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RESUMEN
Ante la constatacin de que los derechos fundamentales valen su contenido y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitucin,
el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al
respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad
trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodologa armoniosa o
coherentista, que concibe a la Constitucin y a los derechos fundamentales como un todo unitario y sistemtico.
I. INTRODUCCIN
Investigador Contratado Doctor adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de
la Universidad de Piura.
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abiertos y generales que no precisan completamente ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurdicas. Consecuentemente, la aplicacin
de las disposiciones iusfundamentales no se
realizar al menos no inicial ni directamente
a travs del procedimiento de subsuncin. Esta
es posible de desarrollar solo en los casos en
los que la disposicin contempla con claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurdica, de modo que el intrprete se limita
a establecer si los hechos que analiza coinciden se subsumen o no dentro del supuesto de
hecho normativo, a fin de aplicar o no la correspondiente consecuencia jurdica. La constatacin de que las normas iusfundamentales
que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genricas
e imprecisas, exige un especfico mtodo de
interpretacin constitucional distinto de la mera
subsuncin1.
Si el derecho fundamental significa su contenido constitucional, y la Constitucin ha reconocido el derecho en normas vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada, cmo determinar el
contenido constitucional de un derecho fundamental? Con otras palabras, qu mecanismos
existen para concretar y precisar la disposicin
abierta que reconoce un derecho fundamental?
Uno de los mecanismos o herramientas hermenuticas propuesta por la dogmtica constitucional y recibida y aplicada normalmente por el intrprete constitucional (entre ellos los rganos
supremos de interpretacin constitucional) es el
llamado principio de proporcionalidad.
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STCK, Hege. Subsumtion und Abwgung. En: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 460.
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dem.
Es la traslacin de la categora deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traduccin de
Rodrguez, L., Sgueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.
Solo as se entienden afirmaciones como la siguiente: Una ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un
fin legtimo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.
El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
Por eso es que dentro de esta lgica conflictivista la ponderacin no resulta siendo una alternativa a la subsuncin, porque la
primera acabara en la formulacin de una regla cuya aplicacin ocurrira a travs del procedimiento de subsuncin. PRIETO
SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalismos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
Ibd., p. 94.
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B. Un concepto de Constitucin
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MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).
Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.
Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.
Sobre la teora relativa se ha manifestado que segn ella el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 88. Y es que [p]ara esta teora no existe, pues, algn elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho. MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda edicin, cuarta reimpresin, traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.
Sobre el principio de normatividad de la Constitucin, cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Tercera edicin, cuarta reimpresin, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.
Trmino empleado por Prieto Sanchs. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 227.
Trmino empleado tambin por Prieto Sanchs. Ibd., p. 239.
As, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unntiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,
Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.
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existe un modo distinto de entender los derechos fundamentales como principios que permite superar esta deficiencia de normatividad.
Ahora es necesario poner de manifiesto que la
prdida del carcter normativo de la Constitucin viene muy vinculada con la prdida del
carcter sistemtico y unitario de su lectura e
interpretacin. En efecto, quienes entienden que
los derechos fundamentales son principios entendidos como mandatos de expansin ilimitada prima facie, basan su modo de entender las
normas iusfundamentales (y los derechos fundamentales ah contenidos) en que la Constitucin que las contienen no se presta para una
interpretacin sistemtica y unitaria, sino que
por lo contrario lo debido es una interpretacin
aislada de la literalidad de cada precepto constitucional. As, se detienen solo en el texto gramatical de cada disposicin constitucional a la
hora de definir lo constitucionalmente prescrito, y al hacerlo obtienen como posible el siguiente resultado: la expansin ilimitada prima
facie de un derecho fundamental obliga a hacer
o dejar de hacer algo que la expansin ilimitada prima facie del derecho fundamental contrapuesto prohbe hacer o dejar de hacer. Consecuentemente lejos de concebir a la Constitucin como un sistema que permite y exige una
interpretacin como si de una unidad se tratase, es concebida y tratada como una realidad
llena de contradicciones. Estas contradicciones
se solucionaran, precisamente, a travs de la
regla de precedencia de derechos fundamentales antes mencionada. A travs de ella se determinara cul de las dos interpretaciones aisladas y literales de un precepto constitucional ha
de ser la constitucionalmente correcta debido a
que no pueden ser ambas a la vez por contradictorias.
2. Los juicios en los que se divide
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Sobre estos tres elementos vase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
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unas circunstancias C es
... de la exigencia de
igual al codeterminacin y concreciente resulcin no se sigue necetante de divisariamente que los dedir el grado
rechos fundamentales
de afectacin
deban concebirse como
de Pi en las
una realidad que se expande ilimitadamente
circunstanen su contenido consticias C, entre
tucional. Lo nico que s
el grado de
se concluye es que las
importancia
disposiciones iusfundade Pj en las
mentales son abiertas y
circunstangenricas...
cias C. La
aplicacin de
esta frmula
matemtica requiere asignar valores numricos a
cada una de las dos magnitudes: el grado de lesin y el grado de importancia. Alexy propone los siguientes valores numricos: para leve,
un valor de 1 (es decir 20); para medio, un
valor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de
4 (es decir, 22).
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El modo de entender tanto los derechos fundamentales como la Constitucin que los contiene
no est exento de crticas, las que se pasarn a
formular brevemente. La primera es que no
existe ninguna exigencia constitucional que
obligue concebir los derechos fundamentales tal
y como los concibe las teoras conflictivistas.
El nico acuerdo, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposiciones iusfundamentales son mandatos abiertos y genricos que requieren de concreciones. Sin embargo, y ms
all del acierto de las crticas que al modelo
alexyano sobre la distincin entre reglas y principios ha formulado Jrgen Habermas (quien
advierte que los derechos fundamentales no tienen carcter teleolgico, sino deontolgico)27,
Aulis Aarnio (quien repara en que los principios se asemejan a las reglas en cuanto o se
cumplen o no se cumplen)28 y Luis Prieto (quien
plantea que los principios no tienen por qu ser
necesariamente mandatos de optimizacin o
carecer de condiciones de aplicacin)29, de la
Segn Habermas, [l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentido
deontolgico, los valores, en cambio un sentido teleolgico. Las normas vlidas obligan a sus destinatarios sin excepcin y por
igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay
que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Cuarta edicin, traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328.
Segn este autor, Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresin. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimizacin. Dicho mandato es una proposicin normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimizacin no puede ser aplicado ms o
menos. O se optimiza o no se optimiza. AARNIO, A. Reglas y principios en el razonamiento jurdico. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua 4, 2000, p. 596.
Segn Prieto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de
hecho o condicin de aplicacin, (). Pero, de otra parte, son principios tambin las llamadas directrices o mandatos de optimizacin, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonoma del deber que incorporan,
consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (). En la primera acepcin, los
principios no tienen por qu ser mandatos de optimizacin, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado.
En la segunda acepcin, creo que los principios no tienen por qu carecer de condicin de aplicacin o, al menos, no es esto lo
decisivo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.
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KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Lima, 2007,
pp. 29-37.
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SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura. Nmero 4, Pamplona, 1994, p. 230.
HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg, 1995,
p. 27.
BRACKER, Susanne. Kohrenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.
Alexy, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualizacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no
exige en ningn momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemticamente. En definitiva, pues, se trata de un
recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas. MARTNEZ ZORRILLA,
David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.
El mismo Alexy admite que [l]a simple catalogacin de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta
problemas. A veces no puede distinguirse tan fcilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.
Como ha apuntado Bernal, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 104.
MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Ob. cit., p. 249.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.
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SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.
Se ha reconocido que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites de racionalidad, que asimismo deparan un
espacio a la subjetividad del intrprete. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 93.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular captulos I y VI.
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Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que
cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales
elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin ();
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposiciones constitucionales. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.
RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte. Ob. cit., p. 453.
MARTNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 32, Valencia, 2000, p. 128.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.
dem
Ibd., p. 484.
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MLLER, Friedrich. Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berln, 1990, p. 81 y ss.
HBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 56.
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No acierta Prieto Sanchs cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es
que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor espaol que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los derechos y sus
lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo exhaustivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, as como de todas su excepciones. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.
Como ha advertido Prieto Sanchs, [e]n la ponderacin () hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en
suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. dem., p. 189. Es de recibo que
la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido
de los derechos fundamentales.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, junio 2005, pp. 144149. Para la aplicacin de estas pautas o criterios
hermenuticos referidos de las libertades de expresin e informacin, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de delimitacin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 152,
Gaceta Jurdica, julio de 2006, pp. 13-25.
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que a la interpretacin literal de las disposiciones iusfundamentales se agregue una interpretacin teleolgica que permita advertir que de
lo que se trata cuando se reconoce y garantiza
constitucionalmente un derecho fundamental,
es de promover la satisfaccin de necesidades
humanas a travs de bienes humanos que permita la adquisicin de grados perfeccionamiento
humano. Con este punto de partida, se propone
que a la interpretacin literal y teleolgica se
aada una interpretacin sistemtica, que en
aplicacin del principio de interpretacin unitaria de la Constitucin descarte las interpretaciones iusfundamentales contradictorias. Y tanto la interpretacin literal, como la teleolgica
y sistemtica se vean complementadas por una
interpretacin de coherencia o armona prctica, a travs de la cual se exige que debido a que
la delimitacin de los derechos fundamentales
no est acabada en el texto constitucional, sino
que este es un punto de partida, el intrprete
constitucional deba tomar en consideracin las
circunstancias del caso concreto para en ellas
procurar la determinacin del contenido constitucional de un derecho fundamental que lo
haga compatible (armonioso) con el de los dems derechos (y bienes jurdicos) fundamentales. En este contexto es posible una reformulacin del principio de proporcionalidad, no para
determinar relaciones de precedencia, sino para
confirmar una concrecin como delimitacin de
un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayora de los problemas iusfundamentales se arribar a una misma
solucin, ya sea desde una u otra teora63, los
conflictivistas lo hacen desde un entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitucin al menos bastante discutible. No obstante, ser el intrprete constitucional quien deber optar por una u otra manera de concretar
Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la
argumentacin iusfundamental. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.
En efecto, hay que reconocer que [e]n la mayora de los casos, puede que mediante la aplicacin de uno u otro mtodo se llegue
a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idntico () porque es
bastante probable que en la prctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, segn la teora externa surge despus de
la aplicacin del principio de proporcionalidad, coincida con el nico contenido definitivo, observado en los derechos por la teora
interna. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.
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Acierta Alexy cuando ha manifestado que quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la
teora externa y a aquel a quien le interese la posicin de miembro o membresa en una comunidad, tender a la teora interna.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.
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