna manera divide su accin.
Puede que esta divisin emane de l o de los deudores solidarios y el acreedor consienta en
dicha divisin no haciendo reclamo alguno ni reserva de sus derechso, es decir, demanda al
deudor por su cuota y no se reserva el derecho de demandarlo por el resto.
El art.1517 trata de la solidaridad respecto de una obligacin especpifica: la de pensiones
peridicas.
1.2.2) Renuncia expresa, es aquella que se hace en trminos formales y explicitos.
1.3) Otra distincin.
1.3.1) Renuncia total, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, lo que significa
que la obligacin de solidaria que era, se transforma en simplemente conjunta. (art.1516
inc.final)
1.3.2) Renuncia parcial, cuando ella se refiere a alguno o algunos de los codeudores solidarios.
2) Muerte de uno de los codeudores.
El art.1523 dispone:
"Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de
la deuda; pero cada herederos ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porcin hereditaria."
De esta norma se desprende que en caso de muerte de alguno de los codeudores
solidarios, el acreedor puede actuar en cualquiera de las sgtes. formas:
-

puede cobrarle el total a cualquiera de los codeudores solidarios.

puede cobrar el total a los herederos del deudor fallecido, siempre que los demande
conjuntamente a todos ellos.

puede cobrarle a cada uno de los herederos, limitando su demanda a la parte de la deuda
que a ste corresponda por su cuota hereditaria.

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Sin embargo, nada impide que se pacte entre el acreedor y los deudores que la obligacin
sea solidaria incluso para los herederos y tal pacto sera obligatorio para los herederos. Este sera
un caso de pacto sobre aspectos de una sucesin futura.

"Fiador y codeudor solidario" y "fiador solidario".

En la vida prctica de los negocios, particularmente en los negocios con instituciones
bancarias, es muy comn que una persona concurra como "fiador y codeudor solidario",
garantizando la obligacin contrada por otra.
Ahora, en ninguna parte el CC habla de esta figura, sino que nos pone en el caso de otra
figura cual es la de "fiador solidario".
El problema consiste entonces, en determinar el sentido de estas expresiones y si
presentan o no identidad.
1) Fiador solidario.
El Cc en su art.2372 indica que "si hubiere muchos deuodres principales y solidarios, el que
los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos
del art.2370..."
Ya podemos ir indicando que fiador solidario y codeudor solidario no es lo mismo, ste esta
obligado al total, aquel es un deudor subsidiario y que, por tanto, tiene como defensa el beneficio
de excusin.
El FIADOR SOLIDARIO es una persona que sin dejar de ser fiador (deudor subsidiario) ha
afianzado a todos los codeudores solidarios.
Lo que ocurre es que la ley distingue esta situacin de aquella en que "un" codeudor es
afianzado por el fiador. Esta situacin es tratada por el art.2372 en su 2da parte.
2) Fiador y codeudor solidario.
Esta figura no esta contemplada en la ley.
En la jurisprudencia se ha interpretado esta idea, indicndose que en realidad esta persona
es un codeudor solidario, ya que no puede ser a la vez fiador y codeudor solidario. El agregado de
fiador nos estara indicando que esta persona ha venido como garante sin inters en la deuda y
que ha renunciado al beneficio de excusin. Entonces, frente al acreedor se comporta como un
codeudor solidario.
De esta manera, este "fiador y codeudor solidario", para los efectos de la restitucin, tendr
todos los beneficios propios de un fiador. Asi, si hubiesem varios codeudores, tendr accin
solidaria para la restitucin.

51

SOLIDARIDAD ACTIVA.
Tiene lugar cuando existen varios acreedores olidarios frente a un solo deudor.
Es de mnima aplicacin prctica, pudiendo quizs tener inters para el deudor para efectos
del pago, pues as ya no tendr que pagarle a cada acreedor su cuota en el crdito, sino que
podr pagar a cualquiera de los acreedores el total. De hecho, no hay casos de solidaridad activa.
Efectos de ls solidaridad activa.
1) Relaciones entre coacreedores y deudor.
1.1) Cada acreedor tiene derecho a exigir el total de la deuda.
1.2) El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores qye elija, a menos que ya hubiere
sido demandado por uno de ellos, pues en tal evento deber hacer el pago al demandante.
(art.1513 inc.1)
1.3) El pago hecho a uno de los coacreedores extingue la deuda respecto de todos y lo que se
dice del pago se extiende a los dems modos de extinguir las obligaciones. (art.1513 inc.2)
Esto es as, porque en materia de solidaridad activa se sigue la teora romana, en virtud de
la cual cada coacreedor es dueo del total de la deuda. Por tanto, basta que sta se extinga
respecto de uno de los coacreedores para que se extinga respecto de todos.
1.4) La sentencia dictada en juicio respecto de uno de los coacreedores produce efecto respecto
de los dems.
1.5) La interrupcin de la prescripcin que aprovecha a uno de los coacreedores, aprovecha a los
otros.
1.6) Constituido el deudor en mora por uno de los coacreedores, queda constituido en mora
respecto de todos.
2) Relaciones entre coacreedores una vez extinguida la deuda.
Entre ellos se distribuye el crdito en proporcin a la cuota que tengan en l.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES.
La indivisibilidad ha sido considerada, tradicionalmente, como uno de los problemas ms
complejos del derecho civil, porque el trmino "individsibilidad" tiene varios sentidos. As la
indivisibilidad jurdica no es necesariamente es igual a la indivisibilidad fsica.
Tanto es as, que en siglo XVI el jurista francs DUMOULIN escribi una obra llamada
"Solucin del laberinto de lo Divisible y de los Indivisible". Segn los entendidos, la obra de
DUMOULIN result ser ms confusa an, ya que para solucionar el problema dijo lo sgte: "no hay

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en el turbulento ocano del derecho, archipilago ms profundo y peligroso que el tratado de la

divisibilidad y la indivisibilidad."
Significado de los trminos divisibilidad e indivisibilidad.
En el mundo fsico o material todas las cosas son divisibles, y la prueba ms evidente de
ello lo da el tomo, pues an ste puede ser susceptibel de divisin.
Pero, en derecho, el concepto de divisibilidad e indivisibilidad no es el mismo que para las
ciencias fsicas, pues en derecho s se puede concebir la indivisibilidad, en el sentido de que para
el derecho hay cosas que no son susceptibles de divisin. Por ende desde el punto de vista
jurdico distinguiremos entre indivisibilidad fsica y jurdica.
1) Indivisibilidad fsica o material.
Una cosa es materialmente indivisible cuando no puede dividirse sin que deje de cumplir su
fon, para el cual esta destinada. As, para efectos del cultivo agrcola, un buey es materialmente
indivisible; mientras que si ese animal es destinado al consumo, ser divisible desde el punto de
vista material.
2) Indivisibilidad jurdica.
El derecho crea ciertos indivisiones intelectuales respecto de ciertas cosas que
materialmente son susceptibles de divisin, y sto lo hace para ciertos fines prcticos.
Esta indivisibilidad ya no se refiere a la cosa misma, sino que al derecho que se ejercita
sobre la cosa. Por lo mismo, una misma cosa que materialmente es indivisible, jurdica o
intelectualmente puede ser susceptible de divisin, porque el derecho que sobre ella se ejerce,
puede ser dividido en fracciones o cuotas.
Tambin una cosa puede ser divisible tanto material como intelectualmente, como si por
ejemplo, tres personas compran un fundo y se lo dividen cuotativamente por parcelas.
De esta forma, para que una cosa cumpla ciertos fines prcticos, el derecho utiliza la
nocin de indivisibilidad jurdica o material y crea ciertas indivisibilidades. Y as:
2.1) Propiedad horizontal por pisos y departamentos. Constituye un ejemplo de indivisibilidad
material creado por el derecho.
El suelo donde est construido un edificio materialmentes es perfectamente divisible, pero
como el derecho necesitaba solucionar la necesidad de aprovechar mejor el terreno
edificando en altura, cre esta forma de propiedad. Aqui, como son varios los propietarios del
inmueble y, a su vez, cada uno de ellos es dueo de su departamento, el derecho cre ciertos
bienes comunes convirtindolos en indivisibles, como por ejemplo, el techo, escaleras,
pasillos, muros externos y soportantes, ascensores, etc.

53

2.2) Servidumbres (art.1524 inc.2); propiedad fiduciaria (art.751), accin de saneamiento de la

eviccin (art.1840), denuncia de obra nueva o ruinosa. Todos estos son ejemplos de
indivisibilidades intelectuales o de cuota, en los que el legislador prohibe que el derecho
pueda pertenecer cuotativamente a varias personas.
Tomando como ejemplo la servidumbre de trnsito, advertimos que ella es indivisible para
el derecho porque se ejerce o no se ejerce, pero no puede fraccionarse. Si el predio
dominante se divide, no por ello vamos a dividir la servidumbre, sino que vamos a considerar
tantas servidumbres como predios dominantes haya.
3) Comentario.
Todas estas formas de actuar del derecho no dependen de la naturaleza de las cosas, sino
que de ciertos fines prcticos que el derecho quiere cumplir.
EJEMPLO: una casa puede dividirse intelectualmente, pero a veces ocurre que se disuelve la
sociedad conyugal teniendo lugar la separacin de la comunidad respectiva. En este caso, el
derecho contemporneo, previendo que uno de los cnyuges va a tener que quedarse con la
familia, ha creado la nocin de indivisibilidad del hogar familiar, ordenando que sea indivisible el
inmueble y todo lo que hay dentro de l, y adems que, siendo indivisible, sea atribuido, en caso
de conflicto conyugal a aquel cnyuge que se quede con los hijos.
Esta misma ides se present con motivo de la reforma agraria, en que se dividieron las
grandes propiedades en "unidades agrarias". La ley de reforma agraria estableci que estas
unidades seran indivisibles. En caso de muerte de su titular. dicha ley cre el mecanismo de
"asignacin preferencial" para aquel heredero que reuna ciertas condiciones exigidas por la ley.
Problema que genera la indivisibilidad.
El gran problema que se genera es el relativo al funcionamiento de la indivisin. En este
sentido, en materia de comunidad, las reglas de indivisin son muy interesantes.
Reglamentacin de la indivisibilidad.
El CC es contrario a la indivisibilidad y constituye para nuestro cdigo slo una situacin
transitoria. Por ello es que el art.1317 se inicia diendo que "ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto
asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario."
Entonces, la posibilidad de pedir la divisin la concibe nuestro CC como un derecho
imprescriptible, salvo que se haya estipulado lo contrario.

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Resea histrica.
A la poca de la dictacin del CC, la doctrina econmica imperante era la liberal, la cual
pone su acento en las necesidades de existencia de la propiedad individual, pues se concibe que
el hombre funciona tilmente para la sociedad, si sta le atribuye propiedad individual, y la mejor
herramiento para este fin es el derecho de propiedad, pues si el hombre no es propietario, las
cosas van a producir mal. Siendo as, si la cosa pertenece a muchos, sta no va a producir de la
formas ms efectiva y eficiente.
De esta manera, la indivisin es una institucin contraria a este orden de cosas. De ahi que
el mensaje del CC exprese lo sgte:
"pero admitido en toda extensin este principio, pugnara con el inters social, ya
embarazando la circulacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y
mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin
trabas, sin responsabilidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por
causa de muerte;..."
No obstante, el mismo CC utiliza a veces la idea de indivisin, como ocurre por ejemplo, en
materia de servidumbre.
Obligaciones indivisibles.
En lo concerniente a las obligaciones indivisibles, nuestro Cc sigue el sistema utilizado por
el CC francs y califica de indivisibles a la obligacin que recae sobre una cosa indivisible.
Pero adems, existe la llamada "indivisibilidad de pago", que es una creacin legal. No se
trata aqui de que la prestacin sea indivisible, sino que es la ley la que hace que el pago sea
hecho en forma indivisible, de modo que en este caso, la obligacin recae sobre una cosa
perfectamente divisible, pero lo que no puede dividirse es su cumplimiento. Los casos ms
comunes de indivisibilidad son los de indivisibilidad de pago.
El art.1524 clasifica las obligaciones en divisibles en indivisibles segn sea la cosa sobre la
que recae la obligacin.
Paralelo entre la solidaridad y la indivisibilidad.
Conforme al art.1525 "el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible".
Esta norma deja en claro que solidaridad e indivisibilidad son conceptos absolutamente distintos.
1) No podemos hablar de solidaridad sino en presencia de un objeto divisible. En cambio, para
hablar de indivisibilidad debemos estar en presencia de un objeto indivisible.
2) En la solidaridad, el cumplimiento de la obligacin puede efectuarse por uno cualquiera de los
deudores, al igual que en la indivisibilidad, pero, en esta ltima, si la obligacin va a ser

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cumplida por uno de los deudores, es porque no puede ser de otra manera. Es decir, en la
indivisibilidad no hay excepcin a la mancomunidad, sino que lo que ocurre es como el objeto
no puede dividirse, tampoco se puede dividir el cumplimiento de la obligacin. (art.1527)
3) En la solidaridad cada codeudor est obligado al total. En cambio, en la indivisibilidad cada
deudor debe su parte, y si la obligacin ha de ser cumplida por uno de ellos, es porque no se
puede dividir su cumplimiento.
4) La solidaridad no se transmite a los herederos, a menos que se pacte, mientras que la
obligacin indivisible siempre va a tener este carcter. (art.1528)
5) En la solidaridad la ley prohibe al deudor demandado presentar cualquier excepcin para que
el acreedor se dirija tambin contra los dems codeudores. Si bien tampoco en la
indivisibilidad existe el beneficio de divisin, el deudor puede en ciertos casos que seala el
art.1530, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre
todos.
6) La solidaridad puede ser renunciada. En cambio, la indivisibilidad no se puede renunciar.
Excepciones a la divisibilidad o indivisibilidad de pago.
Art.1526. Este artculo contempla una enumeracin taxativa de casos de excepcin a la
regla de la obligacin simplemente conjunta. En efecto, se trata de casos en que la obligacin es
perfectamente divisible, pero en que el pago no puede hacerse sino en forma indivisible.
Estos casos son:
1) Accin hipotecaria o prendaria.
La ACCION PRENDARIA (emanada de la prenda) es la que tiene el acreedor prendario para
perseguir el cumplimiento de la obligacin sobre la prenda.
Este derecho real de prenda le va a dar al acreedor prendario la facultad de dirigirse contra
la cosa dada en prenda en caso de que no le sea pagada la deuda. Recordemos que el acreedor
goza de una accin personal derivada de la obligacin cuyo cumplimiento se garantiza con estas
cauciones reales.
Esta misma situacin se da respecto de la accin hipotecaria.
En suma, el art.1526 N1 nos esta diciendo que tanto la accin hipotecaria como la accin
prendaria son indivisibles. Dicha indivisibilidad est establecidas adems en los arts.2495, para la
prenda) y 2408, para la hipoteca.
Esta indivisibilidad se expresa de dos maneras:
1.1) Es indivisible dicha accin porque habiendo varios deudores, la accin se dirige contra aquel
de los codeudores que posea en todo o parte la cosa hipotecada o empeada. En realidad,
esta regla no est bien redactada, puesto que dispone que la accin se dirija contra aquel que

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posea. Sin embargo, esto debe entenderse en el sentido de la accin se dirige contra aquel
que tenga la cosa dada en prenda o hipoteca, esto es, contra el mero tenedor.
1.2) Dicha accin es indivisible adems, en cuanto a la cosa misma (arts.2405 y 2408)
En el caso de la hipoteca, significa que hay un inmueble que est garantizando el
cumplimiento total de la deuda. Por tanto, todo el inmueble est gravado para responder por
toda la deuda y, por lo mismo, el deudor hipotecario no puede obtener que se vaya
cancelando o reduciendo la hipoteca a medida que l paga la deuda, sino que la hipoteca
subsiste integramente hasta que se paga el total de la deuda.
Ahora, si son varias las hipotecas, cada una de ellas preceden en el orden de inscripcin en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo.
Esta indivisibilidad esta establecida por la ley a objeto de darle mayor calidad a la garanta
hipotecaria. Por ello es que se dice que la hipoteca es la ms aceptada de las cauciones,
agregndose las sgtes razones:
a) porque esta constituida sobre un bien que es siempre valioso.
b) Porque los inmuebles presentan como gran ventaja precisamente, su inmovilidad, lo que
facilita su ubicacin para efectos e hacer efectiva la hipoteca.
c) Ya que la ley ampara esa garanta haciendola indivisible.
2) Entrega de una especie o cuerpo cierto.
Se ha criticado la ubicacin de esta N2 dentro de las excepciones a la regla establecida en
el inc,1, pues stas se refieren a obligaciones perfectamente divisibles, pero cuyo cumplimiento
debe efectuarse, por ley, en forma divisible. Pero, en este caso, estaramos ms bien, en
presencia de una obligacin indivisible por su naturaleza, ya que el cuerpo cierto es indivisible,
porque si se divide, pierde ese carcter.
3) Accin de indemnizacin.
En este caso, hay varios codeudores y el cumplimiento de ls obligacin se ha hecho
imposible por hecho (dolo) o culpa de uno de estos codeudores. As, supongamos que por hecho
o culpa de uno de ellos se destruye la cosa objeto de la obligacin. En este caso, a la obligacin
de entregar la cosa le sucede la de pagar el precio y la de indemnizar los perjuicios que se
ocasionen con el incumplimiento al acreedor. Pues bien, esa obligacin de indemnizar recae en el
codeudor por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin.
El CC dice que este codeudor es "exclusiva y solidariamente" responsable de todo perjuicio
al acreedor. Se ha criticado esta expresin, pues se sostiene que es contradictoria, debiendo decir
slo "exclusivamente". Sin embargo, hay quienes sostiene que el Cc se pone en la situacin de
que sean dos o ms los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el

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cumplimiento de la obligacin. No obstante, la mayora de los autores sostiene que si son dos o
ms los responsables, cada uno de ellos responde de la parte del dao que l haya causado.
4) Las deudas hereditarias.
La norma del art.1526 N4 ha dado lugar a diversos problemas de interpretacin:
4.1) En cuanto al inc.1, se trata aquo de que por disposicin testamentaria, convencin o particin
de la herencia, en lugar de ser pagada la deuda por todos los herederos del deudor a prorrata,
deba ser pagada por uno solo de ellos. En realidad, aqui no hay indivisibilidad propiamente tal,
sino que el efecto de una convencin, acuerdo o disposicin testamentaria, la cual no es
obligatoria para el acreedor. Es por ello, que la ley confiere al acreedor una opcin:
-

puede hacer suya la convencin, acuerdo o disposicin testamentaria, caso en el cual

deber dirigirse contra ese heredero a quien se ha impuesto el pago de la deuda.

No hace suya tal convencin, acuerdo o disposicin testamentaria, donde se dirigir

contra todos los herederos por la cuota que les corresponda a cada uno en la deuda. (ver
art.1354)

4.2) En cuanto al inc.3, aqui el CC se est refiriendo a una deuda que ha pasado a los herederos
del acreedor. Es una regla bastante curiosa, porque la indivisibilidad se presenta siempre
entre deudores.
De acuerdo a esta norma, la deuda se divide de tal modo que cada heredero puede slo
demandar su cuota y el nico modo de demandar el total, es actuando todos conjuntamente.
4.3) Problema del inc.3 del art.1526.
Esta regla ha ocasionado algunas dificultades, ya que se presenta el problema de saber si
a la muerte del causante los crditos se dividen de pleno derecho entre los herederos. La
norma en comento parece decirlo as, sin embargo la doctrina no concuerda con ello.
En efecto, el problema radica en con posterioridad a la muerte del causante, viene la
particin de la herencia, siendo este crdito que tena el causante parte de ella; y en virtud de
la particin, ese crdito se estara adjudicando a uno de los herederos. Entonces, si
entendieramos que los crditos se dividen de pleno derecho entre los herederos del causante
que pasara ms tarde con la particin?.
Ante esta dificultad, ALESSANDRI estima que este inc.3 no establece la divisin del crdito
de pleno derecho, de modo que la regla no es exacta, y antes de la particin no puede cada
heredero demandar su cuota, sino que el total. Ser solo despus de la particin que cada
heredero puede demandar su cuota. Sostiene que este es el nico modo de conciliar la regla
de este inc.3 con el efecto declarativo de la particin. (art.1344)

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Pero esta no es la doctrina que ha predominado. As, GONZALO BARRIGA sostiene que
en realidad hay que distinguir dos situaciones:
a) relaciones de los herederos entre si: aqui va a predominar el efecto declarativo de la
particin.
b) relaciones de los herederos frente al deudor: va a predominar lo dispuesto en el inc.3 del
N4 del art.1526.
Entonces, de este modo se respetan las dos normas en juego. Esta es la doctrina
predominante en la jurisprudencia.
5) Cosa cuya divisin causa perjuicio.
Se ha discutido la ubicacin de esta norma del N5 del art.1526, ya que esta tratando no de
una indivisibilidad de pago, sino que de una obligacin indivisible por su naturaleza.
Tambin se critica esta regla en cuanto seala "si se debe un terreno, o cualquier otra cosa
indeterminada..", en circunstancias que un terreno nunca se puede deber indeterminadamente.
Ahora, segn esta norma hay que ver si la divisin de la cosa indeterminada que se debe,
causa o no grave perjuicio al acreedor, en cuyo caso, se aplica lo dispuesto en el N5 del art.1526.
En cuanto a lo dispuesto en el inc.2, no hace ms que repetir el problema visto en relacin
al N4 del art.1526.
Las obligaciones indivisibles propiamente tales.
El art.1524 inc.1 establece:
"La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota."
De esta norma se desprende que:
Es OBLIGACION INDIVISIBLE aquella que tiene por objeto una cosa no susceptible de
divisin, sea fsica, intelectual o de cuota.
Indivisibilidad activa.
Existe cuando son varios los acreedores de una cosa indivisible.
En este caso, al igual que en materia de solidaridad, cada acreedor puede exigir el total de
la deuda, pero no porque cada uno sea dueo del total de la deuda, sino porque siendo la cosa
indivisible, no puede ser de otra manera. Entonces, cada acreedor es slo dueo de su cuota,
pero no puede exigir el cumplimiento de la obligacin sino en forma ntegra, por la naturaleza
indivisible de la cosa debida.

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Efectos de la indivisibilidad activa.

1) Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecgo a exigir el total. Pero,
insistimos, no porque sea dueo del total, sino que por la naturaleza indivisible de la cosa
debida. (art.1527)
2) Si fallece un acreedor y deja varios herederos, cada uno de ellos puede exigir la ejecucin
total de la obligacin (art.1528), pero cada heredero no es dueo del crdito y, por tanto, no
puede disponer del mismo. De ahi se explica el efecto que consagra el art.1532.
En suma, los herederos deben obrar todos de consuno para la extincin de la obligacin.
La indivisibilidad activa se transmite a los herederos del acreedor, a diferencia de lo que
ocurre en materia de solidaridad. Pero aqui ello se debe a que la cosa es indivisible.
Relaciones entre los acreedores una vez cumplida la prestacin.
Debemos solucionar el problema de las relaciones internas entre los coacreedores, ya que
cada uno de ellos era dueo de su cuota, pero slo uno recibi el total. Pues bien, este acreedor
que recibi el total, deber compensar a sus coacreedores de manera que cada uno reciba la
cuota que le corresponde en el crdito.
Duda.
Ahora, si se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin por hecho o culpa del
deudor, podramos preguntarnos si continuar siendo indivisible la obligacin de pagar perjuicios,
debiendo por ende, cada acreedor demandar el total, o si no es as.
La indivisibilidad no pasa a la accin de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de
haberse retardado el cumplimiento de la obligacin indivisible, ya que la obligacin de indemnizar
perjuicios s una obligacin de dinero, y toda obligacin de este carcter es divisible, por ende, en
este caso, volvemos a la regla general de la divisibilidad, y cada acreedor puede demandar slo
su cuota (art.1533 inc.1)
Indivisibilidad pasiva.
Existe cuando son varios los deudores de una cosa indivisible.
Se regula de un modo similar a la indivisibilidad activa:
1) El acreedor tiene derecho a exigir el pago total a cualquiera de los codeudores, porque la cosa
debida es indivisible. (art.1527)
2) Por lo mismo, el codeudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con los dems
codeudores a fin de cumpirla entre todos, a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que
l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado al total cumplimiento.
(art.1530)

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3) El pago hecho por uno de los codeudores extingue la obligacin respecto de todos (art.1531).
Ahora, de confomidad al art.1533 inc.2, la obligacin de pagar perjuicios slo corresponde al
deudor culpable, de modo que slo l es responsable de su extincin.
Relaciones de los codeudores extinguida la deuda.
Extinguida la deuda, termina la indivisibilidad, teniendo lugar las compensaciones respecto
de aquel deudor que pago la deuda total.

OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES.

Normalmente, bajo esta idea slo se entienden las obligaciones a plazo, las condicionales y
las modales, lo cual no es totalmente exacto pues la idea de obligacin es ms amplia, ya que la
expresin "modalidad", es indicativa de toda alteracin a los efectos normales de la obligacin.
Desde este punto de vista, son modalidades, entre otras, la representacin y la solidaridad.
Sin embargo, al hablar en este punto, de obligaciones sujetas a modalidades, slo nos
referiremos a las a plazo, condicionales y modales.
OBLIGACIONES MODALES.
El CC no da un concepto de lo que debe entenderse por obligaciones modales. Y de esta
forma se define a la OBLIGACION MODAL como aquella que est sujeta a un modo.
Lo nica norma que se refiere a este tipo de obligaciones esta contenida en el Libro IV,
ttulo IV, art.1493, que seala:
"Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto
en los artculos precedentes."
De esta manera, este Ttulo no trata de las obligaciones modales, sino que a stas se le
aplican las reglas establecidas para las asignaciones testamentarias modales. Ello encuentra su
justificacin en el hecho de que este tipo de obligacin es ms comn, desde el punto de vista
prctico, en las asignaciones testamentarias que en los contratos.
Ahora, slo diremos algunas breves palabras en cuanto al modo, pues a l nos referiremos
ms latamente al tratar las asignaciones testamentarias.
El art.1089 seala:
"Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a
un fin especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacun es
un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada."

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De esta norma se desprende el carcter especial del MODO, ya que l no suspende la

adquisicin de la asignacin por parte del asignatario, pero una vez adquirida, debe aplicarla a un
fin especial.
OBLIGACIONES A PLAZO.
Lo normal es que las obligaciones se cumplan tan pronto como se pacten, lo que se
denomina el "pago al contado". Sin embargo, en ciertas ocasiones este efecto normal se modifica
por la existencia de un plazo, sea porque el deudor no esta obligado a cumplir sino una vez
expirado el plazo, o porque el deudor slo va a tener la cosa durante un tiempo al cabo del cual
tendr que restituirla.
Concepto.
El art.1494 define el plazo, pero slo en su aspecto suspensivo, sealando:
El PLAZO o TERMINO es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
Una definicin doctrinaria indica:
El PLAZO es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un
derecho.
De esta nocin se desprenden los elementos del plazo:
- la certidumbre: se sabe que va a ocurrir.
- la futureidad: va a ocurrir ms adelante.
Clasificacin del plazo.
1) Plazo extintivo y suspensivo.
PLAZO SUSPENSIVO, es aquel que suspende la exigibilidad de un derecho y su obligacin
correlativa, hasta su cumplimiento.
PLAZO EXTINTIVO, es aquel que por su cumplimiento, extingue un derecho.
2) Plazo determinado e indeterminado.
PLAZO DETERMINADO es aquel en que se sabe cuando va a suceder el hecho futuro y
cierto.
PLAZO INDETERMINADO es aquel en qu sabiendose que el hecho va a ocurri no se sabe
cuando. Ejemplo: muerte.
No es exacto pensar que hay ciertos acontecimientos, que por revestir una determinada
certeza, siempre van a constituir plazo, puesto que hay acontecimiento ciertos que unidos a otros
inciertos no son plazos, sino que se transforman en condicin.

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Ejemplo: la muerte es un acontecimiento cierto, y siendo as sera un plazo, pero si ese hecho
futuro y cierto le agregamos un incierto, se transforma en condicin, como si digo ye doy un milln
si Juan muere en dos aos ms.
3) Plazo expreso y tcito.
PLAZO EXPRESO es aquel que se estipula en trminos formales y explcitos.
PLAZO TACITO es aquel indispensable para cumplir la obligacin (art.1494)
Como el plazo es una modalidad, lo normal es que sea expres. No obstante, la ley nos
habla de la posibilidad de un plazo tcito. Lo que sucede es que en ocasiones la naturaleza de la
obligacin implica necesariamente la existencia de un plazo, aun cuando no se haya estipulado en
el contrato.
Ejemplo: un industrial de Monte Aguila vende una partida de mercadera a un comerciante de
Couimbo. La naturaleza de la obligacin consistente en la entrega de la mercadera, implica
necesriamente la existencia de un plazo para su cumplimiento.
4) Plazo legal convencional y judicial.
PLAZO LEGAL es aquel que fija la ley.
Ejemplo: art.1879, en materia de pactos comisorios; art.2200, en materia de mutuo, etc.
PLAZO CONVENCIONAL es aquel fijado por las partes. En este caso estamos realmente
frente a un plazo establecido como modalidad del acto.
No siempre el plazo requiere ser pactado para ser convencional, sino que a veces el
testador puede imponer un plazo en su testamento y estaremos dentro de la idea del plazo,
como modalidad de la obligacin.
PLAZO JUDICIAL, que en el fondo, es un plazo legal, ya que es la ley la que autoriza al juez
para fijar plazos.
Ejemplo: arts.904, 2201, 1276, etc.
En este punto, debemos tener presente lo dispuesto en en el inc.2 del art.1494 segn el
cual "no podr el juez sino en casos especiales que las leyes designen, sealar un plazo para
el cumplimiento de una obligacin....". De esta manera queda claro, que el plazo judicial es
excepcional en materia de obligaciones.
Esta distincin entre plazo legal, convencional y judicial es importante en materia procesal,
pues los plazos de das que establece el CPC, por lo tanto plazos legales, se entienden de das
hbiles, por lo que se suspenden los das feriados (art.66 CPC). En cambio, el plazos judicial es
de das corridos, es decir, no se suspende durante los das feriados.

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5) Plazo fatal y no fatal.

PLAZO FATAL se presenta cuando llegado su vencimiento, se extingue irrevocablemente el
derecho que debi ejecutarse dentro de dicho trmino.
Cuando hablamos de plazo fatal estamos aludiendo a una institucin muy especial, cual es
la CADUCIDAD.
PLAZO NO FATAL, en este caso, el solo transcurso del plazo no extingue la obligacin, ya
que sta podr verificarse con posterioridad si la parte contraria no reclama la extincin del
plazo.
Esto es importante en materia de prscripcin.
Nota: en cuanto a como se cuentan los plazos: ver arts.48, 49 y 50.
Actos que pueden estar sujetos a plazo.
En principio, todos los negocios jurdicos pueden estar sujetos a plazo, siempre que
estemos hablando en el campo patrimonial, porque los actos comprendidos en el derecho de
familia no pueden ser objeto de esta alteracin de los efectos del acto.
Ejemplo: matrimonio (art.102); aceptacin o repudiacin de una herencia (art.1227)
Por el contrario, hay actos que necesariamente deben tener un plazo, como ocurre:
-

Contrato de promesa (art.1554 N3). aqui el plazo no constituye un elemento accidental,

sino que esencial del acto, sin el cual la promesa es nula.

Algunas formas de sociedad, particularmente las sociedades de personas.

Efectos del plazo en materia de obligaciones.

a) Plazo suspensivo.
A pesar de su nombre, este plazo no suspende la adquisicin del derecho, sino que slo su
ejercicio o exigibilidad.
El art.1496 nos dice que "el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el
plazo, si no es..." Pero ocurre que el derecho ya existe, de modo que si tuvieramos que contrar el
patrimonio del acreedor, deberamos incluir ese derecho como un bien que l ya tiene.
Ahora, si se suspende la exigibilidad del derecho, tenemos que el acreedor puede enajenar
el derecho en el tiempo intermedio. Eso es lo que explica, por ejemplo, todo el mecanismo de
circulacin de los ttulos de crdito.
b) Plazo extintivo.
Este no afecta al nacimiento del derecho ni a la exigibilidad de la obligacin, y por ello, el
acto jurdico va a producir todos sus efectos como si fuere puro y simple. Lo que aqui va a
suceder es que cumplido el plazo, se va a producir la extincin del respectivo derecho.

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Extincin del plazo.

a) Vencimiento.
Tiene lugar cuando se produce el hecho futuro y cierto al cual se refiere el plazo respectivo.
b) Renuncia.
En los actos jurdicos, el plazo se establece sea en beneficio del acreedor, sea en beneficio
del deudor o sea en beneficio de ambos. De esta manera, como se encuentra establecido en
inters de las partes y no se encuentra prohibida su renuncia, aquella parte en cuyo inters se
estableci el plazo, puede renunciar a l. Lo normal es que el plazo se encuentre establecido en
beneficio del deudor, pero tambin puede serlo en beneficio del acreedor.
La regla general es que el deudor puede renunciar al plazo (art.1497), salvo que se le haya
prohibido la renuncia, o que sta le causa un perjuicio al acreedor. En este caso, el plazo esta
establecido en beneficio de ambas partes, y por lo tanto no lo puede renunciar slo una de ellas.
El art.1497 se remite al art.2204 que seala que el deudor no puede renunciar al plazo en
el mutuo con inters, porque en este caso, el plazo est establecido en beneficio de ambas
partes. Este art.2204 tiene un excepcin en el art.10 de la ley ley 18010, sobre operaciones de
crdito de dinero, que permite pagar anticipadamente.
c) Caducidad.
Es la extincin anticipada del plazo en aquella parte que los contratantes previeron o que se
encuentre sealada en la ley.
Tiene por objeto proteger al acreedor, y es por ello que se consideran como causales todas
aquellas situaciones que en alguna manera afecten el patrimonio del deudor, provocando su
insolvencia. De esta forma, aqui existe el fundado temor de que la situacin del deudor va a ir
deteriorando y poco a poco no va a poder dar cumplimiento a sus obligaciones. (art.1496)
c.a) Caducidad del plazo suspensivo.
Por algunas razones, puede ocurrir que no obstante la existencia de un plazo suspensivo,
el deudor tenga que pagar por la caducidad del plazo. Ello va a ocurrir en los sgtes casos:
c.a.a) Cuando as se haya convenido. Es perfectamente posible introducir en el contrato una
clusula en virtud de la cual se establezcan las condiciones en que se produce la caducidad
del plazo. Esto es muy comn en las obligaciones bancarias, donde se suele pactar la
"clusula de caducidad de plazo", conforme a la cual, el no pago de cualquiera de las cuotas,
autoriza al banco para exigir el total de la deuda como si fuere de plazo vencido.
Este tipo de clusulas reviste gran importancia practica, dando origen a un serie de
problemas que la jurisprudencia ha ido solucionando.

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El gran PROBLEMA que ha sido discutido en este punto es el sgte:

Una vez que la obligacin se ha hecho exigible, si el acreedor quiere que el deudor le
pague, tiene que exigirle el cumplimiento de la obligacin, pues si no lo hace, comienza a
jugar un rol la prescripcin extintiva, la que empieza a correr, precisamente, desde que la
obligacin se hizo exigible. En una obligacin cuyo cumplimiento se ha fraccionado en cuotas,
cada cuota tiene su plazo de prescripcin.
La jurisprudencia ha estimado uniformemente que cuando se pacta que el acreedor puede
exigir el pago total por el vencimiento de una de las cuotas, no esta ejerciendo una obligacin,
sino que una mera facultad. Por ende, el acreedor perfectamente pued seguir cobrando cuota
a cuota.
c.a.b) Cuando el deudor se ha constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.
(art.1496 N1)
Si el acreedor da un plazo para pagar, es porque confa en la capacidad de pago del
deudor. Tal es uno de los sentidos que se le da a la palabra crdito: el de obligacin a crdito.
Pero ocurre a veces que este deudor al que el acreedor le ha otorgado el crdito, confiando
en capacidad de pago, cambia de situacin patrimonial y cae en quiebra o insolvencia
econmica.
QUIEBRA es la que tiene por objeto poner fin al plazo suspensivo, haciendo exigibles todos
los crditos respecto del deudor que ha cado en quiebra. En principio la quiebra pone a todos
los acreedores en igualdad de condiciones para que concurran conjuntamente al pago de sus
respectivos crditos.
NOTORIA INSOLVENCIA. El trmino "insolvencia" es un poco impreciso, y no ha sido
definido por nuestro CC. En un sentido amplio, insolvente es aquel que no puede solventar
(pagar). De modo que el trmino INSOLVENCIA, en este sentido, puede tener varios
alcances:
-

Hay quienes estiman que un individuo podra tener bienes y no obstante ser insolvente,
por no ser estos bienes de fcil liquidez.

Para otros, la insolvencia se produce cuando el pasivo supera el activo de un individuo.

Estos dos sentidos se han mezclado en la ley, con el agregado de que dicha insolvencia

debe ser "notoria", es decir, pblica.

c.a.c) El pago de la obligacin puede exigirse antes de expirar el plazo, "al deudor cuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor" (art.1446 N2, 1era parte)

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Se trata aqui de una obligacin que estaba siendo caucionada y, por hecho o culpa del
deudor, dichas cauciones se han extinguido o han disminuido considerablemente su valor.
Cuando esto ocurre, la obligacin principal se hace exigible, an cuando no haya transcurrido
el plazo para pedir su cumplimiento. Si ocurre por cao fortuito, no se produce la caducidad,
salvo en el caso de la hipoteca.
En todo caso, y de conformidad a lo dispuesto en la 2da parte de este N2, el deudor podr
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

OBLIGACIONES CONDICIONALES.
Estn tratadas en el Libro II, ttulo IV, y Libro IV, ttulo IV.
Concepto.
El art.1473 define a la OBLIGACION CONDICIONAL diciendo:
Es la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder
o no.
Una definicin doctrinaria nos dice:
La CONDICION es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de
un derecho y su obligacin correlativa.
A diferencia del plazo, de la condicin depende el nacimiento o extincin de una obligacin.
Lo normal es que la condicin sea una modalidad, es decir, un elemento accidental de la
obligacin, alterando los efectos de sta. Sin embargo, hay casos en que la condicin es un
elemento esencial de la obligacin, como en el contrato de promesa, respecto del cual el art.1554
exige que l contenga el plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato, pues
en caso contratio no produce obligacin alguna.
Tambin la condicin puede ser un elemento de la naturaleza del contrato, como ocurre
con la condicin resolutoria tcita del art.1489.
Caractersticas de la condicin.
1. Es un acontecimiento futuro, de modo que un acontecimiento presente o pasado, aunque sea
ignorado por la parte(s), no puede ser condicin (art.1071). Un hecho presente o pasado a lo
ms, puede ser una apuesta.
2. Es un acontecimiento incierto. No se sabe si va a suceder o no. No importa que la poca en
que el hecho va a suceder o haya de celebrarse sea determinado o indeterminado, sino que lo
importante es que se trate de un hecho incierto. De aqui emana la clasificacin de la condicin
en:

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2.1. Determinada, como por ejemplo: el da que cumplas 30 aos. No se sabe si llegar a
cumplirlos o no, pero si se realiza, sabemos cuando. Este es un hecho futuro, incierto y
determinado.
2.2. Indeterminada, como por ejemplo: el da que Juan muera. Este es un hecho cierto e
indeterminado, porque no sabemos cuando se realizar. Es plazo, porque es cierto. La
certeza separa al plazo de la condicin. El que sea determinado o no no interesa. Basta
que el hecho sea futuro e incierto, aunque sea determinado, para estar ante una
condicin. (art.1086)
Reglamentacin de las obligaciones condicionales.
En Chile, existe la teora unitaria de la condicin, que consiste en que son dos las materias
en las que la condicin juega con ms frecuencias:
1) Actos jurdicos entre vivos.
2) Asignaciones testamentarias.
De esta forma, el legislador trata la condicin en los Libros III y IV:
- Libro III, Ttulo IV, arts.1070 y sgtes.: "De las asignaciones testamentarias condicionales.
- Libro IV, Ttulo IV, arts.1473 y sgtes.: "De las obligaciones condicionales y modales".
El art.1493 seala:
"Las disposiciones del Ttulo IV del Libro OOO sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto
en los artculos precedentes."
De esta manera, las disposiciones del Libro IV rigen las obligaciones derivadas de los
negocios entre vivos sujetos a condicin. Pero, supletoriamente, se aplican las reglas de los
arts.1070 y sgtes, relativos a las asignaciones testamentarias condicionales.
Por su parte, el art.1070 inc.3 seala:
"Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De
las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse."
Entonces, este artculo nos esta indicando que las asignaciones testamentarias
condicionales se rigen por las normas del ttulo IV del Libro III y, supletoriamente, por las normas
del ttulo IV del Libro IV.
Por ello, se llama teora unitaria, porque hay un spolo marco que rige las obligaciones
condicionales.

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Clasificacin de las condiciones.

1) Segn su contenido.
1.1) Positiva, que consiste en el acontecer de una cosa.
Ejemplo: celebro un negocio bajo condicin de que la municipalidad reciba las obras. Es
condicin, porque es un hecho fututo (an no ha recibido las obras), e incierto (no se sabe si
lo har), y es positiva porque consiste en que acontezca algo.
1.2) Negativa, que consiste en que una cosa no acontezca.
Ejemplo: te vendo mi cosecha de trigo si no cambia el precio del trigo, de aqui hasta el 30 de
junio. Este es un hecho futuro, incierto y negativo.
1.3) Esta clasificacin acarrea varias consecuencias importantes, puesto que sirve para
determinar cuando la condicin se cumple o falla, es decir, sobre si puede suceder o si ya no
suceder.(art.1492)
- Cuando se cumple la condicin?
Positiva: se cumplir cuando el hecho previsto suceda.
Negativa: se cumple cuando es cierto que el hecho contemplado en ella, ya no podr
suceder. Ello ocurre, en definitiva, cuando se mantiene la situacin.
- Cuando falla la condicin?
Positiva: falla cuando llega a ser cierto que el hecho previsto no se realizar.
Negativa: cuando se realiza el acontecimiento contrario previsto.
2) Condicin expresa y tcita.
Por regla general, la condicin va a ser expresa, por ser sta un elemento accidental de los
actos jurdicos. Si no hay estipulacin expresa, no habr condicin. Esa es la regla.
Sin embargo, por excepcin, en ciertos y determinados casos la ley subentiende la
condicin sin necesidad de estipulacin expresa de las partes. En este caso, estamos frente a la
condicin tcita del art.1489. Esta condicin resolutoria tcita va a estar presente en todos los
actos jurdicos bilaterales, sin que sea necesario convenirla. Adems, esta condicin no es un
elemento accidentela del acto jurdico, sino que de la naturaleza del mismo.
3) Desde el punto de vista de sus elementos.
De los arts.1477 y 1478 distinguimos:
3.1) Potestativa. De acuerdo al art.1477 es la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor. Aqui, el cumplimiento de la condicin depende en su realizacin, de la voluntad de
una de las partes.
Ejemplo: te vendo mi auto si te gusta.

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El CC trata en varias ocasiones a este tipo de condiciones, como:

- art.1823, en materia de compraventa a prueba.
- art.1881, en materia de pacto de retroventa.
Las condiciones potestativas valem. As, el art.1478 en su inc.2 seala que "si la condicin
consiste en uun hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr".
Ahora, si bien hemos dicho que la condicin potestiva, que depende de una de las partes,
vale, hay uun caso en que no es asi. En efecto, el art.1478 inc.1 seala que "son nulas las
obligaciones contradas bajo una condicin potestiva que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga". En este caso, no slo no vale la condicin, sino que tampoco hay
obligacin. Estas son las condiciones meramente potestivas, que dependen de la sola
voluntad del deudor.
Ejemplo: te pagare si quiero.
Debe considerarse, sin embargo, que entre las condiciones meramente potestivas, las que
dependen de la sola voluntad del acreedor, sea suspensivas o resolutorias, son siempre
vlidas.
Ejemplos
- Meramente potestiva suspensiva que depende de la sola voluntad del acreedor: te dor
mil pesos si tu quieres. Aqui es la sola voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento
del derecho y su correspondiente obligacin, pero hay perfecto vnculo jurdico, ya que el
deudor deber cumplir en cuanto se lo exija el acreedor.
- Meramente potestativa resolutoria que depende de la sola voluuntad del acreedor: el
comodato precario del art.2194, en que el comodante (acreedor) se reserva la facultad de
pedir la restitucin de la cosa prestada, en cualquier tiempo.
Ahora, la condicin resolutoria meramente potestiva que depende de la voluntad del
deudor, tambin es vlida.
Ejemplo: te presto mi bicicleta y me la devuelves cuando quieras.
Aqui, lo que se esta haciendo es un cambio de naturaleza jurdica de la obligacin, porque
este prstamo es una donacin sujeta a la voluntad del deudor. Es distinto decir "te presto mi
bicicleta si quiero", pues sta es una condicin meramente potestiva suspensiva que depende
de la voluntad del deudor, la cual es nula.
La doctrina, en esta categora distingue:
3.1.1) Condicin pura o meramente potestiva, que es la que depende nicamente de la
voluntad de alguna de las partes.
Ejemplo: te doyr mil pesos si quieres.

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3.1.2) Condicin simplemente potestiva, que es la que depende no slo de un hecho

voluntario de una de las partes, sino que tambin de circunstancias exteriores.
Ejemplo: te doy mil pesos si maana vas a Yumbel.
Es bastante pequea la distincin entre unas y otras, pero de gran importancia. Si bien en
ambas se depende de la voluntad de las partes, en las simplemente potestivas no es la sola
voluntad, sino que tambin concurren circunstancias exteriores.
3.2) Casual. De acuerdo al art.1477, es la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso.
Esta es la ms comn.
3.3) Mixta, que es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad
de un tercero o del acaso. (art.1477)
Ejemplo: se celebrar la compraventa si al comprador le gusta el departamento y la
municipalidad recibe las obras.
4) Desde el punto de vista de su realizacin.
4.1) Condiciones imposibles,
Es aquel acontecimiento que no puede ocurrir, sea porque de acuerdo a las leyes fsicas no
puede suceder o porque moralmente no es posible. (art.1475 inc.2) El CC agrega que se
mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles.
En el fondo, no hay aqui una verdadera clasificacin de las condiciones, sino que ms bien
nos referimos a un requisito de la condicin, cual es el que ella sea posible y lcita. Por lo tanto,
si la condicin es imposible e ilicita es ineficaz.
4.2) Imposibilidad fsica.
Son aquellas que no pueden ocurrir de acuerdo a las leyes de la naturaleza.
Son dos los obstculos que las hacen fsicamente imposibles:
-

sea que por las leyes de la naturaleza fsica, el hecho no se pueda realizar.

Tambin debe considerarse la situacin en que la condicin est redactada en trminos

ininteligibles.
POTHIER hablaba de la condicin de construir un tringulo sin ngulos.
Esta posibilidad debe examinarse de acuerdo a la situacin existente al momento de

pactarse la condicin.
Es una imposibilidad absoluta, es decir, nadie la puede realizar. Ello, en consideracin a
que hay muchos hechos relativos que slo ciertas personas pueden realizar, como por ejemplo,
correr cien metros en 5 segundos. En este punto, GIORGI sostiene que la imposibilidad se refiere
a las partes: "nos apresuramos en advertos que en el tema especial de las condiciones es intil

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distinguir la imposibilidad absoluta de la relativa, puesto que tanto la una como la otra produce la
nulidad del contrato cuando se refiere a la condicin".
4.3) Efectos de las condiciones fsicamente imposibles.
Arts,1475, 1476 y 1480 inc.1. Son:
4.3.1) Condicin es fisicamente imposible, positiva o suspensiva.
Ejemplo: te presto cien si haces un tringulo sin ngulos.
En este caso, aparentemente, hay obligacin, pero no es as, porque el acontecimiento no
se podr realizar nunca. Por ello, el art.1480 inc.1 dice que "si la condicin suspensiva es o se
hace imposible se tendr por fallida". Si el hecho no se puede realizar, la obligacin nunca
podr nacer.
Sin embargo, se han presentado casos en JURISPRUDENCIA de la Corte Suprema, como
aquel en que una persona dispuso en su testamento que si sus sucesores pretendan hacer
valer los derechos que en beneficio resultaban de una compraventa, deban hacerlo por un
procurador comn. Pero sucedi que estos derechos deban ejercitarse en contra de otro de
los herederos que a su vez, revesta la calidad de deudor del difunto. La Corte dijo que en
este caso, la condicin era imposible, pues no se poda cumplir, ya que era imposible que
todos los herederos se pusieran de acuerdo en nombrar un procurador comn, puesto que
uno de ellos era el deudor en contra de quien deba dirigirse la accin.
4.3.2) Condicion es suspensiva, imposible y negativa.
Ejemplo: te vendo mi casa si no corres 100 metros en 5 segundos.
El art.1476 nos dice que "si la condicin es negativa de una cosa fisicamente imposible, la
obligacin es pura y simple...". Entonces, si no puede realizarse este hecho, la condicin
nunca podr fallar, puesto que sta no podr infingirse nuunca. es como si se tratara de un
acto sin condicin.
4.3.3) Condicin resolutoria, fisicamente imposible y positiva.
Ejemplo: te doy cien, pero me los devuelves si tomas una estrella con la mano. En este caso,
la condicin se mira como no escrita, por el art.1480 inc,final. La obligacin es pura y simple, y
quien recibe la cosa con cargo de restituirla bajo una condicin de esta ndole, no tiene
obligacin de restituir.
4.3.4) Condicin resolutoria, fisicamente imposible y negativa.
En este caso, la condicin se tiene por no escrita (art.1480 inc.1). La obligacin se
considera pura y simple, y quien tiene la cosa no debe restituirla.
Ahora, no importa que la condicin sea posible en un momento y se convierta en imposible,
pues en este caso la condicin se tendr por fallida (art.1480 inc.1). A la misma regla se van a

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sujetar las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles
(art.1480 inc.2). En consecuencia, es menester que la condicin sea siempre posible.
4.4) Imposibilidad moral.
CONDICION MORALMENTE IMPOSIBLE es la que consiste en un hecho prohibido por las
leyes, o es opuesta a las buenas constumbres o al orden pblico. (art.1475 inc.2)
Entonces, cuando hablamos de una condicin moralmente imposible hablamos de una
condicin ilcita.
En este caso, el hecho de que depende el nacimiento o la extincin de la obligacin
fisicamente puede realizarse, pero es contrario a la ley, u opuesto a las buenas costumbres, razn
por la cual esta condicin es rechazada por el legislador.
4.5) Efectos de la obligacin moralmente imposible.
4.5.1) Condicin moralmente imposible suspensiva.
En este caso, la condicin anula la obligacin.
POTHIER daba el sgte. ejemplo: he prometido a una persona una cantidad de dinero si
anda desnuda por las calles.
Aqui es como si ni hubiera condicin y por ello, nunca habr obligacin. Esta condicin se
puede realizar, pero no se debe, como se deduce de los arts.1475 y 1480 inc.3 (condicin
inductiva a un hecho ilegal o inmoral)
4.5.2) Condicin moralmente imposible resolutoria.
-

si es positiva dependiente del acreedor, la obligacin ser pura y simple (art.1480

inc.final), ya que la condicin se tendr por no escrita.

si es positiva dependiente del deudor, ser tambin pura y simple. Lo mismo si la

condicin es negativa.

4.6) Condiciones especialmente prohibidas por la ley.

El CC trata ciertas condiciones especialmente prohibidas por la ley:
- arts.1073, 1074 y 1075, sobre pactos sobre sucesin futura.
- arts.1076 y 1077 sobre condiciones destinadas a impedir el matrimonio a una persona,
principalmente en materia testamentaria.
5) Condiciones suspensivas y resolutorias.
Constituye la clasificacin ms importante de las condiciones. Al respecto el art.1479
seala:
"La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un
derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho."

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Lo importante en materia de condicin suspensiva es que mientras sta no se ha cumplido

no nace la obligacin. Distinta es la situacin en materia de plazo suspensivo, donde la obligacin
ha nacido, pero slo se suspende su exigibilidad. Por ello, el plazo est constituido en beneficio
del deudor, por lo cual ste lo puede renunciar, salvo en las operaciones de crdito de dinero.
Estados en que pueden encontrarse las condiciones.
a) Condicin pendiente.
Es aquella en que todava no se ha realizado el hecho previsto o no se ha realizado el hecho
contrario. No se sabe si el hecho se realizar o no.
En definitiva, la condicin esta pendiente mientras haya duda acerca de la realizacin del
hecho.
Ejemplos:
- positiva: te prsto mil pesos si la municipalidad autoriza la venta del inmueble.
- negativa: te doy un milln si no te casas con Mara.
b) Condicin cumplida.
Tiene lugar cuando el hecho se verifica (positiva) o cuando llega a ser cierto que el hecho
nunca podr realizarse (negativa) (art.1482)
Ejemplo.
- positiva: municipalidad autoriza la venta.
- negativa: nunca se caso con Mara.
Para realizarse, la condicin positiva implica alterar el orden de las cosas, mientras que la
condicin negativa, implica no alterar el orden de las cosas.
c) Condicin fallida.
Es aquel caso en que ya se sabe que nunca se realizar el hecho previsto (positiva), o se
realiza el hecho positivo contrario (negativa)
Ejemplos:
- positiva: la municipalidad establece que el inmueble no se puede vender.
- negativa: se casa con Mara.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente.
La obligacin que emana de un contrato, sujeta a una condicin suspensiva, todava no
nace. El acreedor no tiene derecho y el deudor no tiene obligacin que cumplir. (art.1485). Sus
consecuencias son:
- no empieza a correr la prescripcin (art.2514)
- la obligacin no puede ser renovada. (art.1633)

74

- no procede la compensacin (art.1657).

Ello se debe a que en estas figuras se exige que la obligacin sea actualmente exigible.
Los frutos son para el deudor, porque las cosas producen para su dueo y mientras se
encuentre pendiente la condicin, el dominio de la cosa va a ser del deudor.
Debe tenerse bien presente que lo que no ha nacido son los derechos y obligaciones
mientras est pendiente la condicin suspensiva, pero si tiene plena existencia el acto jurdico del
cual emanarn estos derechos y obligaciones sujetas a condicin. Por ello, debe darse
cumplimiento a los requisitos de existencia y validez del acto jurdico.
Derechos del acreedor y deudor pendiente la condicin.
Al respecto hay varias teoras:
POTHIER dice que hay un germen de derecho.
CAPITANT deca que se genera un derecho imperfecto.
JOSSERAND deca que habra un derecho eventual. Esta es la opinin que tiene mayor
aceptacin.
EJEMPLO: si yo compro un nmero de la Lotera no tengo derecho al premio, sino que slo una
chance, tengo la posibilidad, y esta posibilidad en si misma es un derecho eventual. As, en
materia de responsabilidad extracontractual se habla de prdida de una chance.
La JURISPRUDENCIA ha dicho que ni siquiera tienen un derecho eventual sino que tan
solo una mera expectativa. Con ello, se ha dicho realmente que no tienen ningn derecho, ya que
la ley dice que las meras expectativas no constituyen derecho. Pero, esta tesis no es
completamente exacta. As, mientras la condicin suspensiva est pendiente el acreedor no
puede exigir el cumplimiento de la obligacin al deudor, porque la obligacin no ha nacido. As, si
el deudor paga estando pendiente la condicin, estara pagando lo no debido y, por tanto, pyede
pedir devolucin, pues el acreedor no tena derecho a exigir el pago.
Por lo tanto, aqui no puede existir prescripcin, ni compensacin, ni novacin, como
tampoco puede hablarse de los riesgos de la cosa, ya que es el deudor, dueo de la cosa, el que
recibe los frutos y sufre la prdida de la cosa.
No obstante, el acreedor dispone del derecho de impetrar medidas consevativas necesarias
para garantizar que se conserve al cosa (arts.1442 inc.final; 1078 y 761 CPC). No dice el
legislador cuales pueden ser estas medidas, pero el juez ser quien las establezca de acuerdo a
la naturaleza de la obligacin. Por lo tanto, concluimos que el acreedor tiene un derecho eventual,
aun cuando la jurisprudencia diga lo contrario.

75

En relacin a las medidas conservativas que puede impetrar el acreedor, estn los
arts.2337, 2338, 2348, en materia de fianza; 2213 en materia de depsito; o las medidas
prejudiciales comunes a todo procedimiento que establece el CPC.
Ahora, si fallece el deudor en el tiempo intermedio, el acreedor puede pedir el beneficio de
separacin a los herederos del deudor. De acuerdo al art.1492, si fallece el acreedor, su derecho
se transmite a sus herederos. Lo mismo sucede con las obligaciones del deudor que muere antes
de cumplirse la condicin.
Los autores sostienen que ningn derecho tendra este acreedor mientras la condicin est
pendiente, porque el derecho no ha nacido, y ello se contradice con el hecho de que el derecho se
transmite a los herederos.
Teora de los riesgos.
Esta teora se refiere a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Se presenta el PROBLEMA de que antes de que la condicin se cumpla, la especie o
cuerpo cierto perece o se deteriors gravemente. La custin es entonces, determinar quien soporta
las consecuencias de la prdida de la cosa, pendiente la condicin.
Si la obligacin fuera pura y simple, el art.1550 nos dice que el riesgo es del acreedor.
Pero, en materia de obligaciones con condicin suspensiva la ley distingue, y el punto es ms
complejo.
a) Que se entiende por "prdida".
El art.1486 seala en su inc.final:
"Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn
la convencin se destina, se entiende destruir la cosa."
Con esta norma advertimos que cuando hablamos de prdida de la especie o cuerpo cierto,
no slo debemos comprender la destruccin fsica de ella, sino que tambin todo aquello que
elimina la aptitud que la cosa tiene para cumplir su finalidad precisa.
Ejemplo: caballo de carrera al que se le quiebra una pata.
b) Reglas.
b.a) Prdida total por caso fortuito.
Lo que sucede es que el el tiempo intermedio se perdi la cosa sin culpa del deudor. Aqui
la obligacin se extingue, desaparece el acto jurdico que la origin, de tal manera que si se
cumple la condicin ya no habr obligacin.
De quien es el riesgo?

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En materia de compraventa bajo condicin suspensiva el riesgo es del deudor (vendedor),

que deba entregar la cosa y recibir el dinero a cambio (art.1820 2da parte). Se altera la regla
del art.1550. Si el comprador hubiese pagado el precio pendiente la condicin, tendr derecho
a pedir que se le devuelva, pues ya no existe la obligacin.
b.b) Prdida parcial por caso fortuito.
Aqui el riesgo es del acreedor, segn el art.1486 inc.2, 1era parte. Como contrapartida, y
segn la misma norma, el acreedor se aprovecha de los aumentos o mejoras que haya
recibido la cosa en el tiempo intermedio, sin tener que pagar por ellas.
Esta regla se repite en el art.1820 parte final, para la compraventa.
b.c) Prdida por culpa del deudor.
Aqui ya no hablamos de la teoria de los riesgos, sino que de la responsabilidad contractual
de cargo del deudor, cuya responsabilidad est regulada por ley en atencin a la prdida total
o parcial. As:
-

Prdida total. En este caso, la obligacin subsiste, perovara de objeto. El deudor es

obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios Ya no debe la cosa, pues sta no
existe. (arts,1672 y 1548)

Prdida parcial. Como se desprende del art.1486 inc.2, 2da parte, la obligacin subsiste,
de modo que si se cumple la condicin, el deudor debe entregar la cosa en el estado en
que se encuentre. Pero, como el deterioro procede de culpa del deudor, la ley le da una
opcin al acreedor:
- puede pedir la resolucin del contrato, ms indemnizacin de perjuicios. El CC habla
erroneamente de "rescisin", que implica nulidad relativa, y aqui no hay tal.
- Puede pedir que se le entregue la cosa, ms indemnizacin de perjuicios.
Aqui, la ley est aplicando el art.1489 relativo a la condicin resolutoria tcita.

efectos de la condicin suspensiva cumplida.

Aqui la obligacin se hace plenamente exigible y ya no existe un derecho eventual. Existe
verdaderamente un acreedor y un deudor y la obligacin pasa a ser pura y simple. Por ello:
1) Cesa la prohibicin del art.1485, segn el cual "no puede exigirse el cumplimiento de la
obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente."
2) Empieza a correr la prescripcin. (art.2514 inc.2)
3) Puede haber novacin.(art.1633)
4) Puede haber compensacin.(art.1656, regla 3ra)

77

5) Cumplida la condicin, los riesgos son de cargo del acreedor (art.1550); y de acuerdo al
art.1486, debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
6) El cumplimiento de la condicin opera con efecto retroactivo, es decir, se mira la obligacin
como si se cumpliese desde el momento en que se contrajo.
La ley recurre a esta ficcin pues hubo un tiempo en que la obligacin estuvo pendiente.
Por lo tanto, la ley pretende solucionar los problemas que pudieron darse en el tiempo
intermedio, como por ejemplo, si hubo aumento o deterioro de la cosa. Entonces, la ley
recurre a la retroactividad, y la condicin se mira como se cumpli tan pronto se pact la
obligacin. Con esto se supone que el acreedor fue dueo desde ese momento y as se
solucionan tcnicamente los problemas originados en el tiempo intermedio.
El CC no dice claramente que el cumplimiento de la condicin opera con efecto retroactivo,
sino que se desprende de algunas de sus disposiciones, como el art.1486. La ley incluso le da
derecho a recuperar la cosa si esta en manos de un tercero. El CC italiano establece
expresamente este efecto.
Consecuencias de esta retroactividad.
1. El acreedor se aprovecha de los aumentos y mejoras y sufre de los deterioros de la cosa
(art.1486 inc.2)
2. El acreedor puede reclamar la cosa de manos de terceros, si ha sio enajenada a ellos en el
tiempo intermedio. Pero, la ley no puede desconocer la realidad, como por ejemplo, que el
tercero haya tenido la cosa de buena fe. Por ello, slo da derecho para perseguir la cosa que
est en manos de terceros de mala fe. (arts.1490 y 1491)
Fundamentos de la retroactividad de la condicin cumplida.
Existen varias teoras al respecto:
a) Teora que tiene su origen en el derecho romano y algunos la fundamentan en la idea de la
ficcin. Aqui, por medio de una ficcin, el legislador establece la retroactividad, por lo tanto,
sta es excepcional y slo se aplica a los casos previstos en la ley. Se considera como si la
obligacin, una vez cumplida la condicin, hubiera sido pura y simple desde que se contrajp.
En ello consiste la ficcin.
b) Toria de la confirmacin, segn la cual el derecho existe antes de cumplirse la condicin y su
cumplimiento viene a confirmar el derecho, por lo tanto, verdaderamente no habra
retroactividad.

78

c) Teora de la voluntad presunta. Segn ella se dice que las partes al obligatse
condicionalmente, lo han hecho bajo la certeza de que si la condicin se cumple es como si
hubieran estado realmente ligadas pura y simplemente al tiempo de contraerse el vnculo.
d) La mayora estima, sin embargo, que la retroactividad es un procedimiento tcnico para
solucionar determinados conflictos.
Como debe cumplirse la condicin.
Sea suspensiva o resolutoria, la condicin debe cumplirse de acuerdo a los arts.1483 y
1484. Estas normas presentan un conflicto de interpretacin, porque estaran disponiendo cosas
distintas:
-

El art.1483, inc.1, nos da la regla de que la condicin debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, agregando que se presumir que el
modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes.

El art.1484 nos indica, por su parte, que "las condicions deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida."
La discusin tiene su origen en el derecho romano antiguo y en el derecho cannico, en los

cuales la condicin deba cumplirse de un modo literal, tal como las partes la previeron. Interviene
entonces, el voluntarismo, y por sobre lo literal se establece que la condicin debe cumplirse de
acuerdo a lo que las partes han entendido. (POTHIER)
Ahora, es lgico suponer que en nuestro sistema el legislador no quiso establecer una
contradiccin. Si tomamos el sistema general de interpretacin de la voluntad nos daremos cuenta
que aqui tiene plena aplicacin.
El sistema general de interpretacin (arts.1560 y sgtes, 1069, 19 y sgtes) es el tradicional o
subjetivo. La idea general es que lo que preside al contrato es la intencin o voluntad verdadera
de las partes. Si los negocios jurdicos producen efectos es porque se les reconoce poder creador
de voluntad. La voluntad no resulta siempre solo de lo que las partes han expresado, sino que
verdaderamente se forma en el interior (voluntad interna). En consecuencia, debe estarse a lo que
las partes han querido decir por sobre lo literal de las palabras.
Tales ideas aplicadas a la condicin, implican que ella se cumplir cuando se verifica el
hecho que las partes quisieron que se realice o que han previsto.
Adems, ante distintas opciones se debe elegir la que es ms racional, o sea, la que haga
producir efectos al negocio jurdico. Este es el llamado principio de conservacin del negocio
jurdico. Luego, aqui debemos aplicar el art.1483 inc.1.

79

El art.1484 no contradice lo anterior, porque no se puede desconocer que en la inmensa

mayora de los casos, el tenor literal refleja la voluntad de las partes. Por ende, si hay armona
entre el tenor literal y la voluntad interna, debe aplicarse el art.1484.
Adems, debe considerarse que el cumplimiento de la condicin es indivisible, esto es, la
condicin se cumple o no se cumple. No hay posibilidad de buscar una solucin intermedia, pues
no se puede concebir que se cumpli parcialmente el hecho.
Ejemplo: se promete celebrar un contrato de compraventa tan pronto se autorice el loteo del
inmueble. El loteo es un procedimiento complejo compuesto de diversos trmites, por lo tanto, la
condicin se entiende cumplida cuando todo el procedimiento este listo, no antes.
Cumplimiento ficto de la condicin.
Hay situaciones en que la ley se aleja de la realidad, dando por cumpida la condicin, sea
que se hubiera realizado o no el hecho respectivo. Generalmente es la sancin a un hecho
doloso.
Es el art.1481 inc.2 el consagra el llamado "cumplimiento ficto de la condicin", al sealar:
"Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de medios ilcitos para que la
condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte
su cumplimiento, no coopere a l, se tendr por cumplida."
Prueba del cumplimiento.
Si hay discusin al respecto, incumbe probar el cumplimiento de la condicin a quien lo
alega, por aplicacin de la regla del art.1698, ya que quien alega el cumplimiento de la condicin,
en el fondo, est alegando la existencia de una obligacin.

Efectos de la condicin suspensiva fallida.

La condicin suspensiva falla cuando el hecho en que consiste no tiene lugar. As, si la
condicin suspensiva es postiva, sta falla cuando se tiene certeza de que el hecho
definitivamente, no se verificar. Si es negativa, sta falla cuando se verifica el hecho positivo
contrario.
En este caso, no se producen los efectos que se tenan en vista, de manera, que
definitivamente no naci el derecho ni la obligacin correlativa.
Caducidad de la condicin.
Se presenta aqui el problema de la caducidad de la condicin, derivado de la clasificacin
de las condiciones en determinadas e indeterminadas.

80

La idea de condicin supone incertidumbre, pues el hecho es incierto. Pero hay casos en
que se sabe cuando debe realizarse, y se habla de condicin determinada. La duda surge
respecto de las llamadas condiciones indeterminadas, es decir, aquellas que no se sabe cuando
deben realizarse, puesto que en este caso cabe preguntarse cuanto debemos esperar para
saber si la condicin se cumple o falla?
Algunos sostienen que hay un principio segn el cual las condiciones nunca son
indeterminadas, pues si las partes no se fijan un plazo, lo hace la ley. En realidad, algunas reglas
aluden a este principio para casos concretos, pero no hay norma general que lo establezca, aun
cuando en el Mensaje se anuncia esta intencin al indicar:
"Otra regla que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas
y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en cumplirse."
Sin embargo, examinando el CC vemos que no hay ninguna regla general que as lo diga,
no obstante que hay algunas disposiciones que aluden a esto:
a) Art.739: "toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de 5
aos en cumplirse, se tendr por fallida...". Este precepto originalmente no hablaba de 5 aos,
sino que de 30. Pero, la ley 6162 redujo este plazo a 15 aos y la ley 16952 la redujo a su vez
a 5 aos.
b) Art.962 inc.3: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse al sucesin no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa, si existieren dichas
personas antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin". Este plazo
fue fijado por la ley 16952.
c) Art.1390, en relacin con el art.962.
Hasta antes de la ley 16952, qye redujo los plazos de prescripcin, algunos estimaban que
el plazo de caducidad de la condicin positiva o el de cumplimiento de la condicin negativa,
deba ser el mismo estipulado para la prescripcin, es decir, 15 aos. En efecto, el art.739, as
como los arts.962 y 1390, sealaban ese plazo para algunos casos de condiciones. Era lgico
entomces, segn quienes sustentaban esa doctrina, aplicar la misma regla a toda condicin.
Por el contrario, otros pensaban que esas disposiciones eran especiales, y que no podra
drseles una aplicacin general. Deba entonces, estarse a la letra del art.1482 y esperar el
tiempo necesario para que efectivamente llegase a ser cierto que la condicin positiva no se
cumplira o se cumplira la condicin negativa.
La opinin generalmente admitida era la primera, pero la Ley 16952 vino a reducir los
plazos de prescripcin en las disposiciones citadas. En especial, el art.739 contiene ahora un
plazo mximo de 5 aos, que no es el plazo mayor de prescripcin inserto en el CC. Pero, no hay

81

razn para argumentar en favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la ley ha
modificado un trmino espcfico, siendo una aplicacin del problema que estamos tratando.
CONDICION RESOLUTORIA. ART.1479.
Puede definirse como un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de una
obligacin.
Por ell, se le seala como un modo de extinguir las obligaciones en el art.1567 N9.
La condicin puede revestir tres formas distintas:
a) Condicin resolutoria ordinaria.
b) Condicin resolutoria tcita, que constituye un elemento de la naturaleza en los contratos
bilaterales.
c) Pacto Comisorio, que constituye un medio legal de garanta para el acreedor.
Caractersticas.
1) Su principal caracterstica es que estando pendiente, la obligacin subsiste como si fuera pura
y simple. Por lo tanto, la obligacin produce todos sus efectos como si no hubiese condicin.
Durante el tiempo en que est pendiente la condicin resolutoria, el deudor puede enajenar
libremente la cosa, como tambin hipotecarla (art.2146) o darla en prenda (art.2406), segn el
caso. Pero, el que adquiere la cosa, la va a adquirir con la condicin, por ende, va a tener un
derecho sujeto a resolucin, sin perjuicios del anlisis ms detallado de los arts.1490 y 1491
que haremos ms adelante.
2) La condicin resolutoria va a ser normalente, un derecho conferido al acreedor y, por lo
mismo, el acreedor puede renunciar a este derecho de acuerdo al art.1457.
3) Es un modo de extinguir las obligaciones. (art.1567 N9)

Condicin resolutoria ordinaria.

a) Concepto.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin del contrato y que no consista en
el incumplimiento de una de las obligaciones contradas por las partes.
Si consistiera en el incumplimiento referido, degenerara en pacto comisorio. La condicin
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho.
b) Caractersticas.
b.a) Es un elemento accidental del negocio jurdico.
b.b) Como consecuencia de lo anterior, se admite en todos los negocios jurdicos, salvo los que
no pueden sujetarse a modalidad, como por ejemplo, el matrimonio y legtimas.

82

b.c) Nunca puede consistir en el incumplimiento de una obligacin, porque de ser as, no sera
condicin resolutoria ordinaria sino que pacto comisorio.
b.d) Su principal caracterstica es que opera de pleno derecho. Basta con que se cumpla la
condicin para que se produzcan los efectos sealados en el art.1487, sin necesidad de
demanda. Desde el punto de vista prctico, con el solo cumplimiento de la condicin se
resuelve la obligacin. Por lo mismo, el deudor debe restituir de inmediato lo que recibi bajo
esa condicin.
Excepcin:
Hay un caso en el derecho chileno en el cual la condicin resolutoria ordinaria no opera de
pleno derecho, cual es el pacto de retroventa (art.1881, en relacin con el art.1885). La
jurisprudencia ha dicho que aqui la condicin resolutoria no opera de pleno derecho, ya que el
art.1885 dice que hay que intentar la accin ordinaria.
b.e) Del cumplimiento de la condicin nace la accin restitutoria y no resolutoria, Ello quiere decir
que, como opera de pleno derecho, el contrato se extingue, lo que ocurre una sola vez, por
ende, no habra que pedir resolucin, sino que nace esta accin de restitucin.
c) Efectos.
Una vez resuelto el contrato, esa resolucin opera retroactivamente, solucionando una
serie de problemas. Pero, la ley pone lmites al efecto retroactivo:
c.a) En materia de frutos.
Segn el art.1488 "verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos
en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario". Esta misma regla se aplica en el art.1078 en
materia de condicin suspensiva, y tambin est repetida en el art.1338 N1.
Por el contrario, habr lugar a la restitucin de frutos, cuando la ley, el testador, el donante
o los contratantes as lo hayan dispuesto. Como ejemplo de las excepciones que anuncia el
art.1488 encontramos los arts.1875, 89, 1090 y 1426.
c.b) La gran excepcin al efecto retroactivo est en los arts.1490 y 1491, para el caso que un
tercero adquiera el bien respectivo, en el tiempo intermedio.
c.c) Contratos de tracto sucesivo. Aqui no se habla de resolucin, sino que de terminacin de
contrato.
Ejemplo: contrato de arrendamiento, el arrendatario no puede restituir la prestacin que a l le
favoreci (uso y goce del inmueble). Por lo tanto, el arrendador no devuelve las rentas que
recibe. En este caso, se termina el contrato, pero no se resuelve. Terminar es poner fin al
contrato sin hacer desaparecer lo ocurrido durante su vigencia.

83

d) Estados en que puede encontrarse.

En resmen, podemos sealar:
d.a) Pendiente: la obligacin existe como si fuera pura y simple.
d.b) Fallida: significa que nunca se podr cumplir y, por ende, consolida el derecho del deudor
que estaba sujeto a resolucin en el evento de cumplirse la condicin.
d.c) Cumplida: la obligacin se resuelve ipso iure, y nace la accin restitutoria. Vuelven las cosas
al estado anterior con efecto retroactivo, salvo los casos de excepcin.

Condicin resolutoria tcita.

El art.1489 inc.1 seala:
"En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado."
a) Fundamento.
Para algunos, la condicin resolutoria tpacita tiene su fundamento en la teora de la causa.
As, en los contratos bilaterales, la obligacin de una parte sirve de la causa a la obligacin de la
otra, por lo tanto, si una parte no cumple, deja sin causa a la obligacin contraria.
No obstante, otros no aceptan esta opinin, pues segn ellos el contrato ya ha nacido y la
cauusa opera al nacer la obligacin. Por lo tanto, la causa de la obligacin no puede ser el
fundamento de la condicin resolutoria tcita, sino que l debe encontrarse en la equidad.
Para otros, el fundamento es la reciprocidad de la obligacin. Si uno cumple, el otro no
tendr porque cumplir.
b) Caractersticas.
b.a) Es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral y, por tanto, no es necesario pactarla.
Sin embargo, las partes pueden alterarla en varios sentidos:
-

hacindola ms grave, estableciendo que el incumplimiento resolver ipso facto el

contrato (pacto comisorio)

renunciando a la accin resolutoria.

b.b) Procede en los contratos bilaterales. Por lo tanto, no va envuelta en los contratos bilaterales.
Sin embargo, ello ha sido discutido por CLARO SOLAR, sosteniendo que tambin va envuelta
en estos contratos, ya que nada impide que se pacte en los contratos unilaterales, que son
ms frecuentes.
Sin embargo, no debemos olvidar que el art.20 nos dice que cuando las palabras de la ley
han sido definidas por ella, deben tomarse en tal sentido, y el art.1439 define el contrato

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bilateral, en contraposicin al unilateral. Adems, debe considerarse que la norma del 1489
debe interpretarse en forma restrictiva, ya que ella es de carcter excepcional, en diversos
aspectos:
-

porque se refiere a una condicin, siendo la regla general que los actos jurdicos sean
puros y simples.

Porque se reglamenta aqui una condicin establecida por la ley, y lo normal es tales
modalidades sean establecidas por las partes.

Porque la condicin es tcita.

De esta manera, una condicin triplemente excepcional tiene que interpretarse

necesariamente en forma restrictiva y aplicarse slo a los casos a que ella se refiere, y el
art.1489 se refiere slo a los contratos bilaterales.
Si la condicin resolutoria tcita fuera incorporada tambin en los actos unilaterales, no
habra razn alguna para que el legislador la hubiera establecido expresamente para algunos
contratos unilaterales.
Considerando tambin los efectos que se producen, hay que concluir que la resolucin
produce slo sus efectos en los contratos bilaterales. Tratndose de los unilaterales, el
cumplimiento del contrato y la resolucin no tendran prcticamente diferencias, como sera en
un contrato de mutuo, en el cual el cumplimiento del contrato es la devolucin que el mutuario
hace al mutuante de la cosa prestada y en la resolucin habra que hacer lo mismo.
No obstante, CLARO SOLAR no centra el problema en la uni o bilateralidad del contrato,
porque estima que la condicin resolutoria tcita procede y es aplicable a los contratos
onerosos. Afirma que el fundamento de la condicin resolutoria tcita no es otro que la buena
fe, principio de aplicacin general en el derecho, aplicable tanto a los contratos uni como
bilaterales. As como se dijo que si no proceda la condicin resolutoria tcita en los contratos
unilaterales, el legislador la contemplaba expresamente en ciertos casos, CLARO SOLAR dice
que el legislador presume la condicin en los contratos bilaterales, pero la vuelve a repetir en
un contrato bilateral particular, que es la compraventa (arts.1826 y 1827).
Este ltimo argumento, sin embargo, no tiene mayor fuerza, toda vez que el CC se
caracteriza por repetir, en materia de compraventa, una serie de principios generales
contemplados en otras normas.
Adems, en la renta vitalicia el art.2271 nos dice que no habra lugar a ella, de lo que
CLARO SOLAR concluye que si habra.
b.c) Opera por incumplimiento de lo pactado. Es por el incumplimiento de una de las partes que
se va a producir la resolucin.

85

Aqui surgen varias cuestiones:

-

La ley parte de la base que una parte dejo de cumplir, caso en el cual, la otra parte tiene
derecho a pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato. Pero, la ley no prevee el caso
de que las partes dejen de cumplir sus obligaciones. La jurisprudencia ha dicho que el
problema debe resolverse en base a la equidad, y si ambos no quieren cumplir, puede
darse la resolucin. Sin embargo, esta solucin choca con el tenor del art.1489.

Otro probelma dice relacin con la extensin del incumplimiento. Desde un punto de vista
lgico, la prestacin slo estara cumplida cuando lo est ntegramente, por lo tanto, con
un criterio estricto cualquier incumplimiento debe ser grave, pues si ste es slo mnimo
no debe darse lugar a la resolucin.
La opinin contraria y mayoritaria tiene su fundamento en la indivisibilidad de pago.
La obligacin se cumple cuando ella se paga integramente, por lo que la obligacin
debiera cumplirse completa e integramente.
CLARO SOLAR tiene una opinin diferente y sostuvo que la resolucin slo se
puede pedir por incumplimiento de obligaciones que son de la esencia del contrato. Por
consiguiente, para ver la procedencia de la resolucin, habra que ver si el incumplimiento
se refiere a una obligacin principal o accesoria. Si es principal, puede pedirse la
resolucin.
Dice CLARO SOLAR que no hay que olvidar que el principio que rige en toda materia
jurdica es la justicia y equidad, y que hacia all debe dirigirse la interpretacin, primando
por sobre el rigorismo de la ley, y considera que se llevara ste a un extremo si se
permitiese que la resolucin de un contrato por incumplimiento de una obligacin
accesoria o secundaria, que no tiene mayor trascendencia y que, en caso de haberse
omitido, en nada habra afectado la validez o eficacia del contrato. Por ltimo, argumenta
con la eviccin en la compraventa que se produce cuando el comprador es privado del
todo o parte de la cosa por sentencia judicial, caso en el cual l puede pedir la resolucin
del vendedor. Pero, el legislador, para ver si procede esa resolucin, dice que en primer
trmino hay que estar al monto de la accin y, si ste es pequeo, no procede la
resolucin. Adems, la posicin contraria podra llevar a arbitrariedades e injusticias.

b.d) Opera mediante resolucin judicial. No opera de pleno derecho en caso de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado. Esto se desprende del tenor literal del art.1489, cuando
establece que en tal caso, "podr el contratante pedir...".
De esta situacin nace una alternativa para la parte que cumple:
- puede pedir la resolucin del contrato.

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- puede pedir el cumplimiento del contrato.

En ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.
Entonces, el art.1489 da origen a dos acciones:
- accin de cumplimiento.
- accin de resolucin.
Por lo mismo, la resolucin no se producir mientras no sea ella declarada por sentencia
judicial firme o ejecutoriada. Mientras no se declare la resolucin, el incumplidor (demandado)
puede cumplir. Y si el demandante no quiere recibir el pago, el demandado puede cumplir
mediante el pago por consignacin, hasta antes de la citacin para oir sentencia en primera
instancia o hasta antes de la vista de la causa, en segunda.
No obstante, esta posibilidad se ha discutido. Para algunos, el demandado no puede
consignar, pues la opcin se la da la ley al demandante y no al demandado.
La opinin que permite la consignacin es la que prima, pues, de acuerdo con el art.310
CPC, la excepcin de pago es una de las que puede oponerse en cualquier estado del juicio.
b.e) Puede pedirse indemnizacin de perjuicios. (art.1489 inc.2)
No obstante, la regla general es que no puede pedirse indemnizacin de perjuicios, sino
que la accin de perjuicios debe ir acompaada o de la accin de resolucin o de la accin de
cumplimiento, puesto que la accin indemnizatoria es consecuencia de alguna de las otras
acciones matrices alternativas. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.1553 y
1555, relativos a las obligaciones de hacer y no hacer respectivamente.
c) Requisitos para que proceda la resolucin.
Lo fundamental aqui es que haya un contratante diligente, frente a otro moroso (arts.1489 y
1551). Refuerza esta idea el art.1552 que dispone que "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
Por lo tanto, para poder constituir en mora al deudor, el acreedor debe haber cumplido su
prestacin si es del caso, porque si el contrato es bilateral, el acreedor demandante tambin es a
su vez deudor y, en consecuencia, puede tener aplicacin este art.1552 que consagra la
excepcin de non adiplendi (excepcin del contrato no cumplido).
d) Derechos que confiere el art.1489.
d.a) Derecho a pedir el cumplimiento del contrato (accin de cumplimiento), con indemnizacin de
perjuicios.

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d.b) Derecho a pedir la resolucin del contrato (accin de resolucin), con indemnizacin de
perjuicios.
Hay casos en que no se da origen a la accin resolutoria sino que a la accin de
terminacin, como ocurre en los llamados contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento.
En suma, la ley le da un derecho de opcin a quien cumple lo pactado. As, pide el
cumplimiento del contrato o pide su resolucin, lo cual no significa que dichas acciones no puedan
entablarse una en subsidio de la otra, sino que no se pueden entablar ambas a la vez, como
acciones principales en un mismo juicio. Ahora, nada impide que se demande el cumplimiento del
contrato en un juicio y la resolucin del mismo, en otro juicio distinto. El ejercicio de una accin no
significa necesariamente, que se est renunciando al ejercicio de la otra.
e) Efectos de la resolucin.
Una vez que opera la resolucin mediante sentencia judicial ejecutoriada, los efectos son
los mismos que de la resolucin ordinaria, o sea, el contrato desaparece retroactivamente.
Por lo tanto, proceden las restituciones mutuas entre las partes, a menos que se trate de un
contrato de tracto sucesivo.
Ahora, si la cosa est en manos de terceros, el demandante tambin querr recuperar la
cosa vendida. Estamos aqui ante el efecto de la resolucin frente a terceros, a que se refieren los
arts.1490 y 1491.
Pacto Comisorio.
a) Concepto.
En doctrina se entiende que es la estipulacin que hacen las partes de que el contrato se
resuelva si una de ellas no cumple su obligacin.
De esta manera, advertimos que este pacto comisorio no es otra cosa que la formulacin
expresa de la condicin resolutoria tcita, lo que no deja de tener importancia en aspectos tales
como que l procede en todo tipo de contratos, incluso los unilaterales.
El CC tambin lo define, pero en materia de compraventa, y especificamente para la
obligacin de pagar el precio. Al respecto el art.1877 seala en su inc.1:
"Por le pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta."
Por lo tanto en su sentido legal podemos decir:
PACTO COMISORIO es la estipulacin expresa de que si el comprador no paga el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de compraventa.

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b) Formas.
El pacto comisorio puede revetir dos formas:
b.a) Pacto comisorio simple. (art.1877)
Corresponde al concepto dado y no es otra cosa que la estipulacin expresa de la
condicin resolutoria tcita, en materia de contrato de compraventa y especficamente para la
obligacin de pagar el precio.
b.b) Pacto comisorio calificado. (art.1879)
Es un pacto comisorio simple al que se le agrega una expresin indicatoria de inmediata
resolucin. A este pacto se refiere el art.1879 que utiliza la expresin "ipso facto".
c) Aplicacin.
El CC establece el pacto comisorio para el contrato de compraventa y, dentro de ella,
especificamente para la obligacin de pagar el precio. No obstante la doctrina y la jurisprudencia
han admitido que en la propia compraventa pueda pactarse respecto de cualquier otra obligacin,
e incluso ms, en contratos distintos a la compraventa. En otros casos, la jurisprudencia ha
hablado de condicin resolutoria expresa.
d) Importancia.
En la mayora de los casos, la estipulacin del pacto comisorio carece de importancoa,
pues la ley entiende envuelta la condicin resolutoria tcita. Sin embargo, a veces puede ser
importante, por ejemplo, en materia de contratos uunilaterales, en donde no va envuelta la
condicin resolutoria tcita.
Podra ser de gran utilidad si las partes le agregan a la condicin resolutoria tcita una
expresin indicativa de inmediata resolucin, como por ejemplo, decir que en caso de
incumplimiento "el contrato se resolver de pleno derecho". Esto es lo que se conoce con el
nombre de pacto comisorio calificado. En este caso, los efectos son distintos al del pacto
comisorio simple.
e) Como opera el pacto comisorio.
Para estos efectos conviene hacer la sgte. distincin:
e.a) Pacto comisorio en la compraventa.
e.a.a) En la obligacin de pagar el precio.
- Pacto comisorio simple.
Segn el art.1878, este pacto no priva al vendedor de la eleccin de acciones que le
concede el art.1873. Segn este art.1873, si el comprador est constituido en mora de pagar

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el precio, el vendedor tiene derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con
resarcimiento de perjuicios. Para ello, el vendedor deber demandar y obtener sentencia
favorable. An demandado, el deudor puede pagar hasta la citacin para oir sentencia en
primera instancia y antes de la vista de la causa, en segunda.
En en el fondo, este art.1873 no hace ms que repetir la norma del 1489.
- Pacto comisorio calificado, o clusula de resolucin ipso facto.
En este caso, el art.1879 seala que el comprador podr hacer subsistir el contrato,
pagando el precio, lo ms tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificacin legal de la
demanda.
En este caso, el vendedor conserva siempre el derecho de eleccin de acciones, pero el
comprador ya no puede pagar el precio en cualquier tiempo, sino que slo tiene 24 horas
desde la notificacin de la demanda. Este pacto comisorio calificado reduce el tiempo del
comprador para pagar y asi enervar la accin resolutoria del vendedor. Con esta clusula se
pretende impedir que el deudor negligente pretenda detener la resolucin mediante el pago.
La denominacin "ipso facto" induce a error, porque da a entender que se va a cumplir de
pleno derecho, pero no sucede as, sino que se reduce la posibilidad del deudor para dar
cumplimiento a su obligacin. Si operase de pleno derecho, significara que el acreedor esta
privado de acciones.
e.a.b) En otras obligaciones.
- Pacto comisorio simple.
Produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tcita, no siendo necesario
pactarla expresamente.
- Pacto comisorio calificado.
Aqui se ha pactado una condicin resolutoria ordinaria y de acuerdo a la voluntad de las
partes, ella produce por si misma la resolucin del contrato. Por lo tanto, le aplicamos las
reglas de la condicin resolutoria ordinaria. (art.1487)
Se ha entendido que esta condicin opera de pleno derecho, pues las partes as lo han
querido. Basta que ocurra el hecho previsto para que se resuelva el contrato. Por ende, la
parte contraria no necesita demandar la resolucin. De esta pacto emana la accin
restitutoria. Esta constituye la opinin mayoritaria, dndose los sgtes. argumentos:
1) Principio de la auotnoma de la voluntad, por el cual hay que estarse a la intencin de las
partes, y sta consiste en que se produzca la resolucin ipso facto.
El argumento de que si operara de pleno derecho se privara al acreedor del derecho
a pedir la resolucin, no es suficiente, ya que al concluir esto implicara que el acreedor

90

estara renunciando a su derecho a exigir el cumplimiento, lo cual es perfectamente

posible considerando el art.12.
2) Las normas del art.1877 son especiales son especiales, relacionadas slo con el contrato
de compraventa y, dentro de ste, con la obligacin de pagar el precio, por lo que no se
puede extender su aplicacin a otros contratos.
3) La regla del CC en cuanto a la interpretacin de las condiciones es que hay que estarse a
la intencin de los contratantes (arts.1483 y 1484); y si los contratantes han pacatado que
en caso de incumplimiento de una obligacin el contrato se resuelva de inmediato, est
clara cual es su intencin: la resolucin de pleno derecho del contrato.
4) Se seala que es una condicin resolutoria, la que, en general, opera de pleno de pleno.
La regla especial es la dada para la condicin resolutoria tcita que exige que para ella se
requiere de sentencia judicial.
CLARO SOLAR estima que este pacto comisorio no opera de pleno derecho, sino que
requiere de sentencia judicial, puesto que si operar de pleno derecho, se privara al acreedor
de la posibilidad de pedir el cumplimiento del contrato, porque la resolucin de ste se
pronunciara de ipso facto. Estima que deben aplicarse las mismas reglas del art.1877.
e.b) Pacto comisorio en otros contratos.
- Pacto comisorio simple.
En los contratos bilaterales carece de importancia, toda vez que en stos va envuelta la
condicin resolutoria tcita. En los contratos unilaterales, el pacto comisorio tiene utilidad,
siendo sus efectos los mismos que la condicin resolutoria tcita.
- Pacto comisorio calificado.
Reviste inters en todo tipo de contratos, puesto que la ley no lo ha establecido. En la
prctica, donde ha sido utilizado con mayor frecuencia, es en el contrato de arrendamiento. Y
as, en ste, si el arrendatario no paga la renta, el arrendador puede, por un lado, ampararse
en el art.1489, lo que resulta sin embargo, molesto, ya que el arrendatario puede enervar la
accin pagando. De ah, que lo mejor es convenir el pacto comisorio calificado, puesto que de
esta manera, si el arrendatario no paga, al operar la resolucin de pleno derecho, el
arrendador puede demandar directamente la restitucin de la cosa, y el arrendatario no podra
enervar tal accin, pagando.
En este caso, tampoco tiene aplicacin el art.1877.
Debe tenerse presente, en todo caso, que el arrendador puede renunciar, expresa o
tcitamente, al pacto comisorio, ya que l esta establecido en su beneficio.

91

La prescripcin de la accin resolutoria en el pacto comisorio.

La accin resolutoria es una accin ordinaria, prescribiendo de acuerdo a las reglas
generales, esto es, a los 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible.
Sin embargo, en el pacto comisorio y de acuerdo al art.1880, las partes pueden prefijar su
plazo de prescripcin, pero tienen un lmite, ya que este plazo no puede pasar de 4 aos. Se
cuenta este plazo desde la fecha del contrato.
Segn algunos autores al establecerse que el plazo se cuenta desde la fecha el contrato,
hay un contrasentido, toda vez que puede suceder que el pacto comisorio prescriba antes que la
obligacin se haga exigible.
Este art.1880 se aplica a aquel pacto comisorio definido en la ley, esto es, aquel referido a
la compraventa y dentro de ella, a la obligacin de pagar el precio. En los otros casos, rige la regla
general de prescripcin de la accin ordinaria.

ACCION RESOLUTORIA.
a) Concepto.
Es aquella que nace de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio, para pedoir la
resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas.
b) Procedencia.
Esta accin resolutoria puede emanar:
- de la condicin resolutoria tcita,
- del pacto comisorio simple (siempre)
- del pacto comisorio calificado en el caso del art.1879, es decir, en materia de compraventa
y tratndose de la obligacin de pagar el precio.
De esta manera, esta accin no procede de:
- condicin resolutoria ordinaria.
- pacto comisorio calificado, salvo el caso del art.1879.
En estos casos, la accin que se da es la accin de restitucin. (art.1487)
c) Caractersticas.
c.a) Es personal, porque el contrato es ley slo para los contratantes. Luego, los efectos de la
accin resolutoria son relativos, afectando slo a las partes.
No hay accin resolutoria contra terceros, de modo que si la cosa sobre que versa el
contrato ha pasado a un tercero, a ste no se le puede demandar de resolucin, sino que
debe intentarse contra l la accin reivindicatoria (se le demanda de restitucin). Esta accin

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puede hacerse valer conjuntamente con la accin resolutoria, en el mismo expediente.

(relacionar con el art.17 CPC: principio de economa procesal)
c.b) Requiere de un contratante diligente contra uno moroso. (art.1551) De lo contrario operara
el art.1552.
c.c) Es indivisible, de manera que si hay varios acreedores, todos ellos deben demandar
conjuntamente la resolucin. Siendo varios los deudores, a todos debe demandarseles, y no
solamente a unos la resolucin y a otros el cumplimiento. Se aplican en este caso las normas
del art.1526 N6.
c.d) Es mueble, aunque el contrato verse sobre un inmueble, pues ella no se dirige al
reconocimiento de un derecho real, sino que se refiere al contrato. Sin embargo, para MEZA
BARROS, esta accin es mueble o inmueble segn la cosa debida, y en consideracin al
art.580. ell tiene importancia para determinar el tribunal competente.
c.e) Es patrimonial, esto es, susceptible de avaluacin en dinero. Por lo tanto, puede transmitirse
a los herederos del acreedor porque no se trata de un derecho personalisimo que se extingue
con su titular. Debe seguir la misma suerte de todos los bienes y derechos que figuran en el
patrimonio del causante. Por lo mismo, es transferible por acto entre vivos.
c.f) Es renunciable, ya que nada obsta a que pueda renunciarse, ya que slo mira al inters
individual del renunciante y no est prohibida su renuncia. A lo que no se puede renunciar es
a la accin de cumplimiento.
c.g) Es prescriptible. La accin resolutoria prescribe en distintos plazos segn emane de la
condicin resolutoria tcita del pacto comisorio.
La resolucin no puede pedirse en juicio ejecutivo, sino que en juicio ordinario, por ende, la
accin resolutoria se tramita en juicio ordinario.
EFECTOS DE LA RESOLUCION.
Por regla general, la resolucin opera retroactivamente, pero esto no ocurre en los sgtes.
casos:
a) En materia de contratos de tracto sucesivo.
b) En materia de frutos (art.1488). No obstante, hay casos en que se deben los frutos, tal ocurre:
b.a) En las donaciones entre vivos (art.1426)
b.b) En la compraventa por falta de pago del precio (art.1875)
b.c) En la resolucin por clusula modal (art.1090)

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Efectos de la resolucin respecto de terceros.

La accin resolutoria es persona, por lo tanto, no procede con respecto a terceros. El
deudor adquiere la cosa como si la obligacin fuere pura y simple, de modo que pudo haberla
enajenado en el tiempo intermedio. Pero, al producirse la resolucin del contrato, este acto de
disposicin efectuado mientras la condicin estuvo pendiente, debera quedar sin efecto, porque
emanaba de quien se considera que no ha sido dueo jams.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es que el
contrato ha existido y el deudor ha sido dueo, comportndose como tal y de l proviene el
derecho que invoca el tercero. De ahi que, finalmente, el legislador haya adoptado un criterio
transaccional en los arts.1490 y 1491, en virtud del cual no todas las enajenaciones y gravmenes
quedan sin efecto, sino nicamente cuando el tercero adquirente haba o no poda menos que
saber que el derecho de su antecesor estaba amenazado de extincin.
El modo de alcanzar a este tercero es mediante una accin reivindicatoria, ya que contra l
no procede la accin resolutoria.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles a que se refiere el art.1490, de la
de los inmuebles reglamentada en el art.1491. Lo fundamental es que en estos dos preceptos
aparece claramente que estn inspirados en el "principio de proteccin a la buena fe", de modo
que el CC protege al tercero de buena fe, amparndole su derecho y, concretamente, disponiendo
que conserva la cosa en su poder, no estando obligado a restituirla.
La distincin entre ambos preceptos est en la forma de averiguacin de la buena o mala
fe.
- En el art.1490 se procede a una averiguacin real y efectiva, a cargo del juez.
- En el art.1491, esta averiguacin se objetiviza, acudiendo el legislador a un hecho material,
cual es la constancia en el ttulo, para concluir la buena o mala fe del tercero adquirente.
1) Bienes muebles. Art.1490.
Esta norma se aplica a los cosas que se deben bajo condicin resolutoria.
1.1) Crticas.
Se ha criticado la redaccin de este artculo:
a) Comienza sealando el precepto que "si el que debe una cosa mueble...". La verdad es
que no se debe ninguna cosa, toda vez que la tradicin ya se efectu. Eventualmente,
puede llegar a deberse si se resuelve el derecho del deudor condicional por el
cumplimiento de la condicin resolutoria.
Entonces, la regla sera ms perfecta si se dijera "si el que tiene una cosa mueble..."

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b) La norma agrega que "si el que ... a plazo". En tal caso, la regla resulta inaplicable, toda
vez que el que debe una cosa mueble a plazo, en verdad, es un usufructuario (art.1087), y
no el titular de la cosa. El usufructuario nunca puede transferir la cosa sobre la que goza
el usufructo, pues es mero tenedor de ella.
c) Contnua la regla del 1490 indicando que "si el que.. o bajo condicin suspensiva"
(contrajo la obligacin de vender la cosa si ocurre un hecho determinado). En este caso,
el deudor condicional suspensivo no ha perdido el dominio de la cosa mientras la
condicin esta pendiente. El acreedor condicional suspensivo slo tiene un derecho
eventual, una mera expectativa de llegar a adquirir el dominio de la cosa. Por ende, no
puede reivindicar contra el tercero adquirente, porque no es dueo mientras la condicin
no se cumple y se efecte la tradicin. Resultara absurdo aplicar el art.1490 en este caso.
1.2) Requisitos.
a) Contrato sujeto a condicin resolutoria.
b) Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.
c) Que el deudor condicional, mientras esta pendiente la condicin resolutoria, haya
enajenado la cosa a un tercero.
d) Que el tercero est de mala fe.
1.3) La buena fe.
El art.1490 abarcara nicamente a la condicin resolutoria, habiendo derecho de
reivindicar la cosa cuando el tercero adquirente esta de mala fe. De modo que la resolucin del
contrato no afecta al tercero adquirente de buena fe.
La BUENA FE consiste en que el tercero adquirente tiene la conviccin de que ha adquirido la
cosa de manos de alguien que es dueo puro y simple y no tiene un derecho resoluble, esto
es, no saba que exista una condicin resolutoria.
Si al momento de adquirir, el tercero saba que exista una condicin resolutoria, est de
mala fe.
Como la buena fe, de acuerdo al art.707 (que no obstante su ubicacin es de aplicacin
general), se presume, ser el acreedor a quien corresponder probar que el tercero saba de la
existencia de la condicin.
2) Bienes inmuebles. Art.1491.
Se aplica esta norma cuando el contrato versa sobre una cosa inmueble y sta ha pasado
del adquirente, cuyo derecho este sujeto a resolucin en el evento de cumplirse la condicin, a un
tercero.

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El art.1491 slo se refiere a los inmuebles por naturaleza, puesto que los por destinacin y
adhrenecia, cuando se constituye un derecho a favor de un tercero, recuperan su calidad de
muebles. (art.571)
Ahora, esta norma precisa el alcance de la idea de enajenacin al gravamen, al expresar
que "lo enajena, o lo grava con..."; esto nos revela que para el CC no siempre es sinnimo
enajenacin y gravamen. El gravamen constituira un principio de enajenacin.
2.1) Taxatividad del art.1491.
Si fuera taxativo, se referira exclusivamente a la constitucin de derecho reales que indica.
La doctrina estima que no es taxativo, sino que meramente ejemplar y que, en
consecuencia, se puede aplicar a todos los derechos reales.
2.2) Crtica.
El art.1491 comienza diciendo que "si el que debe un inmuueble bajo condicin...". Se
reitera la crtica hecha respecto del art.1490 en el sentido de que en este caso, por un lado, nada
se debe y, por otro, esta norma se estara refiriendo al que "tiene" una cosa inmueble bajo
condicin resolutoria.
2.3) Buena o mala fe.
La regla del 1491 no habla de la buena o mala fe del tercero, sino que procede la accin
reivindicatoria contra ese tercero, cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica.
La duda es si habra aqui presuncin de derecho de mala fe.
Algunos as lo han sostenido, bastando por lo tanto, la verificacin de este hecho objetivo,
es decir, la verificacin de que la condicin constaba en el ttulo.
Otro sector de la doctrina sostiene que este art.1491 no alude ni a la buena ni a la mala fe
(art.706 inc.1), sino que slo dice que si la condicin resolutoria consta en el tpitulo procede
reivindicacin. En caso contrario, no procede. Esta es la opinin que predomina en la
jurisprudencia.
Es importante determinar si hay o no presuncin de mala fe por el solo hecho de constar la
condicin en el ttulo respectivo, para saber si el tercero adquirente puede oponer al reivindicante,
la prescripcin adquisitiva ordinaria, o si nicamente le cabe la extraordinaria.
No hay duda de que si cumple los dems requisitos legales (justo ttulo y tradicin) y el
plazo respectivo, habr adquirido el dominio u otro derecho real por prescripcin adquisitiva
extraordinaria, ya que ella no requiere de buena fe. Pero si el tercero llena los requisitos de la

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ordinaria en cuanto al tiempo, justo ttulo y tradicin si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, el
problema se centra en determinar si esta de buena o mala fe.
Si se considera que por el solo hecho de constar la condicin en el ttulo respectivo el
tercero adquirente est de mala fe, no puede oponer la ordinaria.
Por el contrario, si esa circunstancia no importa por si sola mala fe, sta le deber ser
probada al adquirente por el reivindicante, dado que la buena, por regla general, se presume.
La jurisprudencia mayoritaria se inclina por esta ltima solucin y, en consecuencia, no
obstante constar la condicin en el ttulo respectivo, el tercero adquirente, si cumple los dems
requisitos legales, puede excepcionarse por la prescripcin adquisitiva ordinaria y al reivindicante
le corresponde probar su mala fe.
2.4) "Constancia" de la condicin resolutoria tcita.
El art.1491 nos dice que no podr resolverse la enajenacin o gravamen sino cuando la
enajenacin o gravamen constaba en el ttulo.
Para el Diccionario de la Real Academia, constar significa ser cierta y manifiesta una cosa,
es decir, no requiere que sea expresa, sino que se exige que ella pueda ser deducible.
No hay duda que tanto la condicin resolutoria ordinaria y el pacto comisorio constan en el
ttulo expresamente, pero se ha planteado de si la condicin resolutoria tcita consta o no del
ttulo.
- Algunos han sostenido que no consta, justamente porque es tcita, es decir, esta mplicita.
- No obstante, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria estiman que la condicin resolutoria
tcita tambin consta, pues ella es un efecto de existir obligaciones pendientes. Entonces,
basta con examinar el ttulo para determinar si existen obligaciones pendientes y, siendo as,
la condicin resolutoria tcita consta. Podemos apoyar esta solucin en el art.1489, que
consagra esta figura de la condicin resolutoria tcita, y en el art.8 que establece la
presuncin de conocimiento de la ley.
2.5) "Constancia" en que ttulo?
El art.1491 seala que la condicin debe constar en el ttulo "respectivo". la dida es
determinar a que ttulo se esta refiriendo.
Aqui hay un ttulo entre el tercero adquirente y su antecesor de quien adquiri el bien
inmueble. La ley no se estara refiriendo a este ttulo, pues en tal caso, procedera directamente la
resolucin.
La ley se refiere al ttulo respecto del cual la persona sea realmente tercero, esto es, el
ttulo que existe entre el antecesor de este tercero y quien le enajena o grava la cosa.

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Debe tratarse adems, de un ttulo "inscrito u otorgado por escritura pblica". En verdad los
ttulos se inscriben y otorgan por escritura pblica. No obstante, la redaccin de la norma se
explica porque al tiempo de la dictacin del CC, no se creaba an el Registro Conservatorio, y
esta regla ya tena aplicacin. De aqui el inters que reviste el examen y revisin de ttulos.
Comentario.
Ahora, nada impide que en el mismo juicio en que se deduzca la accin resolutoria, se
demande al tercero la restitucin del inmueble o mueble, segn el caso. El tercero no es parte de
la accin resolutoria, pero indudablemente es prudente oirlo en el juicio en que se discute la
resolucin, porque como consecuencia de ello viene la reivindicacin. Si no es as, la sentencia le
es inoponible.
Situaciones especiales en relacin a los arts.1490 y 1491.
1) Si se trata de un inmueble por destinacin que ha sido enajenado, vamos a aplicar la regla de
los muebles, porque recupera tal calidad al ser separado.
2) Al arrendamiento no le aplicamos el art.1491, sino que los arts.1961 y 1962. En consecuencia,
su haba un bien sujeto a condicin resolutoria y se arrienda, ese arrendamiento va a terminar
en el momento en que se declare la resolucin por una causal llamada "la extincin del
derecho del arrendador".
3) La regla de los arts.1490 y 1491 se aplica tambin a las enajenaciones forzadas. Por tanto, si
alguien tiene un bien sujeto a condicin resolutoria, se le embarga y posteriormente, se le
remata, el adquirente tambin lo va a tener sujeto a condicin resolutoria.
4) Estas mismas reglas se aplican a la resolucin de la compraventa por no pago del precio
(art.1876), a la permuta (art.1900) y al pacto de retroventa (art.1882)
Hay situaciones sujetas a un rgimen especial de resolucinm respecto de las cuales no se
admiten estas reglas. Son:
-

en materia de donaciones (art.1432)

En materia de adjudicaciones (adjudicacin no es un contrato)

Si en la compraventa se ha declarado que se pago el precio. (art.1876 inc.2)

Es frecuente que en una compraventa a plazo se diga en el ttulo que el precio se
pag de contado, y verdaderamente no es as. (hay simulacin). Entonces, el vendedor
puede pedir resolucin si prueba que no se pag de contado el precio, ya que en caso de
simulacin prima la realidad. Pero, no habra accin reivindicatoria contra tercero, porque
para l vale lo dicho en el ttulo.

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EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

El Derecho de Prenda General. -

Al inicio del presente curso, se analiz la teora del patrimonio, su continente y

contenido, ahora, del anlisis de su contenido, se llega al estudio del llamado "Derecho de
Prenda General": en otros trminos se le da esta denominacin al derecho de ejecucin que tiene
el acreedor sobre los bienes del deudor, arts. 2. 465 y 2. 469. El nombre de "prenda general" no es el ms apropiado, pues la prenda tiene una
significacin bien precisa, art. 2. 384. Pero, en el caso en anlisis la palabra "prenda" no se usa
en su sentido tcnico y slo sirve para expresar la idea de que todos los bienes del deudor estn
afectados a la satisfaccin de sus obligaciones. Luego, en el sistema del Cdigo, el acreedor tiene un derecho sobre el activo del
patrimonio del deudor, y ste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus
acreedores.

Este ltimo principio se encuentra atemperado por la existencia de bienes

inembargables, arts. 1. 618 del Cdigo Civil y 445 del de Procedimiento Civil.
El Derecho De Ejecucin Compete A Todos Los Acreedores.
Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus
obligaciones, as se deduce del art. 2469. Cualquiera que sea el origen del crdito, la naturaleza
de la cosa debida, la fecha

o causa de la obligacin, todos los acreedores disponen de la

posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor. De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios
acreedores tengan derechos respecto de un mismo deudor Cmo se pagan esos acreedores?
Cmo de distribuye el producto de los bienes del deudor?
Tales problemas son resueltos en el Cdigo mediante la "Prelacin de
Crditos", la cual se define como " el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la
forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor".
La Prelacin de crditos. -

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Como se ha sealado la prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que

determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor. Las normas del Cdigo Civil, Ttulo XLI del Libro IV, sobre prelacin de
crditos, son de carcter general y se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores y
siempre que aquellos que pretendan ser pagados con los bienes del deudor sean dos o ms
acreedores de ste. Principio de la igualdad entre los acreedores. Consagran los artculo 2. 465 y 2. 469 el principio de la igualdad de los
acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores
en idnticos trminos, de modo que con el producto de la realizacin de los bienes del deudor se
pagarn todos ntegramente, si fueren suficientes, y en caso de no serlo, a prorrata de sus
crditos. -

Preferencia. No obstante lo sealado precedentemente hay acreedores que no estn obligados a

someterse a la regla de la igualdad y se pagan con antelacin a los dems acreedores. Estos son los
que gozan de un derecho de preferencia. Las preferencias constituyen una excepcin y son por lo tanto
de derecho estricto, arts. 2. 488 y 2. 469. - Causas de preferencia. -

La ley seala las causas de preferencia en el art. 2. 470. ( privilegio e hipoteca).

El art. 2. 471 indica que gozan de privilegio los crditos de primera, segunda y
cuarta clase. De las dos disposiciones citadas y del art. 2. 489 se deduce que los crditos
pueden ser de cinco clases.
De ellos gozan de preferencia los crditos de tercera clase y son privilegiados los de
primera, segunda y cuarta clase.
Los crditos de quinta clase no son preferidos y respecto de ellos rige el principio general
de la igualdad de los acreedores. Preferencia y privilegio. El privilegio no es lo mismo que la preferencia. El privilegio es una especie de
preferencia, una de las causas que da derecho para pagarse de un crdito con prioridad a otros. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos. -

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Las causas de preferencia constituyen uno de los elementos integrantes del

crdito. Consecuencia de ello es que pasan conjuntamente con el crdito a toda persona que los
adquiera por cesin, subrogacin o de otra manera, art. 2. 470 inc. 2.
Las preferencias no estn establecidas en consideracin a la persona de los
acreedores.
Extensin de la preferencia. La causa de preferencia ampara al crdito y a los intereses que se devengan
hasta su total cancelacin, art. 2. 491. Clasificacin de las preferencias. Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales. A) Preferencia general: es la que afecta todos los bienes del deudor, de
cualquier naturaleza que ellos sean, son tales las que corresponden a los
crditos de primera y cuarta clase.
B) Preferencias especiales: son las que afectan a determinados bienes del
deudor, de modo que slo pueden invocarse respecto a esos bienes. Son
tales los crditos

de segunda clase (acreedor prendario) y de tercera clase. De ah que si el

producto de la realizacin de los bienes empeados o hipotecados son
insuficientes para cobrar la totalidad del crdito preferido, el dficit no goza de
preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado concurriendo con la quinta
clase de crditos, art. 2. 490. Luego, las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el
patrimonio del deudor, las preferencias especiales slo se extienden a los bienes afectos a ella,
de modo que si estos bienes son insuficientes para cubrir la totalidad del crdito, la preferencia se
extingue y el saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos para ser
pagada a prorrata con los otros crditos valistas. Definicin de privilegio. Es el favor concedido por la ley en atencin a la calidad del crdito, que
permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores. -

101

Clases de crditos. Para los efectos de la prelacin de crditos el Cdigo Civil los divide en cinco
clases.

Gozan de preferencia slo las cuatro primeras, los de quinta clase son llamados

comunes, valistas o quirografarios.

1).- Primera Clase De Crditos. La primera clase de crditos comprende los que nacen de alguna de las
causas que enumera el artculo 2. 472. Estos crditos de primera clase presentan las siguientes caractersticas:
a) Gozan de un privilegio general: es decir, afectan a todos los bienes del
deudor sin distincin, incluso a los afectos a privilegios de segunda clase y los hipotecarios.
Como el heredero es representante del difunto las preferencias que afectan los bienes del deudor
difunto afectan de la misma manera a su heredero, con ciertas excepciones, art. 2. 487. b) El privilegio de estos crditos es personal, y no pasa en caso alguno en
contra de terceros poseedores, art. 2. 473. c) Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Pero,
puede suceder que los bienes del deudor no afectos a prenda o hipoteca sean insuficientes para
pagar los crditos de primera clase. En tal caso los crditos de primera clase tienen preferencia
para pagarse sobre los bienes afectos a prenda e hipoteca, as lo sealan los arts. 2476 y 2. 478.
Los arts. 2. 476 y 2. 478 presentan una contradiccin. El primero permite que
los crditos de primera clase se paguen con los bienes afectos a los crditos de segunda clase
cuando todos los otros bienes del deudor, incluso los hipotecados sean insuficientes: pero, segn
el art. 2. 478 no se pueden pagar estos crditos con las fincas hipotecadas, sino cuando todos los
dems bienes, incluso los afectos a crditos de segunda clase, sean insuficientes.
Se estima que la solucin es la siguiente: los crditos de primera clase deben
enterarse primero sobre los bienes hipotecados y si ellos no son suficientes, en los bienes afectos
a los crditos de segunda clase, porque stos estn antes que los de tercera clase y por alguna
razn se les ha puesto en el segundo lugar.
Los arts. 2. 476 y 2. 478 no resuelven los conflictos entre los crditos de
segunda y tercera clase, sino los que se presentan entre los crditos de segunda con los de
primera y los de tercera con los de primera. As lo indica su redaccin y el lugar de su ubicacin. -

102

d) Los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin,

cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata, art. 2.
473. 2).- Segunda Clase de Crditos. Est formada por aquellos crditos que pueden hacerse valer sobre
determinados bienes muebles del deudor. Se compone de los crditos enumerados en el artculo 2. 474 del Cdigo Civil
y de los bienes retenidos judicialmente, art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil. El art. 2474 del Cdigo Civil contempla los siguientes casos:
1) El crdito de posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste
en la posada mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por alojamiento, expensas o daos.
2) El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados
que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le
deba por acarrear, expensas y daos y con tal que dichos bienes sean del deudor.
Estos dos casos presentan caractersticas comunes:
a. - Que los crditos provengan de gastos de alojamiento, acarreo, expensas y daos;
b. - Que los efectos sobre los cuales puede invocarse estn en poder del acarreador o posadero;
c. - Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el art. 2474
"presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la posada o
acarreados por su cuenta. "
3) Crdito del acreedor prendario sobre la prenda. El derecho del acreedor prendario es un derecho real. En el sistema del Cdigo Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre
una misma cosa, porque la prenda supone necesariamente la entrega de la cosa al acreedor en
razn de que es un contrato que se perfecciona precisamente en esta forma. La legislacin especial ha creado una nueva especie de prendas - llamadas
"sin desplazamiento" - en las cuales la cosa dada en prenda permanece en poder de quien
constituye la caucin, pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobre una misma cosa. Tal

103

ocurre con la prenda agraria y la prenda industrial por ejemplo, en las cuales la entrega de la cosa
ha sido sustituida por la escrituracin del contrato y la inscripcin en un registro especial. Si hay diversas prendas agrarias o industriales en que orden prefieren? La
ley de Prenda Industrial resuelve el problema al disponer que en caso de pluralidad de prendas
sobre una misma cosa ellas se pagarn en el orden de las inscripciones, art. 42 ley 5. 687. En
cambio la ley de Prenda Agraria nada dice al respecto, para solucionar el problema se han dado
dos soluciones:
I) el producto de la realizacin debe prorratearse, porque al no darse reglas especiales rige el
principio de la igualdad de los acreedores, adems si la ley exige el consentimiento del primer
acreedor - art. 17 ley 4. 097- para constituir una nueva prenda con ello demuestra que los
crditos debe prorratearse;
II) las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones, se aplica el principio que el Cdigo Civil
da para las hipotecas y que tambin contempla la ley de prenda industrial.
Los crditos de segunda clase presentan las siguientes caractersticas:
a) Gozan de un privilegio especial, slo se otorga sobre determinados bienes.
Si estos son insuficientes el saldo insoluto pasa a la categora de los crditos comunes y se paga
conjuntamente con ellos, art. 2. 490. b) Se pagan con preferencia a los dems crditos, a excepcin de los de
primera clase.

3).- Tercera Clase de Crditos. Est formada por los crditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y
el derecho legal de retencin que recae sobre bienes races judicialmente declarado e inscrito en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente, arts. 2. 477 y 2. 480 del Cdigo Civil y
546 del de Procedimiento Civil. Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:
1) Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada,
acensuada o a cuyo respecto se declar el derecho legal de retencin. -

Si el valor

de la finca es insuficiente para cubrir los crditos, la preferencia desaparece, porque es inherente
a la hipoteca misma, respecto de los crditos hipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble

104

hipotecado. La parte insoluta de estos crditos no goza de preferencia y pasa a la categora de

los crditos comunes o valistas. 2) Los crditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con
preferencia a todos los dems crditos del deudor, a excepcin de los de primera clase, los que
prefieren sobre los crditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los dems
bienes del deudor, art. 2. 478. 3) Los crditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se
consideran como crditos hipotecarios, prefieren en el orden de las fechas de la respectiva
inscripcin. Si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirn en el orden material
en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio, art. 2. 477. 4) Los acreedores hipotecarios pueden solicitar

" un concurso particular

hipotecario", que no es ms que la realizacin aislada de la finca hipotecada, para proceder, con
su producido, a la cancelacin de los crditos hipotecarios, art. 2. 477 inc. 2. Adems, los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las
resultas del concurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las
respectivas fincas, ya que el art. 2. 479 los faculta para pagarse de

sus crditos, siempre que

rindan caucin o garanta por la responsabilidad que pueda caberles en el caso de dficit en el
pago de los crditos de primera clase y con la obligacin de restituir a la masa las cantidades que
sobraron despus de cubierta sus acciones.

4).- Cuarta Clase de Crditos. Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos.
Los enumera el art. 2. 481, y son tales:
1) Crditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales. Comprende los crditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan
administrado su patrimonio, cualquiera que sea la denominacin que se les de. 2) Crditos de ciertas instituciones pblicas contra los recaudadores y administradores de sus
bienes, art. 2481 n 2.
La disposicin sealada es de derecho estricto, luego slo gozan de este
privilegio las personas jurdicas que en ella se sealan. -

105

3) Los crditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre
los de ste. Este privilegio no slo se confiere a los matrimonio celebrados en Chile, sino
tambin a los que se han contrado en pas extranjero, art. 2. 484. El privilegio en anlisis origina tres problemas:
a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de
cuarta clase: comprende no slo los bienes que el marido est obligado a restituir en especie a la
mujer, sino tambin los crditos que la mujer tenga contra el marido por los precios, saldos o
recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio. b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: el
privilegio se extiende a todos los bienes del marido, incluso los que le pertenecen por concepto de
recompensas o gananciales. c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: slo puede hacerla
valer una vez disuelta la sociedad conyugal y no estando ella pendiente, aunque el marido sea
declarado en quiebra. La mujer no puede exigir el pago de sus bienes ni el de los saldos, precios
o recompensas, sino disuelta la sociedad conyugal. 4) Crditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron administrados por el
padre o la madre, sobre los bienes de stos. La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los bienes
del hijo, los crditos que resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de esta
administracin estn amparados por el privilegio, el que se hace efectivo sobre los bienes del
padre o madre que ha ejercido la patria potestad. 5) Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores. 6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del
art. 511.7) Crdito del adoptado contra el adoptante: la ley 7. 613, art. 20, confiere al adoptado un crdito
privilegiado en los mismos trminos que al hijo de familia, en contra del adoptante. El art. 2.483 dispone, aunque no muy claramente, que las preferencias de los
nmeros 3,4 y 5 del art. 2. 481 protegen todos los derechos que la mujer, hijo o pupilo tengan en

106

poder del marido o representante legal a fin de asegurar su devolucin cuando se extinga la patria
potestad, etc. Pruebas admisibles para invocar la preferencia del art. 2. 481. Respecto de los nmero 1 y 2 no hay problema, pues estn sometidos a las
reglas generales, pero en lo que dice relacin con los nmeros 3,4 y 5, se dan normas especiales
que rechazan o no admiten la confesin del marido, padre, tutor o curador, art. 2. 435.
La razn de esta norma especial es que se teme la confabulacin entre estas
personas, dados los vnculos que las ligan, para perjudicar a otros acreedores. Adems, conforme al art.

2. 483 para invocar las preferencias de todos los

nmeros referidos (3,4 y 5) del art. 2. 481 es menester acreditar el dominio de los bienes administrados por los representantes legales por actos legales de particin.
pblicas de venta, permuta, etc.

testamentos, escrituras

En suma, la preferencia debe acreditarse por instrumentos

pblicos. -

Caractersticas de los crditos de cuarta clase. Estos crditos presentan las siguientes caractersticas:
1) Los privilegios de cuarta clase son de carcter general,
2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;
3) Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros
poseedores de los bienes del deudor, art. 2. 486. 4) Se pagan una vez que se han satisfecho los crditos de las tres primeras clases, art. 2.
486. Para cumplir esta disposicin es necesario recordar que los crditos de la segunda y tercera
clase confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos
bienes, el dficit no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos por el saldo insoluto,
art. 2. 490. Es decir, los crditos de cuarta clase de pagan despus de los de primera, y tambin
de los de los de segunda y tercera, respecto de los bienes especialmente afectos a esos crditos.
5) Los crditos de la cuarta clase prefieren segn la fecha de sus causas. Mientras los
crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin, cualquiera que sea su fecha,
los de cuarta prefieren segn la fecha de sus causas.

107

Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase, cuya causa sea de

la misma fecha (hijos mellizos, etc.) la ley no seala normas sobre la concurrencia en este caso,
pero se estima que se debe proceder a prorratear dentro de cada categora. Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las
mismas condiciones sealadas sobre los bienes del heredero del deudor difunto, a menos que
dicho heredero acepte la herencia con beneficio de inventario o los acreedores gocen del
beneficio de separacin, en cuyo caso el privilegio slo puede hacerse efectivo sobre los bienes
del deudor fallecido, art. 2. 487. 5).- Quinta Clase de Crditos.
Est formada por los crditos no preferidos que se pagan con el sobrante de
los bienes de la masa, a prorrata de sus valores y sin consideracin alguna a su fecha, art. 2.
489. El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores. Entran a la quinta clase de crditos los dficits de la segunda y tercera clase
no cubiertos con los bienes afectos a ellos. 6).- Crditos de Grado Superior. Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de crditos que seala el
Cdigo Civil existira una nueva clase de crditos, creados por el legislador en diversas leyes
especiales, tal sera la de los " crditos de grado superior ", lo que quedaran colocados sobre
los de primera clase y se pagaran con antelacin a toda otra clase de crditos( Esta tesis es
sustentada por don Galvarino Palacios en su memoria de prueba).
Estos crditos de grado superior presentaran las siguientes caractersticas:
1) Su privilegio es especial: se ejerce sobre determinados bienes;
2) Se pagan con antelacin a todo otro crdito;
3) No pueden hallarse en concurrencia con otros crditos, ya que se ejercen
sobre bienes distintos respecto de cada crdito;
4) El dficit de estos crditos pasa a la quinta clase.
5) Por regla general pasan contra terceros poseedores. Quedaran comprendidos en esta clase de crditos la prenda agraria y la
prenda industrial. -

108

Pero al respecto cabe sealar que la ley 19.250, publicada en el Diario Oficial
del da 30 de septiembre de 1993, en su artculo 5 agreg el siguiente inciso final al artculo 148
de la ley 18. 175 " Los crditos privilegiados de primera clase preferirn a todo otro crditos
preferente o privilegiado establecido por leyes especiales. "
En esta forma el legislador da solucin a esta interpretacin estableciendo la
preeminencia de los crditos de primera clase por sobre cualquier otro.

I.- PRIMER EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

LA EJECUCIN FORZADA.-

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin de lo convenido, el acreedor se

ver obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la obligacin mediante los procedimientos
que al efecto establece la ley. Exceptuase de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones
naturales, pues estas no confieren accin para dicho efecto. Antiguamente, en virtud de la obligacin quedaban ligados los bienes y la persona
del deudor con el acreedor, existiendo la denominada "prisin por deuda ", y en el derecho
romano, se ejecutaba con su vida al deudor, mediante las Legis Actio sanciones que hoy no
existen. En la actualidad, slo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecucin
forzada de la obligacin. Luego, el objeto de la ejecucin forzada son los bienes del deudor. Pero no slo
ciertos y determinados bienes, pues el deudor obliga, al contraer el vnculo, todo el activo de su
patrimonio, ello sin perjuicio de las cauciones reales que afecten ciertos bienes y por ciertas
obligaciones.
Requisitos de la ejecucin forzada.Para que el acreedor pueda ejecutar al acreedor es necesario:
1) Que se trate de una deuda lquida (determinada), arts. 438, 439 y 530 del Cdigo
de Procedimiento Civil;

109

2) Que la deuda sea actualmente exigible, arts. 437 y 530 Cdigo de Procedimiento
Civil;
3) Que la accin conste de un ttulo ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento
que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para
exigir el cumplimiento forzado de la obligacin en l contenida. La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el art. 434 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Respecto de la ejecucin forzada cabe destacar que existen procedimientos
distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer, arts. 434 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, 1. 553 del Cdigo Civil, 543 y 530 del de Procedimiento Civil, 1. 555 del
Cdigo Civil y 544 del de Procedimiento Civil. Siguiendo con la temtica de la ejecucin forzada, hay casos en que no obstante incumplir
el deudor, al ser reciproca la existencia de otra obligacin, se puede impugnar la ejecucin
forzada mediante la excepcin del contrato no cumplido, establecida en el artculo 1552 del cc. la
cual se traduce en el aforismo de la mora purga la mora y el que adems, se encuentra en
relacin con el art. 1826 que establece que el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida
cuando hubiere disminuido considerablemente la fortuna del comprador, y ello mientras el
comprador no le pague el precio o no d garantas de pago.
Esta excepcin fundamenta el derecho legal de retencin, que consiste en la facultad que
tiene el mero tenedor de una cosa para no ser obligado a devolverla a su dueo, acreedor, sino
que cuando ste le pague cierto perjuicio que la adeuda. Ej, el contrato de arrendamiento, el
arrendatario puede negarse a restituir mientras no se le paguen los perjuicios, y en la accin
reivindicatoria igual derecho del poseedor vencido, como se analiz en su oportunidad.

PRISION POR DEUDAS.

Para obtener el cumplimiento natural de la obligacin, podra el acreedor dirigir un

apremio personal sobre el deudor?. Actualmente, se rechaza la prisin por deudas o apremio
personal del deudor, incluso por tratados internacionales: (Pacto de Derechos Civiles y Polticos o
de San Jos de Costa Rica) en que no puede forzarse al cumplimiento mediante el apremio
persona. Sin embargo en nuestra legislacin encontramos algunos casos excepcionales;
1) Con respecto a la persona declarada en quiebra culpable o fraudulenta;
2) En los casos en que por las leyes se impongan multas y no se paguen;

110

3) Para los administradores de bienes fiscales o municipales o de establecimientos de

educacin que se costeen con fondos del erario; y
4) Para los guardadores

(tutores y curadores) y albaceas. Pero esta prisin es una

consecuencia de un verdadero delito: la quiebra puede ser delictual, el recaudador que se

aprovecha de fondos pblicos comete un delito.
5) Giro doloso de cheques.(pena corporal Vernica)
6) El art. 1.553 del cdigo Civil, segn el cual en caso que la obligacin sea de hacer, el
acreedor, para que el deudor cumpla su obligacin, puede hacer uso del apremio personal,
que se traduce en multa y prisin hasta por 15 das.
7) Cumplimiento por apremio de pensiones alimenticias

Ejecucin Forzada Manera De Efectuarla.-

Se puede solicitar cuando el acreedor tiene un ttulo ejecutivo de aquellos que enumera 456
del cdigo de Procedimiento Civil, y cuando, adems, la deuda es lquida y exigible, a travs del
juicio ejecutivo, se obtiene la ejecucin forzada de la obligacin. Se persigue el cumplimiento por
regla general.
Sabemos que el C.C. se establece la responsabilidad del patrimonio del deudor, los
artculos 2.465 y 2.469. mediante el derechos de prenda general, atento que, toda obligacin
personal da derecho para perseguir los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuro, del
deudor, con la sola excepcin de los bienes no embargables, y el otro artculo consagra el
derecho del acreedor de llegar, si fuere necesario, hasta rematar los bienes del deudor si no
cumple su obligacin la ejecucin se hace efectiva en los bienes del deudor, proceso que es
denominado, realizacin del los bienes.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Para estudiar la ejecucin forzada de la obligacin hay que distinguir segn que se trate de
obligaciones de dar, hacer o no hacer, porque son diversos los derechos del acreedor segn los
casos.

1).- Procedimiento En Las Obligaciones De Dar.

111

En estas obligaciones el procedimiento se estable en C.P.C. y una ejecucin forzada o

juicio ejecutivo en sntesis es lo siguiente: Presentada la demanda, se requiere al deudor para que
pague, y si se resiste, se le embargan bienes, que pasan a manos de un depositario. Por medio
del embargo se le priva al deudor de la facultad de administrar y disponer de sus bienes; la
primera facultad queda en manos del depositario. Recuerden que hay objeto ilcito en la
enajenacin de bienes embargados, Art. 1.464. C.C. Si se trata del embargo de bienes races,
para que produzca efectos respecto de terceros, debe inscribirse en el Conservador de Bienes
Races. Se ordena seguir adelante la ejecucin y el acreedor rematar los bienes uso de la
facultad del artculo 2.469.
Hay que distinguir si la obligacin es de espacio o cuerpo cierto, de genero o dinero, en la
primera la ejecucin recae solo en la especie art. 438 n 1 C.P.C. Si no est en poder del deudor
se aplica al art. 438 n2 CPC, al igual que si la obligacin es de genero, si es dinero igual.

2) Procedimiento En Las Obligaciones De Hacer.

En las obligaciones de hacer no ocurre lo mismo, ya que en las de dar es casi siempre
posible la ejecucin forzada, mientras que en las de hacer, en la mayora de los casos, o por lo
menos cuando se trata de la ejecucin de un hecho material, es imposible aqulla. Ej., si se
contrata a un pintor para la confeccin de un cuadro, y ste se niega, es imposible obligarlo. As lo
entiende el art. 1553 del C.C. que seala: Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye
en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas
cosas, a eleccin suya:
1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice al acreedor para hacerla ejecutar por un tercero a costa del deudor.
3 Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
La alternativa del N2 del art. 1.553, que se autorice al acreedor para que un tercero
ejecute el hecho convenido, solo es posible en las obligaciones de hacer en que la persona del
deudor no tenga un rol relevante. Ej., construir una muralla, cualquier albail puede hacerlo.
Pero si la obligacin de hacer se contrae en consideracin a la persona del deudor, no la
puede ejecutar un tercero Ej., pelea de un campen de box.

Si la obligacin de hacer consiste en un hecho material, solo se puede embargar bienes

para el pago de la indemnizacin.

112

Si consiste en un hecho jurdico o suscripcin de un documento, es posible la ejecucin

forzada de la obligacin Ej., contrato de promesa, el juez, puede suscribir la escritura definitiva no
obstante la negativa del promitente deudor.

3) Procedimientos En Las Obligaciones De No Hacer:

Art. 1.555, se debe distinguir;
a) El hecho que se ejecuta en contravencin a la obligacin de no hacer es susceptible de
destruirse, en este caso se puede forzar al deudor a destruir lo hecho. Ej., A compra a B,
sitio en la playa con vista al mar, B se obliga a no construir y levanta una muralla. Entonces
yo, acreedor, tengo derecho a solicitar su destruccin.
b) Pero cuando la destruccin no es necesaria o es imposible (si se contrata a un boxeador
para que pelee en el G. OHiggins y lo hace en el G. De la Salle) se puede solicitar
indemnizacin de perjuicios. En este caso el hecho no puede destruirse. Es por ello que el
artculo 1.555 establece como regla general que la contravencin se traduce en la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.

II.- SEGUNDO EFECTO DE LAS OBLIGACIONES. LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Indemnizacin De Perjuicios o Cumplimiento por Equivalencia.

Los dos medios que hemos estudiado tienen por objeto que el deudor cumpla la obligacin
en naturaleza, esto es, de la misma forma que fue contrada.
Puede ocurrir que no sea posible solicitar la ejecucin forzada, lo que sucede por regla
general en las obligaciones de hacer y no hacer; y an en las de dar cuando trascurre la
oportunidad para cumplir la obligacin. Y tambin puede suceder que el deudor cumpla su
obligacin slo en parte o parcialmente, o de manera tarda o extemporneamente. En estos
casos, si es imposible obtener la ejecucin forzada, atento que el deudor ha cumplido la
obligacin en parte o si la ha cumplido en forma tarda, le queda en consecuencia un derecho al
acreedor: demandar al deudor la correspondiente indemnizacin de perjuicios, por medio del cual
se obtiene el cumplimiento por equivalencia de la obligacin.
La Indemnizacin De Perjuicios

113

Consiste en el derecho que tiene el acreedor con respecto al deudor para que ste pague
una cantidad de dinero equivalente a lo que habra valido el cumplimiento ntegro y oportuno de la
obligacin.
Esta institucin encuentra su fundamento en que la ley la establece para amparar al
acreedor y se basa en el principio de que ninguna persona puede ser lesionada en su patrimonio
por un acto de un tercero. Si el deudor no cumple, debe indemnizar los perjuicios ocasionados por
su incumplimiento.

Aplicacin.
La indemnizacin de perjuicios es de mayor aplicacin que la ejecucin forzada, sta slo
es posible cuando las obligaciones nacen de los contratos; es imposible cuando nacen de los
delitos y cuasidelitos. En estos casos slo cabe hablar de indemnizacin de perjuicios.
La regla general es esta materia es que los perjuicios se indemnizan en dinero, a pesar que
no existe disposicin expresa al respecto. La doctrina y jurisprudencia, as lo han determinado.
Otras Formas De Indemnizar Los Perjuicios Que No Consisten En El Pago De Dinero.
En algunos casos la ley indemniza los perjuicios en forma diversa. Sea dando derecho a
reclamar la nulidad del acto o contrato, como cuando una persona ha sido vctima de dolo de
parte del otro contratante. El art., 1.489 condicin resolutoria tctica, cumplimiento o resolucin,
constituye una forma de indemnizar contratante diligente.
En las obligaciones que nacen de los delitos o cuasidelitos la ley reconoce y contempla
formas de indemnizacin de perjuicios que no se traducen en el pago de una suma de dinero. Ej.,
la vctima de un delito de injuria puede hacer publicar en un Diario la sentencia que lo absuelve,
son casos excepcionales, lo general en la indemnizacin es el pago de una suma de dinero.
Naturaleza Jurdica De La Indemnizacin De Perjuicios
Clases y formas de la indemnizacin de perjuicios: compensatoria y moratoria. La
indemnizacin de perjuicios puede revestir estas dos formas. En algunos casos se cobra porque
el deudor no ha cumplido la obligacin o porque la ha cumplido parcialmente: en estos casos se
denomina COMPENSATORIA. Cuando el cumplimiento es tardo es MORATORIA. Art. 1.553.
A.- Indemnizacin De Perjuicios Compensatoria (Art. 1.556)
Es el derecho que tiene el acreedor para exigir al deudor que le pague en dinero lo que
habra valido el cumplimiento ntegro de la obligacin.
Reemplaza el cumplimiento de la obligacin misma y encuentra su fundamento en el Art.
1.672 que dice si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor o durante su mora, la obligacin

114

del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Qu ocurre si el deudor no ha cumplido, el acreedor puede o no demandar a su arbitrio la
ejecucin forzada o la indemnizacin de perjuicios compensatoria?, es decir,

puede solicitar

previamente la ejecucin forzada, y si no tiene xito pedir la indemnizacin En las obligaciones de

HACER Y NO HACER, no hay discusin ya que en forma expresa el Art. 1.553 seala que el
deudor puede pedir tres cosas, y entre ellas, la ejecucin forzada o la indemnizacin. El problema
se presenta en las obligaciones DE DAR, es decir aquellas que tienen por objeto entregar o
transferir el dominio o constituir un derecho real, la doctrina se encuentra dividida.
Para algunos rigen las mismas reglas de la obligacin de hacer (podra solicita cualquier
cosa), como lo expresa el Art. 1.553. Otros piensan que debe el acreedor exigir la ejecucin
forzada y en caso de fracaso, exigir la indemnizacin de perjuicios. Ambas doctrinas tienen sus
fundamentos.
La segunda, que exige previamente la ejecucin forzada y luego del fracaso de sta la
indemnizacin compensatoria se basa en las siguientes razones:
a) Si en las obligaciones de hacer la ley expresamente en al Art. 1.553 seala que el acreedor
puede pedir a su arbitrio el cumplimiento o la indemnizacin, nos dice que sta es la
excepcin, y que la regla general es que slo puede solicitarse los perjuicios una vez que
se impetr, sin xito, la ejecucin forzada. Si as no fuera, las obligaciones pasaran a ser
alternativas, aquellas en que se deben varias cosas y se cumplen ejecutando una de ellas
Art. 1.499 porque podra solicitarse una u otra cosa, y la obligacin alternativa es una
excepcin en nuestro derecho.

b) Adems, por que el Art. 1.537, establece que si se estipula una clusula penal, antes que
el deudor se constituya en mora, slo podr demandarse el cumplimiento, y despus que
se encuentre en mora, puede solicitarse, al arbitrio del acreedor indemnizacin o el
cumplimiento de la obligacin; esto significa que el legislador tuvo que decir expresamente
que se poda solicitar una u otra cosa. (Abeliuk).
Sin embargo es ms aceptable la primera doctrina, por las siguientes razones:
1) El argumento que se deduce del Art.1.553 no tiene mayor valor, porque lejos de ser
excepcional no constituye sino una aplicacin de la regla general.
2) Porque siempre la mora trae consigo el derecho de solicitar indemnizacin de
perjuicios. Cuando hay deudor moroso se puede solicitar indemnizacin de

115

perjuicios. Si la obligacin es de dar y el deudor se ha constituido en mora, no se

ven razones que impidan solicitar indemnizacin de perjuicios.
3) El Art. 1.537 confirma esta doctrina. Dice que antes que el deudor se constituya en
mora slo puede solicitarse el cumplimiento de la obligacin, y producida la mora se
puede solicitar el cumplimiento o la indemnizacin, es decir, constituida la mora del
deudor nace el derecho del acreedor para solicitar indemnizacin de perjuicios. La
clusula penal slo es una forma especial de indemnizacin de perjuicios, que se
pacta en las obligaciones de dar.
La jurisprudencia ha sealado que no puede demandarse directamente la indemnizacin de
perjuicios, sino tambin debe solicitarse la resolucin o el cumplimiento en el caso del Art.1.489,
porque los perjuicios son una consecuencia del incumplimiento, se puede solicita el cumplimiento,
el pago de la indemnizacin regla general no por que hay duplicidad de pago

1) Cuando lo autoriza Art. 2.463

2) Clusula penal Art. 1537.
B.- Indemnizacin De Perjuicios Moratoria
Es el derecho que tiene el acreedor a solicitar del deudor el pago en dinero del equivalente
al cumplimiento oportuno de la obligacin.
Se establece en el Art 1553 si la obligacin es de hacer y el deudor se ha constituido en
mora, podr solicitarse, dems de los perjuicios de la mora, cualquiera de estas tres cosas: 3, la
indemnizacin de perjuicios. El inciso 1 del Art. 1553 se est refiriendo a la indemnizacin de
perjuicios moratorios y el N 3 del mismo a la compensatoria Art. 1672.
Diferencias Entre La Indemnizacin De Perjuicios Moratoria Y Compensatoria.
Existen diferencias fundamentales entre ambas, en la COMPENSATORIA se reemplaza el
cumplimiento de la obligacin y en la MORATORIA ya se cumpli la obligacin, pero en forma
tarda. En consecuencia no es posible que un acreedor demande el cumplimiento y adems los
perjuicios compensatorios, porque ello equivaldra a pagarse dos veces; es posible que solicite el
cumplimiento, lo obtenga y solicite adems indemnizacin de perjuicios moratorios. Puede
tambin que el acreedor demande tanto los perjuicios compensatorios como los moratorios,
porque unos los solicita por el equivalente al cumplimiento y otros por los perjuicios que causa el
retardo.
Una especial forma de indemnizacin admitida en derecho comparado es la Indemnizacin
de perjuicios denominada ASTREINTES que existe en el cdigo Francs y no en nuestra
legislacin. Tiene su aplicacin principal en las obligaciones de hacer, es una multa o pena que

116

impone el juez al deudor de tanto por da, por semana o por mes que demore en cumplir su
obligacin. Ej., se ha fallado en la jurisprudencia francesa: Una Compaa Elctrica suspende el
suministro de energa elctrica a un cliente, el cual demanda; el juez condena a la compaa a
pagar 100 francos diarios hasta que reanude el suministro de energa. Otro caso. La mujer tiene la
obligacin de seguir al marido en sus diversos domicilios; si se niega a cumplir con esta
obligacin, puede el juez aplicarle una pena (100 francos diarios) hasta que cumpla con su
obligacin. Se trata en resumen, de un medio compulsivo para que el deudor cumpla sus
obligaciones.
Es sta una institucin especial sobre indemnizacin de perjuicios por:
1)La indemnizacin procede si hay o no perjuicios para el acreedor.
2)El pago en dinero es equivalente al cumplimiento de la obligacin;
En esta institucin ni es as y puede suceder que la multa impuesta sea mayor que el
cumplimiento; no hay relacin con los perjuicios causados.
Esta institucin se relaciona con el plazo de gracia del Cdigo Francs, por el cual el
tribunal tiene la facultad de otorgar al deudor un plazo de gracia dentro del cual va a cumplir su
obligacin.
LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS, requiere para su estudio, considerar dos grandes temas
1) Condiciones o requisitos que deben concurrir para tener derecho a solicitar
indemnizacin de perjuicios
2) Cmo se avalan los perjuicios.

1.-. REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Son cinco
1) Que los perjuicios se hayan ocasionado, es decir, que el incumplimiento de la
obligacin por el deudor le haya ocasionado perjuicios al acreedor.
2) Que exista nexo o relacin causal entre el perjuicio y el incumplimiento.3) Que el incumplimiento sea imputable al deudor, que se produzca por un hecho
que acarree su responsabilidad.
4) Que el deudor se encuentre en mora.
5) Que tratndose de obligaciones contractuales no exista un acuerdo de las partes,
que exima de responsabilidad del deudor.
I).- QUE EL INCUMPLIMIENTO ACARREE PERJUICIOS.
Es lgico porque ah est el fundamento de la indemnizacin de perjuicios. Si el deudor no
cumple su obligacin y existe culpa y mora, y el incumplimiento no causa perjuicios al acreedor,

117

no hay derecho a demandarlos. El deudor no est obligado a indemnizar, porque habra un

enriquecimiento sin causa de parte del acreedor, esto es aplicacin del principio que el perjuicio
nunca puede ser una fuente de lucro, siempre ha de representar una compensacin justa a la
dao causado.
Ejemplo A encarga a B la compra de 1.000 acciones de C.T.C., B no las compra, existe culpa y
mora, las acciones bajaron de valor, existe incumplimiento de la obligacin, mora y culpa, pero
A no sufre perjuicio, y ste acreedor A no puede demandar indemnizacin de perjuicios.
PERJUICIOS
Es el empobrecimiento que sufre el patrimonio del acreedor, sea real, disminucin efectiva
(perder una suma de $) o porque se pierde la posibilidad de enriquecimiento ilcito. Por ello, la
indemnizacin comprende;

a. DAO EMERGENTE: empobrecimiento real y efectivo.

b. LUCRO CESANTE: lo que se deja de percibir si no se cumple la obligacin, Art. 1.556
(leerlo)
Prueba De Los Perjuicios
Corresponde al acreedor probar que se han causado perjuicios por regla general Art. 1.698,
salvo 2 casos o excepciones.
1) Art. 1542 cuando se estipula clusula penal, forma especial y convencional de fijar la
indemnizacin, el acreedor no tiene necesidad de probar perjuicios en este caso.
2) Art. 1.559 N2 en el caso de obligaciones de dinero, si se demandan los intereses debidos
por la mora, no se probar los perjuicios.
II).- RELACIN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL
Entre el incumplimiento y el dao debe existir una relacin de causa efecto, es decir, el
perjuicio debe su gnesis, necesariamente al incumplimiento y no a otra causa, por lo cual se
eliminan de la presente concepcin jurdica los denominados, perjuicios indirectos, esto es,
aquellos que no son una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sino que obedecen
a otras causas.
El Art. 1556 establece la relacin causa efecto del incumplimiento y los perjuicios y el Art.
1558 en cual a pesar de haber dolo no se responde de los perjuicios indirectos. Ej la vaca que se
vende enferma y posteriormente por esta causa, se suicida el comprador, no podrn sus
herederos alegar daos por su muerte (del comprador) .
III).- IMPUTABILIDAD O INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL DEUDOR.

118

La imputabilidad como requisito de procedencia de la indemnizacin de los perjuicios, se

presenta, cuando de parte del deudor hay dolo o culpa es decir, el incumplimiento es culpable o
doloso y no le ser imputable el incumplimiento de la obligacin, si concurre una eximente de
responsabilidad como el caso fortuito, como regla general. Hay 3 hechos y o causales que
impiden que el deudor cumpla la obligacin;
a) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Exime los perjuicios por regla general.
b) CULPA
c) DOLO: Si el deudor no cumple la obligacin por cualquiera de estos dos hechos el deudor
responde de los perjuicios.
a).- EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
Def. Art. 45: imprevisto al que no es posible resistir. Ej naufragio, guerra, etc.
Los autores discuten si son cosa sinnimas la fuerza mayor y el caso fortuito, y la cuestin
se plantea porque el legislador habla a veces de fuerza mayor y a veces de caso fortuito y aun de
ambos para una misma situacin. La doctrina, estima que hay caso fortuito cuando el hecho
proviene de la naturaleza y que hay fuerza mayor cuando proviene de un acto de la autoridad.
En el C.C. las expresiones son sinnimas. El Art. 45 dice expresamente caso fortuito o
fuerza mayor.
Requisitos: Las condiciones o circunstancias que deben reunirse para que un hecho constituya
caso fortuito o fuerza mayor. Son cuatro:
1) El hecho debe producirse independientemente de la voluntad del deudor, Art. 1547. Por
esta circunstancia es que el legislador establece que el deudor no queda eximido de
responsabilidad cuando el caso fortuito se produce durante su culpa o mora (ya haba
incumplimiento del deudor).
2)El hecho o acontecimiento debe ser imprevisto, que las partes no hayan podido preverlo
al celebrar el acto o contrato, Ej., no es fortuito si el vendedor se compromete a vender cierta
mercadera que no tiene en su poder y que va a adquirir y luego por un acontecimiento no puede
adquirirla, no hay caso fortuito, porque hay imprevisin del vendedor, puesto que ha debido prever
que poda serle imposible adquirirla.
3)Se requiere que el acontecimiento sea imposible de resistir. En el caso fortuito o fuerza
mayor hay una imposibilidad absoluta impide en forma absoluta y total la ejecucin de la
obligacin nadie ni el deudor ni persona alguna en

circunstancia habra podido impedirlo. Si

sobreviene un acontecimiento que no hace imposible totalmente la ejecucin, sino que hace que
sea ms costosa y difcil para el deudor, no constituye caso fortuito y no exime de
responsabilidad. Ej., alguien se obliga a despachar mercaderas por tren, el ferrocarril est en

119

huelga: no se exime del cumplimiento, porque la mercadera puede mandarla por otra va aunque
fuese ms onerosa. El impedimento no ha sido imposible de resistir.
Si la imposibilidad es parcial el deudor no ser responsable en parte que el cumplimiento
que ha hecho imposible y deber cumplir el resto.
4)El caso fortuito o fuerza mayor debe tener como consecuencia una imposibilidad permanente de
ejecutar la obligacin. Si es imposibilidad temporal, no exime al deudor. Este esta obligado a
cumplir una vez que cese el acontecimiento temporal (posterga cumplimiento obligacin ), queda
exento de los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento, se libera de los perjuicios
moratorios. Ej., guerra y contratos, impedimento que destruye el vnculo contractual, posterga el
cumplimiento.
Establecer si un hecho constituye o no caso fortuito, corresponde al Tribunal en cada caso
particular, Epidemia, terremoto, acto arbitrario de autoridad, etc.
La enfermedad de una persona puede constituir caso fortuito: Ej., Campen de box que se
enferma justo el da de la pelea. Tambin pude sealarse como caso fortuito los actos de la
autoridad: Intendente que impide la exhibicin de pelcula inmoral, una nevazn, la avenida de un
ro, un terremoto etc.
Caso De La Obligacin Que No Se Cumple Por Hecho O Culpa De Un Tercero.
La ley equipara al caso fortuito, el hecho de que el deudor no pueda cumplir la obligacin
por un hecho o culpa de un tercero. Sin embargo, en este caso hay que distinguir segn que el
hecho o culpa del tercero sea o no dependiente del deudor.
Si lo es, no exime de responsabilidad, lo dice el Cdigo al hablar de la prdida de la cosa
que se debe en el Art. 1670 y siguientes. Si es de un tercero del cual no responde el deudor, lo
exime, pero de acuerdo con estas mismas disposiciones ( Art. 1677), el acreedor tiene derecho a
exigir del deudor que le ceda las acciones que tiene contra el tercero por el hecho del cual no
cumpli la obligacin.

Efectos Del Caso Fortuito.

Son los siguientes:
A) Exime de responsabilidad al deudor y no se puede pedir el cumplimiento forzado ni la
indemnizacin del perjuicio (Art. 1547 INS. 2), es decir, cuando la obligacin no puede cumplirse
por caso fortuito, se extingue la obligacin por el modo denominado imposibilidad en la ejecucin
y llega el momento de aplicar la teora de los riesgos y sabemos por regla general el riego no lo
soporta el deudor cuya prestacin llega a ser imposible.

120

B) El deudor tampoco responde de perjuicios moratorios ocasionados por fuerza mayor, lo

dice el Art. 1558 inciso 2, al manifestar que la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Excepcionalmente responde el deudor del caso fortuito.
Son los casos siguientes:
1) Cuando el deudor ha tomado expresamente sobre si el caso fortuito, es el caso en que el
deudor, ha pactado con su acreedor que l responder del caso fortuito. Es sta una
estipulacin que puede hacerse, Art 1547inciso final, 1558, 1672 y 1673 , segn el cual si
el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se
observar lo pactado. Obedece a la libertad contractual.
2) Cuando se ha producido el caso fortuito durante la mora del deudor, Art. 1547 y 1590; 1672
(contra excepcin) salvo que la cosa hubiere perecido igualmente en manos del acreedor.
Se trata de entregar un caballo y el deudor est en mora; pero una enfermedad incurable
mata el caballo; de haber estado en poder del acreedor, el caballo tambin habra muerto.
En esta situacin, el deudor no responde de caso fortuito.
3) Cuando el caso fortuito se produce por la culpa del deudor, en esta situacin hay culpa y
no caso fortuito. Extiendo culpa no hay caso fortuito. Art., 1547,1590 y 1672.
4) En casos especiales en que el legislador le hace cargar con el caso fortuito, como acontece
en el Art. 1676, con respecto al que ha hurtado o robado una cosa, al cual se lo impone a
manera de sancin. (Art.1983 inciso 1)
Prueba del caso fortuito. Art. 44, 1543 inciso 3 y 1674, debe probarlo el que lo alega, y
deber acreditar no slo la existencia del hecho que constituye caso fortuito (hubo un
terremoto), sino adems que como consecuencia de este hecho qued impedido de cumplir su
obligacin. En caso de que el deudor alegue que, si bien estaba en mora, el caso fortuito
habra destruido igualmente la cosa en manos del acreedor, tambin le corresponde
acreditarlo Art. 1674.
Si el caso fortuito no hace imposible absolutamente el cumplimiento de la obligacin si trae
consigo una imposibilidad relativa, pero que hace mucho ms costoso el cumplimiento, le
exige un sacrificio econmico desconsiderado, podr el juez modificar las obligaciones?
podr disminuirlas?, estas preguntas nos llevan a estudiar la teora de la imprevisin.
Estado de necesidad la mayora lo encuadra dentro del caso fortuito con sus respectivas
consecuencias, excepcin al Art. 2178 inciso 3 en el comodato.
LA TEORIA DE LA IMPREVISIN

121

Esta teora, que tiene ciertas vinculaciones y semejanzas con el caso fortuito, no obstante
hay diferencias notables, puede plantearse en la siguiente forma: si un contrato, por
circunstancias posteriores que las partes no pudieron prever al momento de celebrarse, el
cumplimiento de sus obligaciones, en la forma pactada exige al deudor un sacrificio pecuniario
desproporcionado, tiene este deudor derecho a exigir del tribunal que se modifiquen sus
obligaciones?.
Definicin: Facultad del deudor de solicitar la resolucin o de la ejecucin postergada
cuando un imprevisto ajeno a la voluntad han trasformado su obligacin en exageradamente
onerosa.
Requisitos: En caso de aceptarse, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que el contrato sea tracto sucesivo, que las obligaciones que emanan de l lo sean de
ejecucin instantnea, sino de ejecucin sucesiva: Ej., contrato de suministro de
mercadera a una fbrica en forma peridica.
2) Que, como consecuencia de hechos imprevistos, sobrevivientes se le exija al deudor un
sacrificio econmico desconsiderado. Porque en todo contrato hay cada parte la intencin
de obtener un lucro con respecto a la otra, con nimo normal de lucro no especulativo que
desequilibres las contraprestaciones. Ej., Situacin de inflacin
3) El acontecimiento debe ser imprevisible.
4) El acontecimiento debe ser ajeno a las partes.
5) El acontecimiento debe causar mutaciones a las condiciones generales en la vida de los
negocios, afectar a determinada categora o rubro, debe importar al deudor un desembolso
exagerado.
Viene derecho cannico, que persigue la equidad en las relaciones contractuales. Por eso
entenda que en todo contrato iba incorporada la clusula denominada rebus sic stantibus, que
significa que las partes entendan contratar y que el contrato se efectuara siempre que
subsistieran las mismas condiciones existentes al momento de celebrarse el contrato.
Diferencias entre el caso fortuito y la teora de la imprevisin.
1) El caso fortuito trae consigo una imposibilidad absoluta de ejecutar las obligaciones, mientras
que en la imprevisin hay slo imposibilidad relativa; el deudor puede cumplir su obligacin
pero hace un sacrificio econmico desconsiderado.
2) El caso fortuito exime de responsabilidad, extingue la obligacin, libera al deudor; la
imprevisin no lleva a la extincin de la obligacin, se modifican los contratos: el que estaba
obligado a pagar 100, por ejemplo, slo pagar 60.

122

3) La nocin de caso fortuito es de carcter objetivo, y por el contrario , la imprevisin es una

nocin ms bien de carcter subjetivo.
La aplicacin de la teora de la imprevisin es un conflicto entre la equidad y el principio que
establece que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. Art. 1545 y 1546.
Efectos Que Produce La Imprevisin.
Lo hemos dicho, no extingue la obligacin, no libera al deudor, solo pretende modificar el
cumplimento en trminos justos y equitativos para el deudor:
1) Para algunos no equivale al caso fortuito y por ende no extingue la obligacin, para otro s.
2) Faculta al juez para suspender el cumplimiento de la obligacin.
3) Se puede pedir la resolucin del contrato. (Italia).
Aplicacin en Chile. El legislador no la contempla. Hay disposiciones que determina que esta
teora no tiene aplicacin en nuestro sistema, especialmente el Art. 1545; contrato es ley para las
partes, argumenta que rechazan esta teora.
1) El Art., 2.199 ubicado en el mutuo, segn el cual si se presta una suma de dinero slo debe
devolverse la cantidad numrica prestada, independientemente de su valor intrnseco.
2) El contrato de empresa Art. 2.003 regla 1 segn el cual el empresario de una obra material
no tiene derecho a exigir un aumento de precio a virtud del alza de los jornales o del
aumento de los costos de produccin.
3) El arrendamiento predio rustico, Art. 1983 que dice que el colono no tendr derecho para
pedir rebaja del precio o renta alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan
deteriorado o destruido la cosecha. Aceptan la teora en materia, caducidad del plazo Art.
1486, comodato, depsito 2227, fianza 2348 regla 3.
Algunas leyes especiales Ej., arrendamientos fijadas en un porcentaje del avalo d la
propiedad no ms all del 11% D.L.. 964, actualmente derogado, lesin enorme, recoge parte de
sta Teora.

b) LA CULPA
Responsabilidad Contractual Y Extracontractual. Se estar obligado a indemnizar de los
perjuicios que sobrevienen por dos causas distintas, as tendr responsabilidad como
consecuencia del incumplimiento de un

contrato y entonces estamos en presencia de la

responsabilidad contractual, que se caracteriza porque existe entre acreedor y el deudor un

vnculo jurdico con anterioridad al hecho imputable al deudor. En otras, se estar obligado a
indemnizar como consecuencia de cometer un hecho ilcito, responsabilidad delictual

123

extracontractual, que se caracteriza porque antes de que el deudor cometa al acto ilcito no hay
vnculo jurdico algunos entre acreedor y deudor.
Diferencias Entre Ambas Responsabilidades.
1) La contractual tiene su origen en un contrato, en un vnculo jurdico anterior; la delictual
tiene su origen en la Ley, el vnculo nace por haber cometido el deudor el acto ilcito.
2) En cuanto a la capacidad, en la contractual requiere la misma capacidad que para celebrar
los actos y contratos, en la responsabilidad delictual, de acuerdo con el Art. 2319 son todos
responsables, excepto el infante o nio (menor de 7 aos) y los dementes.
3) Por regla general la responsabilidad contractual se limita a al indemnizacin de los
perjuicios previstos, y solo cuando hay dolo a los imprevistos; en cambio, la delictual, en
cuanto a la extensin de la indemnizacin, es mucho mayor, porque contempla tanto los
perjuicios previstos como los imprevistos. Da lugar a una indemnizacin total.
4) En la extensin de la indemnizacin, en la responsabilidad contractual no hay lugar a
indemnizacin dao moral, ( no obstante actualmente se admite su cabida) en
responsabilidad delictual es indemnizable.
5) La responsabilidad contractual, cuando son varios los deudores negligentes, no es
solidaria, sino que representa una obligacin conjunta: a cada uno de los deudores se
podr exigir su cuota de responsabilidad, o slo se puede exigir respecto del deudor
culpable. La delictual, de acuerdo con el Art. 2.317 constituye un caso solidaridad pasiva,
porque segn ese Art., cuando hay varios autores de un delito o cuasidelito, son todos
solidariamente responsables.
6) Para que tenga lugar la indemnizacin de perjuicios como consecuencia de la
responsabilidad contractual tiene el deudor que estar en mora: en cambio, esta constitucin
en mora no se requiere en la responsabilidad delictual.
7) Con respecto a las clusulas de irresponsabilidad. En la contractual procede el pacto de
estas clusulas de irresponsabilidad del deudor con respecto al

no cumplimiento del

contrato, en la delictual no se pueden pactar.

8) La ley presume la responsabilidad contractual, de manera que es el deudor que se quiere
eximir de responsabilidad el que tiene que probar que no hubo culpa de su parte, sino caso
fortuito o fuerza mayor. En la responsabilidad delictual, el acreedor, el que persigue la
responsabilidad, es el que tiene que acreditar que ha habido culpa o dolo de parte del
deudor. El paso de la prueba recae sobre el acreedor y en otro sobre el deudor.

Culpa Contractual O Extracontractual O Aquilina.

124

Es la falta de diligencia que emplea una persona en al cumplimiento de una obligacin o

en la ejecucin de un hecho. De esta definicin aparece que la culpa puede ser contractual y
Extracontractual o delictual o aquilina. Contractual es la que incide en el cumplimiento de una
obligacin preexistente.
Extracontractual es la que incide en un hecho delictuoso, sin que exista vnculo
preexistente.
La culpa contractual de lugar a la responsabilidad contractual, y la Extracontractual, a la
delictual.
Entre ambas culpas hay varias diferencias. Por de pronto, las que hay entre las
responsabilidades

contractuales

y delictual

y adems

otra

importante

LA

CULPA

CONTRACTUAL ADMITE DIVERSAS GRADACIONES: PUEDE SER GRAVE, LEVE Y

LEVSIMA; LA CULPA EXTRACONTRACTUAL NO ADMITE ESTAS GRADACIONES.
Culpa grave, leve y levsima. Art. 444 establece cundo la culpa es grave, leve y levsima.
GRAVE: consiste en la omisin de aquella diligencia que an los hombres ms descuidados
emplean en sus negocios; Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
LEVE : consiste en no emplear aquella diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios; cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificacin, se entiende culpa
leve, y que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
LEVSIMA: consiste en no emplear aqulla diligencia que los hombres ms acuciosos emplean
en sus negocios de importancia.
As responder de la culpa grave es responder de lo menos. En

cambio, la mxima

responsabilidad es responder de la culpa levsima. En relacin a la diligencia que se exige el

cumplimiento de la obligacin.

IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION

El Art. 1.547 la seala. Sirve para determinar la responsabilidad del deudor en los diversos
contratos.
El Art. 1.547 de las reglas generales diciendo que si el contrato beneficia nicamente al
acreedor, el deudor responde de culpa lata. Ej., contrato de depsito Art. 2.222.
Cuando el contrato va en utilidad del acreedor y del deudor, el deudor responde de culpa
leve, como en el contrato de arrendamiento, donde el Art. 1939 establece que el arrendatario

125

emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, y sabemos

que la responsabilidad de un buen padre de familia es leve.
El inciso final del Art 44 establece que la culpa grave se equipara con el dolo. La
importancia radica en que los efectos del dolo se producen cuando estamos en presencia de
culpa lata.
1) El deudor responder de los perjuicios imprevistos, Art. 1.558.
2) Si hay culpa grave en varios deudores, la responsabilidad es solidaria entre ella Art. 2.317
inc. 2.
3) La condonacin del dolo fortuito no vale, por ende la culpa grave es irrenunciable.
4) Se presume la culpa? La culpa se presume, el dolo no; los efectos del onus probandi
del dolo se trataron en la culpa.
Se responde de culpa levsima en los contratos que estn establecidos en beneficio
exclusivo del deudor. Ej., contrato comodato, donde, de acuerdo con el Art., 2.178 el comodatario
responde de culpa levsima.
Es una cuestin que queda reservada a la apreciacin del juez .
La culpa contractual no est obligado a probarla el que la alega, sino que el deudor debe
acreditar que ha empleado la debida diligencia. Art. 1547. Recordar la otra importancia de la culpa
grave equivale al dolo Art. 1671.
c).- EL DOLO
Definicin: Art. 44 la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Caracteriza al dolo, no el descuido, como en la culpa, sino la intencin de producir un dao
o perjuicio.
Esta definicin es de carcter general, porque el dolo puede revestir diversas formas.
FORMAS DEL DOLO
1) En primer lugar, puede ser un vicio del consentimiento y como tal maquinacin fraudulenta
ejecutada con el fin de que otra persona preste su consentimiento para celebrar un acto o
contrato. Es natural que si una persona se vale de dolo para obtener el consentimiento, es
porque el contrato lo va a beneficiar ampliamente; De ah que el dolo, vicio, no es sino una
forma especial de tener intencin de inferir injuria o dao.
2) En segundo lugar, el dolo puede ser considerado como constitutivo de delito, fuerte de
obligaciones.
3) Adems como hecho que agrava la responsabilidad del deudor en el no cumplimiento de
sus obligaciones. Y decimos que agrava la responsabilidad del deudor porque, de acuerdo

126

con el Art. 1.558 por regla general el deudor slo responde de los perjuicios previstos, y
nicamente cuando ha habido dolo responde a los imprevistos.
EL DOLO NO SE PRESUME; la culpa se presume, el dolo no se presume, debe probarse.
Art.1.459.
Sin embargo, hay casos, establecidos por el legislador, en que se presume:
1) En el Art., 1.301 que establece, que de parte del albacea hay dolo cuando se compromete
a ejecutar una disposicin testamentaria a la ley.
2) De acuerdo con el Art. 2.261 hay dolo cuando un individuo apuesta sabiendo de antemano
el resultado de la apuesta.
3) De acuerdo con el Art. 968 N 5, tambin hace presumir dolo el mero hecho de detener u
ocultar un testamento.
4) Y el Art. 22 de la Ley de Cheques presume dolo cuando se giran cheques sin fondo y no se
consigna su valor dentro del tercer da de requerimiento.
En suma, el incumplimiento de las obligaciones se presume culpable. En cambio el
incumplimiento por dolo y por caso fortuito o fuerza mayor debe probarse.
La equiparacin entre el dolo y la culpa grave dice relacin con los efectos. El Art.44 dice
que la culpa grave en materias civiles se equipara al dolo. El legislador slo hace la equiparacin
en cuanto a los efectos. Porque la culpa grave viene a equiparse a la intencin de hacer dao.
Esto significa que en el caso de haber culpa grave, el deudor responder an de los perjuicios
imprevistos.
Pero el hecho de que la culpa grave se equipare al dolo no significa que deba acreditarla el que la
alegue, la culpa se presume, en consecuencia, el deudor debe probar acto sin negligencia.
Clusulas

Modificatorias

De

La

Responsabilidad

Contractual

Pactos

De

Irresponsabilidad.
Dijimos que se requiere para que haya responsabilidad contractual, que no exista pacto de
irresponsabilidad por clusula del contrato.
Se debe aceptar como principio general que las partes tienen facultad para modificar su
responsabilidad que le impone la Ley Art. 1.547, inciso final: Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicios de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones
expresas de las partes. Y Art.1.558 da la clave para manifestar que la responsabilidad contractual
que impone el legislador es susceptible de ser modificada, vale decir la responsabilidad normal del
deudor incumplidor se modifica:
1) Por disposicin de la Ley, y;
2) Por acuerdo de las partes.

127

Estas modificaciones de la responsabilidad pueden revestir dos aspectos:

1) Las clusulas pueden agravar la responsabilidad del deudor, o;
2) Pueden atenuar o eximir de ella al deudor.

1).- Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor. No hay inconveniente en que el
deudor, por medio de clusulas establecidas en el contrato, agrave su responsabilidad, es decir,
acuerde hacerse cargo de una responsabilidad mayor.
a) Ya estudiamos que el deudor pasar a responder del caso fortuito cuando
expresamente lo hubiere pactado. Es una clusula permitida por la Ley en el Art.
1.673. Pero la agravacin puede no llegar al mximo; puede pactarse que el deudor
slo responder de un grado mayor de culpa. Por ej, de acuerdo con el Cdigo est
respondiendo de culpa leve, y se estipula que responder de levsima. Lo permite el
Art 1.547. Adems, el Art. 2.222 nos da una confirmacin: al hablar que el
depositario responde de culpa grave, establece que ello es sin perjuicio de lo que
estipulen las partes.
b) Son vlidas las estipulaciones que agravan la responsabilidad del deudor, ya sea
que lo hagan cargar con el caso fortuito o le impongan un grado mayor de culpa. De
leve a levsima.
c) Conforme lo dispuesto en el Art. 1558, se puede convenir o pactar que el deudor
responda de los perjuicios en forma ms amplia que lo sealado en el Art. 1558. Ej.,
que responda de los imprevistos.
d) No se puede ampliar los plazos de prescripcin.

2).- Clusulas Que Tienden A Atenuar La Responsabilidad Del Deudor. Puede hacerse en
diversas formas: Art 1.547 inciso 4 y Art 1.558 inciso 3 lo permiten.
a1 ) disminuir el grado de culpa.
a) Podr estipularse en un contrato que el tiempo para perseguir la responsabilidad del
deudor no sern los plazos de prescripcin del cdigo civil, sino que se determina en
el contrato un plazo menor. Ej., podra estipularse que la responsabilidad que
corresponde al deudor por incumplimiento slo podr hacerse efectiva en un plazo
de un ao desde que se ha ocasionado el perjuicio.
b) Tambin se atena la responsabilidad del deudor limitndola hasta cierta suma.
Sera una clusula limitativa de la responsabilidad del deudor estipular, por ejemplo,

128

que la responsabilidad que quepa al deudor por infraccin del contrato de

compraventa ser como mximo hasta $100. En realidad, es una clusula penal.
c) Alterar el Onus Probandi Puede estipularse que la culpa estar obligada

probarla el acreedor? Las reglas que establece el

legislador sobre el peso de la prueba son de orden pblico, y por lo tanto no admiten
derogacin; de tal modo que las clusulas que las lleguen a modificar adoleceran de
objeto ilcito y por ende de nulidad absoluta.
Sin embargo, a favor de la validez se dice que si es posible que el deudor se exima de
responsabilidad, por qu no poder invertir el peso de la prueba, cuando el que puede lo ms
puede lo menos?. Eximir de responsabilidad es ms grave; invertir el peso de la prueba lo es
menos. Adems, slo se compromete el inters privado.

3).- Clusulas De Irresponsabilidad. Por regla general, tambin son vlidas. Hay disposiciones
que lo afirman; por medio de esta se libera al deudor de toda responsabilidad en caso de
incumplimiento de su obligacin.
1) El Art., 2.015, que, despus de establecer que el acarreador en el transporte responde de
los perjuicios que sufra la persona o carga, agrega: salvo que las partes hayan estipulado lo
contrario; indicando as que las partes pueden estipular la irresponsabilidad del acreedor.
2) El Art. 229 del C. De Comercio seala que las limitaciones de los empresarios de
transporte a determinada cantidad no los libera de indemnizar los perjuicios realmente
ocasionados que se acrediten.
La Corte Suprema tambin ha reconocido valor a las clusulas de irresponsabilidad.
CLAUSULAS DE IRRESPONSABILIDAD SIN VALIDEZ.
1) No valen las clusulas que exoneran de las culpa lata o grave. Las clusulas de
irresponsabilidad, slo pueden referirse a la culpa levsima y a la leve, pero nunca a la
grave o lata. Art. 1465 y 1478.
Art. 1465 que El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella la condonacin del dolo futuro no vale. perdonarlo, es una estipulacin
que adolece de objeto ilcito, y por lo tanto, de nulidad absoluta. Art. 1464 como el Art. 44, dice
que la culpa grave se equipara al dolo en sus efectos civiles, concluiremos que las clusulas de
irresponsabilidad no pueden referirse a la culpa grave.
Interpretacin restrictiva, es lgico que estas clusulas de irresponsabilidad sean
interpretadas restrictivamente, porque constituyen una derogacin al derecho comn, el Art. 1.852
establece si se acuerda que el vendedor no est obligado al saneamiento por eviccin, esta

129

estipulacin no impide que si se produce la eviccin el vendedor est siempre obligado a devolver
el precio al comprador.

Condonacin O Perdn De La Responsabilidad.

No hay que confundir las clusulas e irresponsabilidad con el hecho de que con
posterioridad y una vez producido el dao el acreedor condone al deudor la responsabilidad. Esta
situacin, jurdicamente, es distinta. Las clusulas de irresponsabilidad se estipulan a priori; en el
otro caso hay renuncia de un derecho. Y estas renuncias son perfectamente posibles.
Tampoco dice relacin materia con el seguro en virtud del cual una persona queda libre de
responsabilidad con respecto a los daos que pueda ocasionar a un tercero. Ej. Seguros de
autos, el asegurado es civilmente responsable, pero la compaa responde por l. No hay clusula
de irresponsabilidad.
Los autores, unnimemente, niega eficacia a las clusulas de irresponsabilidad en materia
delictual.
Todo lo expuesto se refiere nicamente a las clusulas limitativas de responsabilidad
contractual.

IV).- LA MORA
Cuarto requisito de la indemnizacin de perjuicios, que exige que el deudor, para ser
responsable de perjuicios, debe encontrarse en mora. Este requisito est expresamente
establecido en el Art. 1557, segn el cual se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la
contravencin. Idea repetida al hablar de clusulas penal, en el Art. 1538.
Este requisito es necesario tanto para solicitar perjuicios moratorios como compensatorio,
el Art. 1.557 no distingue.
Salvo si la obligacin es de no hacer, no se requiere mora para pedir indemnizacin de
perjuicios, sino que basta que la obligacin sea contravenida, Art. 1.557 y 1.538.
Concepto; retardo y mora. Mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligacin,
unido al requerimiento de parte del acreedor.
En derecho son cosas distintas e inconfundibles el retardo y la mora.
La nocin del retardo est estrechamente vinculada con la exigibilidad de una obligacin.
Ej. Ante el silencio de las partes, el vendedor se obliga a entregar la cosa inmediatamente
despus de celebrado el contrato y el comprador, a su vez, a pagar el precio inmediatamente
despus de serle entregada la cosa. Si el vendedor demora 5,10 20 das en entregar la cosa,

130

estar en mora por este solo hecho? No, el deudor slo se encuentra retardado, e un deudor
retardado, pero no en mora. Lo que caracteriza a la mora es el requerimiento que hace el
acreedor; mientras ste permanece inactivo, en silencio, no hay mora, sino retardo.
Esta idea aparece en forma ntida en presencia del Art. 1.537, segn el cual el acreedor,
antes de constituirse el deudor en mora, no puede sino exigir el cumplimiento de la obligacin
principal, y , despus de constituido, la pena o el cumplimiento de la obligacin principal. Este Art.
Viene a significar que antes de la mora y despus de celebrado el contrato hay un espacio de
tiempo, un estado intermedio, que es el estado de retardo, el cual nace desde que la obligacin se
hace exigible.
El retardo es previo a la mora. Despus del retardo viene la mora. La mora , por s misma,
indica la idea del retardo; no hay mora sin retardo. Por el contrario, puede perfectamente haber
retardo sin que exista mora.
REQUISITOS DE LA MORA, son cuatro;
1) Que de parte del deudor haya retardo.
2) Que el retardo sea culpable.
3) Que haya interpelacin por parte del acreedor (mora).
4) Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla en el lugar y el tiempo
convenidos.
a).- El Retardo. (ya se analiz)
b).- Retardo Culpable. Se requiere que el retardo sea culpable. El Art. 1.558, inciso 2, dice que
la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. La
Corte Suprema ha resuelto que si a un deudor se le manda retener el pago por orden judicial, no
se encontrara en mora, porque la orden de la autoridad constituye fuerza mayor.
Efectos:
Exonera de responsabilidad. Tampoco hay que pagar de perjuicios.
3 La mora propiamente tal (tercer requisito para que proceda la indemnizacin); Art. 1557.
Es el retardo en el incumplimiento de una obligacin imputable del deudor, que persiste
despus de que el acreedor requiere al deudor.
La mora no tiene lugar en las obligaciones de no hacer, sino que en las de dar y de hacer.
En las obligaciones de no hacer basta el incumplimiento imputable para que hay lugar a
indemnizacin.
Tambin hay que tener presente que es un requisito, tanto para la procedencia de la
indemnizacin compensatoria, como la moratoria. Es te requisito nos lleva al estudio de la

131

interpelacin, que es el mecanismo para constituir en mora al deudor, y se grafica como el aviso
del acreedor que la mora le est ocasionado perjuicios.-

LA INTERPELACIN;
Como se dijo, debe haber retardo en el cumplimiento de la obligacin, y lo hay o existe
cuando hecha exigible la obligacin, no se cumple.
El hecho de que haya retardo no implica necesariamente que exista mora. Normalmente el
retardo es el prembulo de la mora.
Para que el retardo se convierta en mora, el acreedor debe interpelar al deudor que est en
retardo de cumplir.
Clasificacin de la interpelacin:
a) Interpelacin contractual expresa.
Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Si las partes acuerdan
un plazo para el cumplimiento de la obligacin, el solo hecho de que haya transcurrido el plazo
har que el retardo se transforme inmediatamente.
En realidad, esta disposicin se refiere a un plazo tcito; Art. 1.494 el indispensable para cumplir
no hay una manifestacin expresa de voluntad. Ej. Arriendo de casa de verano y se entrega, el
arrendador est en mora porque debi cumplir su obligacin en forma oportuna, dej pasar el
tiempo indispensable para cumplir.

b) Interpelacin Extracontractual.
Es la que proviene de un acto posterior a la celebracin del acto o contrato. N 3 1.551,
tambin lo est en todo caso en los dems casos, dice la disposicin cuando ha intervenido
requerimiento judicial de parte del acreedor.
La expresin en los dems casos nos indica que esta es la regla general; y por lo tanto los
N s 1 y 2 son regla de carcter excepcional, el requerimiento extrajudicial, por muy enrgico y
patente que sea (un aviso en los diarios, en telegrama), no coloca al deudor en mora.
La expresin requerimiento judicial exige demanda judicial, ya sea que en ella se solicite
la ejecucin del contrato o indemnizacin de perjuicios. Resolucin del contrato etc.
4 La mora requiere que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla en
la forma y tiempo debidos. Art. 1.552 establece que ninguno de los contrastes se encuentra en
mora mientras el otro contratante no haya cumplido su obligacin o se allane cumplirla en la forma
y tiempo debidos. la mora purga la mora. (apunte 176)
Este Art. Fundamenta la excepcin del contrato no cumplido.

132

Requisitos Que Se Requieren Para Oponer Esta Excepcin (art.1552):

1)Existencia contrato bilateral.
2)Que el contraste que la opone haya cumplido, aunque sea en forma imperfecta o se allane a
cumplir. Se requiere que la intencin de cumplir se exteriorice. Ej; consignar saldo precio
compraventa.
3)Que la prueba la produzca en el juicio el que alega que no se ha cumplido el contrato, las
excepciones deben ser probadas por quien las opone.
En presencia de dos contrastes negligentes podra pedirse la resolucin del contrato, la
Corte Suprema, aplicando la equidad, dio lugar a la resolucin. En esa misma sentencia, el
demandante pidi que se le pagara la clusula penal estipulada, que es una forma especial de
indemnizacin de perjuicios. La Corte dijo no, fundndose en el Art. 1.552, porque el hecho de ser
l tambin moroso purgaba la mora con respecto al otro contraste.-

Efecto Que Produce La Mora Del Deudor. Son tres:

1)De acuerdo con el Art. 1537,1547 y1557 hace responsable el deudor del pago de los
perjuicios que sufre el acreedor.
2)De acuerdo con los Art. 1547 y 1672 se hace responsable el deudor del caso fortuito que
sobrevenga durante la mora, salvo que la cosa hubiere perecido igualmente en manos del
acreedor.
3)De acuerdo con el artculo 1550 el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, que por
regla general es del acreedor, corresponde al deudor cuando est en mora.

Mora Del Acreedor O Mora Creditoria

En situacin difcil de encontrar en la prctica la mora creditoria o del acreedor, incumple la
obligacin el acreedor por negativa a recibir la prestacin del deudor, cuando ste es resista, sin
razn legal, a recibir del deudor la cosa debida. Se produce mora de su parte.
Es tratada en el C.C en Art. Aislados: 1.548,1680 y 1827.
El legislador, al contrario que para el caso del deudor, no establece de que manera se
constituye en mora al acreedor, algunas disposiciones lo establecen;
1)En el Art. 1548 de acuerdo con el cual la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, y si
sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, xxx
pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

133

2)En el Art. 1680 que dice que la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha
sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor
sino por culpa grave o dolo.
3)En el Art. 1827, ubicado en la compraventa, que declara que si el comprador se constituye en
mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de conservar la cosa y
slo ser responsable del dolo o culpa grave.
LA MORA DEL ACREEDOR SE PRODUCE POR EL HECHO DE QUE EL DEUDOR LE
OFREZCA LA COSA DEBIDA. Art. 1680, despus que ha sido ofrecida el acreedor, esta oferta
equivale al requerimiento o interpelacin de la mora del deudor.

Efectos De La Mora Del Acreedor. Son dos:

1) El deudor se descarga del cuidado ordinario de la cosa y slo responder de culpa grave o
dolo; ya no responde de culpas leve y levsima.
2) El acreedor est obligado a indemnizar los perjuicios que sufra el deudor con motivo de la
mora.
Estos efectos estn fijados en los tres Art. Citados; 1548,1680,1827, no libera al deudor de
la responsabilidad por la prdida o deterioro que provengan de

actos dolosos o gravamen

culpables (culpa grave), atena la responsabilidad del deudor. El deudor debe cumplir su
obligacin.( lo que es sin perjuicio del pago por consignacin que se analizar en el capitulo
pertinente)

V.- INEXISTENCIA DE UN ACUERDO DE LAS PARTES, QUE EXIMA DE RESPONSABILIDAD

DEL DEUDOR ( ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios) avaluacin de los
perjuicios.
Cmo se avalan los perjuicios. Tres formas:
1) La partes la estipulan a priori, al momento de celebrar el contrato: esta

avaluacin

convencional recibe el nombres de CLAUSULA PENAL.

2)La propia ley la hace: esta es la AVALUACION LEGAL, a la cual se refiere el Art. 1559.
3)Cuando no la han hecho las partes y no corresponde aplicar el Art. 1559, corresponde hacerla
al juez; esta es la AVALUACION JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.
a) La Avaluacin Judicial

134

Es la que hace el tribunal, cuando no la han determinado las partes ni la ley, a pesar de su
carcter supletorio, es la que tiene mayor aplicacin, requiere ir a juicio indemnizatorio, el Art.173
del cdigo de Procedimiento Civil permite, discutir la procedencia de la indemnizacin y reservarse
en el cumplimiento del fallo la determinacin, monto y cuanta de los mismos.
La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento, salvo los casos en que la ley la limita expresamente la
indemnizacin al dao emergente. Art. 1556.
Se consideran dos elementos de la indemnizacin de perjuicios; el dao emergente y el
lucro cesante. El dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre l acreedor con
motivo dl incumplimiento de la obligacin de parte del deudor, una de su patrimonio.
El lucro cesante es algo ms hipottico, porque constituye lo que el acreedor ha dejado de
ganar del incumplimiento por parte del deudor; lo que el acreedor habra obtenido si el deudor
hubiera cumplido oportunamente.
De estos dos elementos de la indemnizacin de perjuicios, el ms importante es el dao
emergente. El lucro cesante es, en la prctica, de difcil prueba, por su carcter de hipottico. Por
eso, en una indemnizacin de perjuicios, puede faltar el lucro cesante; pero nunca el dao
emergente. El Art. 1556, dice: Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al
dao emergente. Ellos acontece en el contrato de arrendamiento, en el Art. 1930,1933, que dice
que slo se indemnizar el dao emergente.

Clasificacin De Los Perjuicios.

1)Morales y Patrimoniales o materiales.
2)Directos e indirectos; y
3)Previstos e imprevistos.
1) El patrimonial es el que consiste en una disminucin del patrimonio, algo avaluable en
dinero. Es lo normal.
El moral est representado por un sufrimiento, fsico y moral, pero no se traduce en la prdida de
dinero o de un bien material. Ej. Dolor por muerte una persona.
2) Los directos son aquellos que estn representados por la consecuencia lgica e inmediata
del incumplimiento de la obligacin de parte del deudor. Los indirectos tambin tienen
relacin con el incumplimiento, pero no son una relacin inmediata, sino remota.
Pothier da un Ej. Clsico para explicar estos dos perjuicios: Un individuo compra un animal
enfermo, y como consecuencia se contagia todo el ganado, que muere junto con el animal.

135

Despus, como consecuencia, no puede el agricultor seguir trabajando el fundo y es declarado en

quiebra, y como consecuencia de todo esto, se suicida. Vemos todos los perjuicios: la muerte del
animal y del ganado, la declaracin de quiebra y el suicidio. Seran directos: la muerte del animal y
del ganado, e indirectos los dems.
3) Los previstos son aquellos que han podido prever al momento de celebrar el contrato.
Los imprevistos son aquellos que no se han podido prever en dicho momento. Ej. Arriendo a
un individuo una casa por 10 aos, pero la propiedad no es del arrendador el dueo solicita la
entrega de la entrega de la propiedad y la obtiene.

El arrendatario debe arrendar otra casa.

Aqu, los gastos de mudanzas son perjuicios previstos, e igualmente lo sera el pago de una
mayor renta que tuviera que pagar, pero en cambio, si haba establecido un negocio determinado
y como consecuencia de la mudanza le disminuye la clientela, hay perjuicios imprevistos, porque
el arrendador no poda prever que el arrendamiento iba a establecer una industria determinar, Son
imprevistos los perjuicios que el arrendatario puede sufrir en la mudanza, prdida de bienes
.
Perjuicios De Los Que Responde El Deudor.
En la responsabilidad contractual, no responde de los morales, slo de los patrimoniales.
En esto se diferencia la responsabilidad contractual y la delictual, porque en sta es
perfectamente indemnizable el dao moral.
Respecto de los perjuicios patrimoniales, por regla general no responde el deudor de los
perjuicios indirectos.
Los perjuicios DIRECTOS son PREVISTOS e IMPREVISTOS. Esta clasificacin tiene
importancia porque la regla general es que el deudor slo responda de los perjuicios previstos.
Por excepcin responde de los imprevistos, cuando ha existido dolo de su parte. 1558, y como el
dolo se equipara a la culpa grave, tambin responder de ellos cuando haya culpa grave de su
parte.
Es otra diferencia entre responsabilidad contractual y la delictual; porque en la contractual,
si hay dolo, se responde de los perjuicios imprevistos, y en la delictual siempre se responde de
toda clase de perjuicios, independientemente que de parte del autor del delito o cuasidelito haya
dolo o culpa. Se responde de todo dao, basta acreditar conducta delictual o culposa (negligente).
En suma, la regla general es que el deudor responde e indemniza los perjuicios directos y
previstos, si hay dolo o culpa grave responde de los directos e imprevistos, y de los indirectos
cuando las partes lo estipulen, Art., 1558.
Estas reglas pueden ser modificadas por las partes, Art. 1558. Nada impide que se estipule
en un contrato que el deudor va a responder an de los perjuicios morales; no slo de los

136

directos, sino an de los indirectos, y con mayor razn que responder de los imprevistos an
cuando no haya dolo. Pero hay una limitacin: no podra modificarse las reglas hasta el extremo
de condonar el solo futuro, porque en ello habra ilcito.
b) Avaluacin Legal De Los Perjuicios.
Se establece en el Art. 1559 si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes. Es decir, solo tiene
aplicacin respecto de las obligaciones de dinero.
Esta indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de los intereses que el deudor debe
realizar al creedor, intereses que se calculan sobre la suma o capital adeudado.

REGLAS DE LA INDEMNIZACIN LEGAL DE PERJUICIOS.

Art. 1559 y son las siguientes (4).
1) Se sigue debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un inters superior al
legal, o empiezan a deberse intereses legales en el caso contrario, es decir, cuando no hay
pacto o convencin sobre los intereses o son

inferiores al legal, sin perjuicios de la

existencia de disposiciones especiales que slo autorizan el cobro de intereses corrientes

en algunos casos. El deudor no cumple su obligacin, paga intereses convencionales, si no
hay pacto adeuda intereses legales.
2) El acreedor no se encuentra en la obligacin y necesidad de acreditar la existencia de
perjuicios, slo le basta el hecho del retardo del deudor.
3) Los intereses atrasados no producen intereses (anatocismo) no se pagan intereses de
intereses adeudados, y;
4) La regla anterior se aplica a toda clase de rentas, cnones y pensiones peridicas.

FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIN LEGAL

Es evitar las dificultades de la indemnizacin judicial (prueba y determinacin de perjuicios

causados), porque como esta avaluacin procede

respecto de las obligaciones cuyo objeto

debido es el dinero, es imposible determinar los perjuicios que el retardo del deudor causa al
acreedor, no sabemos en que iba a invertir el acreedor la suma adeudada ni la rentabilidad que
pretenda con dicha inversin.

Caractersticas De La Indemnizacin Legal.

137

1)La naturaleza de la indemnizacin legal es siempre moratoria, porque sabemos que la

indemnizacin compensatoria supone el cumplimiento por equivalencia de la obligacin, se
sustituye el objeto debido por dinero que se miran equivalentes, si la obligacin es de dinero no
hay sustitucin del objeto debido, no se puede cambiar dinero por dinero, y es moratoria por el
claro tenor del Art., 1559, que se seala que se aplica esta indemnizacin, por la mora a pesar
de que tambin emplea la expresin retardo.
2)Esta dada en el Art.1559 Regla N 2, si el acreedor solo cobra intereses no necesita
acreditar perjuicios, sino que solo basta con el retardo. Ventaja probatoria para el acreedor,
recurdese el inconveniente probatorio de la avaluacin judicial, y hemos dicho adems que para
que sea procedentes la indemnizacin de perjuicios es necesario que el acreedor debe acreditar
la existencia de perjuicios. Esto tambin significa que el deudor no podr excepcionarse alegando
la inexistencia de perjuicios del acreedor. Esta disposicin es excepcin a la regla general. Es una
caracterstica que dice relacin a la prueba de los daos.
3)En relacin al monto de la indemnizacin, ste se encuentra determinado a priori,
establecido con anterioridad al incumplimiento por la Ley, significa que los perjuicios en esta
indemnizacin o avaluacin legal no son variables, es decir son fijos, estos perjuicios lo
constituyen los intereses, que corresponde a una proporcin del capital adeudado, los intereses
representan y constituyen los perjuicios en las obligaciones de dinero.
Esta regulacin anticipada de la ley de los perjuicios se hacen sin atender y en forma
independiente del dao realmente sufrido por el acreedor. (Teora Nominalista).

LOS INTERESES, sabemos que son una proporcin del capital o suma adeudada.
Sobre este punto hay que tener presente que sta materia es actualmente regulada por la
ley 18.010 de 1981(apndice del C.C.) en Meza Barros y otros textos encontrarn este tema
tratado por el D.L. N 455 del ao 1974, texto legal derogado por la ley 18.010.
Esta ley define las operaciones de crdito de dinero, como aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Se concluye en esta definicin los
descuentos de documentos representativos de dinero Art. 1 (letras, cheque, facturas, etc ).
CLASES DE INTERESES
Los Intereses pueden ser:
a) Legales, que es el que fija la Ley, Art 2207. Leerlo, Art. 19 ley 18010 y equivalente al
inters corriente.

138

b) Inters Corriente, aquel que se cobra habitualmente en el mercado nacional por los Bancos
y Empresas Financieras en sus operaciones que realizan en el pas, es un promedio del
inters que habitualmente se cobra. El promedio se obtiene de las operaciones realizadas
por estas Instituciones en un mes calendario Art. 6 ley 18010, corresponde efectuar el
promedio a la Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras , adems estos
promedios se publican mensualmente en el Diario Oficial. Se promedia y publica el inters
promedio de operaciones en dinero reajustables o no (IPC o UF) y operaciones en moneda
extranjera (Ej. Dlar).
c) Inters Convencional, es le que estipulan las partes, al mximo convencional permitido, es
el mximo que se puede estipular para las operaciones de crdito en dinero, no puede
exceder en un 50% ms del inters corriente, Art 6 si excede al mximo permitido se debe
pagar el corriente que rija a la poca de la convencin.
Esto significa que el deudor moroso debe pagar los siguientes intereses:
1) Si no se pactan intereses, el deudor debe pagar, desde la mora, el inters legal, o si
se pacta el inters sin especificarlo Art. 2207.

2) Si se pactaron intereses convencionales se debern esto, si son legtimos, es decir,

no superan ni son inferiores a los lmites establecidos por la ley 1.559 N 1 y 8 ley
18.010 norma a favor del acreedor.
3) Si se pactaron intereses convencionales inferiores al legal (equivale al corrientepromedio bancario financiero en 30 das), se deben los legales, un inters
convencional inferior no se paga y se deben los legales los legales, la clusula rige
cuando son superiores.
4) Si se pactaron o estipularon intereses superiores al mximo permitido por la ley, se
rebaja al inters corriente que rija al momento de la convencin 2206 y 8 ley 18010.
Si la obligacin era de capital reajustable los intereses se aplican sobre el capital
reajustado, Art 2 ley 18010.
En las operaciones de crdito de dinero no se

presume la gratuidad, ellas devengas

corrientes a lo menos, salvo pacto en contrario o disposicin de ley. La estipulacin de clusulas

de intereses o de exoneracin del pago de los mismos debe constar por escrito, de lo contrario es
ineficaz en juicio, Art. 12 y 14.
Igualmente, si se han pagado por el deudor intereses, aunque no se hayan estipulado, ste
no puede repetir el pago efectuado ni imputarlos a capital, Art. 2208 y 15 ley 18010 (uno de los
casos de la obligacin natural, no da accin de repetir y autoriza al acreedor a retener lo pagado).

139

Estas normas se aplican adeudado de bienes muebles e inmuebles. Art26 ley 18010.
Dijimos anteriormente que estas reglas rigen en cuento no existan otras disposiciones
especiales que permiten el cobro de intereses corrientes en algunos casos, Art. 1559 lo dispone
(las disposiciones especiales priman por sobre el saldo negativo que arroje su cuenta, Art. 424 y
2308, el comunero que ocupa dineros comunes en sus negocios particulares debe intereses
corrientes.
ANATOCISMO, es el inters que se cobra a los intereses devengados, es inters sobre intereses
capitalizados.
El cdigo Civil repugna de esta posibilidad, Art. 1559 N 3, as lo demuestra, y Art. 2210
respecto del mutuo lo prohiba, (ste ltimo derogado ley 18010 el Art. 9 de la ley, leerlo lo permite
y es ms presume, salvo pacto en contrario), los intereses correspondientes a una operacin
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarn a ellas a menos que se establezca lo
contrario.
La doctrina seala que los intereses se deben desde el momento que era exigible la suma
de dinero que se debe, y no desde reconvencin judicial o de la sentencia, ello para evitar
favorecer al deudor con formalismos legales.
Hemos dicho, que en la indemnizacin de perjuicios legal, el acreedor no necesita acreditar
perjuicios cuando slo cobra intereses, Art. 1559 N 2, ello significa que si tiene otro perjuicios, los
puede demandar, pero en este caso debe acreditarlos.
En la avaluacin legal, los perjuicios se presumen. Art. 1559.

Tercera Forma De Determinar Los Perjuicios.

c).- Avaluacin Convencional O Clusula Penal.
Arts. 1535 a 1544. La avaluacin convencional o clusula penal de los perjuicios: aquella
avaluacin que los contraten hacen a priori, anticipadamente, sobre los perjuicios de comn
acuerdo entran a efectuar su avaluacin, en forma anticipada, antes que se produzcan. De
manera que la forma ms sencilla de definir la clusula penal es diciendo que es la avaluacin
anticipada hecha por las partes de los perjuicios que se originen por el no cumplimiento o por el
cumplimiento tardo.
La clusula penal se puede estipular en el mismo contrato o con posterioridad, pero
siempre con anticipacin a la produccin de los perjuicios.
El Art. 1535 define tambin la clusula penal, dice: la clusula penal es aqulla en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutarla o de retardar la obligacin principal.

140

Esta definicin deja de manifiesto el carcter de garanta, de caucin, que tiene la clusula
penal.
Si hay incumplimiento de una obligacin por parte del deudor, para entrar a la avaluacin
de los perjuicios, lo primero que debemos mirar es si hay o no clusula penal; y en presencia de
una avaluacin tenemos que aplicar este acuerdo de la voluntad de las partes , y hay que estarse
a lo pactado, por Art. 1545. Las otras formas de avaluacin de los perjuicios se aplican a falta de
una estipulacin de las partes.
VENTAJAS,
normalmente son ventajas para el acreedor;
1) La partes se liberan de probar los perjuicios. Art.1542, hay derecho a cobrar la pena por el
solo hecho de infringirse la obligacin y el deudor no ser admitirlo a probar que la
infraccin no ha causado perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Esta ventaja es
evidente, porque si hay algo difcil de acreditar son los perjuicios que ha ocasionado el no
cumplimiento. Respecto de la prueba la clusula penal sigue la misma regla que la
avaluacin legal, y es diversa a la de la avaluacin judicial, donde el acreedor debe
forzosamente acreditar la existencia de perjuicios.
2) Evita la discusin sobre la cuanta de los perjuicios. Se debe la Clusula penal aun cuando
en la realidad de los perjuicios sufridos por el acreedor sean muy inferiores a los
establecidos en la clusula penal.
3) La clusula penal constituye una caucin, al igual que la solidaridad pasiva, fianza, prenda
e hipoteca. El Art. 1535, seala que ella constituye una garanta, esta influye decisivamente
en la conducta de los contratantes para cumplir sus obligaciones.
4) La clusula penal es una garanta personal. Las garantas pueden ser reales y
personales , la definicin del Art. 1535 de la clusula penal que puede consistir en que el
deudor se obliga a dar o hacer algo. Aqu encontramos una caracterstica interesante y
propia de la clusula penal. Hemos visto que por regla general la indemnizacin de
perjuicios se paga en dinero. Esta regla no tiene excepcin en lo que se refiere a las
avaluaciones judiciales y legal. Pero tratndose de la clusula penal, o avaluacin
convencional, puede consistir en otra cosa que no sea el pago en dinero: el cdigo dice
que consiste en dar o hacer algo. Ser clusula penal decir: si no cumple la obligacin el
deudor, pagar 100; el deudor, a ttulo de pena, si no cumple su obligacin, se obliga a
dar al acreedor un caballos etc., Su caracterstica de caucin personal, tiene importancia en
el caso que la clusula penal consista en que el deudor s obligue a dar algo; que se obligue
a entregar algo si no cumple la obligacin. Como es personal, si el deudor vende el auto, el

141

acreedor no puede exigirlo en manos del tercero adquirente; en cambio, si fuera real, ello
sera posible, porque son exigibles respecto de toda persona.
5) Da accin al acreedor de una obligacin natural para exigir la pena. Consecuencia del
hecho de ser una obligacin accesoria, la clusula penal tiene otra ventaja; en presencia de
una clusula penal que se estipula para garantizar el pago de una obligacin natural, sta
puede caucionarse, y el acreedor tiene derecho a exigir la clusula penal y no la obligacin
natural.
CARACTERSTICAS DE LA CLAUSULA PENAL
1)La clusula penal reviste el carcter de una obligacin accesoria.
2)La clusula penal constituye una avaluacin anticipada que las partes hacen de los perjuicios.
3)La clusula penal es una obligacin condicional.
4) Es una garanta y caucin.

I.

ES OBLIGACIN CONDICIONAL, es una obligacin condicional, porque

para poder exigirla se requiere que el deudor no cumpla su obligacin.
Hay en esto un hecho futuro e incierto del cual va a depender el
nacimiento y exigibilidad de la clusula penal, este hecho futuro e
incierto lo constituye la circunstancia de que el deudor no cumpla la
obligacin principal. Acontece aqu algo semejante a lo que pasa con las
obligaciones facultativas. En stas se debe una especie determinada ,
pero el deudor se reserva la facultad de pagar con otra cosa que se
indique. Con respecto a esta

clusula, es una verdadera obligacin

condicional, porque est sujeta a la condicin potestativa que el deudor

quiera pagar o cumplir con la cosa debida en forma subsidiaria.
II.

LA CLAUSULA PENAL ES UNA OBLIGACIN ACCESORIA, una

consecuencia del hecho de ser una garanta generalmente, salvo el caso
de la solidaridad pasiva la caucin es siempre una obligacin accesoria
ello significa que la clusula penal existe en funcin de una obligacin
principal a la cual acceda y garantice.

De su carcter de obligacin accesoria, se desprenden varios efectos:

1) Extinguida la obligacin principal, igual suerte corre la clusula penal. Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, sin embargo, tambin puede extinguirse por va directa,

142

independiente de la obligacin principal, en el caso que la clusula consista en entregar

algo, y ste perece por caso fortuito, se extingue la clusula penal, la obligacin principal
subsiste.
2) Prescripcin conjunta con la obligacin principal. De acuerdo con el Art. 2516, las
obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo que la obligacin principal, y por lo
tanto, prescrita la obligacin principal, tambin prescribe la clusula penal.
2) Relacin entre la nulidad de la clusula penal y la nulidad de la obligacin principal.
Art. 1536, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula penal, pero
la nulidad de la clusula penal no acarrea la de la obligacin principal. Si la obligacin
principal fuere nula porque el deudor consisti a virtud de dolo o fuerza, o porque la
contrajo un incapaz absoluto, sera nula la clusula penal. Puede subsistir la obligacin
principal, pero nunca lo contrario.

CLAUSULA PENAL EN LA PROMESA DEL HECHO AJENO

El Art. 1536 inc. 2 dice con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose
una pena para el caso de no cumplirse por sta

lo prometido, valdr la pena, aunque la

obligacin principal no tenga por falta del consentimiento de dicha persona.

Debe relacionarse con el Art. 1450, que dice Siempre que uno de los contrastes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en
virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el
que hizo la promesa. Esta disposicin contempla la promesa de hecho ajeno. Dice que si se
promete el hecho de un tercero, por la sola circunstancia de esta promesa, el tercero no contrae
obligacin alguna, porque nadie puede ser obligado sin su voluntada. Slo se obliga en virtud de
su ratificacin, de su consentimiento. Y en presencia de esto, el Art. 1536, dice: si se estipula una
pena para el caso de que el tercero no cumpla lo prometido, siempre habr derecho para cobrarla
al deudor contratante, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento
del tercero. Lo que hay es que quien promete un hecho de un tercero y no consigue que ste lo
ejecute, no hay obligacin del tercero, est obligado a pagar la clusula penal, debe cumplir su
obligacin, la clusula penal, aqu es accesoria de la obligacin del promitente y no del 3.
No es un caso de nulidad.

CLAUSULA PENAL Y ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO

143

Situacin contemplada en el inc. 3 Art. 1536 Lo mismo suceder cuando uno estipula por
otro a favor de un tercero y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de
no cumplir lo prometido.
En relacin al Art. 1449, que contempla la figura jurdica denominada la estipulacin a
favor de otro, y dice: cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado.
Son una aplicacin de la estipulacin por otro el contrato de transporte y contrato de
seguro. Ej. Padre contrata un seguro a favor de su hijo, hay una estipulacin a favor de un tercero,
completamente extrao al contrato: y sin embargo, en l se van a producir los efectos. El padre es
el estipulante; la Compaa es el promitente, y el hijo es el tercero beneficiario. Conforme al Art.
1449, slo el hijo puede demandar a la Compaa el monto del seguro; el padre no podra hacerlo.
En presencia de esto, el inciso 3 del Art. 1536 dice: si entre el estipulante, el padre, y el
promitente, la compaa, se estipula una pena $100, para el caso de que el promitente no pague
el seguro al tercero beneficiario , el hijo y no cumple su obligacin, estar obligado a pagar la
pena al estipulante. Tampoco hay nulidad, la obligacin es vlida; se contrae entre estipulante y
promitente. Y como el estipulante no tiene derecho a exigir el pago del seguro, se estipula una
pena para el caso de que la compaa no pague el seguro.

La pena es divisible o indivisible segn el carcter de la obligacin principal

(Art. 1540).
Si sta es divisible, tambin lo ser la pena; si es indivisible, tiene igual carcter la pena.
De acuerdo con el inciso 1 del Art. 1540, si la obligacin es divisible, la pena igualmente lo es, y
en caso de infraccin slo habr derecho a cobrar la parte o cuota que corresponda a un deudor.
Si se asegura el pago de una clusula penal, con una hipoteca. En ese caso, de acuerdo
con el Art. 1541, hay derecho a exigir el total de la pena en el inmueble hipotecado. Este Art. Es
una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria, que establecen los Art.
1526 y 2408.

III.

LA CLAUSULA PENAL

ES UNA AVALUACION ANTICIPADA Y

CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS . Es convencional porque se

origina por el acuerdo de los contratantes, y anticipada porque se pacta
antes que se produzcan los perjuicios.
Diferencias Entre La Indemnizacin Judicial y Legal y La Clusula Penal.

144

a)En la legal y judicial, los perjuicios se indemnizan en dinero; en la clusula penal se

obliga al deudor a dar o hacer algo y an a no hacer ( puede tambin ser dinero).
b)En la avaluacin convencional no hay necesidad de probar los perjuicios (art. 1542), y en
esto se asemeja a la indemnizacin legal, donde, de acuerdo con el N 2 DEL Art. 1559, si slo
se cobran intereses basta con el hecho del retardo.
c)La avaluacin judicial es variable, no tiene valor fijo; la clusula penal tiene un valor fijo; lo
que estipulan las partes y tambin se parece en este punto a la indemnizacin legal, porque en
sta los perjuicios estn representados por los intereses.
d)La avaluacin judicial se produce despus que se producen los perjuicios, en la clusula
penal, al igual que en la indemnizacin legal, este avalo es a priori, previo y anticipado, antes
que se produzcan los perjuicios.
A pesar de estas diferencias, la clusula penal es una indemnizacin de perjuicios lo que
significa;
1)La clusula penal, al igual que la indemnizacin judicial, y a diferencia de la legal, puede ser
tanto compensatoria como moratoria; esto es, podr venir a reemplazar el cumplimiento de la
obligacin o tendr lugar nicamente por el simple retardo en dicho cumplimiento. Esto la
diferencia de la indemnizacin legal, porque sta contempla en el Art. 1559, es siempre moratoria,
jams compensatoria.
2)Por regla general no puede exigirse la obligacin principal y la pena, porque habra para el
acreedor un doble pago, salvo excepciones.
3)Si la clusula penal constituye una indemnizacin de perjuicios, el acreedor no puede solicitar a
la vez la indemnizacin judicial y la pena, hay doble pago, salvo excepciones.
4)Para poder exigir la clusula penal deban reunirse los mismos requisitos que para poder solicitar
la indemnizacin de perjuicios.
Son inaplicables a la clusula penal las otras condiciones estudiadas en la indemnizacin
de perjuicios; es decir:
1) Que no haya clusula de irresponsabilidad para el deudor, porque si se ha pactado
clusula penal para el deudor, ello es precisamente lo contrario a pactar su
irresponsabilidad.
2) Que se produzcan los perjuicios, porque el Art. 1542 establece que se pueden solicitar los
perjuicios en todo caso y el deudor no ser admitido a alegar que el incumplimiento no le
ha causado perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
La clusula penal se hace exigible desde que el deudor est en mora, Art. 1537 y 1538.
Art.1537 antes que el deudor se constituya en mora no puede demandarse la pena, sino slo la

145

obligacin principal. Art. 1538 la pena se debe desde que el deudor se ha constituido en mora.
Esta disposicin es aplicacin del Art. 1557, segn el cual la indemnizacin de perjuicios, si la
obligacin es positiva, se debe que el deudor se ha constituido en mora.
Si la obligacin es negativa, la clusula es exigible desde la contravencin.
Del Art. 1537 se desprenden, adems, una serie de efectos relacionados con la clusula
penal o avaluacin convencional de perjuicios.
1) La clusula penal no priva al acreedor del derecho de exigir la ejecucin forzada de la
obligacin. Art. 1537 inciso final (leerlo).
2) El acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligacin principal. Estando en
mora el deudor, segn el Art. 1537, puede el acreedor demandar a su arbitrio el
cumplimiento de la obligacin o la clusula penal.
3) Derecho facultativo del deudor. El deudor puede exonerarse de la obligacin principal,
ofreciendo el cumplimiento de la obligacin principal o la pena.

4) El acreedor no puede pedir a la vez la pena y la obligacin principal; excepciones. Por regla
general no puede exigirse al mismo tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la
pena, porque en esa forma obtendra el acreedor un doble pago de la obligacin.
Excepciones, es necesario distinguir entre la clusula Penal Compensatoria, cumplimiento
por equivalencia, obligacin reemplazada cambia objeto y la clusula Penal Moratoria,
indemnizacin por obligacin no cumplida oportunamente.

a).- PENA COMPENSATORIA: no puede pedirse pena y la obligacin principal, salvo dos
excepciones:
1 Cuando el legislador diere el acreedor este derecho expresamente; Art. 2463 de la transaccin,
segn el cual si se ha estipulado una pena habr derecho a exigirla no obstante se ejecute la
transaccin.
2 De acuerdo con el Art. 1537, hay tambin derecho a solicitar el cumplimiento de la obligacin
principal y la pena cuando se ha estipulado que la obligacin principal no se extingue por el pago
de la pena, es decir, cuando hubieren pactado los contratantes que se puede solicitar el
cumplimiento y la pena. (clusula que agrava responsabilidad del deudor).
b).- PENA MORATORIA. En la moratoria no hay inconveniente para solicitar conjuntamente la
obligacin principal y la pena. Art. 1537: a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, o a menos que se haya estipulado..... , la pena moratoria, no reemplaza la
obligacin principal, sino que representa por incumplimiento tardo de la obligacin.

146

Reduccin De La Pena.
Si el deudor cumple en parte la obligacin y el acreedor acepta el cumplimiento parcial la
regla general es que el acreedor no tiene la obligacin de aceptar al deudor este pago parcial.
Pero si lo acepta, el deudor tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena .Art.
1539.

Acumulacin De La Clusula Penal.

No se puede, solicitar la pena e indemnizacin ordinaria de perjuicios, Art. 1543, es la regla
general, salvo que tal circunstancia se haya pactado en forma expresa.
El acreedor puede solicitar a su arbitro la indemnizacin de perjuicios o la clusula penal
Art. 1543, siempre tiene este derecho.
Si opta por pedir la indemnizacin de perjuicios ordinaria, tendr que cumplir con todas las
condiciones necesarias para exigirla, entre otras, la de probar la existencia de los perjuicios, lo
cual no est obligado a hacer si solicita la clusula penal Art. 1542.
Le convendr exigir indemnizacin ordinaria al acreedor, cuando los perjuicios superen lo
estipulado a ttulo de pena. Ej. Perjuicios por $1.000.000. Clusula penal por $10.000.

LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.

El Art. 1543 dice que siempre el acreedor tiene derecho a solicitar la indemnizacin de
perjuicios ordinaria con la siguiente excepcin el caso en que por una aplicacin de la clusula
penal se estipule una limitacin de la responsabilidad del deudor vimos que puede limitarse la
responsabilidad del deudor hasta determinados perjuicios en este no tendr el acreedor derecho a
demandar la indemnizacin ordinaria de perjuicios, sino hasta el monto estipulado expresamente.
REDUCCION DE LA CLAUSULA PENAL ENORME.
La lesin de los contratos se produce cuando un acto o contrato acarrea para el deudor un
desequilibrio exagerado en las prestaciones, un sacrificio econmico desproporcionado si el
deudor sufre la lesin, la ley lo ampara para resguardar el equilibrio de las prestaciones. La lesin
enorme es excepcional en el Cdigo, en la compraventa y en el Art. 1544, para el caso de
pactarse una clusula penal exagerada.
Es excepcin:
1) Es una excepcin al Art. 1542 derecho a reclamar en todo caso la pena: el Art. 1544
reduce en ciertos casos la pena.

147

2) Es una excepcin al principio del Art. 1545, segn el cual el contrato es una ley para las
partes contratantes.
Hay que distinguir tres casos Art. 1544:
a)Contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad determinada. Inciso 1 Cuando
por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por otra parte debe prestarse , y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo
de la primera incluyndose sta en l.
De la pena debe rebajarse todo lo que exceda al duplo de la obligacin principal. Significa
que el mximo permitido pactar como pena es la obligacin principal ms una cantidad igual. Ej.
Auto 100, pena 300, doble de la obligacin principal. Al deudor le corresponde acreditar esta
circunstancia.
b) En el Mutuo, no se aplica la regla anterior; sino que la sancin cosiste en que la pena se reduce
al mximo inters que es permitido estipular. (mximo convencional.)
c)En las obligaciones de valor inapreciable, reduccin de la clusula penal en las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado. En este caso deja la ley al juez la facultad de modificar la pena
cuando a su juicio le pareciere desconsiderada. Ej. Cantante se obliga a actuar por $ 1.000.000
honorario, se pacta clusula penal por $3.000.000, no cumple, la pena es exagerada.

TEORIA DE LOS RIESGOS

Materia que se encuentra tratada en el Art. 1550 de Cdigo Civil. Definicin de RIESGO: el
riesgo constituye el peligro de perecer a que se expone una cosa, a consecuencia o por la
ocurrencia de un fortuito y que coloca una persona en la necesidad de asumir o soportar la
prdida.

Los derechos se ejercen por regla general sobre cosas o a propsito de cosas, de manera
que el riesgo, constituye tambin una amenaza respecto del derecho que tenemos sobre una
cosa.
Desde este punto de vista riesgo es tambin el peligro o amenaza de perder un derecho
que se tiene sobre una cosa, a consecuencia de la prdida fortuita de sta.
La denominada Teora de los riesgos, pretende establecer y determinar que sujeto de la
relacin contractual es quin en definitiva debe soportar la prdida de la cosa y establecer en que
situacin queda la contraparte en relacin a su obligacin recproca, vale decir, se pierde la cosa,

148

se extingue la obligacin respecto de una de las partes y que sucede con la obligacin de la
contraparte, subsiste o se extingue.
Para que opere la Teora de los Riesgos, es necesaria la concurrencia de las siguientes
condiciones:
1) LA COSA EXPUESTA AL RIESGO DE PERECER DEBE SER OBJETO DE UNA
OBLIGACIN. Si la cosa no es debida, no es de una obligacin y perecer, no cabe duda
alguna que el riesgo lo soporta el dueo de la cosa de all el dicho las cosas perecen para
su dueo res perit domini. Ej. Inundacin, terremoto o incendio, la prdida de una
propiedad slo afecta al dueo o propietario.
2) LA OBLIGACIN DEBE EMANAR DE UN CONTRATO BILATERAL. Si por el contrario
emana de un contrato unilateral, no hay riesgo, ya que en estos contratos una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna , la prdida de la cosa, extingue
en consecuencia de la obligacin nica.
As la prdida fortuita de la cosa depositada, empeada o dad en comodato, extingue la
obligacin del depositario del acreedor prendario o comodatario de restituirla y extingue el derecho
correlativo del depositante, comodante o deudor prendario para reclamar su restitucin. La
prdida la soporta el acreedor, pierde el derecho nica parte que lo tiene.
Esto es as, porque en los contratos bilaterales, ambas partes se obligan recprocamente y
adquieren derechos correlativos.
En este tipo de contratos, si se pierde fortuitamente la cosa debida se extingue la obligacin de
una de las partes, el problema que pretende dilucidar la teora de los riesgos, es determinar si la
obligacin de la contraparte subsiste o se extingue igualmente.
3) LA PERDIDA DE LA COSA DEBE SER FORTUITA, as la prdida sobreviene por hecho o
culpa del deudor, subsiste su obligacin, vara de objeto, es decir paga el valor de la cosa e
indemnizacin de perjuicios, Art. 1672.
Sabemos que la prdida fortuita extingue la obligacin, pero deja el problema de la subsistencia o
extincin de la obligacin recproca.
4) LA COSA DEBIDA DEBE SER EPECIE O CUERPO CIERTO. Cuando se pierde una
especie o cuerpo cierto por caso fortuito la consecuencia es que la obligacin no se puede
cumplir por imposibilidad de ejecucin y se extingue la obligacin. Ej. Se pierde
fortuitamente a causa de un incendio el caballo de carrera Figurn, ganador del Ensayo, es
un cuerpo cierto debido cuya prdida fortuita extingue la obligacin del deudor. En cambio
si se pierde una cosa xxxx genricamente no se extingue la obligacin, el deudor debe
cumplir entregando una de igual gnero y calidad, Art. 1509, esto acredita el principio de

149

derecho El Gnero no perece. Ej. Se debe un caballo, obligacin genrica, se pierde, se

paga con otro caballo (igual gnero) de la misma calidad . Excepcin Art. 1510, genero
limitado. Expresin Algunas cosas.
5) LA COSA DEBIDA DEBE PERECER, mientras penda el cumplimiento de la obligacin. Es
decir mientras la obligacin sea exigible, as lo demuestra el Art. 1550, cuando
expresa.....cuya entrega de deba...., si por el contrario la cosa debida se entrega, y perece
ya no hay obligacin pendiente y el riesgo es de cargo del dueo, es decir, riesgo de cosa
propia.
6) Existe, en consecuencia el riesgo, cuando perece o se pierde por caso fortuito una especie
o cuerpo cierto que se debe, por obligacin emanada de un contrato bilateral, no cumplida.

DETERMINACIN DE LOS RIESGOS EN LOS CONTRATOS BILATERALES.

En estos contratos, el problema de los riegos es determinar si cuando se extingue una de
las obligaciones, se extingue o quedan subsistentes las obligaciones recprocas.
Si la obligacin recproca

se extingue por efecto de la prdida fortuita se extingue la

obligacin del deudor, el riesgo es de cargo del deudor, ya que pierde la cosa por una parte y
adems no recibe nada a cambio de sta prdida. Ej. Compraventa el vendedor pierde la cosa y
no recibe el precio, el riesgo es de su cargo.
En cambio si la obligacin recproca subsiste, el riesgo lo asume o soporta el acreedor, es
decir, pierde el derecho de exigir la entrega de la cosa perdida y debe cumplir su obligacin
recproca, sin obtener nada a cambio. Ej. Compraventa el comprador se priva de la cosa y debe
pagar el precio sin recibir la cosa vendida que se ha perdido fortuitamente (recordar que debe
traerse de especie o cuerpo cierto, si es obligacin de gnero se aplica en Art. 1509 y 1510 cc.
El Art. 1550 resuelve el problema y establece el principio que

EL RIESGO ES DEL

ACREEDOR, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre del acreedor. Igual
principio lo contempla el Art. 1820(leerlo), respecto del contrato de compraventa.
Esto significa que si se pierde una especie o cuerpo cierto por caso fortuito, se extingue la
obligacin del deudor y queda subsistente la obligacin recproca del acreedor, el que debe
cumplir sin recibir nada a cambio. El riesgo lo soporta el acreedor.
En doctrina se critica la regla del Art. 1550, porque dicen que ha seguido al cdigo Francs
(Romano la estableci slo para la compraventa, nuestro cdigo en general), ya se olvid el
legislador que en Francia el contrato por s solo transfiere el dominio, (efecto real del contrato) sin
esperar la tradicin y nuestra legislacin adopt la teora ttulo modo y en Francia por la
naturaleza y efectos del contrato, la norma es perfectamente compatible con el principio de que

150

las cosas perecen para su dueo, ya que celebrado el contrato el acreedor es dueo, ello no
acontece en nuestra legislacin.
Se explica el fundamento de la regla contenida en el Art. 1550, en cuanto como se sabe, en
nuestro ordenamiento jurdico y en relacin a los contratos bilaterales existe una estrecha relacin
entre las obligaciones recprocas de las partes, Art. 1489, en todos los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado) con res. Tcita
y Art. 1552, la mora purga la mora, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes se
encuentra en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir. Y una
vez que estas obligaciones se cumplen, adquieren vida independiente y deben ser consideradas
en forma separada.
As en la compraventa, el deudor-vendedor, cuida y conserva la cosa con el mayor esmero,
dedicacin y celo, para cumplir, pierde la cosa por caso fortuito, est imposibilitado de cumplir a
lo imposible nadie est obligado, el Art. 1550 lo libera de su obligacin, El acreedor en cambio
debe cumplir su obligacin por que no existe motivo para excusar su obligacin es presencia del
caso fortuito acaecido al deudor-vendedor. Esto no es convincente, pero veamos de otro modo,
puede ocurrir que cuando el vendedor entrega la cosa antes de percibir y el precio y cae en la
insolvencia el comprador- acreedor, el deudor igualmente pierde la cosa y el precio, situacin que
puede ocurrir y que no es justa en esencia. (Tema de memoria interesante, junto a la teora de la
imprevisin y lesin enorme 3 instituciones que tienen lgica y principios similares).

EXCEPCIONES A LA REGLA DEL ART. 1550.

Es decir excepciones a que el riesgo es de cargo del acreedor;
1) Los riesgos son de cargo del deudor cuando ste se encuentre en mora, es una
consecuencia de los casos ya tratados en que el deudor responde incluso del caso fortuito,
Art. 1547,1673, etc. Es decir, el deudor va a responder a asumir el riesgo en todos los
casos ya sealados.
2) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar la misma cosa debida a dos o ms
personas por obligaciones distintas. Ej. Vender un auto determinado a dos o ms personas,
es un castigo a la mala fe del deudor.

III.- EFECTOS OBLIGACIONES. LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.

La ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios se hacen efectivos en el patrimonio
del deudor en virtud del derecho de prenda general que contempla el Art. 2465 . Pero el
legislador, siempre atento a salvaguardar los intereses del acreedor, se pone en el caso de que el

151

deudor perdiera o destruyera su patrimonio y para evitar ello le otorga al acreedor un Tercer
efecto de las obligaciones, LOS DERECHOS AUXILIARES, que tienen por objeto mantener
ntegro el patrimonio del deudor, velar por que sufra disminucin, para que en esta forma pueda el
acreedor hacer efectivos sus dos derechos principales : ejecucin forzada e indemnizacin de
perjuicios.
Los derechos auxiliares son medidas de conservacin y seguridad que el legislador da al
creedor a fin de mantener afecto e ntegro el patrimonio del deudor al cumplimiento de sus
obligaciones.
Enumeracin de los derechos auxiliares del acreedor. El deudor, en ciertos casos, se ha
obligado a entregar una especie o cuerpo cierto y el legislador se pone en el caso de que ,por el
solo deseo de causar perjuicios al acreedor , deteriore la especie. Para evitarlo, da medidas
conservatorias al acreedor.
Puede acontecer que el patrimonio del deudor sufra disminucin por enajenaciones
fraudulentas de ste y con motivo de ellas se haga ilusorio el derecho de prenda general del
acreedor a fin de dejar sin efecto esas enajenaciones, da al acreedor la accin pauliana.
Adems el deudor se puede abstener de ejecutar ciertos derechos, los cuales, si ejercita, van
a beneficiar el acreedor, la ley autoriza en estos casos al acreedor, para sustituirse en esos
derechos del deudor y ejercitarlos accin oblicua o subrogatoria ms el beneficio de sep, as
tenemos delineados los derechos auxiliares que el legislador da al acreedor: las medidas
conservativas, la accin paulina o revocatoria, la sustitucin del acreedor al deudor en ciertos
derechos (Pg. 77), y podemos agregar el beneficio de separacin de patrimonios.

a).- LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS

No es materia tratada orgnicamente, sino que a travs de disposiciones aisladas en el
Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y en Cdigo de Procesamiento Civil, se definen como El
conjunto de actos que tienen por objeto asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir el
ejercicio del mismo.
Son medidas que persiguen mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan
de su poder los bienes que lo forman, a fin de poder responder todas las deudas.
En el Cdigo Civil son :
1) El Art. 761 inciso 2, que da al fideicomisario derecho a solicitar medidas conservativas, con
respecto al propietario fiduciario.

152

2) El Art. 1078 inciso 1 que tambin da derecho al asignatario bajo condicin suspensiva a
solicitar medidas conservativas.
3) El Art. 1492 inciso 3 que concede igual derecho al acreedor condicional .
4) Art. 1240. Herencia yacente. El juez nombra curador que administre y conserve estos
bienes.
Existen medidas para asegurar el ejercicio futuro de un derecho, para mantener intacto el
patrimonio del demandado.
a) Los Art. 1222y 1223: autorizan a todo el que tenga inters en una sucesin o se
presuma tenerlo, el derecho de solicitar que los bienes de la misma se guarden bajo
llave y sello. Guarda y aposicin de sellos. Art. 827 y sgtes. C.P.C establece el
procedimiento de esta medida.
b) El Art. 1255, que refiere a la forma cmo debe efectuarse el inventario cuando un
heredero acepta una herencia con beneficio de inventario y da derecho a algunas
personas a intervenir , entre otras, al acreedor hereditario.
c) El Art. 1766, que se refiere al inventario que debe efectuarse cuando se procede a
liquidar una sociedad conyugal y da derecho a impugnarlo. Al acreedor que
interviene y lo firma y aprueba se le puede hacer valer este inventario. (explicar).
d) El derecho legal de retencin: puede considerarse como medida conservativa.
e) Embargo.
f) Desasimiento del fallido en el procedimiento de quiebra, el ndico pasa administrar
los bienes en resguardo derechos de los acreedores.

Requisitos de procedencia de estas medidas:

La ley no ha reglamentado esta materia, sin embargo, de las reglas generales pueden
deducirse las siguientes:
1)Que tenga la calidad de acreedor, parece evidente que an un acreedor condicional o a trmino
podra solicitar las medidas conservativas; los Art. 761,1078 y 1492 estn demostrando que puede
solicitarlas el acreedor condicional, de igual forma, podra hacerlo el acreedor a plazo. En cuanto
al acreedor puro y simple no hay discusin.
2)No se requiere que el deudor est en insolvencia en ocasiones estas medidas estn destinadas
a evitar la insolvencia del deudor, protegiendo su patrimonio.

B).- LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA.

153

De acuerdo con el Art. 2465 toda obligacin personal da derecho al acreedor para
perseguir los bienes presentes o futuros, muebles e inmuebles, del deudor, con excepcin de los
embargables y Art. 2469 permite el pago por la subasta de

los bienes del deudor. Estas

disposiciones que contempla el derecho de prenda general, es la persona del deudor la que se
obliga, pro responde su patrimonio. En este patrimonio es en el que el acreedor va a hacer
efectivos los dos derechos principales que le concede la ley: ejecucin forzada e indemnizacin
de perjuicios.
Pero si el deudor, en forma negligente o culpable o con intencin lisa y llana de perjudicar
al acreedor, no ejercita ciertos derechos que le corresponden la ley autoriza al acreedor para que
a nombre del deudor ejercite esos derechos.
Definicin: ejercicio por el acreedor de las acciones o derechos que corresponden al deudor
para incorporar bienes al patrimonio del deudor, para cumplir las obligaciones para con
sus acreedores.
Este derecho del derecho de sustituirse en ciertas acciones del deudor, no es amplio,
nuestra legislacin slo autoriza la sustitucin en ciertas cosas determinadas, que expresamente
indica y detalla, la sustitucin no se aplica, por Ej. Cuando se trata de los derechos del deudor que
recaen en cosas inembargables. Esto no queda afectos al derecho de prenda general. La otra
limitacin la constituye el hecho de que el acreedor slo puede sustituirse en los derechos de
carcter patrimonial, pero nunca en los dos en los de la familia xxx.
Este es un derecho netamente de carcter patrimonial.
El legislador, en cada caso particular, cuando quiso que obrara la sustitucin lo dijo
expresamente, porque falta en nuestro cdigo la disposicin general.
Casos en que se permite a los acreedores substituirse en los derechos del deudor.
1) Art. 2466 puede el acreedor substituirse al deudor en el ejercicio de los derechos reales,
tales como la prenda y la hipoteca, usufructo. Hay ciertos derechos reales en los cuales el
ejercicio del derecho por el acreedor no es susceptible; a) En los derechos de uso y
habitacin. Lo dice expresamente el Art. 2466 y ello porque sabemos que este derecho es
inembargable, personalsimo y en consecuencia, es lgico que no tenga lugar la sustitucin
y ; b) En los derechos de usufructo que tiene el padre respecto a los bienes del hijo y el
marido con respecto a los bienes de la mujer, porque son derechos establecidos en
consideracin a la calidad especial de padre y marido.
2) De acuerdo con el mismo Art.,tambin puede sustituirse en el derecho legal de retencin,
en los casos en que la ley lo concede, como en el contrato de arrendamiento, de comodato,
de depsito, de mandato.

154

3) El Art. 2466, la sustitucin opera en los derechos que tenga el deudor como arrendatario,
de acuerdo al Art. 1968, establece que la insolvencia declarada del arrendatario no pone fin
al arriendo, sino que el acreedor puede sustituirse prestando fianza de seguridad. Ej. Al
acreedor interesa que el deudor mantenga el local por los ingresos que percibe.
4) Tambin el acreedor puede sustituirse al deudor en los derechos que le correspondan
como arrendador. Art. 1965, dice: que si se ha trabajado la ejecucin o embargo en la cosa
arrendad, subsiste el arriendo y el acreedor puede sustituirse en los derechos del
arrendador.
5) Tambin es posible la sustitucin en un caso ya estudiado, cuando la cosa debida perece
por culpa de un tercero, caso en el cual hay caso fortuito y extincin de la obligacin. Pero
el legislador da derecho al acreedor para exigir al deudor que le d las acciones que tiene
contra el tercero culpable. Art. 1677.
6) Cumplimiento de la condicin para que nazca un derecho. Segn el Art. 1394 no dona
quien deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho, aunque lo haga con
el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrn ser autorizados por
el juez para substituirse a un deudor que ah lo hace, hasta concurrencia de su crditos; y
del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
7) Se seala por algunos como caso de sustitucin el Art. 1238, que se pone en el caso de
que un deudor repudie una asignacin en perjuicio del acreedor, y entonces da derecho a
los acreedores para hacerse autorizar por el juez para obligar a aceptar por el deudor.
Entonces este caso la repudiacin queda sin efecto para los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos, subsistiendo en el sobrante. (En realidad, este Art., Ms que
un caso de sustitucin, constituye un caso de accin paulina, segn Somarriva).
8) Naturaleza y efecto de sustitucin; consecuencias. Puede decirse que en estos casos el
acreedor no est ejerciendo un derecho propio, sino uno que le corresponde al deudor;
est obrando a nombre del deudor. Por esto a esta accin se llama indirecta u oblicua.
Y de esta circunstancia se deducen varias consecuencias:
1) El demandado, el deudor del deudor, en contra quien se dirige el acreedor, puede oponer a
sta las mismas excepciones que podra oponer al deudor. As si se trata de contrato de
arrendamiento, el arrendatario, cuando el acreedor pasa a ser arrendador, podra oponer la
nulidad del contrato, el derecho legal de retencin, etc.
2) La cosa juzgada: toda sentencia que se dicta entre el acreedor que se subroga y el tercero
viene a afectar a todos los acreedores. Aparece el principio que el acreedor obra como
representante del deudor.

155

3) La que se obtenga por medio de la sustitucin del acreedor al deudor entra a formar parte
del derecho de prenda general que tienen todos los acreedores con respecto al patrimonio
del deudor; viene a colacionar al patrimonio del deudor, y, por lo tanto, el derecho
beneficia, no nicamente al acreedor que se sustituye, sino a todos los acreedores.

REQUISITOS DEL ACREEDOR PARA EJERCER LA ACCION OBLICUA.

Debemos deducirlas de diversas disposiciones:
1) El acreedor, para poder entablar esta accin, debe tener inters en ella: debe reunir dos
condiciones:
a) Tener realmente el carcter de acreedor.
b) El deudor debe estar en insolvencia. Porque es evidente que en el caso contrario el
deudor puede oponerse a la sustitucin, porque tiene bienes en su patrimonio con
qu pagar. Esto se desprende del tenor de los Arts. 2466, que habla del patrimonio
del deudor insolvente; 1968, dice que la insolvencia del deudor no pone fin al
contrato de arrendamiento; y 1965, cuando se ha embargado el bien, y el embargo
manifiesta la insolvencia del deudor.
c) Se requiere que el acreedor sea un acreedor PURO Y SIMPLE. El acreedor puede
exigir el cumplimiento de la obligacin, ya que esta accin persigue hacer
condicional no podr subrogarse al deudor; porque mientras la condicin no posible
el cumplimiento de obligaciones, slo puede impetrar medidas conservativas.
El acreedor a plazo, puede sustituirse, porque la insolvencia del deudor determina la
caducidad del plazo. Art. 1496
Para ejercer esta situacin se requiere que el deudor sea negligente en el ejercicio
de la accin; corresponde al a acreedor acreditar que el deudor es negligente o culpable y
que no desea ejercer la accin que le corresponde.
Se llama oblicua o indirecta, esta accin, por que el acreedor ingresa estas acciones o
derechos al patrimonio del deudor, por su intervencin, el resultado del derecho aprovecha al
deudor, y en forma indirecta a todos los acreedores. Es oblicua porque el derecho se ejerce
en representacin del deudor.

C).- ACCION PAULINA O REVOCATORIA

Hay casos en que el deudor perjudicadas al acreedor, celebrando actos que tienen por
objeto enajenar los bienes, hacer que los bienes patrimoniales que estaban efectos al derecho de
prenda general del acreedor salgan de ese patrimonio. Cuando

156

esto ocurre la ley auxilia al

acreedor y le concede la accin paulina o revocatoria, aqulla que el legislador concede al

acreedor para revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos, y que le
haya ocasionado perjuicio. Art. 2468. (Por eso se denomina revocatoria).
Fundamento. Est contemplada

en el Art. 2468. El deudor cuando celebra un contrato

contrae una obligacin, y sabe que por el derecho de prenda general afecta sus bienes y si con
posterioridad hace disminuir este patrimonio, comete un acto ilcito, un delito civil que tiene que
ser sancionado por ley.
La finalidad es tambin incorporar y reintegrar bienes al patrimonio del deudor.

REQUISITOS PARA QUE EL ACREEDOR PUEDA EJERCITAR LA ACCIN PAULINA.

Hay que analizarlas desde cuatro puntos de vista:
1) En relacin con el acto(del deudor) que se trata de atacar con ella.
2) Con respecto al deudor que ejecuta el acto.
3) Con respecto al adquirente, o sea, a la persona con quien celebra el deudor el acto o
contrato.
4) Con respecto al acreedor que la entabla.

I).- Condiciones Que Debe Reunir El Acto Atacado Por Esta Accin.
La accin revocatoria es de aplicacin amplia: no tiene ninguna limitacin en nuestro
Derecho se establece como regla general y no hay excepciones.
Consecuencia de esto es que la accin pauliana servir para dejar sin efecto, no
nicamente un contrato bilateral, sino tambin los actos y contratos unilaterales, sean a ttulo
gratuito u oneroso. Ms an, ciertos actos, como la renuncia de los derechos pueden ser
atacados por ella y todava los autores estn de acuerdo en que una autorizacin que el
marido da a la mujer en forma fraudulenta para perjudicar a los acreedores tambin puede
ser atacadas por la accin pauliana.
El acto para ser atacado por ella, debe cumplir una condicin : DEBE SER
PERJUDICIAL AL ACREEDOR. Cuando en virtud de l, el deudor queda en insolvencia, o
sea agrava sta cuando ya estaba insolvente. La insolvencia de una persona consiste en que
el pasivo de ella sea superior a su activo, en que las deudas sean mayores que los derechos,

157

o sea, que el deudor no pueda pagar sus deudas. El deudor tiene derecho de efectuar
cuantas enajenaciones o dilapidaciones quiera, siempre que sta no le dejen en insolvencia.
No tiene aplicacin esta disposicin respecto de los bienes inembargables, porque
stos, an cuando se mantengan en el patrimonio del deudor, no pueden ser embargados
por el acreedor. De ah que, aunque el deudor quede en insolvencia por la enajenacin de un
bien inembargable, no podr aplicarse la accin pauliana.
Tampoco se aplica la accin sta a los actos de familia: adopcin de un hijo, por Ej.
Y ello porque no tiene carcter patrimonial.
RENUNCIA DE SUCESIN: Por la renuncia se dejan de adquirir bienes o se disminuye el
patrimonio. La caracterstica de los actos susceptibles de atacarse por medio de esta accin
es que ellos constituyen un empobrecimiento, una disminucin efectiva del patrimonio, y por
eso si un deudor renuncia a una sucesin, este acto puede atacarse por la accin paulina, ya
que el deudor adquiri esta sucesin por el solo hecho del fallecimiento del causante, y esta
renuncia cumple el requisito de disminucin del patrimonio. Por el contrario, si se considera
que el acto es slo de no enriquecimiento, o sea, se trata de que no ha entrado al patrimonio
un bien que pudo entrar, este acto no puede atacarse con esta accin. ( Podra lograrse el
objetivo por la accin oblicua) no hay Art. 1238. Si alguien dona al deudor y este no acepta,
no procede la accin revocatoria porque no es acto perjudicial en cuanto s trata de un bien
que no ingresa al patrimonio, no que sale del patrimonio del deudor, no puede atacarse por
accin subrogatoria porque ella es de aplicacin restringida.
El acto perjudicial al acreedor del deudor, debe ser posterior al crdito que tiene el
acreedor.

II).- Requisitos O Condiciones Que Debe Reunir El Deudor.

Debe ser un deudor fraudulento o de mala fe. En este caso, el fraude es un fraude
sui generis, especfico, aplicable slo a la accin paulina.
El fraude pauliano, consiste en que el deudor tiene conocimiento del mal estado de
sus negocios. Fraude definido en Art. 2468 N 1.
El fraude no puede presumirse , y de ah que el acreedor que entabla la accin
pauliano estar obligado a demostrar que el deudor, cuando hizo la enajenacin, saba que a
virtud de este acto l iba a quedar en insolvencia. Porque el fraude pauliano, al igual que el
dolo y la mala fe, el legislador jams puede presumirlo se desprende del Art. 2.468.

158

Excepcionalmente, la ley de Quiebras presume el fraude pauliano: cuando el deudor

tena conocimiento del mal estado de sus negocios con respecto a los actos ejecutados en
los diez das anteriores a la cesacin del pago.

III).- Condiciones Que Deben Concurrir En El Adquirente.

O sea, en la persona que celebra el acto o contrato con el deudor. Se exige o no que
el adquirente, al igual que el deudor, est tambin de mala fe. Hay que distinguir segn que
el acto sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Los Ns 1 y 2 del Art. 2.468 reglamentan
ambos casos:
1) Si el acto es a ttulo gratuito no se requiere la mala fe o el fraude de parte del adquirente:
le bastar al acreedor comprobar el fraude de parte del deudor, pero no necesita hacerlo
respecto del adquirente, Art. 2468 N 2.
2) Si el acto es a ttulo oneroso, se requiere que el acreedor pruebe fraude tanto en el
deudor como en el adquirente, Art. 2468 N1.
Ello porque con respecto al acto a ttulo gratuito, nada pierde el adquirente; solamente est
luchando por conservar una ganancia que nada le cost.
En cambio, con relacin al acto a ttulo oneroso, est tratando de evitar una prdida en su
patrimonio.
Situacin de los subadquirentes o terceros adquirentes.
Sabemos que en el deudor se requiere fraude en todo caso; en el adquirente, slo en los
actos a ttulo oneroso. Y en cuanto al subadquirente, la verdad es que el legislador no ha
solucionado la cuestin.
Somarriva opina que hay que distinguir tres casos:

1) El acto no poda dejarse sin efecto por medio de la accin pauliana, porque no haba
mala fe de parte del deudor o del adquirente, y entonces, an cuando el tercero
subadquirente fuera fraudulento, el acto no poda revocarse.
2) Tanto el deudor como el adquirente y el subadquirente son fraudulentos; en este caso el
tercero sera afectado por la accin pauliana.
3) El caso discutible: si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente es de
buena fe. Este siempre ignor el mal estado de los negocios del deudor. Le afecta o no la
accin pauliana:

159

4) Alessandri, dice que s, y dicen en apoyo de su opinin que el legislador considera la

accin pauliana como verdadera accin de nulidad; prueba es que el Art. 2468 habla de
rescindir los actos ejecutados en perjuicio del acreedor; y entonces, concluyen, si en
este caso hay verdadera nulidad o rescisin tendremos que aplicar las reglas de nulidad y
sabemos que sta afecta a los terceros, estn de buena o mala de . Art. 1689.
Esta opinin es minoritaria.
En resumen, a juicio de Somarriva, visto el olvido del legislador al no reglamentar la
situacin con respecto a los subadquirentes, hay que aplicarles las mismas reglas que a los
adquirentes. No es lgico ser ms estrictos con el subadquirente que con el adquirente; y por
lo tanto, contra el subadquirente de buena fe no proceder la accin pauliana.

IV).- Condiciones Que Deben Concurrir En El Acreedor.

Son dos indispensables:
a) Que el acreedor sea puro y simple: no puede, no pueden entablar la
accin pauliana los acreedores condicionales que slo podrn impetrar las
medidas conservativas, el acreedor a plazo pueden hacerlo porque la
insolvencia provoca la caducidad del plazo.
b) Que tenga el carcter del acreedor con anterioridad a la celebracin del
acto fraudulento del deudor. Si es acreedor posterior al acto no puede
reclamar el bien que haba salido con anterioridad del patrimonio del
deudor.-

LA CESION DE BIENES.

De acuerdo con el Art. 1714 es el abandono voluntario que el deudor hace de sus bienes,
aun acreedor o acreedores cuando por accidentes inevitables no est en situacin de pagar sus
deudas.
Los autores consideran que la accin pauliana procede en todo caso, an cuando no haya
cesin de bienes o declaratoria de quiebra. Se ha discutido por la redaccin del 2468 con
posterioridad a la cesin de bienes o declaratoria de quiebra Las principales razones que se dan
son:
a)El Art. 2468 est en un ttulo donde las dems disposiciones vecinas se aplican a
cualquier acreedor: el Art 2465 habla del derecho de prenda general que tiene el acreedor,
independientemente de la cesin de bienes y la declaratoria de quiebra; el Art. 2466, de la

160

accin subrogatoria, aplicable aunque haya un solo acreedor, independientemente de la

quiebra o la cesin de bienes; el Art. 2469consecuencia del Art. 245, manifiesta que el
acreedor tiene derecho a rematar los bienes del deudor para pagarse de su crdito,
disposicin que tambin se aplica independientemente de la quiebra y la cesin de bienes. El
lgico concluir que no se ve por qu se quiere restringir la aplicacin del Art. 2.468.

b)La accin paulina es un medio que el legislador usa para establecer la diferencia que
existe en ese caso y el del Art. 2.467 , que dice que son nulos los actos ejecutados por el
deudor despus de la cesin de bienes o de la apertura del concurso; y entonces, si el Art.
2468 se refiri nuevamente a la cesin de bienes o al concurso, fue para dejar de manifiesto
la diferencia que existe con respecto a los actos que se ejecuten antes del concurso o de la
cesin de bienes y los que se realizan despus de ellos; porque , si son posteriores,
conforme al Art. 2.467, son nulos y en cambio, si son anteriores, se aplicar la accin
paulina.
c)Finalmente, el propio plazo de prescripcin para su ejercicio es otro argumento a favor de
la aplicacin amplia de la accin paulina. Esta accin prescribe en un ao, contado desde la
celebracin del acto o contrato. (N 3 Art. 2.468).
Ahora bien, si para entablar la accin paulina fuera necesaria la declaratoria de
quiebra o la cesin de bienes, en el hecho acontecera que la disposicin no tendra
aplicacin, porque la accin paulina ya se encontrara prescrita en virtud de este plazo
perentorio de prescripcin que fija el legislador. Alessandri, Claro Solar y Somarriva adhieren
a esta doctrina.

EFECTOS DE LA ACCION PAULIANA.

Es de efectos relativos:
1) Porque slo va a beneficiar al acreedor que la entable. No beneficia a los dems
acreedores.
2) Porque slo deja sin efecto el acto hasta concurrencia del crdito del acreedor que la ha
entablado. De modo que si el deudor ha donado 300 y el crdito del acreedor es de 100,
la donacin es afectada nicamente hasta los 100 y subsiste en el exceso. Porque el acto
jurdico slo queda sin efecto con respecto al acreedor que entabla la accin, pero
subsiste en el deudor y el adquirente. Consecuencia de lo anterior es que no habra
inconveniente para que el tercero enervara la accin pauliana pagando el crdito al

161

acreedor, en cuyo caso no tendra ste inters en seguir entablando la accin, y en esta
forma el tercero lograra que el acto subsistiera y que no fuera por esta accin.

CARACTERSTICAS DE LA ACCION PAULIANA.

1) Es una accin individual y ello por una doble razn: a)porque la ejercita el acreedor en su
propio inters y no en el de la masa de los acreedores; y b)porque, a diferencia de la
sustitucin del acreedor en los derechos del deudor, el acreedor obra a nombre propio y
no en representacin del deudor, no ejercita una accin que le corresponda al deudor.
2) Es una accin personal y ello por una razn sencilla: la entabla un acreedor y ya por el
solo hecho de hablar de acreedor estamos en presencia de un derecho personal, del cual
slo pueden nacer acciones personales. La accin pauliana tiene por objeto en definitiva
dejar sin efecto un acto ilcito; hay en ella una verdadera sancin para un delito o

cuasidelito civil y stos tambin son fuentes nicamente de derechos personales o de

obligaciones.
3) Es una accin prescriptible. Aqu hay que distinguir segn que se haya entablado contra
un deudor que ha hecho cesin de bienes o contra un deudor que est declarado en
quiebra.
Si el acto lo ha ejecutado un deudor simplemente o uno que haya hecho cesin de
bienes, la accin pauliana prescribe en un ao, o sea, aplicamos el N 3 del Art. 2.468.
Pero si estamos frente a un deudor declarado en quiebra, esta accin, de acuerdo
con el Art. 81 de la Ley de Quiebras, prescribe en un ao, contados de la fecha del acto o
contrato.
Son prescripciones especiales, de aquellas que en virtud del Art. 2.524 no se
suspenden, sino que corren con respecto a todas las personas.

NATURALEZA JURDICA. Se han ideado tres doctrinas. Segn una, es una verdadera
accin de nulidad; otros, en cambio, dicen que no constituyen sino una indemnizacin de
perjuicios; y finalmente se ve en esta accin simplemente un caso de inoponibilidad.
1) La que sostiene que es una accin de nulidad debemos descartarla. El Art. 2.468 habla
de rescindir. La verdad es que si el legislador emple esta expresin , es una forma de
expresarse del legislador. Por otra parte, la accin de nulidad slo tiene lugar cuando
existe una causal sealada dentro del cdigo; la nulidad es de derecho estricto y en
ninguna

162

parte se seala como caso de nulidad el acto que perjudica al acreedor: no podra en este
caso invocarse objeto ilcito, incapacidad, ni ninguna de las causales de nulidad. Por
ltimo, lo que caracteriza a la nulidad es su efecto retroactivo; borra el acto entre las
partes y respecto de terceros; sus efectos, son ms enrgicos an que los de la accin
resolutiva. En cambio, por medio de la accin pauliana subsiste el acto entre el deudor y
el tercero, y adems, respecto del acreedor el acto se deja sin efecto slo hasta la
concurrencia de si crdito.
2) La doctrina que ve en la accin pauliana una indemnizacin de perjuicios, tesis sostenida
por Planiol, argumenta en la siguiente forma. El acto fraudulento es un acto ilcito; todo
acto ilcito que causa perjuicios da lugar a indemnizacin para el acreedor ; en presencia
del acto ilcito y fraudulento, perjudicial, que ejectale deudor, el legislador le da al
acreedor una accin de indemnizacin de perjuicios revocando el acto perjudiciales pero
en la indemnizacin el hecho

causa perjuicios no se borra queda, al atropellado sigue

invalido, no obstante la indemnizacin. La verdad es que esta doctrina tiene cierta base,
porque hay un acto ilcito, hay perjuicios para el acreedor y es lgica la indemnizacin
consiste en dejar sin efecto ese acto. Sin embargo, tiene un pero: por la indemnizacin de
perjuicios se le da a la vctima el equivalente, le compensa de los perjuicios; pero el acto
ilcito que ha originado la indemnizacin queda vigente, no desaparece jurdica ni
materialmente.
Si me atropella un auto yo tengo derecho a cobrar, los perjuicios, pero con la
indemnizacin no desaparece el hecho ilcito; en cambio, en la accin pauliana se
producen otros efectos, porque el hecho ilcito desaparece, se borra.
3) Doctrina que sostiene que la accin pauliana es una accin de inoponibilidad. Somarriva
acepta esta doctrina porque ve en la accin pauliana las caractersticas de la
inoponibilidad:
a)El acto inoponible slo se produce efectos con respecto a terceros; y esta
condicin se encuentra en la accin pauliana.
b)El acto imponible se deja sin efecto con respecto a la persona a la cual le es
inoponible slo hasta el monto de lo perjuicios.
Por estas dos caractersticas concluye que estamos en presencia de una accin de
inoponibilidad.

Diferencias entre la Accin Pauliana y la Sustitucin del acreedor en los derechos del
deudor.

163

1) La sustitucin del acreedor en los derechos del deudor supone negligencia del deudor;
hay una omisin que el legislador trata de remediar. En cambio, en la accin pauliana hay
un acto, una actividad de parte del deudor.
2) La accin pauliana trata de hacer volver al patrimonio del deudor bienes que estuvieron
en ste y que salieron con posterioridad como consecuencia del acto fraudulento; en
cambio, por medio de la sustitucin se pretende hacer llegar al patrimonio del deudor
bienes que jams se han encontrado en l y aqu est la primera razn por la cual
Somarriva sostiene, en contra de otras opiniones la del seor Alessandri entre ellas, que
el Art. 1.238 es un caso de accin pauliana y no de sustitucin. Este Art. 1.238 se pone
en el caso de que el deudor repudie una asignacin en perjuicio de los acreedores, caso
en que la Ley no dice que el acreedor pueda aceptar por el deudor; aqu se trata de que
el deudor saca bienes que estaban en su patrimonio y afirmamos que estaban en su
patrimonio , dice Somarriva, porque estos bienes los adquiri el deudor por el modo de
adquirir denominado sucesin por acusa de muerte y si despus renuncia a la sucesin,
salen los bienes de su patrimonio.
3) La accin pauliana es una particular, individual que ejercita el acreedor en su nombre, no
como la accin de sustitucin, en la cual el acreedor est obrando como representante
del deudor.
4) Por medio de la sustitucin se va a robustecer el derecho de prenda general de todos los
acreedores y no nicamente el del acreedor que la entabla; por el contrario, la accin
pauliana slo favorece al acreedor que la entabla y esto no da el otro argumento para
sostener que el Art. 1.238 contempla un caso de accin pauliana y no de sustitucin;
porque esa disposicin, despus de autorizar al acreedor para que acepte por el deudor,
agrega: En este caso no se rescinde la repudiacin, sino en beneficio de los acreedores
y hasta concurrencia de sus crditos.

Finamente, el Art. 2468 de la accin pauliana tambin nos habla rescisin e igualmente el
Art. 1.238, lo que constituye otro argumento para sostener esta opinin.

LEY DE QUIEBRA Y ACCION PAULIANA.

1,. Art. 74. Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere
ejecutado el deudor, desde los 10 das antes a la fecha de l cesacin de pago y hasta el da de la
declaracin de quiebra. Y el plazo se extiende hasta 120 das antes si el acto fuera a favor de un
descendiente, ascendiente o colateral hasta el 4 grado.

164

2.- Art 76. Son inoponibles los actos o contratos celebrados por el deudor desde 10 das
anteriores a la fecha de cesacin de pago y hasta el da de la declaracin de quiebra, pagos
anticipados, pagos de deudas vencidas y toda hipoteca o prenda constituida sobre del fallido para
asegurar obligaciones anteriormente contradas.
3.- Art. 75. Con respecto a los dems actos o contratos celebrados en cualquier tiempo se
observar lo dispuesto en el Art. 2.48. Accin recordatoria.
Beneficio de Separacin de Patrimonios
El beneficio de separacin est contemplado en el Art. 1.378, segn el cual los acreedores
testamentarios o hereditarios tienen derecho para solicitar que no se confunda el patrimonio del
heredero con el del causante a fin de poderse pagar con preferencia sobre los acreedores del
heredero en los bienes dejados por el difunto.
El beneficio de separacin constituye una de las excepciones a la unidad del patrimonio,
conjuntamente con el beneficio de inventario. Es uno de los casos de excepcin, segn la doctrina
clsica, en que una persona puede tener dos patrimonios: el suyo y el del causante.
ACREEDORES QUE PUEDEN PEDIR EL BENEFICIO. Los nicos que pueden impetrar el
beneficio de separacin son los acreedores del difunto; sean hereditarios, esto es, los que el
difunto tena en vida, sean testamentarios, o sea, los que derivan del testamento; pero no pueden
pedirlo os acreedores del heredero.
REQUISITO PARA QUE PROCEDA.
De acuerdo con los Art. 1.380 y 1.381, para que proceda el beneficio de separacin, deben
concurrir los siguientes requisitos:
1 Deben solicitarlo los acreedores del difunto.
2 Los crditos no han de estar prescritos:
Los acreedores no deben haber reconocido el heredero como deudor.
4 No deben habar salido o haberse confundido los bienes de la sucesin.

EFECTOS BENEFICIOS SE SEPARACIN.

1) Acreedor hereditarios y testamentarios tienen derecho a pagarse con el patrimonio del
causante.
2) Pagados los acreedores hereditarios y testamentarios el excedente pasa al patrimonio del
heredero (Art. 1.382)
3) Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden
perseguir sus saldos de crdito en los bienes del heredero, pero los acreedores del
heredero pueden oponerse para ser pagados previamente. Art. 1383.

165

LA CESION DE BIENES
El deudor puede anticiparse a la accin de los acreedores y evitar la ejecucin forzada,
haciendo entrega o cesin de sus bienes a los acreedores.
Art. 1.614 La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos
a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deudas. La cesin de bienes se ruge adems por las disposiciones de la
Ley de Quiebra.
CARACTERSTICAS
1.- IRRENUNCIABLE. Art. 1.615 El deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en
contrario no vale la renuncia a la cesin de bienes.
2.-UNIVERSAL, comprende todos los bienes del deudor . Art. 1618, salvo los no embargables.
2.- PERSONAL, Es un beneficio personal otorgado al deudor que puede implorarlo. 1623 y no
aprovecha a sus deudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin
beneficio de inventario.
REQUISITOS DE LA CESION DE BIENES.
Se requiere que el deudor este en insolvencia, que no puedes pagar sus deudas, por accidentes
inevitables, es decir por hechos que no le son imputables, por accidentes fortuitos. Al deudor
corresponde acreditar lo anterior, slo a condicin de que algn acreedor se lo exija. Art. 1.616.
Hay deudores que no pueden acogerse e este beneficio, y se encuentran estas excepciones en la
Ley de Quiebra.

OPOSICIN A LA CESION DE BIENES.

Art. 1.617. Seala el principio que los acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes ,
pero pueden no aceptarla por causas legales. Art. 1.17:
1.- Si el deudor ha enajenado, empeo o hipotecado, como propios bienes ajenos a sabienda;
2.- Si ha sido condenado por hurto, robo, falsificacin o quiebra fraudulenta.
3.- Si ha obtenido espera de sus acreedores:
4.- Si no ha hecho exposicin verdica el estado de sus negocios, o se vales de cualquier otro
medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
La cesin de bienes puede hacerse a uno o varios acreedores Art. 1.1614.
Cesin de un acreedor.
1.- La solicitud del deudor se pone en conocimiento del acreedor, para que ste en 6 das, la
acepte o rechace.

166

2.-Oposicin de acreedor se tramita como juicio sumario.

3.-Aceptada la cesin o rechazada la oposicin, se realizan los bienes del deudor conforme los
trmites del juicio ejecutivo.
4.- El deudor y acreedor pueden convenir otros arreglos, como por Ej. La dacin en pago, si son
inmuebles debe reducirse a escritura pblica.

Cesin a varios acreedores

1.- Presentada la solicitud, el juez dispone que el sndico tome posesin de los bienes del deudor.
2.-Debe citarse a los acreedores y determinar la causa del mal estado de los negocios del deudor.
3.-Acreedores pueden exigir que el deudor acredite su inculpabilidad. Art. 1.617.
4.- Procedimiento sumario, con intervencin sndico de Quiebras y Acreedores.

EFECTOS DE LA CESION DE BIENES.

1.- El deudor queda privado de la administracin de sus bienes, que pasan al acreedor cesionario
o sndico, segn el caso. Sin perjuicio de que los acreedores o sndico le permitan mantener la
administracin de los bienes. Art. 1.21 y 1.622.
2.- El deudor pierde la facultad de disponer de los bienes, sus actos son de nulidad. Art. 2.467.
3.- La cesin produce la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo se tornan exigibles (
cesin es sinnimo de insolvencia. Art. 1.496).
4.-El deudor no puede ser apremiado personalmente.
5.- El deudor, antes de la subasta de los bienes puede recuperarlos pagando ntegramente lo
crditos. Art. 1.620.
La deuda se extinguen hasta el monto del producto de la cesin de los bienes, en los dems
quedan pendientes y pueden estos saldos de crditos, afectar bienes futuros del deudor Art. 1.619
N 2 y 3.
7.- La cesin de bienes permite al deudor, impetrar al beneficio de competencia . Art. 1.626 N 6.
El rechazo de la cesin, trae como consecuencia la quiebra del deudor.

TRANSMISIN Y TRANSFERENCIA DE OBLIGACIONES.

Antes de comenzar el estudio de los modos de extinguir las obligaciones es menester

referirnos a la transmisin o transmisibilidad de las obligaciones, o dicho en trminos generales a

167

la traslacin de obligaciones, que contempla la posibilidad del traspaso de las obligaciones de una
persona a otra ,sea por acto entre vivos, transferencia, o por acto de muerte, transmisin.
En cuanto a su transmisin, vale decir el traspaso,

por causa de muerte, es principio

general en derecho que las obligaciones son transmisibles desde el causante a sus herederos,
sabemos al respecto que el heredero representa al causante, es el continuador de la persona del
difunto, sin embargo existen algunas obligaciones que no tienen el carcter de transmisibles, por
Ej.,son intransmisibles el derecho de usufructo, los derechos personalsimos, los actos y contratos
que se celebran intuito personae, como el mandato, y las obligaciones de hacer cuando el motivo
del contrato es la persona del deudor. Ej., pintar un retrato por pintor determinado.
El traspaso de la obligacin dice relacin con su aspecto positivo o negativo, es decir, se
transmite la calidad de deudor o acreedor. Como el heredero representa al causante lo sucede en
todas sus obligaciones y derechos transmisibles. art. 951.Se puede suceder a una persona a ttulo universal o singular, a ttulo universal cuando se
traspasa al heredero todos los derechos y bienes del difunto o en una cuota de ellos, a ttulo
singular, cuando se traspasa un bien determinado o especie o cuerpo cierto, o cuando

se

traspasa una especie indeterminada de un gnero determinado, es el legado.

Los arts. 951 y 1.097 sealan que los asignatarios a ttulo universal representan al causante
y son herederos.
Los legatarios no representan al causante y responden de las cargas que le haya impuesto
el causante. art. 1.104, solo responden de las obligaciones que le impone el testador.
Lo expuesto, significa que cuando fallece una persona, se transmiten las obligaciones del
causante, en su aspecto positivo o negativo, y se puede ser deudor a ttulo universal o singular, si
se han impuesto obligaciones al legatario por el testador.

TRANSFERENCIA DE

OBLIGACIONES POR ACTO ENTRE VIVOS.

Es una posibilidad que no se contempla en nuestra legislacin, con la excepcin de los arts.
1962, que en relacin al arrendamiento, obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente y ciertos
acreedores si el contrato cumple los requisitos que la disposicin seala, y en el caso del art.
1968, que es una verdadera cesin de deudas, y que lo vimos a propsito de la accin
subrogatoria.. No se acepta en nuestra legislacin el traspaso o cesin de deudas por acto entre
vivos.
Sin embargo en nuestro ordenamiento jurdico es perfectamente vlida la transferencia de
crditos por acto entre vivos.
Cabe hacer presente, que en virtud de estimar que el patrimonio constituye una atributo de
la personalidad , no es posible transferir una universalidad de bienes por acto entre vivos, Eje,

168

prohibicin de enajenar a ttulo universal los bienes de una persona, aportar a ttulo universal y
donar en estas condiciones.

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES .

Los modos de extinguir obligaciones son los

actos o hechos jurdicos que

liberan al deudor de la prestacin que debe.

El artculo 1567 indica alguno de estos modos:
1) El mutuo consentimiento;
2) El pago;
3) La novacin;
4) La transaccin;
5) La remisin;
6) La compensacin;
7) La confusin;
8) La prdida de la cosa que se debe;
9) La declaracin de nulidad o rescisin;
10) El evento de la condicin resolutoria;
11) La prescripcin;
Sin embargo esta disposicin es incompleta, en cuanto no seala todos los modos de
extinguir obligaciones, ya que stas se extinguen adems por:
1) La dacin en pago;
2) El plazo extintivo;
3) La muerte del acreedor o deudor.
La prdida de la cosa que se debe es un caso de imposibilidad en la ejecucin.
Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones.
1)

modos que extinguen la obligacin, y

procuran al

acreedor con el cumplimiento de la

prestacin debida o con el cumplimiento de otra equivalente, Ej., el pago, dacin en pago y
compensacin.
2). modos que extinguen la obligacin sin satisfaccin para el acreedor. Eje,. prescripcin y
prdida de la cosa debida.
3.) modos que extinguen la obligacin misma, que actan directamente, EJE.,pago, prescripcin,
prdida de la cosa que se debe.

169

4). modos que actan sobre la fuente de la obligacin ( contrato,) y extinguen la obligacin en
forma indirecta , Eje. nulidad, rescisin, condicin resolutoria tcita.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO O RESCILIACION.

Tambin se denomina mutuo disenso y se contempla en el art. 1567, inc.1, y consiste

en que "toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula" es decir,
consiste en el mutuo acuerdo de las partes. obedecen al principio de que las cosas, en derecho ,
se deshacen de la misma manera como se hacen. el art. 1545 establece que el contrato
validamente celebrado puede invalidarse "por consentimiento mutuo".
Sin embargo existen contratos que terminan por decisin unilateral de
uno de los contratantes, por revocacin, el mandato que puede terminar por decisin unilateral del
mandante o del mandatario, revocacin, art. 2163 N 3 y 4, lo mismo ocurre con el desahucio en
el arrendamiento.
Este modo de extinguir obligaciones recibe aplicacin en las
obligaciones contractuales, tambin en las legales,

siempre y cuando stas miren el inters

individual de las personas, ya que el art. 12 del C.C. permite su renuncia. Adems se aplica a las
obligaciones que nacen de los cuasicontratos, de los delitos o cuasidelitos, ya que la
indemnizacin que surge de estas obligaciones es perfectamente renunciable. Eje., la vctima de
un delito o cuasidelito civil o penal, puede perfectamente renunciar, con acuerdo del deudor a las
indemnizaciones que le corresponden.
No pueden renunciarse obligaciones que la ley declara que no pueden dejarse
sin efecto por acuerdo de las partes, como ocurre por Eje, en las obligaciones derivadas del
derecho de alimentos, y de las capitulaciones matrimoniales irrevocables. art. 344 y 1722 del C.C.
Tampoco admite mutuo consentimiento el contrato de matrimonio, que ms que contrato es una
Institucin, que requiere el consentimiento de los contratantes. En el caso del matrimonio se
recurre al modo de extinguir de la nulidad.
Este modo de extinguir obligaciones para su aplicacin requiere la existencia
de obligaciones pendientes entre las partes, de lo contrario estamos en presencia del modo pago
si se han cumplido las obligaciones. Eje.. venta parcela CORA en la que queda pendiente el pago
de la deuda al Fisco.
En doctrina se crtica la redaccin del art. 1567 por que se emplea la
expresin, consientan en darlas por nulas, ya que el contrato ha nacido perfecto, la obligacin es

170

perfecta, no existe un vicio de validez de la obligacin, lo que ocurre es que las partes acuerdan
en realidad dejarlo sin efecto. Nunca ha existido nulidad del acto o contrato.

171

Este modo de extinguir las obligaciones requiere que las dos partes
sean capaces y que tengan la libre disposicin de sus bienes, ya que importa una renuncia a sus
derechos emanados de un contrato validamente celebrado.

EL PAGO.

El art. 1568 establece " el pago efectivo es la prestacin de lo que

se debe".
Constituye la forma normal de cumplir la obligacin y de provocar el
rompimiento del vnculo que une al deudor con el acreedor por la existencia de la obligacin,
pagada o cumplida la obligacin sta se extingue y el deudor se libera. cabe advertir que el
deudor es quin paga, el acreedor cancela, es decir da por pagada la obligacin, el deudor en
consecuencia paga y no cancela.
La expresin pago debe entenderse en relacin tanto a las obligaciones de
hacer, no hacer o de dar, el pago es el cumplimiento de la obligacin, en el mutuo ser la
restitucin de una suma de dinero, en el arrendamiento se paga cuando el arrendador entrega la
cosa arrendada, el constructor de una obra material paga cuando construye la obra, paga el
obligado a no hacer cuando se abstiene del hecho prometido.
En consecuencia paga, el que da, hace o no hace aquello a que est
obligado.

FORMAS O MODALIDADES QUE PUEDE REVESTIR ESTE MODO DE EXTINGUIR. PAGO.

1.- PAGO EFECTIVO O SOLUCIN ,
2.- PAGO POR CONSIGNACIN,
3.- PAGO CON SUBROGACIN,
4.- PAGO POR CESIN DE BIENES O POR ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR y
5.-PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.
1.-El pago efectivo se llama tambin "solucin", viene del latn solvere, que significa desligar;
por el pago el deudor se desliga, libera, extingue y rompe del vnculo que por la obligacin lo une
al acreedor. Ms que la extincin de la obligacin por el pago se da cumplimiento a ella.
REQUISITO ESENCIAL DEL PAGO. El pago, que por definicin legal, es la prestacin de lo que
se debe, requiere la existencia de una obligacin preexistente..La obligacin preexistente puede
ser civil o natural, recurdese, que son obligaciones naturales aquellas que no dan accin para
exigir el cumplimiento pero autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en

172

razn de ella. art. 1470, Si no existe obligacin previa, el pago carecera de causa, sera un pago
indebido, sujeto a repeticin, como lo ordena el art. 2297.
1) Por quin puede hacerse el pago.
Lo normal es que pague el obligado, el deudor.
El art. 1572 establece, como principio, que "puede pagar por el deudor
cualquiera persona a nombre del deudor, sin su consentimiento y an en contra de su voluntad".
Esto significa que el acreedor no puede negarse al cumplimiento de la
obligacin, al pago efectuado por una persona distinta del deudor, de

esta disposicin se

desprende que pueden pagar las siguientes personas: 1.- El deudor directo.- 2.- otras personas
que tengan inters en la extincin de la obligacin, y 3.- un tercero que no tenga relacin
con el deudor y el acreedor.
Existe un caso en que la ley permite la oposicin del acreedor para recibir
el pago de otro que no sea el deudor. Es el caso de la obligacin de hacer, y si para la obra de
que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la
obra por otra persona contra la voluntad del acreedor" art. 1572, Inc. 21.
Pago por el deudor.- Puede pagar, en primer trmino, el propio deudor; ello
es lo normal y obvio.
Por el deudor se considera el pago hecho por sus mandatarios o
representantes legales., por aplicacin de las reglas generales de la representacin. art. 1.448.
Paga el deudor

cuando el pago lo ejecutan sus herederos, continuan la

persona del causante, le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y el que
realice un legatario a quien el testador le ha impuesto la obligacin de pagar una deuda.
El pago que realiza el deudor, sus herederos, mandatarios o el legatario
obligado, produce efectos universales, se extingue la obligacin para todos, erga ommes. Nada
queda pendiente.
No se considera aqu el pago efectuado por cesionario, ya que nuestra
legislacin no permite la transferencia de obligaciones.
Pago hecho por una persona interesada en la extincin de la obligacin.Son los casos del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la
finca hipotecada. son deudores, no obligados directamente. se obligan por compromisos ajenos
a todas les interesa la extincin de la obligacin, para no responder finalmente con bienes de su
propiedad.
El efecto que produce el pago efectuado o realizado por estas personas,
tambin extingue la obligacin, el vnculo jurdico entre acreedor y deudor directo o principal, pero

173

la obligacin queda subsistente para el deudor, el interesado que paga ocupa el puesto del
acreedor, as el fiador que paga tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, y se
subroga en los derechos del acreedor. art. 2370 y art. 1610, N1 31) En virtud del pago con
subrogacin, la obligacin se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste ntegramente entre
el deudor y el fiador.
Lo mismo ocurre respecto del codeudor solidario arts. 1522 y 1610, N1 31 o
el tercer poseedor de la finca hipotecada art. 2429 N1 2.
Pago hecho por un extrao.- El pago, puede tambin hacerlo un extrao,
con la excepcin de las obligaciones de hacer en que es determinante la aptitud o talento del
deudor.
El tercero que paga puede hacerlo;
a) con el consentimiento del deudor;
b) sin conocimiento del deudor;
c) contra la voluntad del deudor.
Hemos visto que el art. 1572 permite que el pago pueda hacerlo cualquier
persona por el deudor, "an sin su conocimiento o contra su voluntad"; se puede pagar
adems,con el consentimiento del deudor, lo que se desprende de este art.
Pago con el consentimiento del deudor.- efectos.- Si el pago lo efecta un
tercero con el consentimiento del deudor, existe entre deudor y tercero un mandato. El tercero
ser un diputado para el pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero que paga con
el consentimiento del deudor se subroga en los derechos del acreedor y como tal podr exigir el
cumplimiento en la misma forma que pudo hacerlo el acreedor , adems al tercero tiene la accin
del contrato de mandato para recobrar lo pagado por el deudor, tiene en consecuencia accin
subrogatoria y la derivada del contrato de mandato. arts. 1610 N1 5 se produce la subrogacin
legal. y art.2158 N1 2.
Pago sin conocimiento del deudor.- efectos.- En este caso tambin se
extingue la obligacin entre acreedor y deudor, Ej, alguin por mera liberalidad paga la deuda
para librar al deudor del embargo. El tercero slo tiene accin para exigir el reembolso de lo
pagado a nombre del deudor, no hay subrogacin legal de los derechos del acreedor, en
consecuencia no tiene las preferencias o privilegios del crdito del acreedor. art. 1.573. El tercero
que paga sin el conocimiento del deudor es un agente oficioso.
Sin perjuicio que opere una subrogacin convencional, entre el acredor y el
tercero.

174

Pago contra la voluntad del deudor.- efectos.- La obligacin se extingue

respecto del acreedor.
El art. 1574 dice: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho
para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
accin".
Si el acreedor le cede el crdito o le subrogue convencionalmente, puede
obtner que el deudor le pague.
La norma del art. 1574 es contradictoria con el art. 2291, que dice: "El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda
contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al
tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda ". para
Claro Solar no hay contradiccin entre ambas disposiciones. El art. 1574 dispone que el tercero
no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado. El art. 2291 no dice que lo pagado deba
reembolsarse, sino que otorga una accin in rem verso para demandar aquellos en que el pago
haya sido realmente til y que podr ser inferior a lo pagado por el tercero. Es decir no hay accin
de reembolso el deudor puede verse obligado a pagar lo que le ha reportado utilidad, que no
siempre puede ser lo que deba. Ej, tercero paga deuda del deudor pactada a plazo, 10 aos,
paga el total, en circunstancias que las cuotas de los primeros 5 aos estaban prescritas, puede
recuperar 5 aos.
2) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL PAGO
pago cuando tiene por objeto transferir la propiedad.
El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago "en que se debe
transferir la propiedad", esto es, en las obligaciones de dar. El pago de esta clase de
obligaciones es la tradicin de lo que se debe.
Estas condiciones de validez son tres:
a) el que paga debe ser dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento del
dueo;
b) que tenga capacidad para enajenar;
c) que se verifique con las solemnidades legales. Ej. compraventa bienes races. escritura
pblica.
a)- Sabemos que el deudor de la obligacin de dar se obliga a transferir el dominio. Es lgico que
sea dueo de la cosa, porque nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
Son las reglas generales de la tradicin; el tradente debe ser dueo de la
cosa entregada para que surta su efecto de transferir el dominio.art. 682. Si no es dueo de la

175

cosa, no transfiere no transfiere el dominio que es su obligacin, y el pago, prestacin "de lo que
se debe", no puede ser capaz de extinguir la obligacin. El deudor, en este caso da una cosa
diversa de la que deba.
El art. 1575 expresa que el pago "no es vlido" y con ello sugiere que
adolece de nulidad., pero la tradicin que efecta quin no es dueo coloca al adquirente en vas
de ganar el dominio por prescripcin. art. 683.la tradicin no es nula pero no produce la
transferencia del dominio ni la extincin de la obligacin.
En este caso el acreedor `puede exigir el cumplimiento de la obligacin, vale
decir requerir el pago, ya que la tradicin no ha extinguido la obligacin. El verdadero dueo de la
cosa puede reivindicar de manos del poseedor ( acreedor) o del deudor por lo que ha recibido por
ella.
b) El que paga debe ser capaz de enajenar.-El inc. 21 del art. 1575 dispone: "Tampoco es
vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar".
Es repeticin de los elementos de la tradicin que requiere, respecto del
tradente, "la facultad e intencin de transferir el dominio".art. 670.
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales.- Las formas de pago son las que la ley
seala para la tradicin.
art. 679 dispone que "si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas".
El pago de la obligacin de dar un bien raz deber hacerse, regularmente,
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (art. 686).-

El

pago

hecho por quien no es dueo puede ser, no obstante, vlido y eficaz.

a) En efecto, es vlido el pago que hace quien no es propietario si se verifica
"con el consentimiento del dueo" (art. 1575, inc. 11).
El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori; en otros
trminos, el dueo puede autorizar el pago o ratificarlo y la ratificacin lo hace retroactivamente
eficaz. El art. 672 previene: "Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin
voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que
tiene la facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo".
b) Del mismo modo, es vlido el pago que se verifica por quien no es el dueo
de la cosa, si adquiere posteriormente el dominio. art.682.
c) Por ltimo, es vlido el pago cuando la cosa pagada es fungible y el
acreedor la ha consumido de buena fe "aunque haya sido hecho por el que no era dueo".

176

El pago hecho por un incapaz de enajenar puede ser vlido.

a) El pago adolece de nulidad absoluta o relativa, segn la naturaleza de la incapacidad que
afecte al deudor. La nulidad absoluta puede sanearse por la prescripcin y la nulidad relativa, por
este medio y por la ratificacin, hecha conforme a la ley.
Saneada la nulidad, el pago habr de reputarse vlido.
b) Caso del art. 1575, es vlido el pago de cosa fungible, consumida de buena fe por el acreedor,
hecho por quien "no tuvo la facultad de enajenar".

3) A quin debe hacerse el pago

Para que el pago extinga la obligacin debe hacerse a quin corresponda.
Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguir su
obligacin. el acreedor puede exigir un nuevo pago, sin perjuicio de su derecho de repetir lo
pagado indebidamente. el que paga mal, paga dos veces.
Lo prescribe el art.1576 : "Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
an a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le
perteneca".
El pago debe hacerse:
a) al acreedor;
b) a su representante;
c) al poseedor del crdito.
A) Pago al acreedor.- es lo normal el acreedor, dueo del crdito. .
El art. 15876.incluye dentro de este concepto de acreedor, a todas las
personas que sucedan al acreedor a cualquier ttulo, ej. herederos, cesionarios, representantes
Fallecido el acreedor, el pago habr de hacerse a sus herederos. Ser menester tener en cuenta
que, siendo varios los herederos, la obligacin se divide a prorrata de sus cuotas y cada cual slo
puede reclamar la suya.
Bajo el nombre del acreedor se comprende, tambin a los legatarios y
cesionarios del crdito.
Excepcionalmente no es vlido y adolece de nulidad el pago al acreedor; el
art. 1578 seala cules son estos casos:

177

1.- Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la
cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique
con arreglo al art. 1688;
2.- Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago; y
3.- Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso.
1.- Si el acreedor es incapaz, el legislador considera inconveniente que reciba
el pago por el razonable temor de que lo disipe. La incapacidad es una medida de proteccin
legal.
Pero el pago al incapaz puede ser vlido; lo ser si se prueba que la cosa
pagada se ha empleado en provecho del acreedor, en los trminos que seala el art. 1688 (art.
1578, N1 1).
El deudor deber acreditar, si se pretende la nulidad del pago, que el incapaz
se ha hecho ms rico, esto es, que las cosas pagadas o las adquiridas con ellas le han sido
necesarias o que las cosas adquiridas subsisten y el incapaz quiere retenerlas.
El pago ser vlido, si se prueba que, en el hecho, no se han realizado los
temores que inspiran la sancin de la ley, porque el incapaz ha dado una atinada inversin a las
cosas pagadas.
2.-Nulidad del pago en caso de embargo o retencin judicial.- Los
crditos son bienes integrantes del patrimonio a que se extiende el derecho de prenda general de
los acreedores. Pueden, sobre tales bienes, adoptar medidas conservativas o de precaucin. El
embargo y la medida precautoria de retencin son medidas de esta ndole.
El crdito, como consecuencia de estas medidas, deja de ser exigible.

Le est

vedado al acreedor disponer de su crdito, en cuya enajenacin hay objeto ilcito (art. 1464, N 3).
Dichas medidas, por otra parte, importan una prohibicin impuesta al deudor para
hacer el pago y su infraccin, conforme al N 2 del art. 1578, acarrea nulidad.
3.- Nulidad del pago en fraude de los acreedores del fallido.- Declarada la quiebra, los
pagos deben hacerse al Sndico de Quiebras, encargado de cobrar los crditos del activo, para su
ingreso a la masa.
El art. 47 de la Ley de Quiebras dispone que la resolucin que la declare deber
contener "la advertencia al pblico de que no debe pagar ni entregar mercaderas al fallido, so
pena de nulidad en los pagos o entregas".
Pago al representante del acreedor.- El pago a quien legtimamente representa el
acreedor produce iguales efectos que si se hiciera al acreedor mismo.

178

La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor y ser, por lo tanto,
legal, judicial o convencional.
La representacin legal tiene su origen en la ley. Prescribe el art. 1579 que los
tutores o curadores reciben legtimamente por sus pupilos; los maridos por sus mujeres cuyos
bienes administran; el padre o madre por el hijo de familia, etc.
La representacin es judicial cuando se origina en una resolucin judicial.

Ej,

depositarios, administradores pro indiviso.

La representacin convencional tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato
para recibir el pago, esto es, diputa a una persona para el cobro.
LA DIPUTACIN PARA EL PAGO.- art. 1580 : "La diputacin para recibir el pago puede
conferirse por poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por
poder especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el
pago, o por un simple mandato comunicado al deudor".
De manera que la diputacin admite tres formas,
a) de un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor;
b) de un poder especial para la administracin de ciertos y determinados negocios; y c) de un
poder especialsimo para recibir el pago.
La diputacin por un mandato general para la libre administracin de todos los
negocios del acreedor, no otorga al mandatario facultades omnmodas, el mandatario tiene slo
las facultades que la ley autoriza (art. 2133, inc. 21).
Seala el art. 2132 cules son las facultades que el mandato confiere naturalmente
al mandatario y le autoriza para cobrar los crditos del mandante y consiguientemente recibir el
pago, siempre que se trate de crditos pertenecientes "al giro administrativo ordinario".
La diputacin por mandato para la libre administracin de ciertos negocios del
acreedor, el diputado pude cobrar los crditos relacionados con el giro ordinario del negocio o
negocios que se le han confiado.
El mandatario judicial requiere una expresa autorizacin para recibir el pago.
El art. 1582 dispone que "el poder conferido por el acreedor a una persona para
demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la deuda".
La disposicin concuerda con lo que prescribe el inc. 21 del art. 71 del Cdigo de
Procedimiento Civil. No se entiende concedida al procurador, sin especial mencin, entre otras, la
facultad de "percibir".
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato que
requiere, por parte del mandante, la capacidad necesaria para contratar.

179

El mandatario, puede ser incapaz. art. 1581: "Puede ser diputado para el cobro y
recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque
al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla".
La diputacin o encargo para el pago termina por las causas que hacen expirar el
mandato.
El Cdigo se ha ocupado, en particular, de algunas de estas causales. Termina la
diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin.
El mandado, contrato intuito personae, termina por la muerte del mandatario ( art.
2163, N 5).

art. 1583 "La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos, a

menos que lo haya expresado as el acreedor".

Por igual razn, salvo autorizacin del acreedor, no es delegable la diputacin para
el pago (art. 1583).
En cuanto a la incapacidad sobreviniente, el art. 1586 aade: "La persona diputada
para recibir se hace inhbil por la demencia o por la interdiccin, por haber pasado a potestad del
marido, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en
general por todas las causas que hacen en expirar un mandato".
El mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin
a la diputacin para el pago.
Por excepcin no puede la diputacin revocarse cuando se ha conferido al
mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes y cuando se ha convenido que el pago
pueda hacerse al acreedor mismo o a un tercero.
a) si la diputacin es fruto de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, nom puede
el acreedor ponerle trmino unilateralmente, salvo que los tribunales lo autoricen para revocar el
mandato, si no se perjudica al deudor. art. 1584.
b) Cuando se pacta que el deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero.art. 1585
dispone que "el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente vlido" y "no puede el acreedor
prohibir que se haga el pago al tercero". salvo que el acreedor se oponga a que se pague al
tercero en dos casos;
a) cuando "antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor";
b) cuando prueba "justo motivo para ello" (art. 1585).
Pago al poseedor del crdito.- Todava es vlido el pago que no se hace al acreedor mismo, ni
a su representante, si es hecho de buena fe al poseedor del crdito.
"El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido,
aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca" (art. 1576, inc. 2).

180

La validez del pago requiere, pues: a) que sea hecho al poseedor del crdito; y b) que se haga de
buena fe.
Poseedor del crdito es quien aparenta ser su propietario, el acreedor putativo. esta apariencia
induce al deudor a reputarle verdadero acreedor sin serlo. Justo es que el deudor pague bien,
porque culpa es del acreedor verdadero no haberse dado a conocer y dejado que otro usurpe su
lugar.
La buena fe del deudor, indispensable para la validez del pago, consiste, en este caso, en la
conviccin ntima de que el pago lo hace al verdadero acreedor.
El pago a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin.
Con todo, el pago puede validarse en los casos que seala el art. 1577, esto es, por la ratificacin
y por el hecho de suceder el que recibi el pago en los derechos del acreedor.
a)

art. 1577 "el pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artculo precedente

es vlido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo".

El pago se valida retroactivamente, o sea, "se mirar como vlido desde el principio"
art.1577inc2..
b) el pago si quien lo recibi "sucede en el crdito, como heredero del acreedor, o bajo otro ttulo
cualquiera".
Por el hecho de suceder al acreedor, el sucesor adquiere a posteriori una calidad que le habilita
para recibir el pago.
Lugar, poca y gastos del pago.

Los arts. 1587, 1588 y 1589 establecen las normas que determinan el lugar en que
debe hacerse el pago.
En primer lugar, en el lugar que las partes hayan acordado, art. 1587: "El pago deber
hacerse en el lugar designado por la convencin".
La ley suple la falta de estipulacin de las partes. art. 1.588 sobre la materia distincin
entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones del gnero.
a) obligacin de especie o cuerpo cierto, debe cumplirse en el lugar en que se encontraba,
cuando la obligacin se contrajo. "Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un
cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la
obligacin".
b) dice el art. 1588, " si se trata de otra cosa", es decir, obligacin de gnero, "se har el pago en
el domicilio del deudor".

181

El art. 1.589 establece que el domicilio del deudor y del acreedor ser, salvo estipulacin
distinta, el que tenan al tiempo de constituirse la obligacin. Leerlo.
El lugar en que debe pagarse determina, normalmente, la competencia de los tribunales.
El COT distingue si la cosa que se debe es mueble o inmueble.
a) el art. 135 que si la accin es inmueble, es competente, a eleccin del acreedor, el juez del
lugar en que la obligacin se contrajo, el del lugar en que se encontrare la especie reclamada, o
"el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin, segn lo establecido por los arts. 1587,
1588 y 1589 del Cdigo Civil".
b) si la accin es mueble, las disposiciones del Cdigo Civil rigen sin atenuantes: "Si la accin
entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en el art. 580 del
Cdigo Civil, ser competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la
obligacin segn lo establecido por los arts. 1587, 1588 y 1589 del mismo Cdigo" art. 138. COT.
El pago debe hacerse cuando la obligacin es

exigible, esto es, inmediatamente de

contrada, si es pura y simple; vencido el trmino o cumplida la condicin, si es a plazo o condicional.

El art. 1.571.- dice "Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor, sin
perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales" Los gastos
del pago corresponden al deudor, a quien toca hacer lo necesario para cumplir la obligacin. los
gastos comprenden lo necesario para efectuar el pago, salvo estipulacin distinta.
Sin perjuicio de lo que resuelva el juez sobre costas judiciales.
Por ltimo, la ley altera el precepto general en el caso del pago por consignacin. Los gastos de
la oferta y consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art. 1604). La excepcin se justifica,
porque ha sido el acreedor con su negativa de recibir el pago quien ha originado los gastos.

Cmo se hace el pago

Dos principios contemplan los arts. 1569 y 1591,
El primero, el pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos; el deudor
debe dar, hacer o no hacer precisamente aquello a que se oblig.
El segundo, el pago debe ser total.Adems de estos principios, para determinar la forma como debe hacerse el pago es necesario
atender a la naturaleza de la obligacin, ya que ella determina reglas distintas.
Para cumplir la obligacin el deudor debe ejecutar la prestacin debida y no otra
diversa .art. 1569.- "El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes". significa que "el acreedor

182

no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni an a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida". ni tampoco al deudor se le puede exigir cosa diversa que la debida.
Si el acreedor acepta una cosa distinta, estamos en presencie del modo de extinguir
obligaciones denominado dacin en pago.
El art. 1569 seala "sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes".
Constituyen una excepcin las obligaciones modales y facultativas.
a) En las obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma especial estatuida,
podr cumplirse de otra anloga que no altere su sustancia.-art. 1093.b) las obligaciones facultativas se debe una cosa, pero se otorga al deudor la facultad de pagar
con otra que se designa. art.1.505.PAGO DEBE SER TOTAL.- El deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin convenida, el
pago debe efectuarse, en la forma convenida.
El art. 1591 establece el principio de la INDIVISIBILIDAD DEL PAGO: "El deudor no
puede obligar al acreedor que reciba por partes lo que se le deba...". "el pago total de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban".
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. En
efecto, si la obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor slo pueda
demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la suya.-arts. 1511 y 1526, inc. 21.
Por otra parte si existen obligaciones diversas entre acreedor y deudor, no est obligado el
deudor pagarlas todas.art. 1594.-.
Este principio de la indivisibilidad del pago tiene excepciones.
1.- art. 1.591. la voluntad de las partes, " salvo acuerdo de las partes, es el pago a plazo.

"Si la

obligacin es de pagar a plazos, se entender dividido el pago en partes iguales; a menos que en
el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".
2. Excepcin legal. art. 1591, "sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales".Ej.
art. 1592. pago de cantidad no disputada.(pago parcial).Ley de quiebras, compensacin las
deudas se extinguen hasta concurrencia del crdito, el pago con beneficio de competencia.1.625.
etc.
PAGO DE OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO. art. 1590.
a) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, los riesgos son de cargo del acreedor, con tal que los deterioros provengan de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no
responde el deudor.
b) Si la cosa se ha deteriorado por obra de un tercero de cuyo hecho el deudor no responde, tiene
derecho el acreedor a que el deudor lee ceda sus acciones contra el tercero autor del dao.

183

c) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por
quienes es responsable, puede el acreedor pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
d) Si, en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca monta y el acreedor prefiere llevarse la
especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho a que se le
indemnicen los perjuicios.
Conceptos tya vistos.
EL PAGO EN LAS OBLIGACIONES DE GNERO.- dos principios, art. 1.509.-:
a) El acreedor no puede exigir determinadamente un individuo del gnero debido;
b) El deudor cumple la obligacin entregando individuos del gnero, de calidad a lo menos
mediana.
EL PAGO EN LAS OBLIGACIONES DE DINERO.- Se rigen `por la ley 18.010.-se paga bajo un
criterio nominalista, aritmtico, tanta cantidad de dinero nominal, sin atender a su valor ntrinseco.
Ej. $ 1.000.- se `pagan otros $ 1.000.- y se paga con los intereses pactados de conformidad a las
normas establecidas en la ley citada.
IMPUTACIN DEL PAGO
La imputacin del pago es su aplicacin a determinada obligacin una deuda y sus
accesorios, Para que proceda se requiere;
a) que entre los mismos acreedor y deudor existan varias obligaciones o, a lo menos, una
obligacin productiva de interese;
b) que las obligaciones sean de idntica naturaleza;
c) que el pago efectuado no alcance para satisfacerlas todas.
Si se trata de una sola obligacin entre acreedor y deudor a esta deuda nica
debe imputarse el pago. slo hay pago total o parcial, pero si hay ms de una o esta sola genera
intereses o gastos, lo que se paga a que se imputa, a que se aplica, al capital, a los intereses, es
el problema de la imputacin del pago.No existe el problema de la imputacin del pago en las obligaciones de especie o
cuerpo cierto, en que se debe una cosa perfectamente singularizada, y tiene lugar slo en las
obligaciones de gnero cuyo objeto son cosas fungibles de la misma especie.
Si el pago es suficiente para cancelar todas las obligaciones no exista el problema de
determinar cul se extingue, se pagan todas.
.- La imputacin del pago puede hacerla el DEUDOR, EL ACREEDOR O LA LEY.

184

deudor; al deudor corresponde determinar la deuda que se va a extinguir. art. 1596. Si no lo

hace, la eleccin es del acreedor; en silencio de acreedor y deudor, la ley hace la imputacin del
pago.
DEUDOR.- Tiene el deudor la preferencia para hacer la imputacin del pago; "si hay diferentes
deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija "art. 1596.
con las siguientes limitaciones:
a) Si la deuda genera intereses, no podr el deudor imputar el pago al capital y luego a los
intereses, "salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital".1.595.
significa que primero se pagan los intereses, luego el capital.
b) El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia a las que son
actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello. El art. 1.596.-,
c) el deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l satisfaga parcialmente, antes
que a otra que se extinga por completo.
La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo corresponde al
acreedor.
POR EL ACREEDOR.- Cuando no la hace el deudor, la imputacin del pago puede hacerla el
acreedor. art. 1.596. "si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podr
hacer la imputacin en la carta de pago".
La imputacin debe hacerla el acreedor en la carta de pago o recibo y "si el deudor la acepta, no
le ser lcito reclamar despus"
POR LA LEY.- La ley hace la imputacin "si ninguna de las partes ha imputado el pago" art.
1.597-.
imputacin legal:
a) La imputacin debe hacerse a la deuda devengada, art. 1597, "se preferir la deuda que al
tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba".
b) Si todas las deudas son exigibles, vuelve al deudor la facultad de imputar el pago; se aplicar a
la obligacin "que el deudor eligiere". c) La imputacin debe hacerse con sujecin a la regla del
art. 1595: "Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses".

PRUEBA DEL PAGO

Corresponde al deudor acreditar el pago. Presunciones de pago.reglas generales. Incumbe probar la extincin de la obligacin a quien la alega..

185

Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial, consignadas en los arts.
1708 y 1709. El Cdigo Civil no obliga al acreedor a suministrar a su deudor un recibo o carta de
pago. El Cdigo de Comercio, en cambio, dispone en su art. 119: "El deudor que paga tiene
derecho a exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo
de la deuda. El recibo prueba la liberacin de la deuda".
presunciones de pago.
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses.

art. 1595,

inc.21: "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen
stos pagados".
b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos, art. 1.570: "En los pagos peridicos
la carta de pago de

tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de

anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor".
los tres ltimos recibos siempre conviene retenerlos.
Son presunciones legales y admiten prueba en contrario.

2.- PAGO POR CONSIGNACION

Interesa al deudor pagar, para extinguir la obligacin y liberarse del acreedor.
Sin embargo el acreedor puede rehusar o negarse a recibir el pago.
En estos casos la ley permite al deudor pagar por consignacin an en contra de la voluntad del
acreedor, pago que surtir los mismos efectos que el pago efectivo, es decir extingue la
obligacin.
La negativa del acreedor, solo favorece al deudor en cuanto lo libera del cuidado
ordinario de la cosa debida y puede demandar indemnizacin. 1548,1680 y 1872.
La mora del acreedor en recibir el pago no purga la mora del deudor; la mora del acreedor
impide que el deudor cumpla, porque siempre puede hacerlo por consignacin.-.
El deudor puede pagar contra la voluntad del acreedor. Lo dice as el art. 1598: "Para
que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago
es vlido an contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin".
.

El art. 1572,dice o que el pago puede hacerlo cualquiera persona, "an a pesar del

acreedor".lo que incluye el pago por consignacin.El pago por consignacin requiere, dos operaciones: oferta y la consignacin.
La oferta tiene por objeto permitir al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el
pago y, conocer su resistencia o repugnancia.

186

La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa, mostrando su

inequvoco y manifiesto inters de cumplir.
El pago por consignacin es el que se hace contra la voluntad del acreedor, despus de habrsele
ofrecido la cosa y en virtud de su repugnancia o no comparecencia para recibirla o de la
incertidumbre acerca de la persona de ste, mediante el depsito de la cosa en poder de un
tercero.
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta su intencin de cumplir la obligacin.
art. 1600; "La consignacin debe ser precedida de oferta". Con todo, en los casos que se
indicarn, la oferta es innecesaria.
"para la validez de la oferta, no ser menester la presentacin material de la cosa ofrecida".
puede ser verbal 1.600 N1 5.-.
Para determinar la forma como debe hacerse la oferta se hace necesario distinguir:
a) Si el acreedor est presente; y
b) Si no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor.
La oferta, en el primer caso, debe hacerse con sujecin a las normas generales del art. 1600; en
el segundo, se modifican dichas normas, en la medida indispensable, en los trminos que seala
el art. 1602.

a) REQUISITOS DE LA OFERTA.- art. 1.600.

a) La oferta debe ser hecha "por una persona capaz de pagar.- N1 1
b) La oferta debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante , N
2
c) La obligacin debe ser exigible.N 1 3.-.
Si es a plazo, "la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo".
d) Se debe ofrecer el pago "en el lugar debido" , N1 4.
FORMA DE LA OFERTA.- La oferta es solemne, para su debida constancia.a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico. Son funcionarios competentes un notario o
un receptor; pero en las comunas en que no haya notario el oficial del Registro Civil del lugar en
que deba hacerse el pago. 1600, N1 51.
Estos funcionarios podrn actuar "sin previa orden del tribunal" y, para efectuar la oferta, el
deudor pondr en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y
dems cargos lquidos, con una descripcin individual de la cosa ofrecida.

187

b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta "copiando en ella la antedicha minuta" art.
1600, N1 61.-.
c) El acta contendr la respuesta del acreedor o su representante, si uno o el otro la han firmado,
rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar.art. 1600. N 7.b) acreedor o de su representante que no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el
pago, o no son habidos, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor. art. 1602.
En estes caso la oferta debe cumplir los requisitos expresados en los N1s, 1, 3, 4, 5 y
6. del art. 1600Esto significa, que como el acreedor no es habido, que no se requierei, es, que la oferta
se haga al acreedor o a su representante legtimo.en este caso debe hacerse al Tesorero
Comunal que corresponda, el que se quien se limita a tomar conocimiento de ella y el deudor
podr proceder a la consignacin en la forma establecida en el art. 1601. inc. 2 art. 1602.
La oferta puede faltar en los casos que contempla el N 7 del art. 1600, y que son;
a) "si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin".
b) cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin "que pueda enervarse mediante el pago de
la deuda". Ej. accin resolutoria, lo vimos en la condicin resolutoria, se permite pagar a la
contraparte negligente an cuando se haya demandado la resolucin.
c) Cuando se trate del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin,
las cuotas siguientes a la que se haya consignado se consignarn en la cuenta del tribunal, "sin
necesidad de nuevas ofertas" art. 1601, inc. 5.

LA CONSIGNACIN.-art. 1.599 "La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a

virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca
de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona".
Hecha la oferta, se debe efectuar la consignacin o depsito en poder de un tercero. art. 1601,
inc. 3,

"no ser necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la

consignacin".

Como se efecta la consignacin.- La consignacin se hace en las formas que establece el art.
1601.
a) La consignacin se haceonefecta en la cuenta corriente bancaria del tribunal competente.
En esta cuenta debe consignarse en los casos del art. 1600, N 7 , cuando en el acta conste la
respuesta del

acredor, y 1601, inc. 5. cuando se ha consignado previamente sumas que

correspondan a pagos peridicos y siempre que la obligacin sea de dinero.

188

189

Es Juez competente, el del lugar en que deba efectuarse el pago. Art. 1.601 inc. final.
b) Se puede consignar en la Tesorera comunal, o en los banco comercial u oficina del Banco del
Estado de Chile, feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el
pago, segn sea la naturaleza de la cosa ofrecida. art. 1601, inc. 1.
c) La consignacin puede hacerse, todava " en poder de un depositario nombrado por el juez
competente" art. 1601, inc. 2.Es juez competente para estos efectos el de letras de mayor cuanta del lugar en que deba
hacerse el pago.
El art. 23 de la ley 18.101, permite al arrendatario frente a la negativa del arrendador de
recibir la renta, consignarla en el Servicio de Tesorera. la suficiencia del pago debe determinarse
en el juicio.
Cuando se paga por consignacin no es admisible intervencin del acreedor- recurdese
que se paga contra la voluntad del acreedor-, hasta que se ha hecho la oferta y practicada la
consignacin.
art. 1601, "En el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del
acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso
a ninguna oposicin o solicitud del acreedor".

PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A LA CONSIGNACIN.-

art. 1603 despus de la

consignacin se procede la calificacin y determinacin de la suficiencia del pago.

a) El deudor deber pedir al juez competente, que la consignacin se ponga en conocimiento del
acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada art. 1603, inc. 1.
b) Si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta das hbiles, desde que fue notificado, la
circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, a peticin del
deudor, el juez que orden dicha notificacin lo declarar suficiente y ordenar alzar las
cauciones, sin ms trmite.
Las resoluciones que el juez dicte sern apelables en el solo efecto devolutivo art. 1603, inc. 3.
c) Se entender que existe juicio desde que se haya notificado la demanda art. 1603, inc. 5.
d) El plazo de treinta das podr ser prorrogado por el juez "si por causas ajenas a la voluntad del
acreedor no ha sido posible notificar al deudor" art. 1603, inc. 4.La suficiencia del pago se determina en un JUICIO.-art. 1603 inc 2 "La suficiencia del pago por
consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el
acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales".

189

190

El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor para
reclamar el cumplimiento de la obligacin o para deducir cualquiera otra accin consecuencial del
incumplimiento, como la de resolucin del contrato; o bien el que haya promovido el deudor para
que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaracin derivada de tal extincin, como
la cesacin de las cauciones.
el art. 1601 N1 71; cuando la consignacin se hace en juicio en que el acreedor demanda el
cumplimiento de la obligacin o deduce una accin que pueda enervarse mediante el pago, su
suficiencia ser calificada en el mismo juicio o por el juez que conoce del litigio.
De esta regla general se excepta el caso del inc. 3 art. 1603, La suficiencia del pago
se califica en los antecedentes de notificacin de la consignacin al acreedor, si ste no prueba la
circunstancia de existir juicio pendiente en que deba hacerse la calificacin.
Gastos del pago por consignacin.- Los gastos del pago por consignacin son de cargo del
acreedor, de acuerdo con el art. 1604: "Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern
a cargo del acreedor".
Efectos del pago por consignacin.- Extingue la deuda entre deudor y acreedor.. art.1.605. "El
efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los
intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".
La extincin de la obligacin se produce, desde el da de la consignacin. Pero el inc. 2 del art.
1605 establece una regla de excepcin.
Si la obligacin es a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin o declarado suficiente el
pago por resolucin firme, se tendr la obligacin por cumplida oportunamente, siempre que la
oferta se haya efectuado, a ms tardar, el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin.
La obligacin se entiende cumplida el da de su vencimiento, pero el deudor deber cuidar de la
cosa y pagar los correspondientes intereses hasta el da de la consignacin.
Retiro de la consignacin..- El deudor puede retirar la consignacin antes o despus de
aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.
El retiro de la consignacin trae consecuencias, para el deudor:
a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia
ejecutoriada, puede el deudor retirarla. La obligacin subsiste y, retirada la consignacin "se
mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y
fiadores".1.606.b) si se ha aceptado o declarado suficiente la consignacin, no puede el deudor retirarla sin el
consentimiento del acreedor.

190

191

Aceptado el retiro por el acreedor, art. 1.607, "la obligacin se mirar como del todo nueva". Hay
una verdadera novacin y, por lo tanto, cesar la responsabilidad de los fiadores y codeudores y
perder el acreedor los privilegios y garantas de su crdito primitivo.
"Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo, y
su fecha ser la del da de la nueva inscripcin" art. 1607..

PAGO CON SUBROGACION

Sabemos que la subrogacin es, la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que
ocupa jurdicamente su lugar.
REAL es aquella sustitucin de una cosa por otra que jurdicamente se sita en su lugar. Ej. en el
c. Civil, no es materia orgnicamente tratada.
a) Se opera la subrogacin real cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es subrogado
a otro adquirido durante el matrimonio, a ttulo oneroso.
Los bienes adquiridos a ttulo oneroso, durante el matrimonio, pertenecen a la sociedad
conyugal, aunque se hayan adquirido con el producto de la enajenacin de bienes propios de los
cnyuges; la sociedad deber al cnyuge el valor en que se enajen el bien propio, pero el bien
adquirido es social. con la subrogacin; en virtud de ella, el bien adquirido pasa a ocupar el mismo
lugar que el bien enajenado y, como ste, es un bien propio del cnyuge. el art. 1727 dispone que
no pertenece a la sociedad conyugal "el inmueble que fuera debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges"
b) Hay subrogacin real en el caso del art. 1672. Si la especie o cuerpo cierto debida perece por
hecho o culpa del deudor, subsiste la obligacin, pero vara de objeto; el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
c) El art. 555 del Cdigo de Comercio consagra otro importante caso de subrogacin real: "La
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar
sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella".
Producido el siniestro, la indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada.
PERSONAL.- Pago con subrogacin.- La subrogacin personal es la sustitucin de una persona
por otra, que jurdicamente ocupa su lugar.
el acreedor que ejerce la accin oblicua o indirecta se subroga en los derechos del deudor; el
heredero subroga al causante.
EL PAGO CON SUBROGACIN, la sustitucin de un acreedor por otro
consecuencia del pago.

191

que opera como

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Si el pago lo efecta el deudor, la obligacin se extingue por completo y para todos, si paga otra
persona, directa o indirectamente interesada o extraa a la obligacin o, an, el propio deudor con
el dinero que un tercero le suministra.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre la
persona que hizo el pago o prest el dinero para ello.
El acreedor que recibe el pago de un tercero ve cumplida la obligacin del deudor, el deudor
consigue liberarse de la obligacin para con el acreedor, el tercero que ha pagado tiene por la
subrogacin la seguridad que le otorgan las garantas que caucionan el crdito del acreedor.
El pago por subrogacin encuentra su utilidad en que los intereses de todos los que participan en
la obligacin, deudor, acreedor y tercero, son resguardados.
art. 1608 seala que "la subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero,
que le paga".
La subrogacin es una ficcin de la ley; el crdito se extingue respecto del acreedor que recibi el
pago, pero subsiste en favor de un tercero, con todos los accesorios, privilegios, prendas e
hipotecas que aseguraban el crdito del acreedor a quien se pag.
La obligacin cambia de acreedor, conservndose idntica.
" una ficcin legal en cuya virtud el crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados
por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa
subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el
reembolso de lo pagado."
lo que importante es que el pago se puede hacer con dineros del deudor o de un tercero, como
en el caso en el caso del N 6 del art. 1610.

CLASES DE SUBROGACIN.- "Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud
de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor", art.1.609.
La subrogacin puede ser, legal y convencional.

La legal opera por el ministerio de la ley. La

subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el

tercero que le paga.

a) SUBROGACIN LEGAL
La subrogacin legal se produce "por el ministerio de la ley, y an contra la voluntad del
acreedor" art. 1610, inc. 1.- Tiene lugar de pleno derecho, cada vez que el pago se hace en las
circunstancias que seala le ley..

192

193

Por excepcin, en el caso del N 6 del art. 1610, la subrogacin legal es solemne y requiere el
cumplimiento de formalidades especiales.
Requiere que la ley la autorice, en forma expresa."en todos los casos sealados por las leyes"
art. 1610.
La enumeracin no es taxativa; el art. 1610 enumera slo los principales casos de subrogacin
legal. "especialmente a beneficio" de las personas que indica. casos;
1.- Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.- Tiene lugar la subrogacin legal en
favor "del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o
hipoteca" art. 1610.- N 1.
La subrogacin requiere los requisitos:
a) El tercero que paga debe ser otro acreedor;
b) El acreedor que recibe el pago debe tener mejor derecho, su crdito es privilegiado o
hipotecario.
Hay subrogacin legal en favor del acreedor valista o comn que paga a un acreedor hipotecario o
prendario;

tambin, si un acreedor hipotecario paga a otro acreedor hipotecario de grado

preferente.
2.-Comprador de un inmueble que paga a los acreedores hipotecarios.-

Opera la

subrogacin legal en beneficio "del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a
los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado" art. 1610 N 2.Requisitos:
a) el tercero que paga debe ser el comprador de una finca hipotecada;
b) el pago debe hacerse a un acreedor hipotecario del inmueble..

3.-Pago de deuda ajena a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente. Se produce

la subrogacin, por ministerio de la ley, en beneficio" del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente" art. 1610 N 3.
a los fiadores y codeudores solidarios.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado.
Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre ellos por iguales partes y por esto el art.
2378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado en el exceso de los derechos del acreedor contra los cofiadores".

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De este modo, el fiador que paga ntegramente la deuda que garantiza, se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor por el total y contra los cofiadores por su parte o
cuota en la deuda.
La subrogacin en favor del codeudor solidario, en cambio, tiene lugar en los trminos que
seala el art. 1522. Es el inters de los codeudores en el negocio lo que determina los trminos
de la subrogacin.
En principio, el codeudor se subroga en la accin del acreedor, "pero limitada respecto a
cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda". De este
modo, la solidaridad no se mantiene en favor del codeudor solidario que paga.
Pero si el negocio interesaba slo a alguno o algunos de los codeudores, slo ellos sern
responsables. Los codeudores a quienes el negocio no interesaba "sern considerados como
fiadores"; pagada la obligacin por uno de ellos, se subroga en los derechos del acreedor por el
total.
4.- Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios.- Hay
subrogacin legal en favor "del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de
la herencia" art. 1610, N 4.Requisitos;:
a) que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario; y
b) que el pago se haga con el patrimonio personal del heredero.
El pago que realiza el heredero de las deudas de la sucesin con su propio dinero, le permite la
seguridad de recuperar lo invertido porque, en virtud de la subrogacin, se convierte en acreedor
de la sucesin, con las garantas del crditos que pag.
5.- Pago de deuda ajena con el consentimiento del deudor.- Se opera la subrogacin legal en
beneficio "del que paga una deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor" art.
1610, N 5.-.
El pago lo hace un tercero, extrao a la obligacin, con consentimiento del deudor, es un
mandatario.El consentimiento del deudor puede ser expreso o tcito. El mandato puede constituirse
"por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y an
por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra" art. 2.123.6.- Subrogacin en favor del que presta dinero para el pago.-Opera la subrogacin legal en
favor "del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del
prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el
mismo dinero" art. 1610, N 6.-

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Este caso de subrogacin legal tiene particularidades especiales, es solemne; y el pago lo

hace deudor, con dinero que le presta un tercero.
Requisitos de esta subrogacin:
a) que un tercero preste dinero al deudor para el pago;
b) que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero prestado se destina al
pago de la obligacin; y
c) que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe otorgarse que el pago
se ha hecho con el dinero prestado.
Es decir, el mutuo como la cancelacin han de constar por escritura pblica y dejarse
constancia en ella que el prstamo tiene por objeto efectuar el pago y que, con el dinero se ha
pagado la obligacin prevista.
No hay inconveniente para que sea una misma la escritura de mutuo y la de cancelacin.
SUBROGACIN CONVENCIONAL
La subrogacin convencional opera "en virtud de una convencin del acreedor", por un
acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga.
La subrogacin convencional es til en los casos en que no opera la subrogacin legal.
Hemos dicho que si el pago lo efecta un tercero sin el conocimiento del deudor, no se
subroga legalmente, ni tampoco puede obligar al acreedor a que le subrogue.
La subrogacin, para este tercero solo es factible con el acuerdo del acreedor,
convencionalmente.
Requisitos de la subrogacin convencional.- art.1611: "Se efecta la subrogacin en virtud de
una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor; la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe
hacerse en la carta de pago".
REQUISITOS.
1. que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin;
2.- voluntad del acreedor, l es el dueo de crdito su voluntad es fundamental.
3.- que se haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago de otra forma la obligacin ya
esta cumplida por el pago no se puede revivir una obligacin para pactar subrogacin.
4.- que se observen las reglas de la cesin de crditos.
En consecuencia, no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del
ttulo del crdito; para que se perfeccione respecto del deudor y de terceros, es necesaria la
notificacin o aceptacin del deudor. arts. 1901 a 1904.-.

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Efectos de la subrogacin.- La subrogacin legal y convencional produce los mismos efectos

art. 1612: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
El sujeto activo de la obligacin cambia. pero la obligacin se conserva idntica.el art. 1612
ha sido redundante: se traspasan al nuevo acreedor "todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo".
El subrogado puede ejercitar los derechos del acreedor tanto contra el deudor, como contra
los fiadores y codeudores solidarios.
En el sistema de nuestro Cdigo no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito mismo
del subrogante. Los Art. 1611 y 1612 son bien explcitos. Lo es ms, todava, el art. 2470. Las
causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya seguridad la ley las ha establecido
"y pasan con ellos a todas las otras personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra
manera.
Los crditos, en consecuencia "pasan" al subrogado y las preferencias corren la misma
suerte, puesto que son inherentes a ellos.
Hipoteca y pago con subrogacin.- En virtud de la subrogacin se traspasa al nuevo acreedor
la hipoteca que garantiza el crdito en que se subroga.
El traspaso de la hipoteca no requiere una inscripcin en el Registro de Hipoteca y Gravmenes
respectivo, porque ste se opera por el solo ministerio de la ley.
Subrogacin parcial.- La subrogacin es parcial cuando el acreedor admite el pago parcial del
crdito.
En este caso, la obligacin, el crdito pertenece, en parte, al primitivo acreedor y en parte al
subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
El acreedor primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado.
art. 1612, inc. 2, "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos,
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del
crdito".
Este privilegio beneficia al acreedor primitivo solamente.

Cuando, a consecuencia de

recibir el acreedor pagos parciales de diversas personas, son varios los subrogados, no hay entre
ellos preferencia y por tanto concurren a prorrata. art. 1613.- "Si varias personas han prestado
dinero al deudor para el pago de la deuda, no habr preferencias entre ellas, cualesquiera que
hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones".

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Aunque la ley se refiere al caso particular de la subrogacin en favor del que presta dinero
para el pago, la regla es general porque, a falta de norma expresa legal que establezca una
preferencia, rige el principio de la igualdad de los acreedores, que se consagra en los arts. 2465 y
2469.

PAGO EFECTIVO Y EL PAGO CON SUBROGACIN.- El pago efectivo extingue la obligacin de

una manera absoluta, erga omnes.

Por ello se denomina pago "efectivo"; extingue real y

efectivamente la obligacin.Las relaciones que surgen cuando paga un tercero sin conocimiento del deudor, reconoce
como fuente la agencia oficiosa (cuasi contrato), el deudor debe reembolsar (art. 1573). por una
fuente distinta que el derecho del acreedor primitivo.
El pago con subrogacin, extingue la obligacin de una manera relativa. La extingue slo
respecto del acreedor que recibi el pago. Contina vigente respecto del deudor y del subrogado
que ocupa el lugar del acreedor.
la obligacin no se extingue: cambia nicamente la persona del acreedor.

PAGO CON SUBROGACIN Y NOVACIN.La novacin opera, tambin , por cambio de acreedor. Pero la obligacin que
media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente diversa de la que mediaba entre ste y el
acreedor primitivo. La novacin cambia el acreedor y cambia, la obligacin.
En el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el subrogado es la misma
obligacin; cambia el acreedor, pero no la obligacin.

PAGO CON SUBROGACIN Y CESIN DE CRDITOS.Entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin hay una semejanza
importante que obliga a destacar sus diferencias.-Se parecen en ;
a) en ambas opera un cambio de acreedor y se mantiene a misma obligacin en manos del subrogado y del cesionario;
b) el cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios, privilegios e
hipotecas arts. 1612 y 1906.c) la subrogacin convencional se sujeta a las reglas de cesin de crditos.
Se diferencian en;.
a) La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
cesionario y le sirve de ttulo o antecedente un contrato de compraventa, donacin, etc.

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La subrogacin, salvo que se trate de una subrogacin convencional, no requiere la

voluntad del acreedor y se produce an contra esa voluntad.
b) En la cesin de crditos, tendr el concesionario los derechos que se le hayan cedido.
En el pago con subrogacin, el subrogado tendr las acciones y derechos del acreedor,
adems de aquellas que le competen por su relacin jurdica con el deudor. Ej, mandato, agencia
oficiosa, mutuo.
c) La cesin de crditos es solemne.

La subrogacin no, por regla general.

Es solemne

nicamente la subrogacin convencional y la subrogacin legal, en el caso del N 6 del art. 1610.
d) Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario de una parte y el acreedor que conserva el
saldo se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.
En el pago con subrogacin el primer acreedor tiene un derecho de pagarse
preferentemente al subrogado del saldo de su crdito.
e) En la cesin efectuada a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida, y se
hace responsable de la existencia del crdito; el cesionario tiene contra el cedente una accin de
garanta.
El subrogado carece de esta accin de garanta. En caso de no existir el crdito, deber
accionar entablando la accin de pago de lo no debido.
f) La cesin es un acto de especulacin. El cesionario podr cobrar la totalidad del crdito,
cualquiera que haya sido el precio pagado o ninguno, porque la cesin puede ser a ttulo gratuito.
La subrogacin es una medida de proteccin al tercero que paga o presta dinero para el pago,
que no se justifica sino en la medida de lo que ha invertido o desembolsado. El subrogado no
puede obtener del deudor ms de lo que pag al acreedor.

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

Es una modalidad de pago, una excepcin a la regla en cuya virtud ste debe ser total y
el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.
art. 1625 "Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias y con cargo de
devolucin, cuando mejoren de fortuna".
El acreedor, est obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia el
pago de la obligacin, con deduccin de lo necesario para procurarse el deudor una modesta
subsistencia.
DEUDORES QUE PUEDEN ACCEDER AL BENEFICIO DE COMPETENCIA.-

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El beneficio de competencia se concede a algunos deudores; el acreedor "es obligado a

conceder este beneficio" art. 1626, inc. 1.
Gozan del beneficio de competencia:
1. Los descendientes y ascendientes, con tal que no hayan causado al acreedor una ofensa
de las calificadas como causas de desheredamiento art. 1626, N 1. art. 1208, establece
estas causas. Es decir acreedor descendiente o ascendiente del deudor.
2. El cnyuge que no ha dado motivo al divorcio por su culpa art. 1626, N 2
3.-. Los hermanos, con tal de que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una
ofensa igualmente grave que las indicadas como causas de desheredacin respecto de los
descendientes o ascendientes art. 1626, N 3.
4. Los consocios que no sean autores de una ofensa de la gravedad antes descrita, pero slo
en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad art. 1626, N 4.
5. El donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida art. 1626,
N 5.
El donante, tiene derecho a obtener del donatario que no le prive de lo indispensable para
una modesta subsistencia. art. 1417 y 1626, N 5.
6. El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin; pero slo le deben este
beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesin art. 1626, N 6.
BENEFICIO DE COMPETENCIA DEL FALLIDO.- El art. 237 de la Ley de Quiebras Ley 18.175.ha agregado un caso ms en que se debe al deudor el beneficio de competencia: "El fallido
rehabilitado en las condiciones del artculo anterior, gozar del beneficio de competencia que
acuerda al deudor insolvente el N 6 del art. 1626 del Cdigo Civil, mientras no se haya
sobresedo definitivamente en el caso del art. 165 de la presente ley".
Beneficio de competencia y el derecho de alimentos.- El deudor tiene derecho a reservarse
de sus bienes "lo indispensable para una modesta subsistencia , segn su clase y circunstancias".
El beneficio de competencia, tiene un carcter alimenticio, el art. 1627. dice "No se puede pedir
alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir".

EFECTOS DEL BENEFICIO DE COMPETENCIA.,- El pago con beneficio de competencia es un

pago parcial que deja subsistente la obligacin de la parte insoluta.
El art. 1625 expresa que los deudores se reservan bienes indispensables para subsistir
modestamente "con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna".

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LA DACION EN PAGO.
La dacin en pago es un modo de extinguirse las obligaciones que consiste en la
prestacin de una cosa diversa de la debida.
Sabemos que las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida; el
acreedor no est obligado a recibir cosa distinta de la que se le debe, ni an a pretexto de ser
igual o mayor valor la ofrecida art. 1569.
La dacin en pago es una convencin entre deudor y acreedor que permite a aqul
liberarse con la realizacin de una prestacin distinta de la debida.
REQUISITOS DE LA DACIN EN PAGO.- No ha reglamenta el Cdigo la dacin en pago.
1) preexistencia de una obligacin.( puede ser civil o natural).
2) diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor ejecuta, de otra forma es pago
simplemente.
3) consentimiento del acreedor. .
4) Cuando la dacin en pago se traduzca en dar una cosa, el deudor debe ser capaz de
enajenarla y dueo de la misma.
5) La dacin en pago debe hacerse con las solemnidades legales.
Si se da en pago un inmueble, la dacin en pago habr de constar por escritura pblica.
La dacin en pago y novacin por cambio de objeto.- La mayor parte de la doctrina ve en la
dacin en pago una novacin por cambio de objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva, extinguindose
consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se extingue una obligacin que tiene por
objeto la cosa dada en pago.
En la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena contrada, se crea una
nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligacin se extingue
apenas nacida.
Fcil es percibir las consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin. La primitiva
obligacin se ha extinguido; el deudor ha quedado liberado de ella y cesa la responsabilidad de
los fiadores y codeudores solidarios; quedan extinguidas las hipotecas o prendas que la garantizaban.
La eviccin sobreviviente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido irrevocablemente.
El acreedor evicto slo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la
privacin de la cosa le ocasiones, para que le sanee la eviccin.
DACIN EN PAGO Y LA FIANZA.- art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle

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en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto".
La dacin en pago, modalidad del pago.- Algunos autores ven en la dacin en pago una
modalidad del pago, una excepcin al principio de que el deudor debe pagar estrictamente lo
debido.
El deudor no contrae ninguna nueva obligacin; obtiene slo del acreedor el permiso para
liberarse de su obligacin por medio de una prestacin diversa de la debida.
La regla del art. 2382 es exclusiva de la fianza, dictada por una especial deferencia para
con el fiador.
En la dacin en pago, modalidad del pago, el crdito subsiste porque, en caso de eviccin,
la dacin en pago no habra sido capaz de extinguir la obligacin.
En la dacin en pago considerada una modalidad del pago, el acreedor puede ejercitar
todos sus derechos derivados del crdito que no lleg a extinguirse, con todas sus garantas, a
excepcin de las fianzas que se extinguen.
DACIN EN PAGO Y COMPRAVENTA.- La dacin en pago, cuando se da una cosa por dinero,
tiene todas las apariencias de una compraventa.

La Novacin. -

Concepto. La define el art. 1. 628 como: " la sustitucin de una nueva obligacin a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida. "
La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una
obligacin y por otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la
que se extingue. Caractersticas de la Novacin:
La Novacin presenta las siguientes caractersticas:
1) Carcter extintivo: por ella se produce la extincin de la obligacin anterior, aspecto que es
esencial en ella, de tal manera que si ella no se produce, no hay novacin. 2) Carcter sustitutivo: tambin es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligacin.
que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novacin. 3) En convencin y contrato: es convencin porque extingue la obligacin primitiva y es contrato
porque crea una nueva

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202

Requisitos de la novacin. La novacin, cualquiera que sea la forma que revista, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
a ) Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse,
b ) Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior,
c ) Que entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales
d ) Que las partes sean capaces de novar, y
e ) Que exista la intencin de novar, esto es el " animus novandi".

a. ) Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse:

Para que haya novacin tienen que existir dos obligaciones: una que se
extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que
existir una relacin de causalidad indiscutible. Esta obligacin destinada a extinguirse tiene que ser vlida, el art. 1. 630
dispone: " para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el
contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente".
La razn de esto es que si la primitiva obligacin fuese nula la nueva
obligacin carecera de causa, y si es esta la que adolece de nulidad no habra novacin en virtud
del efecto retroactivo de aquella. Si la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva mientras este
pendiente la condicin no hay novacin. Ello porque mientras est pendiente la condicin la
obligacin no ha nacido y como no existe la obligacin primitiva falta uno de los presupuestos de
la novacin. Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin
primitiva, no habr novacin, art. 1. 633. Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, art. 1. 633 inc. 2.
b. ) Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior:
El nacimiento de una nueva obligacin tambin es un elemento esencial de la
novacin. Esta nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente, art. 1.630. Si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva, mientras dicha
condicin se encuentre pendiente no hay novacin, porque en tal caso no ha nacido la nueva

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obligacin que es un elemento esencial de sta. Si la condicin falla no hay novacin, art. 1. 633.
c. ) Que entre la obligacin antigua y la nueva existan diferencias sustanciales:
La obligacin primitiva y la nueva obligacin debe presentar diferencias
fundamentales entre s, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno
meramente accidental. Se entiende que vara un elemento esencial, esto es que la nueva obligacin
es distinta de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la
obligacin. Si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novacin subjetiva, en tanto
que si lo que vara es el objeto o la causa, la novacin es objetiva. De acuerdo a lo sealado no hay novacin en los casos siguientes:
1) Cuando la modificacin de la obligacin es aadir o quitar una especie,
gnero o cantidad a la primera, art. 1. 646. Si bien no hay novacin el art. citado discurre sobre
la base de la existencia de dos obligaciones. Ej. : si la obligacin primitiva no devenga intereses, y
posteriormente se conviene en que ellos se deban. Los intereses no son elemento de la esencia
de la obligacin sino meramente accidentales, por ello si hay variacin a su respecto sea que se
incluyan o que se eliminen no se est modificando un aspecto esencial de la obligacin sino que
uno accidental por lo cual no hay novacin. 2) Agregacin o eliminacin de cauciones: las cauciones son obligaciones
accesorias, por lo que cualquier modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin
principal. Por ello no hay novacin tanto si se establecen cauciones que no existan o se eliminan
o modifican las existentes.
Mencin especial requiere la clusula penal pactada con posterioridad a la
obligacin principal, reglamentada en el art. 1. 647:
I. - No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal o
primitiva.
II. - Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal(
primitiva) y la pena.
III. - Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que esta se
extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de la
novacin. 3) Modificacin de las modalidades de la obligacin: las modalidades son
elementos accidentales de la obligacin por lo cual su modificacin no significa novacin, ya que
no hay variacin de un elemento esencial de ella. -

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Los artculos 1. 649 y 1. 650 del Cdigo Civil reglamentan la situacin de la

modificacin del plazo en una obligacin. Toda alteracin en el plazo de una obligacin afectar
su exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligacin. El artculo 1. 649 regula la ampliacin del plazo de una obligacin,
estableciendo que ella no produce novacin, pero que ella produce la extincin de la
responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de
terceros, salvo que stos accedan expresamente a la nueva obligacin. Si se modifica el plazo, se est alterando un elemento accidental de la
obligacin por lo cual no hay novacin, pero los terceros que son ajenos a la ampliacin del plazo
no pueden ser perjudicados por ella, pues ellos se han

comprometido en determinadas

condiciones (atendiendo al plazo original)

Por su parte el artculo 1. 650 se refiere a la reduccin del plazo,
estableciendo que ella no constituye novacin, pero que no podr accionarse contra los
codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que este
es el que ellos tuvieron en cuenta al obligarse. 4) Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial. transaccin o
reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligacin sino que slo hay una
alteracin de la existente o su confirmacin. d. ) Que las partes sean capaces de novar. El legislador al reglamentar la novacin no se refiere a la capacidad de las
partes, pero en doctrina se estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del crdito
y el deudor, que contrae la nueva obligacin, debe ser capaz de celebrar el contrato de novacin.
e. ) Que exista intencin de novar, esto es el " animus novandi":
Para que haya novacin es indispensable que exista en las partes la intencin
de novar, esto es el llamado " animus novandi". Ello porque es posible que entre las mismas
partes de una nueva obligacin se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intencin de
extinguir la primitiva. La intencin de novar no se presume, art. 1. 634, pero puede ser tcita, no
siendo por consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, siendo si
preciso que no haya duda respecto de ella. Sin embargo de acuerdo a los arts. 1. 629 y 1. 635 la
voluntad de novar debe ser expresa:
a) para pactar la novacin por medio de mandatario y
b) en el caso de la novacin por cambio de deudor. -

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206

LA NOVACIN OBJETIVA. Se refiere a esta especie de novacin el artculo 1. 631n 1 que disponer que
la novacin puede efectuarse: sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga
nuevo acreedor o deudor. Luego esta novacin puede producirse por cambio de objeto o por
cambio de causa. Hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo de la obligacin,
cuando vara la prestacin, Ej. Se debe una determinada cantidad de dinero y se acuerda con
posterioridad la entrega de un vehculo. En la novacin por cambio de causa lo que cambia es el motivo, la razn de la
prestacin, esta es una forma muy especial de novacin porque aparentemente la obligacin
primitiva permanece igual, los mismo sujetos, el mismo objeto, lo nico que cambia es la causa.
Ej. : A compra un inmueble a B y le queda adeudando un saldo de precio, mediante una
convencin posterior se estipula que la cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo. La novacin subjetiva. Esta forma de novacin puede producirse por cambio de acreedor o de
deudor.
El artculo 1.631 nmero 2 se refiere a la novacin por cambio de acreedor
y seala que ella se produce " contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero
y declarndose, en consecuencia, libre de la obligacin primitiva al primer acreedor".
En esta clase de novacin se requiere la intervencin de tres personas y el
consentimiento de todas ellas: el del deudor, ya que contrae una nueva obligacin, el del primitivo
acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da por extinguido su crdito, y
el del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su voluntad. La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la
cesin de crditos y la subrogacin, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias
diferencias:
I. - En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva obligacin en
tanto que en la cesin de crditos y en la subrogacin la obligacin permanece.
II. - La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto el no es
necesario en la cesin de crditos y la subrogacin, las cuales incluso pueden producirse contra
su voluntad. -

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La novacin por cambio de deudor est establecida en el artculo 1. 631 n

3 que dispone

que ella se efecta " sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en

consecuencia queda libre. Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo
deudor. El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor
de su obligacin, a su respecto va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser
expreso, art. 1.635. " A falta de esta expresin se entiende que el tercero es solamente diputado
por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o
subsidiariamentre, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto. " Para el acreedor la
persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella
y sus condiciones, por ello la exigencia de su consentimiento es esta forma de novacin. Tambin se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede
contraer una obligacin convencional en contra o sin su voluntad.
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y por
consiguiente la obligacin de ste se encuentra extinguida, y consecuencialmente el acreedor no
tiene accin en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente, art. 1,637. Esta regla presenta
las siguientes excepciones:
1) Que el acreedor en la novacin haya hecho expresa reserva de sus
derechos,
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novacin y
pblica, y
3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo
deudor, aunque no fuere pblica. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr
accin en contra del primitivo deudor. -

Efectos de la novacin. La novacin tiene por efecto la extincin de la obligacin anterior y el

nacimiento de una nueva obligacin. En relacin con la extincin de la primitiva obligacin, y por aplicacin del
principio " de lo accesorio" segn el cual estos siguen la suerte de lo principal, junto con la
obligacin se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario, art. 1.
640, sus privilegios, art. 1. 642, las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos que

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el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva, art. 1. 642. las garantas

personales de ella respecto de los que no han accedido a la novacin, arts. 1. 519 y 1. 645. Pero por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad las partes
pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva,
la cual, no es aplicable a los privilegios, ya que

estos no los crean las partes sino que los

establece la ley; adems los arts. 1.640,1.642 y 1.645 permiten expresamente la reserva de las
prendas e hipotecas, en tanto que el art. 1.641 indica solamente que la novacin extingue los
privilegios de la obligacin primitiva no contemplando la posibilidad de su reserva

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209

RESERVA DE PRENDAS E HIPOTECAS. Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligacin
primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligacin. La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva
caucin, por consiguiente su fecha contina siendo la de su constitucin. El legislador no ha
exigido para la reserva que se practique una nueva inscripcin de la hipoteca, pero es
conveniente anotar la reserva al margen de la inscripcin hipotecaria primitiva. La reserva puede perjudicar a los dems acreedores, razn por la cual la ley
ha establecido algunas limitaciones al respecto:
A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien
empeado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la
reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien, art. 1. 642 inc. 2. La razn est
en que no es posible que se altere la obligacin sin el consentimiento de aquellos que pueden ser
afectados por ello, si alguien constituye una caucin lo hace para garantizar una determinada
obligacin y no es posible que se le haga extensiva a otra diferente, salvo que consienta en ello. B. - Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores
solidarios de aquel que ha pactado novacin con el acreedor y la reserva slo tiene lugar respecto
del deudor que pact la novacin y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a
la nueva obligacin, art. 1. 643 inc. 2
C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de
ah que se prohiba lo que se llama el " salto de prenda o hipoteca", art. 1. 643.
D. - De acuerdo al art. 1. 642 inciso final " tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin
tenga de ms que la primera", Asi si la primera obligacin no produca intereses y la segunda si
los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses. E. - El art. 1. 644 dispone que en todos aquellos casos en no es posible efectuar la reserva de
prendas e hipotecas, podrn constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las formalidades que
se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha ser{a la que corresponda a la
renovacin.
La Delegacin. La delegacin es una institucin poco clara. El Cdigo Civil la reglamenta
junto con la novacin, porque la delegacin puede ser novacin, en el caso que el acreedor con-

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210

siente en dar por libre al primitivo deudor, y adems por una razn histrica, ya que as la trata el
Cdigo Civil francs. En general se puede decir que la delegacin es una institucin jurdica en
virtud de la cual una persona llamada "delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se
obligue respecto de una tercera persona, el "delegatario". La delegacin, no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo Civil
puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relacin
jurdica previa. El ejemplo clsico es aquel de una persona que desea hacer una donacin a otra,
pero que carece de medios pata ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a sta una
suma determinada. Pero tambin se presenta cuando tal relacin anterior existe como es el caso
en que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo
de esa deuda y se obligue para con el acreedor. Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior, puede darse que
este exista entre delegante y delegatarios, ej. : Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, una
suma de dinero y solicita Diego, delegado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por l
adeudada. Esta delegacin puede o no constituir novacin, segn si el delegatario (Juan) acepta
expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).
Pero, tambin el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado, como
sera el caso en que el delegante Juan, es a la vez deudor del delegatario, Pedro acreedor del
delegado; Diego.

Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante se va producir la

extincin de dos obligaciones. Delegacin perfecta o novatoria. Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado
y da por libre al delegante, del cumplimiento de su obligacin. La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de
deudor, con la caracterstica de requerir el consentimiento del primitivo deudor.
Luego, se exige un triple consentimiento: el del primitivo deudor( delegante), el
del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que acepta
obligarse (delegado).
El art. 1.636, en relacin con esta materia, dispone que "si el delegado es
sustituido contra su voluntad al delegante no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del
delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de
acciones." l precepto se coloca en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado, pues
si no, no existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario. -

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La delegacin imperfecta. Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su

obligacin, esto es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligacin. De acuerdo con lo que dispone el art. 1.635 la delegacin imperfecta no
produce novacin, y el nuevo deudor slo puede ser considerado como diputado para el pago, o
como codeudor o fiador segn el caso. -

Cuando hay delegacin imperfecta, el

acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligacin: 1) una contra el
delegante(su deudor) al que no liber de su obligacin, 2) otra contra el delegado que se oblig
como nuevo deudor. Insolvencia del delegado. El artculo 1. 637 disponer que " el acreedor que ha dado por libre al deudor
primitivo, no tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es
decir, si la delegacin es perfecta, recaer sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues
su accin contra el delegante se extingui junto con la primitiva obligacin.
No obstante la norma sealada establece tres excepciones en las cuales la
insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario, ellas son:
1) cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la
accin correspondiente contra el delegante,
2) cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato
de novacin, ya que se estima que la reserva se hizo tcitamente, y
3) cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo
deudor.
la Remisin
Concepto. Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que
de su crdito hace el acreedor".
La remisin es una convencin, esto es un acto jurdico bilateral, ya que para
su perfeccionamiento requiere del acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor, queda esto
en evidencia si se considera que el art. 1. 653 asimila la remisin gratuita a la donacin, que por
ser un contrato supone la existencia de un acuerdo de voluntades de las partes. La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el
acreedor obtenga satisfaccin de la prestacin que se le adeudaba. En la mayor parte de los casos la remisin es un acta a ttulo gratuito que
cede exclusivamente en beneficio del deudor, en tal caso la ley, art. 1. 653 la considera o califica

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de donacin. Cabe sealar que el art. 1. 652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de
la cosa objeto de la remisin para la validez de sta. Adems, el propio art. 1. 653 en su parte
final requiere de insinuacin en los mismos casos en que esta se necesita para la donac0n entre
vivos. La remisin admite las siguientes clasificaciones:
a. - Remisin testamentaria y convencional: segn provenga de un acuerdo de voluntades, en
el cual siempre se requiere la voluntad del deudor aceptando la extincin de la deuda o de un
acto testamentario, en el cual el testador declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un
legado, arts. 1. 128, 1. 129 y 1. 130. b. - Remisin gratuita y onerosa: en general la remisin ser gratuita, pero ello no es de su
esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor del
deudor, lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y
estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carcter oneroso porque se pacta en
beneficio de los acreedores. c. - Remisin total y parcial: segn si el acreedor renuncie a la totalidad de su crdito y sus
accesorios o slo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por ej. los intereses. d. - Remisin expresa y tcita: es expresa aquella que se hace en trminos formales y
explcitos, y es tcita en el caso del art. 1. 654. Requisitos de la remisin. No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisin
pude presentarse en formas y condiciones diversas, por ello stos deben ser analizados en cada
caso en particular.
Efectos de la remisin. Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se
pone trmino a la existencia del crdito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus
efectos. La remisin puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de la
obligacin, sin que ello afecta al crdito en si mismo, art. 1. 654. La Compensacin
Concepto. El art. 1. 655 seala que " cuando dos personas son deudoras una de otra, se
opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que
van a explicarse". -

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Tomando en consideracin lo sealado se acostumbra a definir la

compensacin como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos
personas, hasta concurrencia de la de menor valor. Requisitos de la Compensacin:
Los requisitos para que opere la compensacin son los siguientes:
1) Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras,
2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;
3) Las obligaciones deben ser exigibles, y
4) Liquidez de ambas deudas. -

1) Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras. El art. 1. 657 inc. 1 establece que " Para que haya lugar a la compensacin
es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras " . Pero no basta que las partes
tengan la una de la otra ambas calidades de deudor y acreedor, es necesario que lo sean
personalmente, esto es por s mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias;
I) El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensacin lo que ste debe
a su fiador,
II) El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensacin por lo que ste le
adeude a l, y
III) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos que sus codeudores
tengan contra el mismo acreedor, salvo que stos le hayan cedido sus crditos, arts. 1. 657 y 1.
520. Pero hay casos de excepcin en que la compensacin puede tener lugar no
obstante que las partes no sean personal y recprocamente acreedoras y deudoras, ellos son los
que contemplan los artculos 1. 658 y 1. 659, esto es:
- El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quin
puede oponer, en compensacin, tanto sus propios crditos contra el acreedor como los que
tenga su mandante en contra de ste, pero prestando en este segundo caso caucin de que su
mandante ratificar lo obrado,
- El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en
compensacin, un crdito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que
este debidamente autorizado por aquel. -

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Mencin especial requiere la situacin de la cesin de crditos contemplada

en el art. 1. 659, norma que al respecto distingue si la cesin de crditos se perfeccion por
aceptacin o notificacin del deudor. Si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin del deudor, como ste
ha manifestado su voluntad a un acto que le era inoponible ha sido aceptado por l y por ello no
puede oponer en compensacin los crditos que haya tenido contra el cedente a la poca de la
cesin, salvo que haya hecho reserva de su derecho. En tanto que si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor,
ste no ha manifestado su voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los
crditos que haya tendido contra el cedente con anterioridad a la notificacin, aun cuando ellos
hayan llegado ser exigibles despus de la notificacin. 2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza. Para que exista compensacin es requisito indispensable que ambas
obligaciones sean de igual naturaleza, art.1. 656 n 1. No tiene importancia que las obligaciones
tengan diverso origen, lo que se requiere es que sean de igual naturaleza.
En el hecho la compensacin operar normalmente entre obligaciones de
dinero, siendo muy difcil que tenga lugar en otra clase de estas, ya que el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello la compensacin no tiende lugar
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y en las de no hacer. 3) Las obligaciones deben ser exigibles. Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el art. 1. 656 n 3, por
cuanto la compensacin importa, en realidad, un doble pago, y este slo puede ser requerido si la
obligacin cuyo cumplimiento se pretende es exigible. Luego no procede la compensacin por no ser exigibles, respecto de:
a) La obligacin natural,
b) Cuando hay una condicin suspensiva pendiente, y
c) Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del art.1.656 dispone
que " las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".
4) Liquidez de ambas deudas. El art. 1. 656 n 2 exige para que opera la compensacin que " ambas
deudas sean lquidas ", esto es que este determinada la cantidad que se debe. Hay que tener
presente que la deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada, sino tambin cuando puede

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liquidarse mediante simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre, art. 438 n 3
inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Tambin se seala como requisito de la compensacin el que la ley no la hay
prohibido. El legislador excluye de la compensacin determinadas obligaciones, por tal causa no
puede oponerse: en perjuicio de terceros; si los crditos son pagaderos en distintos lugares, a los
crditos no embargables, a la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o
dada en comodato o depsito, a la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia, y
a los crditos del estado u otros organismos pblicos, arts. 1. 661, 1. 664, 1. 662. Efectos de la compensacin. Los efectos de la compensacin son producir la extincin de las obligaciones
recprocas hasta concurrencia de la menor, conjuntamente con la obligacin principal se extinguen
las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los crditos. La compensacin opera de pleno derecho, segn lo dispone el art. 1.656
inc.1, Incluso se produce la compensacin aun en el desconocimiento o ignorancia de los
deudores recprocos. Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensacin legal, la
cual se produce tambin entre incapaces, y la sentencia que se dicte acogiendo la compensacin
es meramente declarativa, ya que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella. No obstante que opera de pleno derecho la compensacin debe ser
alegada. Se aplica este respecto el principio general de que el juez no acta de oficio. Que la
compensacin debe ser alegada es lgico pues el juez no tiene conocimiento de la existencia de
los crditos compensables. Quin alega la compensacin debe probar la concurrencia de sus
requisitos. Renuncia de la compensacin,. A pesar de que como se ha sealado la compensacin opera de pleno
derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 12 . El art. 1.660 dispone que a pesar de efectuarse la compensacin por el solo
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la
deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad.
Si el deudor demandado no invoca la compensacin a sabiendas que puede
hacerlo, se estima que est renunciando tcitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos
relativos y la compensacin se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros
se extinguen. -

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Compensacin voluntaria y judicial.

Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no
pueda operar la compensacin de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por
aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir en la compensacin, la
cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto.
Respecto de la compensacin judicial, puede sealarse que tiene lugar
cuando en un litigio en que ha habido reconvencin, el juez acoge la demanda y aquella, compensndolas y dejando una sola cantidad debida.

La Confusin. Concepto. La reglamenta el Ttulo XVIII del Libro IV, en los arts. 1.665 a 1.669.
La primera de estas disposiciones seala que si " concurren en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la
deuda y produce iguales efectos que el pago. ". Luego se puede definir la confusin como un modo de extinguir
obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una
sola persona. La explicacin jurdica que se da de la confusin es la siguiente: toda
obligacin supone un vnculo jurdico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el
uno al otro.

Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los

respectivos patrimonios van a correr la misma suerte, de tal manera que se va a producir una
imposibilidad en la ejecucin de la obligacin, ya que desaparece el vnculo, el inters y la accin.
La confusin es un modo de extinguir que no slo se aplica al campo de las
obligaciones sino que tambin a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad
fiduciaria, art. 763 n 6; en el usufructuo, art. 806; las servidumbres, art. 885 n 3; el derecho de
prenda, art. 2. 406. Clases de confusin. La confusin puede clasificarse en:
a. - Por acto entre vivos y por causa de muerte,
b. - Total y parcial. a. - Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte. -

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Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto

entre vivos.

Para que pueda operar la confusin por causa de muerte es necesario que el

heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que segn lo dispone el art. 1. 669 " los
crditos y deudas del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. La confusin por causa de muerte puede presentarse en tres formas:
1) El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito.
2) El acreedor es heredero del deudor, y
3) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se renen
en una persona ajena a la obligacin. La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor
adquiere por cesin el crdito.
b. - Confusin total y parcial. La confusin es total

si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la

totalidad de l, o si el acreedor asume la deuda completa. Pero tambin es posible que se produzca una confusin parcial, y ello
suceder cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota,
caso en el cual la obligacin se extingue hasta la concurrencia de sta. El Cdigo acepta la
confusin parcial en el art. 1. 667. Efectos de la confusin. De acuerdo al art. 1665, la confusin opera de pleno derecho extinguiendo la
obligacin y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusin en la
fianza y en la solidaridad, en los artculos 1. 666 y 1. 668.

La Prescripcin extintiva
Concepto. El legislador reglamenta conjuntamente la prescripcin adquisitiva y extintiva
en el Ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil. En el art. 2492 se define conjuntamente ambas formas de prescripcin.
Tomando los elementos que seala esta disposicin se puede definir la prescripcin extintiva
como " el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido
durante cierto lapso, concurriendo los dems requisitos legales ". - Cabe destacar que la ley
en el art. 2. 492 no se refiere a la prescripcin extintiva como un modo de extinguir las

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obligaciones, sino como un modo de extinguir "los derechos y las acciones. . . " La razn se
encuentra en el art. 1. 470 que seala que es obligacin natural aquella extinguida por la
prescripcin. Es decir, la prescripcin no extingue la obligacin, sino que la obligacin civil, esto
es, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin queda subsistente como natural.
Fundamentos de la prescripcin extintiva. Los fundamentos de la prescripcin extintiva son principalmente dos: 1) Ella
produce la estabilidad en las relaciones jurdicas, ya que si no existiera esta institucin sera
necesario mantener o establecer la constancia de la extincin de la obligacin por tiempo
indefinido, y 2) Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el
pago es porque ella ha sido cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece
la ley. Reglas comunes a toda prescripcin. Esta materia se analiz al estudiar la prescripcin adquisitiva. En todo caso
dichas reglas estn contempladas en los artculos 2. 493, 2. 494, 2. 495, 2. 496 y 2. 497. Dichas reglas comunes son:
1) La prescripcin debe ser alegada,
2) Puede renunciarse, pero slo una vez cumplida, y
3) Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas
Nadie discute que la prescripcin extintiva puede alegarse como excepcin.
Como excepcin presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del
juicio, antes de la citacin para oir sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en
segunda, art. 310 Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, en el juicio ejecutivo debe
oponerse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las dems que haga valer el deudor. Hay quienes discuten si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin,
y algunos afirman que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin,
provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace.

La jurisprudencia es

contradictoria en este punto. Sin embargo no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que
se le declare liberado de la obligacin que pesa sobre l en virtud de haber operado la
prescripcin extintiva. Cuando se hacer valer como accin, se ha resuelto, no tiene aplicacin lo
dispuesto en el art, 310 del Cdigo de Procedimiento Civil. Requisitos del la prescripcin extintiva. Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripcin extintiva o
liberatoria son los siguientes:

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1) Que la accin sea prescriptible;

2) Que transcurra cierto perodo de tiempo, y
3) El silencio de la relacin jurdica, esto es, la inactividad de las partes. 1) Accin prescriptible. La regla general es que las acciones sean prescriptibles, no siendo necesario
para este efecto que el legislador indique expresamente su prescripcin. Por el contrario se
requiere de una disposicin expresa que establezca que una accin es imprescriptible. Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son muy frecuentes, ente
ellos pueden citarse:
a) La accin de particin, el art. 1.317 seala que la particin puede pedirse siempre, con lo cual
est sealando el carcter de imprescriptible de la accin de particin. b) La accin de demarcacin y cerramiento, la ley no seala expresamente que estas acciones
sean imprescriptibles, pero es obvio que ello es as puesto que siendo manifestaciones del
derecho de dominio, slo se extinguirn cuendo este lo haga. c) La accin de reclamacin de estado civil, art. 320. 2) Transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la
prescripcin extintiva, tanto es as que es el nico requisito que seala el artculo 2. 514. Esta
norma disponer que para que un derecho o accin prescriba, es necesario

que no se hayan

ejercitado durante cierto lapso. En relacin con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes
puntos:
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin,
b) Forma de contar dicho plazo, y
c) Modificacin de los plazos de prescripcin. a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin. El art.

2. 514 seala el momento en que comienza a correr el plazo de

prescripcin, disponiendo que " se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible " , y ello
sucede:
- En el mismo momento si la obligacin es pura y simple,
- Desde que se cumple la condicin, si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva,
- Desde el cumplimiento del plazo, si la obligacin esta sujeta a ste,
- Desde la contravencin, si se trata de una obligacin de no hacer. -

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En relacin con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares,
en que no se aplica la regla general de que el plazo comienza a correr desde que la obligacin se
hace exigible, sino que ste comienza a contarse desde la fecha de celebracin del respectivo
contrato, tal sucede:
A) En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio, art. 1. 880, y
B) en la accin pauliana, art. 2 468 nmero 3. -

b) Forma de contar el plazo de prescripcin. A este respecto se aplican los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil. c) Modificacin de los plazos de prescripcin. El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden convenir
en modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargndolos sea reducindolos. La doctrina en forma unnime estima que no pueden aceptarse las
estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripcin, porque ello
puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripcin, lo cual no es aceptado por
el legislador. Ello sin perjuicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliacin de
dichos plazos, como sucede en el art. 1. 886. ( pacto de retracto) 1866, ( accin redihibitoria).
La situacin de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o
limitar los plazos de prescripcin se encuentran en una situacin distinta. En efecto, en general se
estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el
pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el
precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin de ste siempre que sea
inferior a cuatro aos, art.

1. 880, y en el pacto de retroventa, art.

1. 885 y 1866 accin

redhibitoria.
3) El silencio de la relacin jurdica. Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el
plazo de prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la obligacin, esto es que ninguna de
las partes acte en relacin con ella. En realidad la prescripcin extintiva descansa sobre dos caractersticas
fundamentas que son: 1) la inactividad del acreedor, y 2) la presuncin de liberacin del deudor. Esta inactividad de las partes puede desaparece porque el acreedor deduce
demanda en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligacin para con el acreedor. -

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La ruptura del silencio, llamada interrupcin puede producirse civil o

naturalmente, art. 2. 518. naturalmente, por el hecho de reconocer el deudor, tcita o
expresamente la obligacin, y civilmente, por demanda judicial, salvo los casos del artculo 2503.
La prescripcin de largo tiempo. A este respecto debe distinguirse entre:
a) Prescripcin de los derechos y acciones personales,
b) Prescripcin de la accin reivindicatrioa,
c) Prescripcin de la accin de peticin de herencia,
d) Prescripcin de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones
e) Prescripcin de los derechos y acciones reales limitativos del dominio,
f) Prescripcin del derecho real de servidumbre. -

a) Prescripcin de los derechos y acciones personales:

Los derechos personales se ejercitan haciendo valer la accin que deriva de
ellos, de tal suerte que si ella no se ejercita aquel se extingue. El plazo en que prescriben las acciones personales est sealado en el art. 2.
515, el cual hace una distincin entre acciones ordinarias y acciones ejecutivas.
En relacin con la accin ordinaria el art. 2. 515 seala que el tiempo de la
prescripcin extintiva es, en general, de cinco aos. Este plazo es la regla general en materia de
prescripcin extintiva, luego para su no aplicacin a una accin o derecho determinado debe
existir una disposicin legal expresa que seale otro trmino.
De acuerdo al mismo art. 2. 515 la accin ejecutiva conservan su carcter de
tales durante tres aos, pasados los cuales se convierten en ordinarias y en calidad de tales
duran otros dos aos. Hay que sealar que existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha
sealado un plazo menor de prescripcin como la que emana del cheque protestado que
prescribe en el plazo de un ao contados desde le fecha del protesto, y la que surge de la letra de
cambio y del pagar cuyos plazos de prescripcin son tambin de un ao. En relacin con la prescripcin de la accin ejecutiva es menester hacer
presente las siguientes peculiaridades: a) no es propiamente la accin de cobro la que prescribe,
sino el mrito ejecutivo de ella, segn se desprende del inciso 2 del art. 2. 515, y b) esta
prescripcin puede ser declarada de oficio, art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
dispone que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo tiene ms de tres aos contados desde
que la obligacin se hizo exigible.

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b) Prescripcin de la accin reivindicatoria:

Tratndose de los derechos reales, la accin real prescribe como
consecuencia del la extincin por prescripcin del derecho real del cual emana, lo que no se da en
los derechos personales, los cuales se extinguen por su no ejercicio. El derecho de dominio es exclusivo, absoluto y perpetuo, en virtud de las dos
ltimas caractersticas sealadas, este derecho no se extingue por su no ejercicio, pero si cuando
un tercero adquiere la cosa objeto del dominio por prescripcin adquisitiva.
Es decir el derecho de dominio se extingue por la prescripcin adquisitiva, y la
accin de dominio o accin reivindicatoria se extinguir conjuntamente con l. As se desprende
del art. 2. 517 que disponer " toda accin por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho. "
c) Prescripcin de la accin de peticin de herencia. A esta accin que emana del derecho real de herencia se le aplica el mismo
principio que al derecho de dominio, esto es que ella se extingue por la prescripcin adquisitiva
del derecho real de herencia. De acuerdo a los arts. 1. 269 y 704 por una parte y al 2. 510 por
otra, el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripcin en las siguientes formas:
- Por prescripcin ordinaria de cinco aos, cuando al prescribiente se le ha
concedido la posesin efectiva de la herencia;
- Por prescripcin extraordinaria de diez aos.
Cuando un tercero adquiere por prescripcin el derecho real de herencia, en
alguna de las dos formas indicadas, se produce la extincin por prescripcin de la accin de
peticin de herencia. d) Prescripcin de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones o garantas. A este respecto el art. 2. 516 dispone " la accin hipotecaria y las dems que
procedan de una obligacin accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden". En otras
palabras la accin hipotecaria y la accin prendaria se extinguen por prescripcin junto con la
obligacin principal cuyo cumplimiento caucionan. Esta regla del art. 2..516 es aplicable a todos los derechos accesorios. e) Prescripcin de las acciones y derechos reales limitativos del dominio. El Cdigo Civil no es claro a este respecto, pues tratndose de los derechos
de usufructo, uso y habitacin, solo dispone en el art. 806 que ellos se extinguen por prescripcin.
-

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La doctrina estima que respecto del usufructo, y tambin del uso o habitacin,
pueden operar dos prescripciones:
- La Prescripcin adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho de
usufructo, con lo cual se extingue la accin que emana de l, se aplica el art. 2.517.
- La prescripcin extintiva por el no ejercicio del derecho de usufructo durante
cinco aos, prescripcin que se funda en el art. 2.515 y que se aplaca a las relaciones de
usufructuario con el nudo propietario. Sin embargo esta solucin sustentada por L. Claro Solar
es vivamente discutida por la doctrina, en particular por Alessandri.
f) Prescripcin del derecho real de servidumbre. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 885 n 5 la servidumbre se extingue por
haberse dejado de gozar durante tres aos. Con ello queda claro que se produce el trmino de la
servidumbre por prescripcin extintiva. Pero, tambin es posible que ella se extinga por la prescripcin adquisitiva de
un tercero, as se desprende del art. 2. 517. Interrupcin de la prescripcin. El silencio de la relacin jurdica, esto es la inactividad del titular puede verse
afectada por la interrupcin de la prescripcin y por la suspensin de la misma. La interrupcin de la prescripcin puede producirse porque el acreedor sale de
su inactividad y demanda el cumplimiento de la obligacin al deudor, o porque el deudor reconoce
su obligacin, producindose en ambos casos la prdida del tiempo de prescripcin que ha
transcurrido. La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil, que es la que se
produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del
deudor, art. 2. 518. Interrupcin natural de la prescripcin. El art. 2. 518 dispone refirindose a la prescripcin extintiva:" se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente ".
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural
de la prescripcin, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un
reconocimiento, expreso o tcito, de su obligacin.
No pude confundirse la interrupcin natural con la renuncia tcita de la
prescripcin, pues esta se produce una vez cumplida aquella solamente, en tanto que la
interrupcin opera mientras el plazo de prescripcin se encuentra en curso.

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Interrupcin civil de la prescripcin. El art. 2. 518 dice: " Se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el art. 2. 503 ".
La interrupcin civil de la prescripcin se produce, entonces, por demanda
judicial, esto es el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para
obtener el cumplimiento de la obligacin.
Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la prescripcin es
necesario que ella sea notificada y que la notificacin se haya efectuado antes de expirar el plazo
de prescripcin. Se ha planteado un problema de interpretacin para establecer que debe
entenderse por " demanda judicial".

Hay quienes estiman que dichas expresiones deben

entenderse en su sentido estricto, esto es como sinnimo de ejercitar judicialmente un derecho.

Otros creen que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende cualquier presentacin
hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, sea entablando directamente la accin
misma, sea solicitando alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el nimo de
ejercer su derecho, como sera una gestin preparatoria de la va ejecutiva, o una medida
prejudicial.
De acuerdo al art. 2. 518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la
interrupcin de la prescripcin en los casos sealados en el art. 2. 503, esto es:
I. - Cuando la notificacin de la demanda no se ha hecho en forma legal,
II. - Cuando hay desistimiento de la demanda o se declar abandonado el procedimiento,
III. - Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolucin. - Se ha entendido que sentencia
absolutoria es aquella que libera al deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio. Efectos de la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, produce el efecto de
hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce.

Luego, la

interrupcin de la prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quin pierde todo el

plazo transcurrido. La interrupcin de la prescripcin es de efectos relativos, por ello el art. 2.
519 dispone: " la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos
que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del art. 1. 516. "
La suspensin de la prescripcin. -

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La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor

de los incapaces es en virtud del cual la prescripcin no corre en su contra mientras dure su
incapacidad. El art.

2. 520 se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva,

estableciendo " la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en el N 1 del art. 2. 509 ". Es decir, la suspensin de la prescripcin se
produce en favor de: los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
La suspensin es una institucin de excepcin por lo cual slo favorece a las
personas en cuyo beneficio fue establecida. La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al
deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguir por prescripcin mientras
dure su incapacidad.
Pero, la suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin, en efecto el
art. 2. 520 dispone que " transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en
favor de los incapaces. "
Prescripciones de corto tiempo. " Son aquellas que hacen excepcin a la regla general del art. 2. 515 de la
prescripcin extintiva ordinaria. Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamente en una presuncin
de pago, y son de cuatro clases:
I. - Prescripciones de tres aos,
II. - Prescripciones de dos aos,
III. - Prescripciones de un ao, y
IV. - Prescripciones especiales. -

I. - Prescripciones de tres aos:

El art. 2. 521 inc. 1 dispone que " prescriben en tres aos las acciones en
favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos ".
Este plazo se cuenta desde que deba hacerse el pago, si la accin se ejercita por el Fisco o las
Municipalidades, o desde el instante en que se efectu el pago, si la accin corresponde a los
particulares. Cabe sealar que esta norma slo se aplica al Fisco y las Municipalidades y
nicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier

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otra accin del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas que no digan relacin con
impuestos quedan sujetas a las reglas generales. Quedan exceptuados de la disposicin citada todos aquellos impuestos a los
que leyes especiales han sujeto a normas diferentes sobre prescripcin. Entre estas las de mayor
importancia son las contenidas en el Cdigo Tributario, a cuyas disposiciones quedan sujetas las
acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de Impuestos
Inter. A este respecto la regla general es que prescriben en tres aos las acciones del Fisco para
la revisin y cobro de impuestos contados desde la expiracin del plazo en que debi efectuarse
el pago de ellos, trmino que se extiende a seis aos si se trata de impuestos sujetos a
declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere presentado o la presentada fue
maliciosamente falsa. (arts. 200 y 201 Cdigo Tributario)
II. - Prescripciones de dos aos:
Quedan sujetas a ella " los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los
de mdicos y cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal ",art. 2. 521 inc. 2. Es
decir quedan sujetos a la prescripcin de dos aos los honorarios de los profesionales por sus
servicios. Para la aplicacin de este plazo de prescripcin deben concurrir los siguientes
requisitos:
a. - Debe tratarse de honorarios,
b. - Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesin liberal. A este
respecto debe sealarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales
prestados accidentalmente y no mediante una remuneracin peridica fija. Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina
la prestacin de servicios. III. - Prescripciones de un ao:
El art. 2. 522 dispone que prescriben en un ao la accin de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachen al menudeo, como tambin
el de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como
posaderos, acarreadores, mensajeros, baeros, etc.
La enumeracin del articulo mencionado es enunciativa, siendo lo importante
para la aplicacin de esta prescripcin de corto plazo que se trate de servicios que se prestan
peridica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el art. 2.521.

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Prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin. A este respecto se aplica el art.

2. 523 que dispone en su inc.

1 Las

prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de
personas, y no admiten suspensin alguna". Como la norma se remite a los dos artculos
precedentes, se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un ao a que nos
hemos referido, siempre que se encuentren regidas por los arts. 2. 521 y 2. 522. Por otra partes, estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma
especial, el art. 2. 523 dispone que se interrumpen:
1) Desde que interviene pagar un obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor(
interrupcin natural),
2) Desde que interviene requerimiento. (interrupcin civil) A este respecto se ha planteado el
problema de si el "requerimiento" debe ser judicial o si es suficiente uno de carcter extrajudicial.
La doctrina se encuentra dividida a este respecto.
El efecto de esta interrupcin de la prescripcin de corto tiempo, no es el de
toda interrupcin, esto es hacer perder el tiempo transcurrido, sino que en su virtud la prescripcin
de corto tiempo se transforma en de largo tiempo, esto es lo que se denomina " interversin de la
prescripcin ", art..2.523 inciso final.
IV. - Prescripciones especiales. Segn el art. 2. 524 " las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas
las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos
respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra
regla. ". Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Cdigo. No se le aplican las reglas contenidas en el art. 2.523 relativas a la
interrupcin de la prescripcin, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones
mencionadas en los artculos precedentes, luego no incluye las del art. 2. 524. Luego, a la
interrupcin de estas prescripciones se aplican la reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder
el tiempo transcurrido en favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden, as lo dice expresamente el art.
2.524.

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