O DIREITO NA TEORIA DE NIKLAS LUHMANN

Juliana Almenara Andaku

Procuradora da Fazenda Nacional,
mestre em direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

RESUMO: O artigo busca analisar o conceito de direito na teoria sistmica de Niklas

Luhmann, para isso explicando tambm o conceito de norma, ser e dever-ser,
expectativas normativas e cognitivas, bem como o cdigo lcito/ilcito que faz a
diferenciao do Direito como sistema.

PALAVRAS-CHAVE: Conceito. Norma. Direito. Teoria sistmica. Luhmann.

Pela teoria sistmica de Niklas Luhmann, o direito um sistema

funcionalmente diferenciado da sociedade, cuja funo manter estvel as
expectativas, ainda que estas sejam frustradas na prtica. As expectativas so as
normas jurdicas, que, assim, permanecem estveis independentemente de uma
eventual violao.
O Direito, como sistema social, possui a comunicao como elemento base.
Sua diferenciao do meio ambiente ocorre pelo controle do cdigo de preferncia
lcito/ilcito1. Para Luhmann, isto s acontece nas sociedades modernas, com a
superao da hierarquia. Isto porque enquanto existia a hierarquizao, a Poltica e
a Moral dominavam o Direito.
o cdigo que permite a autopoise2 do Direito. O cdigo a diferena guia,
no podendo ser questionado. Esta diferena apenas um modelo de orientao,
servindo para classificar as comunicaes no sistema jurdico. O argumento
relevante na comunicao licitude/ilicitude.
Assim, existe comunicao jurdica toda vez que, havendo controvrsia,
algum reivindique seus direitos e, com isso, a normatividade vigente deve decidir
quem possui a razo pelo cdigo da licitude. Com isso, o direito um sistema que
resolve os conflitos, mas ao mesmo tempo cria outros, pois com base no prprio
direito pode-se resistir a presses ou afastar ordens expressas.
Para que o cdigo seja definido, necessria a existncia de programas. Os
programas e critrios bsicos no Direito so a Constituio, os atos legislativos, a
jurisprudncia e os atos administrativos. So todos programas que se expressam
normativamente. Pode-se incluir at a sentena, como ato normativo individual.
O Direito possui programas condicionais e programas finalistas ou
teleolgicos. A operao do Direito ocorre primariamente por programas
condicionas (se x, ento y). primrio porque o programa condicional que
controla o programa finalista, pois ele que determina o cdigo, mostrando a
eficcia concreta do sistema.
J os programas finalistas buscam determinado fim especfico, sofrendo uma
influncia poltica. O maior exemplo de programa finalista a Constituio. A no
realizao dos programas finalistas no afeta a autopoise do Direito.
Os programas do o contedo para a utilizao do cdigo. No caso do Direito,
licitude so as expectativas normativas congruentemente generalizadas, ou seja,
expectativa cuja satisfao esperada. A ilicitude a expectativa que no
1

Alguns autores traduzem como legal/ilegal.

Sistemas autopoiticos so os que possuem suas unidades de reproduo, ou seja, eles se reproduzem pela prpria operao
destas unidades de reproduo.

esperada. A definio das expectativas fica em aberto, pois depende dos

programas.
O cdigo, portanto, implica fechamento operacional do sistema jurdico, mas a
escolha do que lcito/ilcito (programas) depende do meio ambiente. Assim, o
Direito possui um fechamento normativo, pois possui autocontrole do cdigo
lcito/ilcito, mas, ao mesmo tempo, tambm possui uma abertura cognitiva, pois
depende do meio social para definir o lcito/ilcito.
O sistema jurdico preliminarmente normativo, mas j prev a possibilidade
de haver desvios. Assim, h uma corrupo sistmica constante no Direito, mas
que no causa quebra de sua autopoise, porque pode ser controlada pelo prprio
sistema. Ou seja, o prprio sistema que define o que corrupo sistmica.
Portanto, o Direito define-se internamente em conceitos, para possibilitar o
seu fechamento normativo. Este fechamento facilita a alteridade, fazendo com que
o sistema responda melhor s demandas externas.
Na definio de Luhmann, o Direito a congruente generalizao de
expectativas normativas. A generalizao possui trs planos, pessoal, temporal e
material. O importante que em todos os planos haja continuidade, isto , para
diversas pessoas e com grande diversidade de matrias, a norma (o Direito)
considerada vlida. Se a validade igual, independentemente do contexto, h
congruncia.
Neste quadro, a congruente generalizao a aceitao, um suposto
consenso. Assim, as pessoas no precisam aceitar concretamente a ordem, mas
elas precisam ter uma noo mnima do que lcito ou ilcito. Com isso, pressupese que o outro ir respeitar a ordem normativa. No aceitao, mas quem age
contrariamente ao sistema normativo j espera uma reao contrria. No Direito,
portanto, h especial proeminncia de segurana do sistema.
O Direito, como ordem, serve para aliviar as expectativas, no para aplicar
sanes. O fato da violncia estar ao lado do Direito faz com que ela certifique o
Direito, isto , certifica a ordem como vlida, em contraposio a outras ordens que
no seriam vlidas. O modelo de Luhmann, assim, implica diferenciao e, para que
isso ocorra, necessria a incluso de todos.
O sistema jurdico3 necessrio, pois h incongruncias permanentes de
expectativas normativas dentro da sociedade. Os mecanismos de generalizao
destas incongruncias so a normatizao, a institucionalizao e a identificao de
sentido.
A normatizao a generalizao na dimenso temporal, buscando acabar
com as frustraes posteriores atravs de sanes a esta frustrao. Com isso, a
expectativa permanece mesmo tendo ocorrido a frustrao. expectativa de
expectativa.
A institucionalizao a dimenso social da generalizao, referindo-se a
pessoas. Significa uma suposio do consenso, ou seja, que as outras pessoas
tenham as mesmas expectativas. O consenso social ocorre mesmo sem
conhecimento da aceitao individual. A institucionalizao fundamental para o
Direito, pois a suposio do consenso que possibilita o prprio funcionamento do
sistema.
J a identificao de sentido a dimenso material, implicando que os
agentes so capazes de compreender o sentido do ato, embora existam as mais
diversas expectativas na sociedade. Surge, com isso, uma confirmao e uma
limitao recprocas. A identificao de sentido generalizada que confirma a
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O sistema, na teoria luhmanniana, uma complexidade estruturada, ao contrrio do meio ambiente que uma complexidade
desestruturada. O prprio sistema cria sua distino com o meio ambiente, isto , o sistema surge a partir do momento em que
consegue estruturar sua complexidade e se diferenciar do meio ambiente.

unidade, construindo um sentido nico dentro da pluralidade de significados

individuais.
Quando a generalizao ocorre nos trs nveis, o Direito surge como
congruente generalizao das expectativas normativas, com duas funes. Para
Luhmann, a principal funo do Direito a garantia das expectativas normativas, a
vigncia social. Como funo secundria estaria a regulao de condutas, a eficcia.
Isto ocorre porque a norma pode no ser eficaz e, ainda assim, permitir a garantia
das expectativas normativas.
A vigncia algo qualitativo e no quantitativo. A efetividade no contamina a
vigncia imediatamente, mas se a ineficcia atingir um grau muito alto, levando a
uma sobrecarga da expectativa, a prpria vigncia da norma afetada. Assim,
pode haver uma tenso entre estas duas dimenses, mas isto no relevante e,
em princpio, no precisa ser levado em considerao.
A norma, dentro desta teoria, uma seleo de expectativas. O dever-ser,
para o autor, realidade, pois a frustrao ou o acontecimento da expectativa
relevante. Neste contexto, importante diferenciar as expectativas normativa e
cognitiva. A primeira implica uma falta de prontido para lidar com a frustrao das
expectativas. J a expectativa cognitiva mais malevel, pois, em princpio Alter ou
Ego esto dispostos, caso ocorra a frustrao, a mudar sua expectativa.
Deste modo, na relao entre ser e dever-ser, todas as expectativas so
fticas. Ou seja, o normativo no contrrio ao ftico, ele diferente do cognitivo.
Deve-se ressaltar que a expectativa pressupe conscincia, mas como na teoria
sistmica a pessoa compreendida como construo social, a expectativa a que
foi transformada em comunicao. Se a expectativa ficou s na conscincia, no
levada em considerao pela sociedade, pois no foi levada para o plano da
comunicao.
Luhmann, ao contrrio de Kelsen, pensa na adequabilidade social do Direito e,
com isso, acaba por reforar o prprio sistema do Direito. Esta teoria, portanto,
deixa aberto o sistema do Direito, ao contrrio da Teoria Pura do Direito, que
trouxe um fechamento sinttico-semntico do sistema pela norma fundamental.
A norma, dentro deste conceito de Luhmann, a seletividade
expectativas, pressupondo, no mnimo, a existncia de Alter e
construda quando h uma estabilizao contraftica de
comportamentos, ou seja, quando as pessoas simplesmente no
frustrao de suas expectativas.

dentre as vrias
Ego4. Ela s
expectativas e
aceitam mais a

A norma jurdica um programa condicional (se x, ento y), sendo o enlace

entre ser e dever-ser. Apesar do carter contraftico da norma, a satisfao ou no
da expectativa, em princpio, no relevante, ou seja, no retira a validade da
norma. Mas claro que, aps um tempo, se a norma for considerada ridcula,
perigosa ou se no h sano ao seu descumprimento, ela no pode mais ser
considerada norma, pois no possui mais validade social.
Para esta teoria, a indiferena de grande parte da sociedade para com os
sistemas jurdico e poltico importante, pois facilita a prpria estabilizao destes
sistemas.
Analisando a heterorreferncia5 do Direito, pode-se afirmar que sua funo6
a estabilizao de expectativas normativas e, secundariamente, a regulao das
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Na teoria Luhmanniana, alter e ego so abstraes, pontos de seleo para a continuidade da comunicao, que servem para
explicar a dupla contingncia da comunicao. Ou seja, ego no depende s do que ele vai dizer a alter, mas tambm de como
alter vai entender o que ego disse.

A heterorreferncia a prestao, que lida internamente pelo outro sistema, que pode rejeitar ou aceitar a prestao. Ou seja,
a relao do sistema com outro sistema

Na definio de Luhmann, funo a relao do sistema com a sociedade como um todo.

condutas. A funo liga-se ao prprio conceito de Direito. J em relao s

prestaes (relao do sistema com os outros sistemas), o Direito traz a soluo
dos conflitos de interesse, ou seja, o Direito pode resolver os conflitos de todos os
outros sistemas. Alm disso, oferece regulamentaes jurdicas, planificaes para
os outros sistemas.
Neste contexto, a Constituio acoplamento estrutural7 entre Poltica e
Direito, cuja relao controlada pelas normas constitucionais. A Constituio
permite que o cdigo lcito/ilcito se torne relevante para o sistema poltico e
tambm possibilita que o cdigo poder/no-poder influencie o Direito. Com isso, os
outros sistemas precisam passar pelo crivo da Constituio para adquirir relevncia
para o Direito e para a Poltica.
Ou seja, a Constituio permite atingir uma soluo jurdica para um
problema de autorreferncia8 poltica e vice-versa.
A Constituio, para Luhmann, surgiria como mecanismo de autonomia
operacional do Direito. Constri-se uma hierarquizao interna do Direito, estando
a Constituio no grau ltimo de fechamento do sistema. Ou seja, a utilizao do
cdigo constitucional/inconstitucional impede a legislao ilimitada, determinando
limites para o sistema jurdico, ainda que sejam limites implcitos.
O sistema, com a Constituio, torna-se mais flexvel, pois possvel uma
aprendizagem atravs de sistemas procedimentais previstos na prpria
Constituio. Portanto, com a Constituio, aquisio evolucionria que permite
maior complexidade do sistema, o Direito no precisa mais utilizar-se do direito
natural para encontrar o seu fundamento ltimo.
Pode-se afirmar, portanto, que o Direito atua na funo de sistema
imunizador para a sociedade, j que permite resolver as situaes imprevistas sem
um conhecimento completo dos fatores que levaram ao transtorno, ou seja,
contradio e ao conflito. A estrutura paradoxal do Direito, assim como a de
qualquer outro sistema, sem dvida o que permite que permanea sensvel
realidade e, portanto, desenvolva sua funo. No possvel dar fundamentos
definitivos ao Direito, pois com isso se perderia o prprio sentido da normatividade.
Por esta teoria, a justia uma referncia sem qualquer valor operativo, pois
no passvel de transformar-se em programa. Se somente fosse possvel a
elaborao de normas justas, e se toda deciso individual tambm devesse ser
justa, o sistema rapidamente perderia sua capacidade de se reproduzir. Com isso, o
valor da justia difundido no interior do sistema sob a forma de igualdade e no
h fundamentos ulteriores para a atividade jurdica.
REFERNCIAS
CORSI, Giancarlo at alii. Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Mxico:
Universidade Iberoamericana, 1996.
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidade Iberoamericana, 2002.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, volumes I e II. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983.
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1996.

No acoplamento estrutural, os sistemas influenciam-se de modo bastante abrangente e permanente. H uma irritao entre dois
sistemas, que necessitam do acoplamento estrutural para continuarem diferentes entre si.

Autorreferncia a relao do sistema consigo mesmo, a reflexo.