Apuntes Derecho Penal II

Apuntes Jorge Miranda Blamey
Apuntes Derecho Penal II

Teora del delito II y Teora de la Pena
Profesor Jaime Nquira

Apuntes de Jorge Miranda
2010

03 Agosto
Apuntes Natalia Velsquez
I.- TER CRIMINIS O ETAPAS DE DESARROLLO DE DELITO
A.- INTRODUCCION
A.1.- ASPECTOS GENERALES
ter criminis grado de desarrollo del delito o etapas de desarrollo del delito.
Todo hecho delictivo surge en la mente del sujeto (todo lo que esta en la mente del
sujeto no es relevante para el derecho penal).
El derecho penal exige una conducta en el mundo real externo.
Cuando el sujeto sobre la base de su resolucin delictiva empieza a realizar conductas
en el mundo real externo el derecho penal si empieza a preocuparse, lo cual es
consecuencia de que no hay delito de mero pensamiento.
Hay situaciones que dependen de la naturaleza del hecho delictivo para consumar un
delito, por ejemplo la expresin o trmino el cual tiene la capacidad para consumar un
delito, como es el caso de tonto con H en donde el sujeto se siente injuriado.
Para que haya injuria debe existir el nimo de injuriar, de lo contrario no hay injuria.
Pero a opinin del profesor puede haber injuria sin animus injuriandi como el caso de
la baista que el corto de luces (Yorch) le saca la parte de arriba del bikini (Paula).
Por lo tanto ser necesario determinar la naturaleza del hecho delictivo para
verificar si es capaz de consumar el delito. En el caso de la violacin no es capaz
debido a su naturaleza, de consumarse por el hecho de dar una expresin, pero en el
caso del homicidio es distinto, pues el proferir un trmino si puede consumar un delito.
Ejemplo Natalia le dice a un ciego que no hay problema para caminar cuando ante l
hay un precipicio.
1.- La doctrina dominante hace una distincin una vez que el sujeto ha decidido
cometer un hecho delictivo se pueden calificar en :
1. Actos preparatorios
2. Actos ejecutivos
Esta clasificacin en pases con sistemas como el nuestro, se ha empleado, pero hay
un profesor de Chile Mario Garrido que establece que hay un problema y es que esta
clasificacin no tiene un fundamento legal positivo.
1. Segn Nquira es cierto que en el CP no se habla de actos preparatorios o
ejecutivos, pero si vemos el Art. 7 CP en su inciso 3 se habla de da principio a la
ejecucin lo cual hace alusin a los actos ejecutivos.
Por lo tanto Mario Garrido dice que actos ejecutivos son todos ellos actos animados
por el dolo, pero esto se presta a confusin pues si vemos el ejemplo de que quiero
matar a mi suegra y para ello voy a comprar una escopeta para matar rinocerontes.
1. En este caso para el profesor Mario todos estos actos anteriores son actos
ejecutivos, pero lo que hay en verdad son actos preparatorios, los cuales son impunes.
Mario al darse cuenta de esto dice que hay actos ejecutivos que son punibles y no
punibles.
Pero segn la doctrina dominante se debe hablar de actos preparatorios y actos
ejecutivos, siendo los primeros impunes y los segundos punibles esto facilita ms
las cosas.
Para lograr un consenso el profesor Nquira dice que se podra decir que hay unos
actos ejecutivos y no ejecutivos, para evitar el trmino preparatorio, con lo cual se
estara dando razn a algo que es muy cierto y es que hay delitos en los cuales no hay
actos preparatorios como las reacciones pasionales (lesiones, homicidios, o actos
producidos por un arrebato, etc)
Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
2.- Excepciones a la regla general
Por lo tanto por regla general los actos preparatorios son impunes. Sin embargo en
forma excepcional los actos preparatorios son punibles los cuales se pueden ver en
dos tipos de situaciones:
1. Delitos preparatorios es una conducta tipificada independiente como delito.
o Ver Artculos 181 y 187 y 445 y 481 todos estos casos son actos preparatorios. El
Art. 445 dice que comete delito la persona que es sorprendida portando o llevando
llaves falsas o ganzas u otros elementos destinadas conocidamente para efectuar un
delito de robo, por lo tanto se presume que va a realizar un delito.
La otra alternativa es esperar que efecte el delito de robo.
La diferencia con los delitos de intencin es que ac se sancionan solo los actos
preparatorios, es decir el acto en si es preparatorio, pero el legislador lo eleva a delito,
en cambio en los delitos de intencin esta tipificado el delito futuro.
Estos delitos preparatorios tienen ciertas limitaciones:
cuando hay delitos preparatorios solo se sanciona la forma consumada por
lo tanto en delito preparatorio no se puede hablar de tentativa o frustrado. El delito
frustrado, tentativo o consumado estn en el plano de los actos ejecutivos.
solo se sanciona al autor no se habla de cmplices. (recordar que el derecho
penal es la ultima ratio)
Estas limitaciones se dan porque estamos frente a una conducta tipificada sobre la
base de un acto meramente preparatorio razn por la cual la punibilidad hay que
restringirla, pues los actos preparatorios por definicin son impunes. Siendo
consecuente con ello hay que restringir, pues el derecho penal es la ultima ratio.
2. Art. 8 hay dos formas genricas:
o conspiracin.
o proposicin.
La conspiracin y la proposicin estn para cierto tipos de delitos como:
la seguridad exterior y ley de seguridad interior del estado,
tambin estn en la ley anti terrorista y en el cdigo militar y la ley de
narcotrfico.
En este ultimo caso a la doctrina no le parece utilizar la conspiracin y
la proposicin, pues es abusar del derecho penal.
En consecuencia la conspiracin y la proposicin para cometer homicidio, robo,
lesiones, violaciones son impunes, porque son actos preparatorios.
A.2.- ACTOS PREPARATORIOS
Art. 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple
delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin del crimen o simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen
o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
1.- Conspiracin
1.1.- Definicin y requisitos.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del
crimen o simple delito.
1. Exige una pluralidad de personas,
2. Se concierta es decir se ponen de acuerdo convienen en perpetrar o realizar un
delito que siempre estar situado en el futuro (delitos de lo cual la ley seala)
Ejemplo estamos todos reunidos y pensamos que la situacin del pas es mala y
llegamos a la conclusin de que la solucin es protagonizar una sublevacin armada
el 18 de septiembre. El corazn de la conspiracin es perpetrar en el futuro un delito.
1.2.- La naturaleza jurdica de la conspiracin tiene dos interpretaciones:
1. La doctrina dominante cree que la conspiracin es una especie de co autoria
anticipada , es decir, para estos autores los conspiradores asumen el compromiso de
ser coautores de un delito futuro. Ojo siempre en calidad de autores.
1. Siguiendo con el ejemplo decidimos hacer la sublevacin armada y para ello la Cata
ofrece sus contactos para tener los sitios claves para hacer la sublevacin, la Vero
contribuye con 5 bazucas y la Vale ofrece 20 USI pero ellas no hacen nada ms que
estas cosas, por ende no son coautores de conspiracin , pues no van a participar en
la realizacin del delito, porque los actos de ellas son de ayuda o auxilio pero no de
ejecucin. Esto pese a que ningn autor nacional le da importancia.
o Otro ejemplo el sujeto quiere matar a su suegra, y para ello va a comprar un arma
para poder hacerlo, todos estn de acuerdo en que estos actos son impunes.
o La ta Mimi dice que desde el momento en que compro el arma el tipo era culpable.
Supongamos que el 20 de julio el sujeto se propuso matar a la suegra con lo cual hay
un germen de dolo, pero no hay nada el 20 de julio. El 30 de julio toma la decisin de
matar el sujeto hay un germen de peligrosidad
pero el derecho penal no se preocupa de un germen, sino que recin se viene a
preocupar cuando el acto posee cierta envergadura . Tambin hay que considerar que
el homicidio en su Art. 391 dice el que mate a otro con lo cual quiere decir que el
tipo penal de homicidio solo existe cuando hay un cadver. La accin tpica consiste
en quitarle la vida a alguien, el comprar un arma de fuego no realiza la accin tpica. A
parte entre el 20 de julio y el 30 de julio pueden pasar muchas cosas, por eso la
doctrina dice que los actos preparatorios punibles hay que mirarlos con mucho
cuidado.
2. Hay una postura minoritaria de un catedrtico espaol Cuello Contreras el
dice que la naturaleza jurdica de la conspiracin seria una especie de induccin
reciproca,
Pero cuesta seguir esta doctrina porque le han dicho que en la induccin siempre hay
dos papeles:
a. el inductor y el inducido,
b. el 1 le mete una idea delictiva al inducido.
Pero en la conspiracin cuesta entender esta doctrina por que si hay 20, segn cuello
Contreras hay 20 inductores y 20 inducidos, por lo que la pregunta es que rol juega
inductor o inducido ? Entonces esto ha llevado que la doctrina dominante no haya
seguido esta doctrina, por lo que Nquira sigue la teora mayoritaria.
Por lo tanto los elementos de la conspiracin:
a. Pluralidad de sujetos

b. Que se conciertan para perpetrar en un futuro un delito determinado en calidad de
autores.
c. Debe ser en calidad de autores, no de cmplices
2.- Proposicin
2.1.- Definicin e hiptesis
a.- Definicin: La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas
Aqu tambin se ha planteado una discusin : esta la persona del proponente y est la
o las personas a quien les formula la proposicin, ojo esta conducta queda consumado
cuando este formula su propuesta el cdigo no exige que el sujeto conteste .
b.- Ac hay dos posibles opciones:
1. Hiptesis Yo tengo la decisin de perpetrar sublevacin armada y entonces le
propongo a un grupo que juntos llevemos a cabo la sublevacin armada el 18 de
septiembre.
2. Hiptesis Yo creo que lo que necesita el pas es una sublevacin armada por lo
que vendo la idea a unos compaeros, para que ellos lo realicen, yo solo contribu con
mi idea.
b.1.-Cualquiera de las dos hiptesis podramos subsumirlas en lo que dice el
legislador sobre la proposicin?
a. El profesor Politoff que comenta el Art. 8 sostiene que la proposicin solo existe en
la 2 hiptesis, es decir, cuando el proponente le vende la idea a otras personas para
que ellos realicen la sublevacin.
b. Nquira cree que es ms razonable la 1 hiptesis porque:
I. el legislador dice el que ha resuelto cometer De quien puedo predicar que ha
cometido un delito en los dos casos? Solo del primer caso, cuando le propongo a un
grupo cometer el delito, pero en el que yo tambin participo como autor. Es la nica
forma en que se entiende lo que dice el profesor.
II. Porque en el segundo caso el grado de peligrosidad es ms distante, pues no es lo
mismo que la persona haya resuelto l cometer el delito y que busque un equipo para
realizarlo, a que una persona le venda la idea a otro grupo este ultimo caso es
menos peligroso para el bien jurdico protegido.
Esto porque estamos en el mbito de los actos preparatorios que excepcionalmente se
sancionan, por lo mismo debemos limitar la punibilidad a los autores y no al simple
inductor que doctrinariamente es partcipe y su punibilidad queda condicionada a que
el autor ejecute el hecho. Por lo que no es lo mismo un caso que el otro.

10 Agosto
Sntesis clase anterior.
Estudiamos los actos preparatorios. Por RG son impunes, razon; tomado el delito de
homicidio del 391, se ve que lo que sanciona el CP, un delito grave, prohibe la muerte
real y efectiva de un ser humano, solo hay homicidio si hay alguien muerto, por ende,
un acto que no realice ese tipo, no puede sancionarse.
Por eso la doctrina distingue:
-
Actos ejecutivos: dirigidos a la consumacin del delito.
Actos preparatorios; actos cuya finalidad es el estudio, busqueda de medios,

para efectuar acto delictivo. No es lo mismo prepara que consumar o perpetrar
el hecho delictivo.
Por eso, son impunes. Pero el legislador establece excepciones, por ejemplo; delitos
preparatorios (481, etc.; se tipifica un acto preparatorio).
Vimos que tambin estableci la ley varias Modalidades de actos preparatorios
estableci el legislador;
a) La conspiracin es un acto preparatorio (ncleo; perpetrar en el futuro un hecho
delictivo; se ponen de acuerdo en asumir roles o funciones, para luego materializar un
hecho delictivo; nadie puede discutir que esa convencin es un acto preparatorio,
pensado para delinquir en el futuro), pero el legislador lo sanciona inmediatamente en
relacin a delitos sumamente grave, por ejemplo, seguridad interior o exterior del
Estado (anticipa la punibilidad, lo que se explica por la naturaleza o importancia del
bien jurdico tutelado; el cual es la seguridad interior o exterior del Estado). La doctrina
es muy crtica, pues doctrinariamente no se pueden sancionar actos preparatorios,
pero tratndose de estos casos graves, se acepta por ser una excepcin. Donde no
esta de acuerdo la doctrina es usar esto en delitos que ya no tienen que ver con la
seguridad, por ejemplo, con el narcotrfico, etc.
Nuestro sistema punitivo tiene una conspiracin aun limitada, hay paises ms
punitivos, que entran a sancionar una proposicin contra bienes juridicos como la vida,
etc.
b) La proposicin. La desarrollamos.
El problema de
Parte final del Art. 8 (MEM absolutamente) quedaba pendiente, es un problema
discutido. Inc. Final contempla una recompensa a los conspiradores. El premio la
doctrina lo explica como un beneficio, o zanahoria, pues la ley pretende evitar la
perpetracin del delito futuro, que es la razn de ser de los conspiraores.
Art. 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple
delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin del crimen o simple delito.

La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen
o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal que
denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Discusin; hay autores que creen, como Etcheverry, que este premio se piensa en
relacin al delito futuro que los conspiradores queran perpetrar. Etcheverry cree que
esta recompensa est pensada en relacin al delito futuro, no a la conspiracin, y da
una razn, discutible por Nquira, que es que no podra ser este premio referido a la
conspiracin propiamente tal. Su argumento suena bien; no puede ser respecto la
propia conspiracin pues ella ya est consumada, entonces Qu va a evitar?
Etcheverry dice; que si tiene sentido en relacin al delito futuro pues eso no se ha
hecho. Este argumento de Etcheverry es de peso segn Nquira, y vistos los autores
nacionales, la mayora van por esa lnea. Por ende, consecuencia; los conspiradores
recibirn la pena por el delito de conspiracin, solo estarn exentos de la pena de la
conspiracin, esto es algo discutible tambin.
Nquira discute; est consumada, pero eso es relativo. En toda conspiracin, sucede
que no es solo el acuerdo de unas personas, sino un acuerdo que se comprometen en
torno a la ejecucin futura de un delito. Ese es el ncleo de una conspiracin; el delito
futuro. O sea, si se ve que est consumada, el acuerdo de las voluntades no se
puede decir que ha terminado, pues hay algo pendiente en un plazo futuro. Se puede
decir que hay una conspiracin en desarrollo, o en movimiento, pues ella pretende
en un cierto dia futuro, materializar el delito. El ncleo de la conspiracin est
pendiente, claro que hay cosas consumadas, ciertos acuerdos, pero su nucleo no.
Pero adems, hay que pensar otras cosas mas de peso. El delito futuro, que se
materializar en cierto plazo, es solo hoy un simple propsito o idea, y no hay delito de
mero pensamiento; sacro santo principio. Los conspiradores necesitan ser eximidos
de algo que todava no han hecho? Necesitan que los eximan de cosas que han
hecho, y Qu han hecho hasta ahora? Slo conspirar. Exime de toda pena por la
conspiracin. Ms claro echarle agua; exime por la conspiracin, no por el delito
futuro, es algo tpico y prohibido que hicimos, conspirar. Por eso a Nquira no
convence la doctrina dominante. Respecto del delito futuro no hay nada.

Los actos ejecutivos
Estudiaremos el proceso ejecutivo.
Cerramos los actos preparatorios, y examinamos los actos ejecutivos. La doctrina
suele distinguir:
-
Tentativa
Delito frustrado
Delito consumado
El Delito agotado. Algunos manuales mencionan una 4 que no tendra

importancia, esta.
Idea importante
Hay una frase que se usa Los tipos penales de la parte especial son tipos de autor y
de modalidad consumada.
Qu significa? Todos los autores dicen esto, sin excepcin.
Idea; cuando la ley penal seala un tipo (cualquiera), siempre la ley piensa que el
sujeto activo de ese hecho delictivo es un autor (no a un cmplice ni nada)
Adems, para que se genere la RP por ese hecho, esa conducta descrita debe estar
consumada, sino, no.
Los tipos de la parte especial son tipos de autor y de modalidad consumada.
Importancia del Art. 7 MEM
Con esto hay que sealar que si se toma el homicidio, 391, o cualquier tipo, se puede
constatar que si no existiese el Art. 7 MEM absolutamente, no se podra sancionar el
delito frustrado de homicidio ni la tentativa de homicidio.
Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Legislador parte diciendo lo de la doctrina; el tipo penal solo sanciona la modalidad
consumada. Si no existe el 7, no se puede sancionar el tipo frustrado o la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.

La tentativa
El fundamento de punibilidad de la tentativa
Por qu el legislador penal sanciona la tentativa? Cual es su razn? Hay dos
grandes posturas, o tres:
1. Causalistas. Dos variantes:
a. Posicin objetiva antigua. Feuerbach
La tentativa se sancionaba por tener un fundamento objetivo; la accin que constituye
una tentativa conlleva la posibilidad objetiva de causar un hecho delictivo.
Se sanciona la tentativa pues esa accin que es tentativa, encierra la posibilidad
objetiva de producir un hecho delictivo.
Para esta postura supona un examen expost; esa apreciacin de peligrosidad objetiva
haba que llevarla a cabo una vez desarrollada la accin de tentativa.
b. Postura objetiva moderna. Von Kipper.
Peligrosidad objetiva; en realidad el estudio sobre la peligrosidad hay que efectuarlo
no expost, sino exalte. O sea, juzgador debe situarse al momento en que el sujeto
iniciar la accin, y considerar en ese momento todos los factores en ese momoento
cognoscible.
La diferencia entre la antigua y la moderna peligrosidad objetiva radica en el momento
en que se hace el juicio. No da lo mismo, puede variar mucho el porcentaje de error.
2. Finalistas; postura subjetiva del fundamento.
Considera que el fundamento de punibilidad no es objetivo sino subjetivo. La
peligrosidad est en el sujeto; el cual al protagonizar la tentativa, es una accin
manifestativa de la peligrosidad que l representa, pues presenta una accin con una
finalidad contraria a Derecho.
Ejemplo en que se cae; ciudadana que cree que enterrando alfileres a la foto de la
vecina que quiere levantarle el novio, si cree que la va a matar, o sea es su finalidad, y
da lo mismo que lo haga, el sentido comn dice que es una burrada. Cuidado con
engolosinarse con posiciones radicales; es negar la realidad como totalidad.
3. Posturas mixtas.
A Nquira le gustan las mixtas, pues consecuente con el concepto de accin, que
tiene dimensin subjetiva y objetiva, la accin de tentativa es una autntica accin, por
lo cual, para valorarla, es obvio que hay que ver los dos lados; 1) Sujeto muestra
finalidad contraria a Derecho, 2) Adems, el movimiento corporal de esa accin debe
incluir una peligrosidad objetiva, pues si no, no tiene sentido.
El fundamento es una cosa de dicusin, se va desde puramente objetivo a puramente
subjetivo.
10

La tipicidad de la tentativa
Todos los autores, incluso los neocausalistas, como Novoa Monreal, dicen que para
estudiar esto hay que hablar de dos cosas:
-
Tipicidad subjetiva.
Esto es curioso por el concepto de accin que plantean. Pero ellos tuvieron que
reconocer que su pretensin de simplificar, no permita explicar la tentativa si no
consideraban en la tipicidad la finalidad, representacin o dolo.
En esto deban trabajar con el esquema finalista. Welzel criticaba esto; le pareca
curioso que la ubicacin sistemtica del dolo dependiere de la buena o mala puntera
del homicida. Si el homicida con dolo de matar, tenia buena puntera y mataba., los
causalistas dicen que se estudia en causalidad, pero sino, haba que ponerlo en la
tipicidad, de ah el chiste fome alemn.
Los causalistas siguen la sistemtica finalista tratndose de la tentativa. Es una forma
de reconocer que su visin tiene problemas.
-
Tipicidad objetiva.
La tipicidad subjetiva de la tentativa

Exigencia del dolo
Toda la doctrina est de acuerdo en algo; el que protagoniza una tentativa debe actuar
subjetivamente con dolo, dolosamente, lo que excluye la imprudencia.
Debate sobre el tipo de dolo exigido
Pero hasta ah llega el acuerdo, Qu dolo? Pues el dolo, aparte de conocer y querer,
puede ser directo, indirecto, y eventual. Comienza el baile.
En nuestro medio hay 50% y 50%. Antes la dominante era sostener que el dolo que se
exige para el protagonista para la tentativa poda ser cualquiera de las tres.
Pero en los ultimos 10 aos dos autores destacados dieron vuelta el asunto.
1 Posicin) Slo dolo directo.
Cury y Etcheverry han cambiado de posicin; la tentativa del dolo no puede ser sino
dolo directo. Cury da dos argumentos:
1er Argumento) Cuando el hombre de la calle dice que alguien intento algo, la idea
subyacente es que la persona quera lograr algo. Ese algo, no lo logr, se qued a
mitad de camino. Pero la idea es que cuando alguien intenta algo, es porque ese algo
es su meta u objetivo. Por ende, tomada esta idea como vlida, la unica forma de dolo
que hace justicia a esta idea es el dolo directo, el cual existe cuando el hecho delictivo
es la meta del sujeto.
Esto suena bien, pero Naquira discute.
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a) Rebate Nquira: este argumento tiene toda la razn, pero ese querer o expresin de
querer que plantea Cury es un querer eminentemente sicolgico, mientras que el DP
trabaja con un querer normativo; o sea, la doctrina es la que ha creado o establecido
tres modalidades de querer, en el dolo, las tres tienen un conocer y un querer, sus dos
elementos que implican.
b) Es la doctrina la que ha dicho que en el dolo indirecto el sujeto se representa el
hecho delictivo no como meta o fin, sino como un efecto o consecuencia, o medio
necesario e inevitable de lo que l va a hacer. Ejemplo; hay un sujeto en la punta de
un acantilado, y quiere llegar al otro lado, para lo cual no hay otra posibilidad, como no
hay helicoptero, transitar por el puente alguien duda que el sujeto al atravesar el
puente no quera atravesar el puente? Nadie. Eso es el dolo indirecto; nadie discute
que hay un querer autntico.
c) Se complica con el dolo eventual, pues la doc ha dicho que el eventual, que es dolo
(intelecto y voluntad), existe cuando el sujeto se representa como consecuencia
posible y tolerada de su actuacin un hecho delictivo. Doc dominante; ese sujeto, a
pesar de la posibilidad opta actuar, por ende se interpreta que asumi el riesgo que se
haba representado, por ende si se concreta se lo puedo imputar a titulo de dolo
eventual; la doctrina ha dicho que expres un querer.
Por ende, si en los tres tipos de dolo hay expresin de querer, y niego los otros dos en
este caso, niego que existan los dems.
d) Y adems, si fuera cierto lo de Cury; al hablar de tentativa, es indispensable que la
accin delictiva se pueda descomponer, dividir en fases o etapas, pues la tentativa se
caracteriza, y se expresa grficamente en dos casos; cuando falta uno o ms; la
tentativa se caracteriza porque la accin est incompleta.
e) Suponiendo grficamente: accion delictiva tiene 4 partes. El sujeto debe caminar
con el auto 4 cuadras. Cury dicen entocnes que este auto no camina si no se sube el
piloto Dolo directo, si se sube el dolo eventual, no parte. Entocnes Qu pasa si el
dolo directo se baja en la 2 cuadra, y 3n la 3 se sube dolo eventual? En esta doctrina
tampoco caminara el auto.
f) Conclusin; significara que para estos autores todo delito doloso consumado de
homicidio, por ejemplo, debe ser con dolo directo, nunca delito dolo consumado con
dolo eventual, pues si para iniciar la accin, se requiere dolo directo, y nada ms, debe
mantenerse hasta el final. Esta conclusin no la van a aceptar Cury ni Etcheverry, pero
sera la consecuencia lgica de sostener la postura que ellos sostienen en este punto.
g) Adems, al comentar el dolo eventual; hay dos casos ilustrativos; 1) Delito de
mendigos rusos. 2) Caso Lacmann de la feria de diversiones, seorita con manzana
en la cabeza. Estos autores se olvidaron de lo que dijeron en dolo eventual.
h) Adems, Qu es mas grave? Conducta dolosa es mas grave que la imprudente.
Doctrina nacional responde, quien comete delito con dolo directo o eventual se
exponen a distintas penas? No, no se distingue la gravedad del dolo, el cual siempre
tiene la misma sancion, sea cualquiera de las 3.
i) Adems, otro argumento de rebate; el Legislador usa ciertos trminos para limitar el
dolo, y se ve en parte especial. Art. 342 CP. A veces ley incorpora maliciosa, a
sabiendas, de propsito; la doctrina inteprreta que en esos casos la funcin de esa
expresin es para limitar la modalidad del dolo, de modo que si se encuentra, se
refiere solo al dolo directo. Por ende, esas expresiones la ley la coloc en la misma
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poca en que redact la tentativa; o sea, si la ley penal tuvo en vista que la tentativa
exiga solo directo, pudo haber incorporado esas expresiones; la dej abierta, por ende
puede ser perpetrada por cualquiera de esos.
j) Otra ms. Qu pasara con la doctrina de estos autores? Habra un delito doloso
consumado; ejemplo; homicidio, que sera sancionado. Que habra una tentativa con
dolo directo que sera sancionada. Habria tentativa con dolo eventual impune. Habra
un delito imprudente consumado sancionado; Art. 440; algo raro sucede. Si quiero
sancionar todo, concluimos que esa modalidad tiene mayor pena, por ende quedara
impune el dolo eventual, y no lo imprudente. Lo entenderemos al final del curso.
Adems, si estos autores quieren limitar la punibilidad, bueno, habr que modificar el
CP, pues sino, se queda sancionando algo menos grave y algo ms grave no, lo cual
no puede ser, lo veremos mejor al entender graduacin de las penas.
2 Argumento) es de texto legal.
por hechos directos; Cury dice que como el CP habla de hechos directos, avalara
eso de que tiene que ser con dolo directo.
Pero Nquira dice que al hablar de hechos en plural, habla de la condicin objetiva de
la conducta. Adems, la expresin hecho tiene un olor objetivo.
Adems, si est en plural Cuntos dolos necesita la conducta? Uno solo.
Aunque es un tema objeto de discusin.
2 Opinin) Cualquier tipo de dolo. Nquira
17 Agosto
Veamos la tipicidad subjetiva de la tentativa.
Hay autores como Rodriguez Muoz en Espaa, que dicen que los casos de dolo
eventual deberan conformar una categora distinta en que estara el dolo eventual y la
culpa o imprudencia inconciente. Pero quienes postulan esto podran sostener lo otro.
Pero si sostenemos que el dolo tiene 3 formas, a estos autores va la crtica.
Si la ley hubiere querido limitar en la tentativa el dolo a la modalidad de dolo directo,
habra usado una expresin para eso.
Principio de ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos.
La ley al hablar de hechos en plural refere a la dimension objetiva de la tentativa, no a
la subjetiva, lo que faltan son uno o ms actos, etapas de la conducta tipica que estan
pendientes. Puede la ley con hechos referirse al dolo? No, lo que esta en proceso de
desarrollo en la tentativa es lo objetivo, el dolo debe estar al momento de iniciar la
accin; no puede haber un dolo en desarrollo, la dimensin objetiva es lo que puede
estar parcelado, no la dimensin subjetiva.
Por ende la expresin hechos no refiere a requerir pluralidad de dolos.
En el dolo directo hay una accin orientada a un hecho delictivo. En el dolo eventual
Cmo puedo suponer que el dolo est orientado a un delito?
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Adems, si hay un ESE exigido, solo puede protagonizar la conducta el que tiene dolo
y el ESE.
La dimensin objetiva o tipicidad objetiva de la tentativa
Cmo diferencio un acto preparatorio vs uno ejecutivo? Uno se sanciona y el otro no,
es importante.
La doctrina especializada reconoce que no hay LA doctrina que permita responder en
todos los casos las soluciones; hay algunas mejores, y otras que funcionan solo en
ciertos casos, etc. Hay que ver el caso concreto.
Concepciones
Siempre hay concepciones:
-
Subjetivas
Hay autores que dicen que el fundamento de punibilidad subjetivo de la tentativa es la

voluntad; resolucin delictiva del sujeto que se expresa en una conducta; se sanciona
la tentativa pues el sujeto tiene esa resolucion delictiva expresada en una conducta.
Recordar el ejemplo extremo que lo hace absurdo; intentar matar a mi enemigo
enterrndole alfileres a su foto; es una conducta estpida, de toda razn, pero si el
fundamento de punibilidad es puramente subjetivo; hay que ser consecuente, y es
necesario sancionar.
En esta perspectiva hay doctrinas que han tratado de responder cuando hay tentativa
en unaperspectiva subjetiva? Hay dos doctrinas:
1 Doc de la Impresin social) Hay tentativa, por ende, hay un acto ejecutivo, si la
realizacin de ese acto produce una impresin social de alarma; si la sociedad se
conmueve o se intranquiliza.
Crticas a la 1 teora: mirado bien, no se est considerando que la tentativa suponga
un ataque a un bien jurdico. Si el DP busca proteger los bienes jurdicos, con esta
doctrina, en vez de apuntar a eso, se esta mirando el efecto sicolgico social que en la
comunidad se produce cuando se ha realizado un acto determinado. Es una doctrina
subjetiva en que el tribunal puede concluir que el acto era inidneo; no era capaz de
afectar un bien jurdico, pero cuando se alarm la sociedad, habra que decir que hay
tentativa del delito, lo cual parece incorrecto. Esta doctrina tiene ese problema; crtica
vlida.
2 Doc de Jakobs) Funcionalismo radical seala que la misin del DP no es la tutela de
los bienes juridicos (apartado de la doctrina dominante); para l la misin es mantener
la fidelidad al Derecho por parte de los ciudadanos. Entocnes, en esta visin, salen al
paso autores muy calificados; entocnes En su visin que diferencia hay entre una
tentativa y un delito consumado? No habra diferencia con el funcionalismo de Jakob,
pues para el quein protagonice cualquiera de ambos actos, con su conducta el sujeto
ha manifestado una transgresin a la norma, y en la tentativa es lo mismo que delito
consumado; en ambas hiptesis el sujeto ha manifestado una voluntad opuesta al
Derecho. EN el fondo, para Jakobs, la tentatia existe cuando el acto que se est
enjuiciando implica desobediencia, contravencin a la norma. EN nuestro sistema
nunca se ha usado esto; a Nquira le parece bien.
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No confundir el fundamento de punibilidad con lo que vemos ahora que es cundo

inicia el acto ejecutivo.
-
Objetivas.
Autores creen que la distincin est en un plano objetivo. Hay varias posiciones, pero
simplificando;
1) Algunos han dicho que hay que apoyarse en la causalidad. Si el acto en
enjuiciamiento es una mera condicin del delito, del resultado, es preparatorio. Pero si
es causa, es acto ejecutivo. Esta idea no le gusta mucho a la doctrina dominante,
2 Otros autores) Plantearse si el acto en enjuiciamiento representa un riesgo o pleigro
para el bien jurdico tutelado. El riesgo no es abstracto, sino concreto. Esta exigencia
que sea un riesgo concreto y cercano, se quiere evitar eso de los grmenes de
peligrosidad, no cualquiera de ellos, sino uno prximo, entonces, estaramos en un
acto ejecutivo. Pero si no se da eso, es preparatorio.
3 Criterio) Un acto ejecutivo implicara una especie de ataque al bien jurdico. Solo
sera ejecutivo el acto que permitiera al titular del bien jurdico reaccionar con legtima
defensa; la cual puede ser frente a una agresin actual o inminente, el cual autoriza al
titular para defender el bien jurdico. En esta doctrina la idea de la tentativa siempre
est muy cercana al bien jurdico.
Por eso el ejemplo clsico es recordar que toda la doctrina esta de acuerdo en que si
alguien quiere matar a la vctima con arma de fuego, la tentativa empieza
objetivamente slo cuando el sujeto apunta a la vctima y le falta slo apretar el gatillo.
Este ejemplo nos va a ayudar mucho.
La tentativa entonces supone el principiar a matar en el homicidio.
4 Teora objetivo formal de Beling) El problema de saber si el acto es preparatorio o
ejecutivo, hay que resolverlo dentro del tipo penal, en el cual hay un elemento clave; la
accin, que se expresa a travs de un verbo rector. Entonces, hay que mirar al verbo
rector en esta doctrina; 432 Robo Apropiarse, Secuestro Encerrar o detener,
Lesiones Herir, golpear o maltratar. Objetivo; pues la respuesta se quiere encontrar
en la dimensin objetiva de la accin. Pero Formal; pues la respuesta se debe ver en
la accin formal que la ley ha dado al tipo, acciones formales. Entonces, Cundo hay
accin ejecutiva? Hay que preguntarse Este acto del sujeto es una forma de inicio
de la accin formal? Si la respuesta es si, entonces, hay un acto ejecutivo. Si la
conclusin es que el acto en enjuiciamiento no es una forma de iniciar el acto, es
impune y preparatorio.
Es una buena doctrina pero se ha criticado: a) Confundira el incio de la accion tipica
prohibida con el inicio del delito, respuesta a esta crtica es discutible. b) Problema de
la doctrina (que ella misma lo reconoce): b.1.)slo puede operar cuando en el tipo
penal hay una accin formal, pero si el tipo no tiene una accin formal, esta doctrina
no nos puede ayudar, ejemplo; homicidio; tipo resultativo donde no hay una accin
formal. b.2.) Delitos instantneos de un solo acto; se plantea el problema, por ejemplo,
con el abuso sexual, que normalmente implica palpar a la vctima, y si el sujeto toca o
palpa, el delito est consumado, y antes de eso nada. Toca o no toca; si no toca, no
hay nada.
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5 Teoras Objetivo Materiales) Las crticas son vlidas, por eso en la evolucin
desarrollaron las Teoras objetivo materiales. Comun denominador de ellas: considerar
como tpica, acciones o actos que formalmente no lo son. En homicidio no hay accin
formal, La doctrina ha dicho que el sujeto quiere matar con arma de fuego a lav
ictima, y solo hay tentativa cuando el sujeto apunta y lo unico pendiente es gatillar.
Ojo; es tentativa de homicidio apuntar a la vctima Eso podemos decir que est
matando a la vctima? No, esta apuntando; es un acto previo o inmediatamente
vinculado al resultado muerte que la doctrina ha dicho que en este caso no queda sino
considerar como tpico de homicidio el acto material previo e inmediato al resultado; el
apuntar en direccin a la vctima con intencin de gatillar (porque podra estar
practicando; en ese caso no). Ese acto no es tpico de homicidio, pero no queda sino
considerarlo, pues si no no habra nunca tentativa. Es lo mismo que el caso Lacmann
(parque de diversiones y seorita con la manzana en la cabeza: objetivamente hay
tentativa).
Solucin: considerar tpicos a actos que son la antesala de la conducta tpica. En el
homicidio, si el resultado es la muerte; en el ejemplo, es apuntar a la vctima con
decisin de gatillar. Todo lo anterior; actos preparatorios.
Sancionan el acto previo inmediato a la accin o resultado tpico.
-
Doctrinas Mixtas.
Le gustan a Nquira. La solucin razonable y justa es esta. Roxin, Hirsch.

Plantean que si la conducta de tentativa es accin; hay que reconocer que como tal,
tiene una dimensin subjetiva y otra objetiva. Hay que ser consecuentes con la accin
que postulamos. El fundamento de punibilidad de la tentativa es mixto; pues
subjetivamente el sujeto tiene una resolucin subjetiva delictiva, pero adems, se
exige un componente objetivo; que el acto realizado objetivamente porte peligrosidad
para el bien jurdico tutelado; el fundamento de punibilidad es entonces objetivo y
subjetivo.
Cmo determinamos si un acto es tentativa?
Componente subjetiva
Hay que reconocer que las teoras subjetivas dejaron herencia importante; ese
componente se conoce como el plan del autor.
Si quiero saber si una accion es tentativa, tengo que concoer el plan del autor, el cual
me mostrar a) qu delito iba a cometer, b) cmo quera cometerlo y c) los riesgos que
estaba dispuesto a afrontar; tres cosas qu solo se pueden conocer con el plan del
autor, la dimensin subjetiva.
Componente objetivo
Tambin tiene un componente objetivo. Hay varias posturas: dominante e Hirsch: Hay
que enjuiciar el acto, pero en perspectiva ex ante.
Criterio para valorar el acto; un hombre medio, razonable y prudente, con
conocimiento del plan del autor, considerara que este acto es una forma de comenzar
a ejecutar el hecho? (El acto de tener objetivamente peligrosidad, que tambin se
determina ex ante).
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Hay autores que creen que hay que evaluar expost; pero con eso siempre ser la misa
respuesta; toda tentatva es inidnea, pues no produjo el resultado.
Ejemplos de la mecnica
1er ejemplo) Cuidador de jardin infantil le tiene echado el ojo a un nio de 6 aos,
Matas. Hoy lo abuso sexualmente; en el primer recreo le da un dobln. Llega el 2
recreo, y el plan es cometer el abuso en su habitacin. Este portero comienza a
caminar a la habitacin Qu hay ah? Acto preparatorio; el sujeto abre la puerta Qu
hay ah? Preparatorio. Entra y pone llave Qu hay ah? Acto preparatorio. Sujeto
empieza a desvestir al nio Qu hay ah? Tentativa.
Es importante entonces conocer el plan del autor; si el delito consiste en tocar a la
vctima, el acto directamente anterior ser la tentativa, antes no.
2 ejemplo) Caso de automvil. La polica a medio dia detuvo a sujetos; y confesaron
que iban a un colegio a secuestrar a un nio para pedir rescate a su familia, alcalde
dijo que se iba a querellar por tentativa del secuestro; Tena razn? No, era un acto
preparatorio. Atento; la tentativa siempre esta muy muy muy cercana al delito. Lo otro
es impune.
Es importante para dilucidar esto conocer el plan del autor, subjetivo; indica el delito, la
forma en que quiere cometerlo, que permite ver si la tentativa esta consumada o
inconclusa, etc.
3 Caso de las cepas envenenadas) Mujer decidi matar a su pareja. Ella decide matar
a su pareja preparandole un guiso de cepas y las iba a envenenar. Pensamientos del
plan: Marido llega a las 22 hrs, , preparo el guiso, como es invierno, no lo va a
esperar, a las 21 hrs veo las noticias en pijama de moletn en cama y calcetines de
chilo y guatero, y le digo te deje una olla, pero otra alternativa 2; esperarlo calentarle
el plato y servirselo. En la primera alternativa termin su conducta tipica. En la 2
quedan etapas pendientes. Es decir, en la 2 puede llegar mucho ms all.
Esto grafica la importancia del lan del autor
24 Agosto
No hubo clases
17

31 Agosto
Cuestiones importantes respecto la tentativa
La tentativa esta pensada siempre en tipo penal de autor y de modalidad consumada.
El delito frustrado y la tentativa son siempre extensin de punibilidad.
Al hablar de tentativa es el inicio del proceso ejecutivo, es el comienzo o principio. Se
plantean problemas ac:
Problemas
1. Fundamento de punibilidad de la tentativa. Posturas:
a. Objetiva.
i. Fundamento objetivo por implicar la posibilidad objetiva de
producir un determinado hecho delictivo.
En esta concepcin esta posibilidad se analizaba ex post, despus de ejecutada la
conducta del sujeto se miraba hacia atrs.
ii.
Moderna teora objetiva.
Postulan lo mismo, peor con una diferencia; el fundamento es objetivo, y se basa en la

posibilidad de que la tentativa cause un delito.
Diferencia; el enjuiciamiento de la peligrosidad es ex ante; antes que el sujeto acte.
b. Subjetiva
Se basa en el hecho de que el sujeto protagonista de la tentativa posee una resolucin
delictiva peligrosa. El fundamento est en la finalidad del sujeto al actuar.
c. Mixta.
Le gusta a Nquira: el fundamento de punibilidad de la tentativa implica dos
dimensiones:
-
Dimensin subjetiva: La finalidad delictiva.
Todos los autores reconocen que sta implica necesariamente dolo. Consecuencia;
subjetivamente la tentativa exige dolo. No se puede negar que el fundamento de
punibilidad tiene un sustrato subjetivo; la finalidad dolosa del delincuente.
Pero no se puede absolutizar: recordar el absurdo de sancionar a la ciudadana que
entierra alfileres a la foto del vecino. Ella tiene dolo, pero no basta con eso, es
necesario que su comportamiento tenga peligrosidad; un factor objetivo.
Estas posturas, a pesar que nadie las sigue, dejaron como herencia el plan del autor:
que delito, como queria cometerlo y los riesgos que estaba dispuesto a afrontar. Esas
tres cosas las da el plan del autor.
18

-
Dimensin objetiva.
La peligrosidad. No olvidar que la tentativa es una extensin de punibilidad, por lo cual

hay que ser ms estricto. No basta la resolucin delictiva.
No confundir el fundamento de punibilidad de la tentativa; que puede ser objetiva,
subjetiva o mixta, con cundo comienza la tentativa, son problemas distintos.
2. Momento de inicio de la tentativa.
Cundo comienza la tentativa? Es un problema distinto, pero debe ser consecuente
la respuesta en esta pregunta con la postura que se adopte en la pregunta anterior.
Respuestas que se han dado:
Concepciones subjetivas:
a. Doctrina del dolus ex rei. Sernf
Deca que la tentativa comenzaba cuando el acto del protagonista fuere inequvoco del
delito que quera cometer; algo imposible de probar.
b. Von Bar.
La tentativa comenzaba cuando se realizaba un acto que era claro en cuanto a la
firmeza de la resolucin delictiva (algo vago tambin).
No soluciona nada.
Seguidores de fundamentacin objetiva
a. Postura: Cuando el bien jurdico quedaba expuesto a peligro serio.
b. Ataque al bien jurdico.
Que el acto fuere constitutivo de accin ilegtima, que permita al titular del derecho
obrar en legtima defensa.
Estas posturas evidencian que la tentativa no se puede ver muy alejada del bien
jurdico, sino inmediato o muy cercano.
Dentro de las teoras objetivo funcionalistas: teora de la impresin social.
Tentativa se configura con el acto que sicosocialmente ha causado alarma en la
sociedad. Es objetivo, pero tiene una crtica vlida; esta forma de interpretar la
tentativa implica que ella no gira ya sobre el riesgo al que se expone un bien juridico,
sino que sobre la reaccin social de la sociedad respecto de un hecho. En un caso
concreto puede ser que la sociedad se alarme, sin que haya estado expuesto el bien
jurdico a peligro alguno; eso ha llevado a decir que esta doctrina cambia el peligro
para el bien jurdico, por la alarma que experimente la sociedad.
Es muy importante, al enfrentar una de estas concepciones, que no da lo mismo tomar
una u otra.
19

En una mixta el comienzo de la tentativa supone:
-
Que el sujeto tenga una resolucin delictiva.- Dolo
Que el acto en enjuiciamiento, implique objetivamente peligrosidad. El criterio

ser el hombre medio, que es objetivo. Un hombre medio razonable y
prudente considera que este acto implica peligrosidad para el bien jurdico?
En esto debe ser considerando el plan del autor, que es absolutamente

necesario conocer, pues sin l, no se a qu objetivo se diriga el acto, etc.
Si no se conoce el plan del autor, no se puede saber si un acto es tentativa de

lesiones, o de homicidio, etc.
Entonces me va a indicar cmo quera cometer ese delito, y cules son los riesgos que
estaba dispuesto a enfrentar.
El plan del autor muestra el delito, la modalidad y los riesgos.
Entonces, en conocimiento del plan del autor, hay que preguntarse si un hombre
medio considerara que se dan los requisitos de tentativa.
3. El delito imposible o tentativa inidnea
Problema
El problema se presenta en este punto. Ejemplo; quiero matar a mi suegra, la invit a
viaje en transatlntico, y en su habitacin, me consta que a las 23 hrs suele leer. A las
0000 hrs apaga la luz. Yo sabiendo su costumbre, una noche, a las 01.00 esta
apagada la luz, y puedo a la distancia ver su cara; saco la escopeta y con 4 impactos
le reviento el crneo. Se acredita en el proceso que la vieja muri 1 hora antes.
Puedo ser sancionado o no?
Otro ejemplo; un sujeto cree que su mujer esta esperando guagua, y le da abortivos
sin decirle; pero no mata a nadie, porque no hay nadie.
La doctrina moderna habla de tentativa inidnea.
Otro ejemplo: la mujer est embarazada, y el sujeto le hace ingerir una dosis del
frmaco que no tiene el poder de causar el aborto Hay tentativa?
La solucin va a depender. Hay que ser consecuentes con los principios.
-
Partidarios de concepcin puramente subjetiva: hay que sancionar, pues haba

resolucin delictiva.
Doctrina dominante hoy: postura objetiva.
La peligrosidad hay que juzgarla ex ante; conociendo el plan del autor, de conformidad
a un hombre medio ex ante, el acto de escopetear aparece como apto de causar el
delito de homicidio? Si la respuesta es si, hay que sancionar tentativa. Eso es lo que
dice la dominante. Pero Nquira no est de acuerdo.
20

-
Nquira.
Solito no est, pero es doctrina minoritaria.

1) La fundamentacin de la punibilidad de la tentativa es mixta. El acto debe tener
dolo y peligrosidad.
2) Al hablar de peligrosidad, es un trmino relacional. Al decir que un acto es
peligroso, todos entienden que es peligroso para algo o para alguien, un ser humano
vivo.
3) Entonces, se acredita que dispar sobre un cadver Por qu me sancionan por
tentativa de homicidio? Si ella supone haber atentado contra un ser humano vivo?
Siendo que atent contra un cadver.
Adems, el que sea el acto peligroso, debe ser peligroso para un ser humano vivo.
Entocnes, cuando se trata de enjuiciar la peligrosidad no resulta tan claro que deba ser
ex ante al tratarse del titular de un bien jurdico.
4) Al ser un titular de bien juridico, hay que establecer 1era% que exista el bien
juridico protegido. En el caso Exista el bien jurdico vida en la vieja suegra? No, le
dispar a un cadver. La peligrosidad objetiva se da en relacin a un ser humano vivo.
Es como detonar dinamita en un desierto.
Establecer la existencia del bien jurdico es lo primero que hay que hacer.
Lo que corresponde tcnicamente es no condenar por tentativa de homicidio en ese
caso.
5) Ejemplo ms clarificador; en el de la suegra, me pilla la polica con el dedo en el
gatillo porque se me haba salido con alguien mi plan. Me quieren condenar por
tentativa de homicidio aunque se prob que la vieja se muri una hora antes de paro
cardiaco? Sera incorrecto desde una perspectiva tcnica. Aca es un caso de tentativa
inidnea. En el ejemplo en que se habia disparado habria mas propiamente un delito
frustrado, pero lo dijimos para llevarlo al extremo.
Naquira sostiene que expost, lo primero que hay que averiguar es si existia el bien
jurdico tutelado.
Ejemplo; el tipo se equivoca del polvito blanco abortivo, y le da en vez de veneno, 100
mg de un producto sin poder mortal. Es impune; no es peligroso, el medio es inidneo.
Pero hay autores que se resisten, en el fondo, al parecer por sancionar la resolucin
delictiva, pero eso no puede ser si sostengo que es mixto el fundamento de
punibilidad.
4. Problemas de la tentativa inidonea o delito imposible
Se configura cuando
a. Cuando no existe el bien jurdico tutelado
b. Porque el medio empleado es inidoneo; absoluta o parcialmente.
Ejemplo; le dio una aspirina para que abortara.
21
O le dio 10 mg de abortivo, siendo que lo peligroso es de 50 mg en adelante, etc. Esto

no quita la finalidad, pero no debiese ser punible con un fundamento mixto.
El desistimiento de la tentativa
Es un premio que la ley penal entrega a quien no lleva adelante su plan; premio
consiste en la impunidad de la tentativa.
Es parecido a lo visto en la proposicin y la conspiracin.
Fundamento legal positivo
Est en el Art. 7, al legislador describir el delito frustrado. En la parte final, y esto no
se verifica por causas independiente de su voluntad. Si esto no se verifica por causa
dependieente de su voluntad; eso se premia.
Eso ha sido con un razonamiento de justicia; si este premio est para el delito
frustrado, con mayor razn para un sujeto que ha realizado la accin tpica prohibida.
Requisitos exigidos para configurar el desistimiento
Plano subjetivo
1. Subjetivamente: resolucin antidolo.
Resolucin que cancele la resolucin delictiva anterior. Se habla de una resolucin
antidolo que debe ser definitiva.
2. Resolucin antidolo definitiva.
La resolucin que se cancela debe ser la que el sujeto haba gestado. No se trata que
el sujeto se comprometa a nunca ms formar una resolucin delictiva de homicidio. Si
esa fuera la exigencia, nunca se podra dar el premio sino hasta la muerte del ato.
3. Resolucin antidolo no debe surgir espontneamente necesariamente, puede
surgir a peticin de la vctima o de un 3.
4. Desistimiento debe ser algo voluntario y libre.
Plano objetivo: sujeto debe detenerse.
No confundirlo con cosas distintas. Ejemplo; quiero matar a mi suegra, apunto, pero
viene gente, y dejo de hacerlo, para hacerlo al da siguiente. Ah no hay desistimiento,
sino postergacin para mejor oportunidad de realizacin del hecho delictivo, que no es
desistimiento.
22

Problemas
Esto trae problemas con temas discutibles:
Caso Violador y el desistimiento.
El lleva a su victima a un sitio eriazo, y prximo al acceso carnal, la vctima le dice yo
lo pensara, Pues soy portadora de VIH. El ato le dice, mal.
Lo beneficiamos por desistimiento? Hay discusin:
-
Doctrina 1: que se lleve igual el premio.
Nquira: no esta de acuerdo. Roxin dice algo muy razonable; Cuando un sujeto
decide cometer un delito, el plan del autor seala que delito, como cometerlo y
los riesgos que esta dispuesto a afrontar.
En el caso, el violador, esta dispuesto a afrontar ciertos riesgos. Hay cosas que el
delincuente no est dispuesto a afrontar, y si aparecen en el horizonte, no hay merito
para premiarlo pues no dependan de la libertad.
En el caso del VIH,. El tipo puede no estar dispuesto a pagar ese precio. Asi, si el tipo
la deja ir, no hay rasgo de voluntariedad que premiar.
El violador lleva a la vctima y descubre que es su madre No hay mrito en ese
desistimiento, pues no es voluntario, no merece premio.
Hay que ver cuando merece el premio; cuando era uno de los riesgos de los que si
estaba dispuesto a correr.
7 de Septiembre
Tentativa inidonea: la doctrina no habla de eso, porque plantea problemas habla de si
es peligrosa o no peligrosa. Lo que tambin plantea problemas. Es bien discutible y
hay que ser consecuente con los criterios que se plantean. Si es criterio objetivo ex
ante: nos lleva a que si el tipo se le sorprende apuntando en direccin de un cuerpo
humano ah comienza tentativa. Pero si se esta en el otro lado se puede decir algo
razonable, si se quiere matar a alguien y se confunde con un tronco, se sancionara
por tentativa? El profesor cree que no. Lo mismo con causar aborto con 3 aspirinas.
Objetivamente esa accin no es peligrosa, pero apuntar a un tronco, tampoco es
peligroso. Por estas razones el profesor critica estas tesis.
Hay que acreditar la existencia del bien jurdico protegido primero que todo.
23

07 Septiembre
El Delito frustrado
En los Cdigos ms avanzados no se habla de delito frustrado (seguimos el espaol).
Alemania, Espaa, Argentina distinguen entre tentativa acabada y no.
Concepto
Art. 7 inc. 2.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Lo que lo distingue de la tentativa es que en este caso la accin est completa, plena
o total.
En este caso pese a ser completa la accin no se produce por causas independientes
a su voluntad.
Por ejemplo quera disparar, dispar pero el impacto no alcanza a la persona.
La accin homicida est completa pero el resultado no se produce por circunstancias
independientes de la voluntad.
Tipicidad del delito frustrado
Tipicidad Subjetiva
Es exactamente lo mismo que en la tentativa, con todos sus problemas, asique nos
remitimos a eso.
Tipicidad Objetiva
Supone la realizacin plena de la accin prohibida, y aqu comienzan los problemas.
Problemas:
1. Problema. La exigencia de la accin terminada De que depende? De un
Criterio Subjetivo
Podras ser algo objetivo o subjetivo.
Objetivo: de la naturaleza del acto.
Subjetivo: de lo que el sujeto tena en mente.
Delito frustrado es distinto a tentativa acabada (del CP Espaol; la redaccion que usa
implica que se han hecho todos los actos objetivamente necesarios para la
consumacin). Pero si reparamos en los trminos de nuestra ley surge otra cosa. El
delincuente pone de su parte Todo lo necesario con su tenor literal, nos dice que la
completitud de la conducta depende de lo que el sujeto tenga que hacer, pues puede
pasar que en el plan del homicida implique la accin de un 3.
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Ejemplo; delincuente envenena la comida, pero de la base de que un mozo le llevar
el plato a la mesa de la vctima, o ser ella misma la que sacar la comida
envenenada o que parta de la base de que el mozo lleva la comida envenenada, o
adems, que la vctima debe comer la comida. La accin no ha terminado, hay actos
que no dependen del homicida, sino que de otras personas.
Entonces, de su parte todo lo necesario, implica que, estando pendientes estos otros
actos; con el envenenar y dejarlo en la bandeja del mozo, ya termin.
En cambio el criterio objetivo, en el ejemplo en cuestin, faltaran los actos del mozo y
la vctima, con lo cual nunca habra delito frustrado.
Nuestro CP parte de la base de lo que tiene que hacer el sujeto concreto; el
delincuente pone todo lo necesario, pero de su parte, lo que el tiene que hacer. Criterio
Subjetivo.
Pero otros codigos como el Alemn o Espaol, exigen todos los actos necesarios, por
ende tienen un criterio objetivo, pero el nuestro es subjetivo.
2. Prisma valorativo conforme al cual se enjuician los actos que ha realizado el
sujeto. Qu prisma se usa?
1) La visin del delincuente.
2 Mayoritaria: Criterio Objetivo) Debe enjuiciarse el acto desde ptica objetiva,
conforme a la experiencia del hombre medio, razonable y prudente, con conocimiento
del plan del autor. A ver quera cometer este delito, etc.; hay que enjuiciarlo.
Nquira cree en la anterior, pero con una Excepcin: hay que corregir el criterio en el
caso en que se dispara a un cadver, y se lo quiere condenar por homicidio frustrado.
La razn por la que se abandono la perspectiva expost, y se prefiere la ex ante, es la
siguiente idea de la doctrina moderna; Si el DP busca motivar a los ciudadanos a no
cometer delito, eso solo puede pasar antes que el sujeto emprenda la accin delictiva;
por ende, la motivacin debe ser ex ante.
Nquira se queda con la otra postura, en estos casos donde el bien juridico no existe,
o en que el medio es inidneo. Argumento: es misin del DP la proteccin de bienes
jurdicos, pero reales no bienes jurdicos imaginarios. Adems, todos los codigos
procesales penales dicen que el tribunal debe adquirir la conviccin; o sea, en el
proceso se pretende establecer una verdad; alternativas, 1) una verdad completa
exige una mirada ex post, pues conozco toda la pelcula. La expost parece ms
razonable, pues le conviene mucho ms al inculpado.
Particularidad en el delito frustrado: el Arrepentimiento Activo
Se ha criticado esta expresin, pues arrepentimiento segn algunos autores, tiene
connotacin espiritual, se entiende porque no son creyentes, prefieren hablar de un
desistimiento activo.
Nuestra doctrina habla de arrepentimiento activo, pues quiso dejar el desistimiento
activo para la tentativa, solo como diferencias de expresin.
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Esto es el premio, la zanahoria en recompensa por desistirse del delito frustrado; pero
aca el sujeto ha realizado toda la accin, por eso se diferencia al desistimiento.
Dimensin subjetiva
Es igual que con el desistimiento de la tentativa.
Dimensin objetiva
1. Necesidad de una segunda nueva accin.
La diferencia se marca en la dimensin objetiva; como ya hizo todo de su parte, es
necesario que el sujeto realice una 2 accin, nueva, destinada a inhibir o neutralizar la
accin anterior.
No es pasiva como lo es en el desistimiento de la tentativa.
En el caso del envenenamiento de la suegra, le doy despus con otro copete un
antdoto. Acreditado, soy impune por el delito frustrado de homicidio.
2. Necesidad de eficacia de la segunda accin.
Pero es un Requisito esencial que sea efectiva la 2 accin. De no ser efectiva, a lo
ms puedo conseguir una atenuante. Es necesaria la eficacia. Debe ser eficaz.
Puede ocurrir que le haya dado el antdoto, no se muere, pero le caus una lcera.
Ser un delito consumado de lesiones dolosa.
La impunidad es slo respecto de la muerte.
Fin delito frustrado-
26

Delito Consumado
Existe cuando se ha realizado plenamente el tipo penal; es un concepto normativo
formal, pues depende de que se hayan producido todos los elementos y requisitos del
tipo penal en cuestion
El Delito agotado
Alguna parte de la doctrina lo menciona.
Se configura cuando el sujeto logra obtener la finalidad que quera obtener a travs de
la comisin del delito.
Ejemplo; robar joyeria; quera plata para salir el 18 de vacaciones. Agota pues logr la
finalidad.
Los autores, la gran mayora ni siquiera lo hablan, y los que lo mencionan dicen que
no es relevante. Pero Nquira cree que en ciertos casos si es importante; en delitos de
intencin; de resultado cortado y mutilados de dos actos, pues en ellos la ley anticipa
la punibilidad, considerado un acto real con intencin de obtener un resultado
Adems puede ser importante el agotamiento en la aplicacin de la pena en el Art. 69
CP. Mayor o menor extensin del mal; no es lo mismo que me roben el Atos del
estacionamiento de mi casa y aparece luego, a que en una semana supe que lo
desarmaron y las piezas se vendieron.
Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta
de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
Fin del iter crminis.
Comenzaremos el otro captulo; la autoria y la participacin.
27

14 Septiembre
La autora y la participacin
Empleo de los trminos e ideas preliminares
Intervinientes
Expresin refiere a:
1. Los autores.
2. Los partcipes:
a. Inductor
b. Cmplices
c. Encubridor (en nuestro sistema, lamentablmente)
No asimilar a partcipes con intervinientes, pues tcnicamente en Derecho Penal son
cosas distintas.
Tcnicamente, partcipes, excluye a los autores. Intervinientes los incluyen a todos.
Categoras de intervinientes
1. Autores
2. Participes
Idea importante
Los tipos penales de la parte especial estn redactados pensando en el autor y en la
modalidad consumada.
No lo discute ningn autor; de nuevo tiene peso esta frase.
La idea en que hay que insistir; el protagonista de cualquier tipo, al ver que la ley dice
con el que mate, el que sin la voluntad, ese annimo, se refiere nicamente al autor,
slo a l. No se refiere a partcipes
Normas fundamentales para extender la punibilidad a otros intervinientes
De no existir 14, 15, 16 y 17, no se podra sancionar a quienes no sean autores, pues
si se quiere ser consecuentes con la idea anterior, los partcipes que no caben en la
redaccin del tipo penal, solo se puede sancionar porque hay artculos como estos que
permiten sancionar la conducta de estas personas. Juegan un rol semejante al jugado
por el Art. 7 y 8.Son disposiciones que son extensin de punibilidad; lo estudiado en iter crminis por
ende se vincula.
Asi, ya tenemos listas las ideas preliminares.
28

Discusin sobre el alcance del el que
Dijimos que se piensa los tipos en base al autor; si hay un homicidio no se necesita
apoyar la resolucin en el Art. 14, 15, etc.; se puede basar en el 391 directamente.
Esto que es claro, ha dado discusin en cuanto a algo: el annimo el que, Permite
incluir cualquier forma de autoria o solo cierta forma de autoria?
La Doctrina distingue 3 formas de autoria:
-
Inmediata o directa o autor material, Autor ejecutor. En este caso se refiere al

autor individual que con sus propias manos ejecuta la obra.
Autor mediato. Empieza a complicar el escenario. Para algunos autores l no

permitira la sancin en base al el que.
Ejemplo; existe cuando el hombre de atrs, o autor mediato, realiza un hecho delictivo
valindose de l actuacin de un 3: ejemplo, coacciono a una persona, doblego su
voluntad, y ella realiza un homicidio. Aqu el autor mediato, es quien coaccion, es el
hombre de atrs; ni siquiera toc a la vctima. El 3 materialmente ejecut el delito.
Cuidado con las expresiones, el que coaccion, realiz el delito, pero la ejecucin
queda para la conducta del 3, quien materialmente ejecuto el delito, pero el otro
realiz el delito, por eso es autor mediato.
-
Co-autoria: supone pluralidad de autores. Doc mayoria; hay que apoyarse en el

Art. 15.
En este caso; no queda ms que irse al Art. 15. Nquira no est de acuerdo con la
mayora: el el que permitira sancionar a los tres tipos de autores.
Opinin de Nquira
Coautoria requiere concurrencia de pluralidad de personas.
Ejemplo de la muerte de Csar. Coautoria de homicidio, varios lo matan.Nquira; supongamos que el Art. 15 (Completa, total, cabal y Absolutamente de
memoria) no existe. Est redactado en plural.
Nquira; supongamos que no existe, y estamos en el caso de la muerte de Csar,
Con un sentido mnimo de justicia material, viendo que el tipo est redactado en
singular, los dejaramos sin pena? Haciendo un trabajo de interpretacin meramente
de lgica, hay que pensar que la singularidad de la redaccin no tiene nada que ver
con la cantidad de casos que puede abarcar.
Si el argumento es el apego irrestricto a los trminos gramaticales; uno de los
argumentos de la mayora doctrinaria. Es cuestionable, hay que hacer una
interpretacin teleolgica de lo que el legislador busca. Ejemplo; Mara mata a Pedro,
no sera tpico porque el tipo est redactado en masculino el que mate a otro.
Lo nico que vemos ahora es la autoria, pues la doctrina esta de acuerdo en que el
tipo penal siempre esta pensado en la autoria, pero hay discrepancia en el tipo de
autoria.
29

Quin es el autor? Cuestiones preliminares para responder
Cuales son las Caractersticas de la accin de alguien para decir de l que es autor?
En la doctrina se ha gastado mucha tinta en esto.
La ley y la doctrina se enfrentan con una opcin: Qu sistema punitivo el legislador
ha optado? En doctrina hay 3 sistemas, pero veremos dos:
1. Sistema unitario de autor.
2. Sistema extensivo de autor.
El 1 y 2 los vamos a fusionar. Tienen un comn denominador.
3. Sistema estricto o restringido de autor
Cul acoge nuestra ley penal?
1. Sistema unitario o extensivo
Todos los que intervienen en la ejecucin de un hecho delictivo, son autores. Tienen
en su base o fundamento en la causalidad y la equivalencia de las condiciones.
Aplicado el criterio de equivalencia de las condiciones, hay que concluir que todos lo
que intervinieron y con su accion, colocaron eslabon de un proceso causal que ha
terminado en un resultado delictivo; todos han puesto una condicion de ese resultado,
con lo cual no se puede discriminar entre ellas, pues todas son equivalentes, por eso
se plante un concepto unitario o extensivo (Italia, Austira, Noruega, y antes Alemania).
2. Sistema estricto o restringido de autora
En este sistema se llama autor al que realmente lo sea.
La doctrina suele usar dos trminos: la tendencia es a hablar de un sistema restringido
de autora, pero a Nquira le gusta hablar de un concepto estricto de autora; y no de
restringido autor, pues le queda la impresin que la idea con la que se trabaja sera por
ejemplo; mire hay 4 formas de autora, pero como nuestro concepto es restringido los
reducimos solo a 2; entonces, se hace una seleccin de las autorias. En cambio con
un concepto estricto de autor, se dice todos los que son, no se deja a ninguno que
realmente es autor fuera.
Filosofa de este sistema; slo llamar autor al que reune las cualidades de ser autor.
En este sistema se dice que los dems son partcipes.
Principio santo: Principio de accesoriedad; los partcipes acceden con su conducta
secundariamente y al servicio de la conducta de autor. Hay una jerarqua.
Este principio no existe en un sistema unitario; cada cual responde por lo que hace,
en calidad de autor, aunque luego empiezan a hacer muchas distinciones con lo que
terminan renunciando y haciendo algo parecido al sistema estricto.
30

Que sistema acoge el CP Chileno?
Todos los autores postulan que adhiere a un sistema estricto de autor.
Ventaja del concepto estricto: respeta mejor los sacrosantos principios del DP;
intervencin minima, legalidad, ultima ratio, etc. da mas seguridad jurdica.
Sin embargo; aunque es visin ms razonable, ledo un artculo del CP, se puede
sostener que en nuestro CP tambin se puede postular un sistema unitario o
extensivo. Ningn autor lo ha dicho, felizmente, pero leda la normativa, algn fiscal
podra sostenerlo: Art. 15 (MEM Absolutamente).
La ley dice se consideran autores; o sea no dice son. Tipico error de Oate.
Art. 15. Se consideran autores:
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
Eso es muy amplio; autor el sujeto que slo intento evitar que el homicida no consiga
ejecutar el delito; podra argumentarse lo que acabamos de decir con este inciso y el
encabezado.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
Reconoce la induccin.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
Este 3; objetivamente no es lo mismo pasarle a alguien el arma sabiendo que va a
matar a alguien (es juridicopenalmente relevante) que matar a alguien. Entonces el CP
los considera autores.
Considerar autor
OJO: la pena ser la misma al que enterr el pual, ni toqu a la vctima, slo estuve
de acuerdo en ayudarla para el caso en que no pudiera disparar bien. Entonces
perfectamente se puede afirmar que es extensivo.
Pero la doctrina no ha tomado esa opcin interpretativa.
Pero es mejor un concepto estricto de autora; aunque el 15 no lo respete.
31

Quien es el autor
En esto, el DP en su evolucin tiene varias posturas:
1) Autor es el que con su accin ha causado el hecho delictivo por el que se lo
procesa.
Detrs est el razonamiento de la equivalencia d elas condiciones. Hay que concluir
que lo ha causado no solo el que enterr el pual, sino tambin el que le facilit el
pual al sujeto. Cmo lo arreglamos? Causalmente, no puedo discriminar entre los
intervinientes.
2) Autor es aqul que haba actuado con nimus autoris, y el partcipe el que actu
con nimus soci, animo de socio
Esta dificultad de no poder discriminar llevo a una parte de la doctrina a poner un
criterio subjetivo. La doctrina alemana, durante corto tiempo postulo que en realidad el
autor era aqul que haba actuado con nimus autoris, y el partcipe el que actu con
nimus soci, animo de socio.
Este criterio la doctrina pens inspir casos de jurisprudencia:
-
Caso de la mujer asistida por su hermana en el parto.
La madre, le pide a su hermana que mate al recin nacido. La hermana, se identifica

con la peticin, y extrangula con el cordn umbilical al recien nacido. Se sentencio por
el tribunal alemn, y acogi el criterio subjetivo. O sea, sanciono como complice a la
hermana, pero a la madre como autor. Visto esto, se ve que algo no funciona, est
mal, es absurdo.
-
El otro caso estachinsky; dos miembros de la KGB mataron a un poltico

ukraniano por orden de la KGB, A qu titulo sancion el tribunal aleman?
A titulo de cmplice, y autor a la KGB. Esto es una aplicacin correcta del criterio
subjetivo; pero salta a la vista que es ridculo.
Por eso esta doctrina pas a la historia. Pero la teora subjetiva dej como herencia el
plan del autor.
3) Teora objetivo formal: la respuesta hay que buscarla dentro del tipo penal, no
fuera.
Da una solucin en la tentativa y la pregunta de quin es autor. Tiene dos
versiones, OJO, que no dan lo mismo una u otra:
1. Versin alemana; Es autor quien realiza una accin ejecutiva de un delito.
Ejemplo; homicidio, hay dos personas, una sujeta, y la otra accede carnalmente.
Entonces, en esta opcin, autor es quien realiza accin ejecutiva.
2. Versin espaola. Autor es quien realiza una accin tpica (aunque no
necesariamente ejecutiva).
Mas moderna y garantista; ms estrictos en aplicarla.
32

Ejemplo; solo seria autor el que tiene el pual, y el que tiene el acceso carnal, esto
pues la accin material homicida es matar a otro, no sujetar a otro. Es ms
conveniente para la defensa.
Son distintas, y no da lo mismo. Es ms estricta pues reduce el nmero de acciones
que pueden hacerte ser calificado de autor.
Es una buena teora, que se ve en nuestra jurisprudencia.
Problemas
Problema que tiene la teora objetivo formal en el mbito de la autoria: para la doctrina
la teora objetivo formal no podra explicarnos la autoria mediata (el que realiza hecho
delictivo a travs de otro, que materialmente ejecuta el delito). Por eso la doctrina
dominante que apoya esta teora, dice que no puede explicar este caso, reconocen
esta limitacin, pues el hombre de atrs no ejecuta una accin tpica.
La verdad es que no hay que pretender encontrar LA doctrina que resuelva todo en
materia de autora. Pero hay autores que consideran que la objetivo formal si permite
explicar la autoria mediata, pues lo que hace el hombre de adelante se le imputa al de
atrs, y si se acepta eso, su razonamiento no es loco.
Explica muy bien al autor directo, mas o menos al autor mediato, pero si estan todos
contestes en que no puede explicar la coautora.
4) Teora objetivo material: el dominio del hecho
Hoy, dentro de ella, la doctrina con mayores adherentes: teora de Roxin, Teora del
dominio del hecho.
Es objetivo material la teora, Roxin responde autor es el que domina el hecho
delictivo, no el que no lo domina.
Qu entiende por eso?
Hay que sealar que esta teora no la invent Roxin, nadie le discute que es el que
ms la desarroll, pero no la invent, fue Welzel.
Doctrina del dominio del hecho. Domina el hecho delictivo aquella persona que con su
accin depende el si, el cmo, y tiene control sobre el proceso causal. Es lo que
expresa el dominio.
El s, se refiere a la existencia del delito, depende de la accin del autor. El como, a la
forma en que se va a efectuar el delito. El control se explica solo.
Pero Roxin hace confesin: hoy en alemania es dominante, pero contesta que en los
casos concretos reina la confusin y discrepancia. Nos sumaremos a algunas de estas
discusiones para ilustrarlas.
Para roxin esta teora es abierta; no pretende definir a un autor. Para l el concepto de
dominio del hecho se apoya en; un factor normativo y factor descriptivo. Su doctrina se
basa en describir situaciones de autora, pues es concepto abierto. Adems, no es una
doctrina acabada; se hace el da a da, no hay que pretender ver esto completamente,
es especie de sinfona inconclusa.
33

Adems, Roxin plantea que lo que describe al autor es que es, sin duda, dentro de los
intervinientes de un delito, el protagonista principal. No hay que perderlo de vista
nunca, al igual que una obra de teatro.
En la teora de Roxin, dice que la caracterstica para ver al autor, es el protagonismo
principal. El sujeto que facilita el arma al homicida, es claramente secundario, no tiene
el peso ni la envergadura.
Roxin empieza a ver las tres formas de dominio, que explicaran las tres modalidades
de autoria.
-
Caso del autor material o inmediato. Tiene dominio sobre la accin.
Autor mediato. Tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor.
Coautora. Roxin postula un dominio funcional del hecho delictivo.
La doctrina de Roxin pretende explicar estas tres autoras. Cosa que la objetivo formal
no poda.
21 Septiembre
Los tipos penales de parte especial son de autor y de modalidad consumada: frase
vuelve a cobrar vigencia.
Adems hay tres tipos de modalidades de autoria:
-
Autor material, ejecutor, inmediato o directo
Autor mediato
Caso de la co-autora.
Puedo sancionar cualquier tipo de autora sobre la base del tipo penal? El que mate
a otro, etc El annimo el que, me permite sancionar a los tres modalidades de
autores?
El problema surge cuando se quiere sancionar en un homicidio o aborto al autor
mediato, pues l se caracteriza por no ser quien con su accion ejecuta le hecho
delictivo; pues el que lo ejecuta es un tercero, entonces el autor mediato es el hombre
de atrs, en su ubicacin espacio temporal; en realidad l es el autor, y el que lo
ejecuta no lo es, segn la doctrina habra que buscar el Art. 15 N 2 CP. Pero Nquiira
considera que se puede incluir al autor directo y al mediato.
La coautora, para el 99% de la doctrina; no queda sino que buscar el apoyo en el Art.
15. Nquira considera que eso no es tan claro; el annimop el que tambin permitira
sancionar a la pluralidad de autores. Por ejemplo; si no existe el Art. 15, y tomamos el
caso de la muerte de Csar; apualado por muchas manos de varias personas; Es
razonable decir que esa conducta es atpica por no existir el Art. 15, y se van para la
casa sin ser punidos? No es razonable, el que est redactado en singular el el que, es
porque su naturaleza exige como mnimo un autor; pero eso no significa que si
concurren varios, es impune o atpico.
34

Modalidades de Autora: La doctrina del dominio del hecho
Lneas generales
Qu es esta doctrina de Roxin del dominio del hecho? Tiene el apoyo de la mayora
de los autores. Pero tiene sus antecedentes en Welzel.
Planteamiento: la forma de explicar la autoria se basara en el dominio del hecho,
doctrina de orden naturalista u ontolgica.
Para Roxin, las distintas formas de autoria que hoy se reconocen, pueden explicarse
con esta doctrina del dominio del hecho.
Hay que distinguir:
1. Autor Material, directo o ejecutor. Es quien tyiene el dominio de la accin
delictiva.
2. Autor mediato tiene dominio sobre la voluntad del instrumento ejecutor.
3. Coautora: habra un dominio funcional del hecho.
Cual es la naturaleza de esta doctrina
Podra ser:
-
Doctrina objetiva.
Subjetiva
Mixta
Roxin plante que hoy en el Derecho Comparado Continental, la mayora de los autores
reconocen que es la mejor doctrina, pero esta adhesin de un cmulo de autores, en
verdad al entrar a ver los casos, todos ellos discuten, por eso Roxin dice que si bien
muchos adhieren a ella, la adhesin es solo al nombre, pues en los casos concretos
hay demasiada discrepancia.
Con este debate, se inicia la polmica.1. Para Roxin: Subjetiva.
Es una doctrina de marcado orden subjetivo. Requisito: El autor o sujeto tiene que
saber, conocer, tener conciencia que l es el autor, quien domina el hecho delictivo.
Problema Qu entendemos por conocimiento o conciencia?
-
Para algunos supone dolo.
Para otros autores (Nquira) No.
Si queremos exigir conciencia en el autor, es independiente del dolo. La conciencia del

sujeto debe ser de que l domina el hecho delictivo (considerando que el dominio es
que del autor depende el si, el cmo y el control del curso causal). No basta el dolo; al
tener el dolo de homicidio, lo unio es que se conoce y quiere matar a un ser humano
vivo, pero en realidad se debe exigir que hay conciencia de lo ya dicho, lo cual excede
el mbito de ese dolo del delito.
35
El sujeto debe saber que de el depende el si, el cmo y el control del curso causal que
esta desencadenando.
2. Otros autores: Es Objetiva.
Luson Pea, Diez y Garca: plantean ejemplos del propio Roxin.
-
Mdico que quiere matar a un paciente.
Como no lo quiere hacer l, y tiene el turno de la noche, y justo 5 minutos antes le pide
a un colega de confianza Por qu no le inyectas a tal paciente tal remedio? Puedes
hacerlo? Estoy atrasado; el paciente muere. Es un caso de autora mediata.
Para Roxin: es autora mediata, pues el mdico que pdi el favor es el autor. Y el otro,
es el instrumento ejecutor, un mdico de buena fe que ejecut el hecho delictivo,
materialmente ejecuta la conducta. Pero para Roxin, el autor del homicidio es el
mdico que le pidi al otro el favor: de l depende el si, el cmo, y tiene clara
conciencia que desencadenar el proceso causal que termina con la muerte del otro, y
con ello se cumple el requisito.
Pero estos otros autores no estn de acuerdo; no depende de que el sujeto tenga
conocimiento de todas esas cosas, sino la dimensin objetiva; el autor, con su
conducta objetivamente determina el si, el cmo, etc.; sera entonces autor el mdico
que inyect; aunque este mdico no actu con dolo de homicidio; es una conducta
atpica; no responde.
Nadie est de acuerdo.
3. Para que haya dominio del hecho, deben concurrir dos factores, uno subjetivo y
otro objetivo. (Nquira prefiere sta)
Esto es consecuente con el concepto de accin que planteamos: la accin de un autor
es autntica accion, con una dimensin subjetiva y otra objetiva, no puede escindirse
la accin. Cuando un autor actua; esa actuacin tiene esas dos dimensiones.
Por ende, estamos con esto de si el dominio del hecho tiene carcter mixto.
36

1 Forma de Autora) Autor directo, mediato o ejecutor
Es quien tiene dominio sobre la accin delictiva, en el si, el cmo y el control del curso
causal.
Welzel y Roxin acuerdan; este autor se caracteriza por ser quien domina la accin
delictiva. De su accin depende el si, el cmo y el curso causal en
desencadenamiento; por ejemplo, si se ahorca a alguien, se quiere hacer sufrir a la
persona, se estrangula en una hora, de a poco. Est en sus manos el si, el cmo, y el
control del curso.
2 Forma de autora) Autor mediato.
Problemas comienzan.
Consenso
La doctrina sostiene que el autor mediato tiene dominio sobre la voluntad del
instrumento ejecutor.
Entonces se ve que hay varias personas:
-
El hombre de atrs: autor mediato.
Este hombre domina la voluntad del instrumento ejecutor, y con ello, domina el hecho
delictivo, por eso es el autor mediato.
-
El hombre de adelante: instrumento ejecutor
A pesar de que su rol es ejecutar el hecho delictivo, normalmente, en muchos casos

no tendr responsabilidad penal.
Por eso la doctrina seala que es un mero instrumento este hombre.
Discusiones en la doctrina
Se ven en los ejemplos:
1. Caso de la coaccin.
Cuando el hombre de atrs domina la voluntad del hombre de adelante sobre la base
de la coaccin.
En este ejemplo; es el nico que la doctrina est conteste. Esta coaccin debe ser
seria, grave; ejemplo; mato a tu hijo, si no matas a esa vieja. La defensa del hombre
de adelante; situacin de no exigibilidad por el contexto situacional anormal, alegar
cierta causal respecto su accin tpica y antijurdica. Pero la coaccin debe ser grave,
pues sino, va a responder tambin.
Aqu, hay autora mediata claramente; la doctrina no discute en esta clase de
ejemplos.
37

2. Otro caso; autora sobre la base del error.
Es ms discutido en doctrina.
Ejemplo: Naquira le pide a una alumna que vaya a la oficina del Decano, donde hay un
libro de Derecho Penal X, y que lo traiga. No habia nadie, pero lo trajo igual. Ella no
sabia que Naquira lo quera hurtar; ella sobre la base del error, no sabe la naturaleza
ilcita del acto que va a realizar, le permite a Naquira consumar el delito de hurto. Para
Roxin es un caso de autora mediata en base al error.
Pero hay otros autores que sealan que en estos casos no habra autora mediata,
sino autora directa. Razonamiento dado: el hombre de adelante ha sido instrumento,
pero es uno que se puede analogar a un objeto.
En los supermercados en las fiestas de fin de ao se ve normalmente que levantan
pinos de tarros de duraznos. Nunca falta la vieja, que quiere comprar y le pide al chico
que le saque uno, y le pide el de ms arriba; el cliente siempre tiene la razon, y le dice
bueno. Con una tenaza o garfio, es una extensin del brazo; el hombre de adelante
acta como ese gancho.
El hombre de adelante equivale a un objeto. A Roxin no le gusta eso; pues considera
que el garfio es una cosa material; incluso Jakobs habla de que el sujeto sera un
pedazo de naturaleza; pero los autores en general consideran que es errnea esta
homologacin, pues no se puede comparar el instrumento ejecutor con una persona,
pues hay una accin humana de ese hombre de adelante, por ende hay accin en un
prsona con dignidad humana, no dignidad de un objeto, el cual no puede realizar una
accin humana.
1) Ejemplo del mdico reemplazante y la jeringa venenosa predispuesta.
2) Caso de error planteado por Roxin (aparte del del mdico)., Un sujeto conecta al
interruptor de la luz una bomba. Le pide a la persona que prenda la luz. Habria un
caso de autora mediata por error. Para Roxin domina la informacin que tiene el
hombre de atrs.
Pero Luson Pea dice que lo que determina la autora es la accin que objetivamente
determina el hecho; el autor sera el que apret el botn.
Nquira postula la mixta.
El proceso de instrumentalizacin
Autor mediato debe llevar a cabo un proceso de instrumentalizacin.
Ejemplo; con la coaccin, efectuando la amenaza que doblega la voluntad de ese 3,
que ser su instrumento de ejecucin.
Es importante que el instrumento ejecutor debe haber una accin que objetivamente
sea tpica, aunque subjetivamente no lo sea, por no haber dolo.
El instruemnto ejecutor en un caso de coaccin y el del error, quedan sin
responsabilidad.
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3. Casos en que el hombre de adelante es un inimputable.
Roxin sostiene que tambin se puede configurar un caso de autora mediata. Personas
que se pueden manipular.
Hay proceso de instrumentalizacin en que el hombre de atrs doblega al de adelante,
y domina la volunta del instrumento ejecutor, con lo cual, indirectamente, domina el
hecho delictivo.
4. Problemtica: Casos de Estructuras organizadas de poder.
Tema que se plantea por Roxin: la autora mediata sobre las estructuras organizadas
de poder. EN gran medida lo plantea buscando solucin para el nazismo o para las
situaciones vividas en alemania; como las rdenes del gobierno de centinelas en el
muro de Berln de disparar a cualquiera que intentara escapar, y hubo gente que
muri. El busca que se sancione como autor de esos delitos a quienes estn en la
cspide de este poder. Esto se discute mucho hoy en da.
En el caso de organizaciones de poder, se plantea problema que no est en los otros
casos de autora mediata.
Haba una estructura organizada de poder; el que estaba en la cspide, sabia que su
orden se iba a cumplir, aunque no supiera quin lo iba a hacer. Se plantean muchas
cosas novedosas que han dado pie a discusin.
En los ejemplos anteriores que nadie discute, el instrumento ejecutor es dominado por
el hombre de atrs; en el ejemplo emblemtico, por coaccin. El hombre de atrs tiene
la conviccin de que se cumplir su orden; con un 90% no con un 100% de certeza, no
es plena, pero 90%.
En las estructuras organizadas de poder, el instrumento ejecutor es una persona que
acta de manera libre, y por lo mismo responsable. El soldado; en el caso del muro de
Berln, es libre y responsable. En el caso de la coaccin, su mbito de libertad est
menoscabado ostensiblemente.
Por eso comienzan los problemas.
1) Problema de la actuacin libre
Si es libre y responsable, Es autor material. Primer problema para Roxin: normalmente
en la autora mediata el ejecutor no tiene libertad, ni responde. Pero en este caso el
soldado tiene su libertad y responsabilidad.
Pero en los procesos penales que se iniciaron en Alemania se estableci que si el
soldado se negaba a ejecutar la orden, la amenaza no era de muerte, sino que en su
hoja de vida se consignaba, o se trasladaba de lugar, o alguna sancin menor (segn
los historiadores que han trabajado el tema). Si el caso hubiese sido sancin de
muerte por desacato, el Furher sera responsable por autora mediata por coaccin;
pero en este caso el soldado mantiene su libertad, por eso es responsable, autor
material, ejecutor o directo.
Si el soldado es autor, puede haber autoria mediata detrs de un autor material que
es autor?
39

2) El problema del autor detrs del autor
Viene el problema; si este sujeto es autor material, entonces, Puede haber autora
mediata si el hombre de adelante es autor material? Puede ser el hombre de atrs
autor mediato?
Viene una gran polmica; hay varios sectores de la doctrina. Veremos este problema
en un par de clases:
-
Doctrina 1: Si el de adelante es autor material, no puede haber uno de atrs

que sea autor.
Doctrina 2: Roxin, Lange, etc.; han planteado la doctrina de el autor detrs del
autor. Nada impide que detrs de un autor material haya uno en calidad de
autor mediato.
EN nuestro CP es un tema doctrinario solamente, sin relevancia legal, pues en Chile,

no vale la pena discutir si el de atrs es autor mediato, o inductor o instigador, porque
por el Art. 15 CP, tienen la misma punibilidad. Entrar a discutir este tema no tiene
relevancia en este lugar.
Pero en Alemania no da lo mismo en trminos de penas a las que se expone. El
inductor es mero partcipe, no es un autor; su nivel de responsabilidad es menor, tanto
asi, que solo tiene responsabilidad el inductor cuando el inducido ejecuta lo que ha
inducido.
Hay un principio que no hemos tratado. Principio de la Responsabilidad o de la Autoresponsabilidad: si un sujeto es autor material, y responde como tal, ah se cortara la
responsabilidad, no pasara al hombre de atrs. Es uno de los problemas planteados
por Roxin.
Sin proyecciones prcticas en nuestro CP.
28 Septiembre
Es un tema abierto.
3) Problema de sus Requisitos
Requisitos para que a la estructura de poder se le considere como forma de autora
mediata. Roxin plantea requisitos, muy discutidos:
1. Fungibilidad de ejecutores.
Que esta estructura organizada de poder se caracterice por la intercambiabilidad o
fungibilidad de los ejecutores.
Mirada la realidad de Hitler; tena pluralidad de ejecutores; si Oate no quera, estaba
Valderrama. Significa que existe en esa estructura varios ejecutores.
Se ha discutido por autores con un ejemplo vlido; cuando la orden del rgimen
alemn daba disparar a matar a los que pretendan pasar el muro; muchas veces
haba un solo soldado, no 20. Cuando se daba la orden, bastaba que uno estuviera.
40

2. Existencia de Jerarqua.
Estructura jerarquizada con un vnculo de subordinacin entre directivos y
subordinados.
La han discutido algunos alemanes. Que pasa con los mandos medios? Pues el
directivo mximo no llamaba a Peralta, se lo daba a mandos medios, hasta llegar al
sargento que dice directamente a Oate; se discuten sus responsabilidades:
-
Doc 1: todos los mandos medios seran autores mediatos. Pues la orden sigue
su vigencia y vigor a travs de toda la cadena.
Doc 2: Seran solo complices.
Discusin abierta.
3. Desvinculada del Derecho.
Qu significa esta exigencia? Para que haya autora mediata, su filosofa debe no
reconocer el ordenamiento jurdico en que se encuentra. Ejemplo; Mafia, es claro que
no reconoce el ordenamiento.
Se complica con las entidades estatales Hasta que punto est desvinculada del
Derecho?
Autores han dicho que la desvinculacin no hay que mirarla solo en el ordenamiento
positivo, sino que desvinculada de los sacrosantos principios de derecho internacional
(derecho natural).
4. Predisposicin de los instrumentos a ejecutar las ordenes.
Ms que la fungibilidad, las caracterizaran que los instrumentos, el hombre (s) de
adelante, tendran una especial predisposicin a ejecutar las ordenes antijurdicas de
la organizacin.
Actitud de incondicionalidad a la estructura hablan algunos, pero se les critica que es
muy extremo, eso es ms propio de las mafias; incondicionalidad.
Se ha discutido este elemento.
Esta reflexin de Roxin, surge la duda de si se puede usar con la responsabilidad de
las empresas multinacionales involucradas en ciertos delitos; ejemplo; el directivo da
una orden al mando medio para que eche al lago ciertos productos txicos (el que
abre el grifo fue Oate, pero a Oate Qu grado de cultura se le puede exigir? Es
parte de una organizacin y cumple no ms.
En el mbito penal econmico ha servido la doctrina de Roxin; para hacer efectiva la
responsabilidad de los directivos. Pero el reclama, pues exige que la entidad est
desvinculada al ordenamiento jurdico, y las empresas normalmente se acogen.
Es un tema sumamente discutido; se discute todo.
41

Problema Cundo se configura objetivamente la tentativa en la autora
mediata?
Hay un autor mediato, que acta por un hombre de adelante ejecutor.
Hay varias posturas, las simplificaremos:
1. Doctrina 1: La solucin del autor.
Hay que buscar la autora mediata en la conducta o accin que realiza el autor.
Si la tentativa tpica debe realizarla el autor; se debe buscar la respuesta en la
conducta del autor. Es una idea buena.
La tentativa, extensin de punibilidad, solo la puede realizar el autor.
Si la tentativa la debe protagonizar el autor, hay que buscar en la conducta el principio
de ejecucin del delito o simple delito.
Para lo anterior, Hay dos posibilidades, y lo veremos con Ejemplo en la coaccin.
a. La tentativa comenzara cuando el hombre de atrs empieza a tratar de
controlar o instrumentalizar al hombre de adelante. Ejemplo; empieza a
ofrecer
b. La tentativa comenzara cuando el autor mediato ha logrado controlar la
voluntad del instrumento ejecutor. Ejemplo; el director de colina II
acepta realizar la accin.
Nuestra doctrina nacional se inclina por esta solucin.
2. Doctrina 2 de Nquira: La respuesta se haya en la conducta del instrumento
ejecutor.
Ejemplo nos ayudar: 1) Comprar escopeta y matar a la suegra. Una compaera de
la U viaja a Punta Arenas porque tiene familia, y viajar en una semana ms en auto.,
Nquira se entera, y le dice que, compre escopeta y dispare a mi suegra y se lo lleve
de obsequio,
Doctrina 1 dice que en este delito, de homicidio, cuando comienza a presionar a la
compaera, hay tentativa. Doctrina 1.1.: cuando acept, y ya la controlo.
Nquira, 2: Comienza la tentativa cuando el instrumento ejecutor apunta a la suegra
con la escopeta.
Pero la doctrina dominantese queda con la solucin 1. Razones para rebatirla por
Nquira:
-
Doctrina 1 dice que hay que buscarla en la conducta del autor.

o
Problema: en la autora mediata la conducta del hombre de atrs no

termina en lo que l hace, pues a l se le imputa la conducta del
hombre de adelante, es una unidad normativa.
42

o
Por ende, es un error. Lo que hace el de adelante es como si lo hiciere

el de atrs.
CP da solo un concepto de tentativa, el cual es el mismo cualquiera que sea la

modalidad de autora. De lo contrario, si se toma la doctrina dominante, cuando
empieza a coaccionar, habra, tentativa de homicidio, mirado desde el punto de
vista prctico, es aberrante. Se desplazan los conceptos de peligrosidad,
cercana a la consumacin, etc.
Si se toma la doctrina dominante; es ms peligrosa la conducta del actor

mediato que la conducta del autor directo; una cosa de locos.
Cuando logra convencerla a comprar escopeta, y matar Qu hay ah?

Proposicin; y al doblegar la voluntad, hay proposicin aceptada. En Chile la
proposicin aceptada es impune.
Doctrina dominante se olvida que lo que est haciendo, con la simple

proposicin aceptada para cometer homicidio, es un acto preparatorio, al
menos, hasta que est apuntando a la vctima.
43

3 Forma de autora) La coautora
Ideas previas
Implica pluralidad de autores; varias personas que sern calificadas de autores;
subyace la idea de equipo, como de futbol o quirrgico. El arquero celebra aunque no
haya tocado la pelota; triunfo viste a todo el equipo.
Con esta visin; se establece el principio de La imputacin recproca. Tratndose de
un equipo, lo que hace uno, se le imputa al resto.
Este principio de imputacin recproca tiene que ver con el uno para todos y todos
para uno, es la razn de ser de la imputacin recproca, la filosofa del equipo.
Roxin dice que todos hablan de coautora, pero nadie tiene acuerdo.
Autora directa: El dominio del hecho
Autora mediata: Dominio de la voluntad del instrumento ejecutor
Coautora: Hay un dominio funcional del hecho delictivo, segn Roxin.
Requisitos
1. Debe haber un dolo comn de todos los coautores:
Querer cometer el mismo delito. Ejemplo; 5 gallos quieren robar una casa, pero uno se
entusiasma con la nana, y por ese delito no responden todos, sino el delito comn
solamente, es el marco de responsabilidad comn.
2. Naturaleza del aporte que puede realizar un coautor. Polmica:
a. Welzel: Coautor puede contribuir al hecho delictivo con un mero acto
preparatorio.
Ejemplo; grupo se acuerda en asaltar joyera, y uno se compromete para estudio de
prcticas, costumbre, vigilancia del lugar. Segn Welzel, este acto meramente
preparatorio, si se produce el delito, permite considerarlo como coautor.
b. Roxin desacuerda con eso: dominio funcional del hecho solo lo tienen
los sujetos que han participado en el proceso ejecutivo.
Si el sujeto participa solo de hechos preparatorios, no puede considerarse coautor.
Ejemplo: dominio funcional solo pueden atriburselo los 11 jugadores que jugaron los
90 minutos; el DT, el masajista, etc., se les imputan actos preparatorios.
Para Roxin el principio de la coautora: imputacin recproca (tres mosqueteros; uno
para todos y todos para uno).
c. Respuesta de Welzel.
La hace con un ejemplo; un matrimonio va a construir una casa. Van donde el
arquitecto, para una maqueta. Les pregunta el tipo de casa, les hace una maqueta.
Jurdico penalmente, la maqueta es acto preparatorio. Se contrata a la constructora;
44

empieza a levantarse la casa El trabajo que realizan se inspira sobre qu? Es tan
cierto que el diseo del acto es solo un acto preparatorio? No deja de tener razn
d. Postura que le gusta a Nquira, pero que no se puede aplicar con
nuestro CP.
Ejemplo: grupo de 7 personas. Quieren sustraer equipo computacional de varias
partes. Uno de ellos se encarga de averiguar donde estaran estas piezas del equipo;
entrega informa; 3 piso de Derecho, sala de Doctorado, etc. Dos mujeres jugarn un
rol importante, como en el 3er piso suele estar el auxiliar Ral, que no hace nada, pero
es picao de la araa. Dos compaeras se visten ad Hoc; se pintan como puercas, y su
rol es sacar a Raul con un cafecito, y permitir a 3 compaeros a sustraer, y habr un
ultimo con el auto esperando las piezas para arrancar.
Para Welzel; todos son coautores.
Roxin: la persona del informe, fuera. Solo se consideran a los 6 que ejecutaron. Para
esta postura, los coautores, son autores, el rol del autor es realizar una conducta
principal.
Diaz y Pea consideran que solo se consideran autores los que realizaron la conducta
tpica prohibida; 432 CP; la apropiacin. En el ejemplo, solo podra considerarse
coautor, a los 3 hombres que ingresaron a la oficina, y sustrajeron materialmente los
computadores. Las seoritas no, pues la conducta tpica del delito de hurto es
apropiarse, pero ellas distrajeron al vigilante; la conducta delictiva no es coquetear, sin
desmerecer ese gran valor, pero es situacin secundaria o accesoria a la principal.
Esto es ms justo segn Nquira, pero se las sanciona como cmplices.
Problema en nuestro sistema: Art. 15 (MEM). Esta disposicin calza con la conducta
de las seoritas; se sancionarn como coautores.
45

05 Octubre
Regulacin del CP
Art. 14
Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:
1 Los autores.
2 Los cmplices.
3 Los encubridores.
Art. 15: Absolutamente de memoria
No dice son autores, sino que se consideran; pues no son casos de autntica autora,
la ley reconoce implcitamente eso. Atencin a los trminos.
Se podra sostener por eso mismo, que nuestro CP no tiene concepto estricto de
autora, sino amplio; violatorio de principios elementales de justicia material segn
Naquira.
El 15 est escrito en plural, y parte de la doctrina dice que, por eso, no se puede
sancionar a coautores de homicidio apoyndose slo en el tipo penal. Pero ya lo
vimos.
Art. 15. Se consideran autores:
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
Atencin: es discutible.
En Los trminos del CP, Ej: si es un homicidio los que estn matando, etc.; se est
refiriendo a la ejecucin material del tipo penal.
Caso de los que intervinieron en actos preparatorios
En este N 1, Podramos incluir al sujeto que dise el plan para cometer el delito,
pero que no est en el proceso ejecutivo? No; pues no est tomando parte en la
ejecucin, sino que en un acto preparatorio. El que disea el plan es un acto
preparatorio.
Una cosa es la partitura; otra cosa es la ejecucin de la partitura.
El Caso del loro
Cuando se celebr en Valpo el centenario del CP; toda la doctrina consideraba que el
15 N 1 contemplaba dos casos:
-
Los que toman parte en la ejecucin del hecho de manera inmediata o directa.
Los que toman parte impidiendo o procurando impedir que se evite.
Se present un trabajo breve del profesor ms brillante de Derecho Penal Chileno;

Sergio Yez. Acoga la doctrina de Roxin, y la proyectaba al Art. 15. La doctrina y
46

Juris, hasta ese momento, no haban ledo bien el Art. 15 N 1. Esta lectura llev a la
Juris a sancionar por el N 1 , 2 parte, al loro; el ato que le dicen, que mientras
roban, se queda aguaitando afuera, y avisa cuando vea algo. Por dcadas se
sancionaba al loro.
Yez con su trabajo, dice que lamentablemente se ha ledo mal el 15 N 1, pues tiene
un requisito comn para los dos casos: slo los que toman parte en la ejecucin del
hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando hacerlo.
Requisito comn: tomar parte en la ejecucin. El loro no toma parte en la ejecucin
mientras violan o matan adentro de la casa.
Por eso, desde ese momento; todos los autores cedieron a esa posicin. Salvo
algunos autores.
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
EN este caso, la doctrina incluye dos tipos de situaciones:
1. Autora mediata. Inducen o fuerzan
2. Induccin o instigacin. Modalidad de participacin que no es autora; por eso
parte diciendo que se consideran, pues es un caso que realmente no es
autora, pero se la considera as.
La induccin en cadena.
La ley evit un problema que pasa en otros cdigos. Lo estudiaremos despus. La
actividad del inductor debe ser directamente sobre la persona.
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
Tambin est en plural.
Los Autores Cmplices
Estn los llamados Autores Cmplices; contradictorio, pero se les llama as.
Son casos de complicidad que sern sancionados como de autora. El N 3y N 1, han
permitido a la Juris y Doc que con ellos se estara acogiendo la co-autora; para la
doctrina dominante el aporte de un coautor puede ser hasta un acto preparatorio, para
Welzel.
Error tpico por no saberse el Art. De memoria: cambiar el con, por para: Suicidio en
el examen: ejemplo, quiero matar, me facilitan un corvo, y una dinamita, y mato a la
vctima con la dinamita. No es lo mismo cambiar la preposicin, pues con un para,
responden los dos, pero con el con, responde la persona que me paso la dinamita, no
la del corvo. Del medio con que se lleva a efecto el hecho.
Por eso la tipicidad es principio fundamental del DP.
47

Hay un requisito comn: Concierto previo.
Cmo lo presencia sin tomar parte inmediata en l? Es ilgico.
Ejemplo: Parece justo sancionar igual al karateka que me cuida mientras mato a mi
suegra, pero no hace nada?
Etcheberry destaca la contradiccin; sanciona como autor a meros cmplices; la razn
que habra, sera que la ley penal decidi sancionar a los cmplices cuya contribucin
al hecho delictivo fue material; facilito el plan, las armas, etc. La segunda parte quiso
sancionar a los cmplices que habran contribuido con un apoyo inmaterial sicolgico;
una especie de seguro. La persona que le dio esa seguridad, es tan grave, como el
que contribuy con elementos materiales.
Nquira considera que es incorrecto; los autores cmplices son un error, pero es una
decisin poltico criminal.
Por eso se ve que la ley penal tiene un concepto de autor muy amplio, que no le gusta
a Nquira. No es lo mismo facilitar el arma, que usarla, pero la ley nos pena de igual
forma, discutible.
48

La Participacin
Principios que reglan la relacin autora-participacin
Hay que ver cosas importantes antes:
1. No olvidar que el autor es el protagonista principal del hecho delictivo (Roxin)
2. Secundariedad, dependencia y accesoriedad.
En nuestro Sistema penal, con concepto estricto de autora, los partcipes (inductor,
cmplice y encubridor) son personajes cuya conducta es secundaria, dependiente y
accesoria de la conducta del autor.
Esto lleva a reconocer los principios que la doctrina reconoce en esto.
1) Principio de accesoriedad
Se piensa en la conducta de los partcipes; son accesorios, con su conducta acceden
a la conducta del autor.
Fundamento de punibilidad de los partcipes
Hay que tomar postura sobre el fundamento de punibilidad de los partcipes Por qu
la ley penal sanciona a los partcipes?
Hay varias respuestas en la H:
1. Se sanciona pues con su conducta haban contribuido a que el autor fuere
culpable. Ya se ha dejado de lado este fundamento; se dice que lo habra
corrompido. Habra una corrupcin; caso de Eva.
2. Doctrina dominante: El participe, con su conducta, realiza un ataque indirecto o
inmediato al bien jurdico que ataca el autor.
Se sanciona a los partcipes pues su conducta es ataque indirecto; a travs de la
conducta del autor. Es la razn por la que se le sanciona; su acto por s solo es
disvalioso.
Si esto es as, el nombre de principio de accesoriedad est muy bien puesto.
Dimensiones del principio
Los nombres son discutibles, pero los autores hablan de:
1. Dimensin externa, o material.
A un partcipe solo se le puede sancionar en la medida que la conducta del autor
constituya al menos tentativa.
Por eso la conducta accede; la punibilidad depende de lo que haga el autor.
2. Dimensin interna, o valorativa.
Ha habido toda una evolucin del DP.
49
Hoy en da, entre las alternativas de la ley penal, podra ser que:
- Para sancionar al partcipe, la conducta del autor fuere tpica
- La conducta del autor fuere tpica y antijurdica
- Fuere tpica, antijurdica, culpable
- Tpica, antijurdica, culpable, y con condiciones objetivas de procesabilidad,
punibilidad, etc.
Doctrina y Jurisprudencia dominante: valorativamente la conducta del autor debe ser
tpica y antijurdica, pues la culpabilidad es algo personal. Debe ser al menos tpico y
antijurdico; es la accesoriedad media o limitada.
En nuestro medio, la tendencia de algunos autores, como Etcheberry, hablan de un
principio de exterioridad. Lo que quieren decir con eso, es que el sujeto realice una
conducta. Esto es muy pobre; si se exige accesoriedad interna o valorativa y otra
externa, ese principio es parte de lo anterior.
2) Principio de la convergencia
Convergencia en el dolo
Los partcipes en la medida que acceden al delito del autor, deben coincidir, converger
con el dolo del autor. Implica que el dolo del partcipe sea el mismo del autor.
Habr que ver el caso. Si paso un palo para que otro mate, pero solo apalea, sin
matar, el dolo ms grave absorve al ms leve, segn la doctrina.
Problema del Principio de la incomunicabilidad de los elementos.
Profesor Mario Garrido.
Problema: matrimonio, la mujer es la infiel, convence al amante para matar al esposo,
entre los dos le dan pualadas. A qu titulo responden cada uno?
Variaciones: el amante, le consigue veneno para la comida. Es cmplice de
parricidio?
Hubo quienes sostenan absoluta incomunicabilidad.
Cury deca que en el caso de la amante que induca al juez a prevaricar; la amante era
impune. Daba dos razones:
-
No tiene el rol la amante de ser juez. Es un delito especial propio Cmo se la

sanciona sin la calidad de juez?
Siendo delito especial propio, quien no tiene esa cualidad, no puede afectar de
modo alguno del bien jurdico tutelado.
Respuesta Nquira:
- La cualidad o condicin en delitos especiales propios, se exigen solo para el
autor. Los tipos de la parte especial estn pensado para autor y modalidad
consumada.
50

-
Quien no tiene la cualidad, puede menoscabar el Bien jurdico tutelado de igual

forma.
Para Nquira: hay que ser consecuente con todos los principios vistos.
Cmo se solucionan los problemas de cuando interviene un extraneo, en delitos
donde hay intrneos (sujeto que tiene la cualidad o condicion)? Nquira:
-
La denominacin del delito depende slo del autor, pues es el protagonista

principal.
Los estraneos, por ende, participan en el hecho delictivo del autor. Amante ser
sancionada como cmplice de prevaricacin, y punto. El caso de la mjuer que mata al
marido con el veneno del amante, el amante es cmplice.
Distincin: normalmente los autores ejemplifican la comunicabilidad con el tema del
parricidio. Pero en ese ejemplo hay que hacer algo previo para tomarlo como ejemplo;
hay problema que los autores nunca aclaran. Problema: en el parricidio, a diferencia
del homicidio, es un hecho materialmente mas grave? (mayor antijuridicidad), O es
problema de culpabilidad? Si es de antijuridicidad, se comunica, pero si es de
culpabilidad, no se comunica.
Ah viene la regla del Art. 64.
La doctrina, con un sentido ms humanitario. Como la malversacin es delito especial,
se parece a la apropiacin indebida, sancionan al 3 de apropiacin indebida, que no
es funcionario pblico. Tcnicamente es discutible. Si se cometi el delito de
malversacin, debe paga pena de malversacin.
51

07 Octubre
Clase de repaso
52

12 Octubre
Los Delitos de Infraccin de deber
Son de creacin de Roxin, y este en su obra plantea que la doctrina del
dominio del hecho no puede explicar todos los delitos o mejor dicho todas
las formas de autoria.
Es por ello que l cree que frente a la doctrina de lo que el denomina delitos
de dominio, que se pueden explicar con la doctrina del dominio del hecho
estaran lo que l denomina los delitos de infraccin de poder , que a juicio
de Roxin no se pueden explicar por esta doctrina del dominio del hecho.
A.- CUALES SON LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER QUE NO
SE PUEDEN EXPLICAR POR LA DOCTRINA DEL DOMINIO DEL HECHO?
Para Roxin era 3 y la doctrina los ha reducido a 2:
1. delitos imprudentes
2. delitos especiales
3. delitos de omisin
Hoy en da Roxin ha reducido los delitos de infraccin de deber a:
1. delitos especiales
2. delitos de omisin
Nos limitaremos a ver los que nadie discute
A.1.- Porque los delitos especiales y de omisin no se pueden
explicar por la doctrina del dominio del hecho?
El delito que nos permite entender esto son los delitos de omisin, porque :
1. En la doctrina del dominio del hecho la idea que subyace es que el autor
domina un hecho delictivo, en cambio en los delitos de omisin el sujeto
no domina nada porque para 99% de los autores dice que la omisin no es
causa de nada, lo nico que tiene poder de causar algo es la accin. (la
omisin no tiene poder causal)
En el caso de los delitos especiales, all el autor de los delitos especiales
propios, plantea un problema parecido al de la omisin. Solo puede ser
autor de un delito especial propio quien tiene una cualidad , por lo tanto los
estranos no puede ser autor a pesar que materialmente domine el hecho
delictivo.
Para ser autor de un delito especial propio se requiere tener la cualidad
del tipo.
Para estos delitos (que no tienen como ser planteados en la doctrina del
dominio del hecho delictivo) Roxin plantea la doctrina de delitos de
infraccin de deber.
B.- CARACTERSTICAS DE ESTA DOCTRINA DE LOS DELITOS DE
INFRACCIN
DE DEBER
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1. El autor tiene que tener un deber legal que pesa sobre l la
autoria se explicara porque el autor viola un deber legal.

i. Para Roxin este deber legal es un deber extra penal ac
comienza
la discusin doctrinaria.
1. para Roxin esto del deber extra penal puede surgir de otras ramas
del derecho , pero no del derecho penal. o Cuando hablamos de delitos
especiales no nos debemos quedar con los funcionarios pblicos, pues
tambin acarrea al sujeto civil.
Deber legal extra penal
Para Roxin puede existir delito especial de infraccin de deber, con el funcionario
pblico que tiene el deber tributario de pagar impuesto, pero puede no ser funcionario
pblico, puede ser un ciudadano corriente.
Puede surgir en el mbito tributario, laboral, comercial, administrativo, etc.
2. Lo esencial es que el sujeto que tiene este deber legal extra
penal lo puede infringir de cualquier manera (accin u omisin).
3 Caracterstica) El sujeto que tiene este deber legal extra penal, lo puede infringir de
cualquier manera (Accin u Omisin)
Para Roxin la Diferencia entre la accin y omisin es irrelevante, pues el sujeto tiene a
su cuidado un bien jurdico, y lo puede poner en riesgo tanto por accin como por
omisin.
Podemos reconocer:
- Autoria
- Autoria mediata
- Co-Autora: en este caso recalca Roxin que el deber debe pesar sobre cada
uno de los co-autores. Es un deber legal que cada uno debe tener, y
conjuntamente se han concertado a infringir ese deber que los obliga
individualmente.
El dominio normativo del hecho
En los delitos especiales, Roxin seala que en el fondo, el sujeto debe tener la
cualidad que el tipo penal exige, una especie de dominio normativo del hecho, pues el
autor debe tener la cualidad que el tipo exige.
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Problema con estos delitos de infraccin de deber
Es una creacin interesante, pero ha sido muy resistido en Espaa y Alemania, por
varias razones:
1. El deber legal extrapenal.
Esto de que sea la violacin a un deber legal extrapenal. La fuente del Derecho Penal
a que se le reconoce la facultad de crear delitos es ley penal, no extrapenal. El Ius
Puniendi no puede depender de otras fuentes como el Derecho Laboral, etc.
2. Contradiccin al Principio de Ultima Ratio.
Esta posibilidad de que distintos ambitos pueden generar delitos, se contradice con el
principio de ltima ratio; no es tarea de tributario sancionar como ltima ratio.
3. Contravencin del principio de Tipicidad.
Esta es la que tiene ms peso, segn Nquira, 232, 233, 242, 244.
Roxin dice que en los delitos de infraccin de deber es irrelevante como el autor que
tiene el deber extrapenal, cmo afecta o compromete al bien que esta a su cuidado,
accion u omisin da lo mismo. Eso, contraviene cierto principio; El de Tipicidad; si el
legislador penal, dice una conducta tpica en el tipo, y la persona no realiza la
conducta, se viola la tipicidad; no se configura el delito con cualquier conducta, sino
con sta o sta otra que yo como ley penal le sealo.
Por eso le gust la teora al MP.
Otra cosa es que la ley penal, en el futuro, lo dejare en forma amplia, pero la doctrina
va a criticar lo vago; el sujeto queda con una mochila de responsabilidad muy grande.
Por eso la doctrina le ha criticado esto a Roxin.
4. Consideracin valorativa.
En nuestro DP y el Europeo Continental valorativamente la accin no es igual a la
omisin: socioculturalmente la omisin es considerada menos grave que la accin. La
omisin es considerada menos grave que la accin.
Es una doctrina sin duda interesante.
En la obra de Cury se plantea esta doctrina en un par de pginas.
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Autora y participacin en el delito imprudente
Doctrina mayoritaria
Hemos visto autora. Tema discutido por la minora
En Alemania el 99% de la Doctrina y Jurisprudencia dice que en el mbito de un delito
imprudente no cabe diferenciar entre autor y partcipe. Esta idea se ha acogido en
parte en Espaa. En Chile, los autores le dedican dos lneas: todos los que intervienen
enun delito imprudente son autores. .
Razones:
1. El concepto que impera en materia de causalidad.
La concepcin dominante: Equivalencia de las condiciones. Si razonamos sobre la
doctrina, es muy simple el razonamiento; todos los que intervienen con su conducta
que es una condicin y causa, todos ellos estn en igual dimensin, y son autores.
Ese razonamiento puede ser vlido, con ese presupuesto, pues esa teora no me
permite discriminar, por eso el nombre equivalencia; si todos han puesto una
condicin, son iguales.
2. La sistemtica imperante en el delito doloso: Finalista.
Se caracterza porque el sujeto encamina su conducta a la produccin de un hecho
delictivo, lo cual no est en el delito imprudente; no hay subjetividad dirigida al hecho
delictivo.
Esas razones han llevado a que la doctrina y Juris alemania: No cabe diferenciar
autores y partcipes en el delito imprudente.
Discusin: si habra que distinguir entre autor y cmplice en delito doloso
Teln de fondo: Necesidad de participacin dolosa
No olvidar que al tratarse de delito doloso, lo nico punible es el partcipe (que tiene
conducta secundaria), es requisito que la conducta del partcipe sea dolosa.
No existe en estos pases punibilidad que colabora con un autor doloso, pero que fue
partcipe que particip de forma imprudente. Es obvio, por el principio de
convergencia.
Si un ato ayudo objetivamente al autor; pero no tena dolo, sino imprudencia a lo
ms, eso es impune.
Gravedad
Toda la doctrina reconoce que en nuestro y esos sistemas, es ms grave el delito
doloso. No es discutido por nadie.
Punibilidad excepcional
En nuestro sistema penal se sanciona la conducta imprueben de forma distinta a la
dolosa. Art. 10 N 13: en nuestro sistema penal la conducta imprudente se sanciona
excepcionalmente.
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Principios
Los tipos penales de la parte especial estn redactados pensando en el autor y delito
consumado.
Complicidad y encubrimiento son extensin de punibilidad
Reflexin de Nquira
Cmo se explica lgicamente y con justicia material, que una conducta imprudente
de un partcipe?
Un cmplice en delito doloso, que actu imprudentemente es impune.
No parece curioso que ese mismo cmplice en un delito imprudente sea punible? Y
adems en calidad de autor? Madre ma, es una monstruosidad.
1. Con esa interpretacin, la doctrina viola todos esos presupuestos que recin
mencionamos, y en los que estn de acuerdo.
2. Art. 10 N 13.
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados
por la ley.
El que cometiere? Se le puede imputar al autor, Se le puede imputar al cmplice?
El cmplice comete un cuasidelito? NO!!! Los partcipes son extensin de punibilidad.
En un delito imprudente hay que diferenciar entre autor y partcipe, pues en esta
lectura los partcipes son impunes.
Hay que diferenciar entre autor y partcipe en un delito imprudente en un delito doloso
Esto es minora de minoras; 1%: es postura ms aplicable a posturas de los
Defensores.
Fin principios de la relacin autora-participacin
57

Formas concretas de Participacin
1) La induccin o instigacin
No es autntica forma de autora; no tiene el ato autntico dominio del hecho.
Art. 15 N 2
Diferencia con la autora mediata
Hay dos personas; Cmo la diferencio de autora mediata?
-
Inductor o Instigador: Es aquella persona que forma en la persona del inducido

o instigado una resolucin delictiva, esa es la tarea que lo caracteriza.
Inducido o instigado.
Caractersticas de la actividad del inductor o instigador

1. Implica una relacin personal intuito personae entre el inductor y el inducido.
2. El formar una resolucin delictivo, supone un trabajo que demanda tiempo.
No es inductor el que slo pide, sugiere o aconseja. No se configura por la mera
opinin, consejo o sugerencia. Ejemplo; robe pa pagar su matrcula si no tiene plata.
La induccin normalmente supone un trabajo lento, progresivo, con adelantos y
retrocesos.
Ejemplo clarsimo: Una pareja, el hombre estudiante de 2, ella de 4 medio. l la va a
buscar un viernes; se represent el fin de semana en un carrete sicalptico. Pero
luego; la mina le dice el fruto de nuestro amor se gesta en mi. El tipo piensa que hasta
ah lleg el brillo. Empiezan a hablar; descalificaciones mutuas, gruesos eptetos,
porque ella no quiere abortar, pero el gallo si quiere que aborte. Pueden pasar unas
tres semanas de tratativas; pero al final la convence. Eso es normalmente una
induccin; formar en otro una resolucin delictiva.
Ejemplo 2: Paula, va donde el profe, y le dice que como es alguien con criterio
formado, quiere conversar con l. Estoy con un problema complicado, estoy
esperando familia del mejor amigo de mi novio. Lo que pasa es simple; hace dos
meses qued con matas de salir a un brillo nocturno sicalptico; e ingreso a la
peluquera (donde se hizo los lindos visos), entr a las 10 am, sali a las 7 de la tarde
hecha otra; producida, transformada, etc. Lleg el llamado de matas, y ella termina
colgando. A las 10 llega Braulio el mejor amigo de Matas; Pero como se pelearon?
Pero si ests preciosa, Ahhh no, salimos los dos, salimos a comer, Qu quieres?
Etc.; pide un aperitivo, pero no vainas de vieja, sino cabezonas, en Coac (pa la NAty).
Con dos sorbos; nota que las barreras inhibitorias se diluyen, y emerge el rey len. El
Profe: Quin sabe esto? No nadie, slo usted. Estoy en 2 de medicina; el profe ve
dos opciones: 1) Si sigue su embarazo, Braulio va a desaparecer pues lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Papi y mami la echan de la casa, pues son de una
congregacin religiosa bastante hermtica. Debe congelar, y tendr que estudiar o tra
cosa, porque se le echo a perder el cerebro como para medicina. 2) Aborta, y todo
sigue igual. Resuelve abortar y se va.
58

Al otro da Nquira se arrepiente, les dice a los auxiliares que busquen a Paula, por
distinciones ticas, penales, etc. Puede pasar que siga queriendo hacer el aborto.
3. Diferencia induccin con la autora mediata: El autor mediato siempre tiene el
dominio hasta el ltimo el hecho delictivo.
El inducido tiene la absoluta libertad de hacer y no hacer. La punibilidad del inductor o
instigador depende y esta condicionada a la ejecucin del delito por parte del instigado
o inducido.
El inductor slo produce la resolucin delictiva, pero sin dominar la voluntad del
hombre de adelante.
4. Es intuito personae, pero no es necesario que sea un inductor y un inducido
solamente
Aunque normalmente es una relacin de uno con uno.
Ejemplo del aborto. Que pasa, Maria del Mar con Visitacin estn embarazadas.
Puede haber induccin en ese caso del profe con criterio formado? Pueden ser dos,
pero si son tres amigas con el mismo problema, Puede haber induccin para las
tres? Si.
Doctrina mayoritaria en el siguiente ejemplo: Al Profesor Gonzalo Marn lo invitan a 4
charlas en las Carmelitas de la Perpetua. Hay 20 alumnas que estn embarazadas; y
da la charla, y abortan Puede ser inductor? No, segn la mayora. Pero Nquira cree
que hay una excepcin; las Sectas (Ejemplo; hay que ir a encontrarse con la
Eternidad, dice el jefe, tmense un vasito de cianuro). Pero es un ejemplo raro.
Es difcil que pueda haber inducciones masivas. Pero en el ejemplo anterior podra
darse, pero muy excepcionalmente.
Normalmente ser de una persona a otra persona, y siempre algo intuito personae;
siempre tiene que haber una relacin entre el inductor y el inducido, normalmente un
trabajo.
59

19 Octubre
2) La Complicidad
Modalidad autntica de participacin: la complicidad.
Concepto de complicidad
Es una conducta secundaria y accesoria a una conducta principal realizada por el
autor.
Concepto de cmplice y necesidad de dolo
El cmplice es la persona que busca cooperar o colaborar con el autor a la
perpetracin de su hecho delictivo. Tiene que tener el mismo dolo del autor; saber que
va a colaborarle a un autor que pretende llevar a cabo un hecho delictivo determinado;
importante.
En nuestro medio algunos autores plantean si bastara un simple conocimiento, y no
compromiso volitivo por parte del partcipe. Pero la Opinin mayoritaria; es necesario
el dolo, pues si se limita a un mero conocimiento podemos encontrar situaciones en
que cumplindose el requisito cognoscitivo, salta a todas luces que no hay un
cmplice.
Ejemplo; Oate toma conocimiento que Pedro y Diego perpetrarn durante la noche
un alunizaje para sustraer piezas de joyera. El sujeto estar cerca del lugar cercano,
de modo que en el lugar de la fuga, el sujeto toma un bolso y se va. El sujeto tiene
conocimiento, eso no es complicidad, sino aprovecharse de la conducta de los patos
malos. Es autor, sustrayendo parte del botn de los autores del otro delito. Esto lleva a
la mayora a decir que es necesario el conocimiento y la voluntad.
Eficacia de la colaboracin
La conducta de colaboracin debe o no ser eficaz? Autor de homicidio necesita un
arma, tres que quieren ayudarlo, le pasan 3 armas, el autor usa una. Quienes
facilitaron un arma no utilizada Pueden ser cmplices?
En Alemania, dominante: si.
En Chile algunos consideran que si, otros que no.
Nquira; por definicin tiene que ser eficaz el acto de complicidad. Es tema objeto de
discusin. Pero por definicin debera serlo, pues sino, De qu forma lo ayud al
delito?
Si estoy ayudando a construir un muro, y pas un ladrillo, si no integro el ladrillo
Cmo ayude a construirla?
Regulacin
Art. 16
Son cmplices; es diferente la expresin que usa el legislador. No duda ni vacila. Es
distinto con el 15.
60

Filosofa de la ley penal: es ayudar para que al ato le caiga la ley penal de la forma
ms suave posible. Pues si el sujeto realiz dos conductas, solo sanciona la ms
grave.
Debe actuar antes o durante. Antes: normalmente al facilitar los medios, como el caso
de Edurne (mujer, nombre horrendo, nombre de suegra), que haca el estudio, o el
sujeto que proporciona las armas tiene conducta de complicidad con acto previo. El
sujeto que durante la perpetracin ayuda tambin es cmplice. Pero no ms que ellos.
Amplitud del Art. 16
Cuntos casos se pueden subsumir en el Art. 16? Estas conductas de autntica
complicidad, normalmente se comprenden en el Art. 15, pues como vimos tena una
amplitud muy grande. Queda poco para el 16.
Ser aplicable cuando no haya coautora.
Cuestin de prueba. Si un sujeto que va a delinquir, y pide ayuda a un 3, de
inmediato cae en el Art. 15 N 3? No, pues no se puede identificar el concierto con la
simple peticin. El 15 N 3 opera cuando el ayudante se ha concertado; en el fondo
hay que destacar que frente a una coautora los jugadores estn en pie de igualdad,
en cambio con la complicidad propiamente tal no. El cmplice reconoce que el autor es
principal, y l le va a ayudar. El dolo comn de la coautora supone una obra colectiva,
comn, en pie de igualdad.
Discusin sobre las conductas neutrales del diario vivir
Hay un tema que se ha prestado a la discusin. En Alemania y Espaa.
Casos:
1) Edurne, un da va con Visitacin a una Pastelera. Sale el dueo, y le pregunta que
se le ofrece. Le dice que busca una torta de tres leches. El dueo le dice que no tiene
ah, que le deje ver si tiene adentro alguna. Quedan Edurne y Visitacin solas.
Conversando, una le dice a otra que va a comprar una que le encanta a su pareja, y la
va a envenenar, para matar a su pareja. El dueo escuch toda la conversacin
perfectamente bien. Queda horrorizado, pero le vende. El MP indaga, establece todos
esos hechos. Adems, como el fiscal es acucioso, logra que el dueo confiese que
escuch la conversacin de visitacin y Edurne. Tiene responsabilidad como
cmplice el dueo?
2) Dueo de taller de vehculos recibe un 4x4. Se entera que lo van a arreglar para
hacer un alunizaje. Y lo arregla igual.
3) Alguien debe un prstamo. Lo va a pagar, y sabe que se va a usar para compra de
droga, y paga igual.
4) Taxista que vivi 25 aos en Pars, llega a Chile. Escucha a dos franceses en el
aeropuerto, y dice que van a asaltar la joyera. Y el los lleva igual.
Son conductas de complicidad? Son conductas de diaria prestacin de servicios o
ventas de objetos que son lcitas. En Alemania se ha escrito bastante. Esto ha llevado
a otros problemas; el abogado que asesora a Narcos para operaciones de lavado de
dinero, Puede ser considerado cmplice en lo que hace? Kaiambos ha trabajado el
tema.
61

3) El encubrimiento
Memoria Art. 17. Disquisiciones doctrinales
Hay que saberse de memoria el Art. 17.
Lo nico que hay que plantearse doctrinariamente. Hoy para el DP la conducta del
encubridor no es de autntica participacin, no participa. Pues el cmplice si participa.
Ejemplo: Cotel. De una a dos. Si todos se van a las dos, y el que se llega a las 2.15,
puede decir que particip?
Por definicin no participa; entra cuando ya se ha producido el hecho delictivo. Por eso
los cdigos modernos no lo tratan como partcipe, sino que el DP moderno hoy dice
que las conductas de encubrimiento son constitutivas de un delito autnomo distinto al
cual por el que se procesa al autor.
El sujeto obstaculiza, impide la administracin de justicia, el bien jurdico al que ataca
es distinto. En modo alguno el encubridor de homicidio afecta el bien juridico vida ya
destruido, pero si, impide que la Justicia conozca quien fue el autor, lo procese y lo
condene. El bien jurdico afectado: administracin de justicia.
Por eso se crea un tipo penal autnomo en los cdigos modernos.
En nuestro CP se han dado pasos. En delitos contra la propiedad se contempla el tipo
penal de la receptacin hace algunos aos. Pero eso no cubrira los encubrimientos de
homicidios, aplicara el Art. 17.
Anlisis de la regulacin
Son: expresin igual a la usada con los cmplices, no usa se consideran.
Requisitos:
1. En la medida que no se lo pueda calificar ni como autor ni como cmplice.
Misma filosofa; slo quiere sancionarse a la conducta ms grave.
2. Conocimiento del delito que se pretende encubrir.
Crimen o simple delito; no existe el encubrimiento de faltas. O de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo; el CP se refiere a la tentativa, no solo se encubre un delito
frustrado, sino uno frustrado y uno tentado tambin pueden encubrirse.
Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a
su ejecucin, de alguno de los modos siguientes
Modos de encubrimiento
Primer caso
El segundo caso es el Encubrimiento Real; se encubre el hecho. Por ejemplo; con un
arma se le dio 6 cortes a la profesora de cannico. En su oficina esta el charco de
sangre, y con implementos har limpieza; se ocultan evidencias del hecho.
62
Tercero: Albergando ocultando Es el Encubrimiento personal.

Cuarto: Acogiendo Este ocultar o albergar a los malhechores de manera habitual: la
Ley no exige el conocimiento que vimos como requisito. El encubridor debe conocer el
hecho delictivo, o los actos ejecutivos perpetrados. Pero en esta 4 modalidad, la ley
penal prescinde de ese requisito. Jurisprudencia: Si la persona que tiene como
actividad normal albergar a malhechores, sabiendo quienes son, no se le puede exigir
que sepa los delitos de que se tratan, por eso se afloja el requisito (Ejemplo de los
hoteles para prostitutas baratas y narcos por 15 minutos).
Exencin
Ya la vimos el semestre anterior.
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren
comprendidos en el nmero 1 de este artculo.
Doctrina dominante: especie de no exigibilidad de la conducta.
Nquira: ms se parece al Art. 489 que a lo de la doctrina anterior. Es una excusa legal
absolutoria, hay una presuncin. No es especie de no exigibilidad. Salvo de los
parientes que caigan en el N 1; ejemplo, que pida parte del botn, pues su motivacin
no fue espontnea al sentimiento de la familia, sino econmica, no puede liberarse de
responsabilidad.
63

El Delito Omisivo
Art. 1 seala que es delito toda accion y omisin voluntaria penada por la ley. La base
puede ser la accin o la omisin.
En nuestro medio la Doctrina no lo ha trabajado a fondo. Hoy es una modalidad muy
muy importante en el Siglo XXI, se apoya mucho la ley en figuras omisivas.
Discusin en doctrina comparada: Qu es la omisin
En sntesis, hay distintas formas de ver la omisin:
1. Concepciones negativas de la omisin. Comn denominador; destacan la
visin negativa de la omisin. Podemos encontrar:
a. Concepcin Intransitiva
Evolucin de la omisin. Cuando surge el pensamiento causal, Beling, Von Liszt,
dijeron que si la accin es desencadenar curso causal, la omisin es la negacin de
aquello. No hacer nada. Por lo mismo es negativa. Es Intransitivo. Pero lo
entenderemos con la siguiente.
b. Concepcin Transitiva
La omisin era no hacer algo posible. Lo transitivo: el concepto de omisin se vincula y
refiere a algo posible. En cambio el anterior comenzaba y terminaba en s mismo; no
hacer nada. Por eso trasciende de la pura nada a algo posible esta segunda.
c. Concepcin Finalista.
Welzel: seala que la omisin es la no realizacin de una accin posible cuando se
tena capacidad para llevarla a cabo.
Con estos ultimos dos conceptos, empiezan problemas por una expresin que hay que
interpretar lo posible. Con criterio determino lo posible? Discusin:
- Conforme a un criterio objetivo general. Hombre medio
- Conforme a un criterio personal; del sujeto que est en la situacin.
2. Concepciones positivas de la omisin.
Destacan lo que ellos creen una dimensin positiva de la omisin. Posturas:
a. En relacin a las expectativas.
Quienes sealan que la omisin tendra su base en el desarrollo por parte del sujeto
de una accin distinta a la esperada.
b. En relacin a las debidas.
Quienes sealan que la omisin es la no realizacin de una accin esperada y debida.
Ejemplo; persona que tiene a su cuidado a otra, que puede ser hijo o de un 3, y se
espera que esta persona alimente y de los frmacos, pero no lo hace. La madre que
no amamanta a la guagua y se va por tres das; segn la visin positiva, la omisin
64

est encarnada en esa accin distinta que la madre ha efectuado. Como ir de paseo
por 3 das.
Nquira: no le convence. No convence que se la hace responsable por la muerte por lo
que ella hizo; pasear, correr, ir al cine, etc. Es ms lgico decir que se la sancione por
lo que no hizo.
Concepto de omisin
Admitiendo que es discutido y discutible, es:
Un Juicio tpico por el que se imputa a una persona la no realizacin de una prestacin
o conducta positiva tpica que considerada exante era necesaria y posible para la
salvaguarda de un bien jurdico tutelado.
Un juicio tpico
Nquira cree que cuando se habla de la omisin de una persona, se dice en el fondo
una interpretacin de una realidad. Por eso es un juicio.
Suponiendo que salimos a una cafetera. Oate esta disfrutando un caf en vez de
estar en clases. Entre las cosas que podemos decir: 1) Este alumno esta aca, y
debera estar en clase Se esta interpretando una realidad, haciendo un juicio tpico,
pues se est haciendo una interpretacin de actuacin actual en relacin a un deber.
Esta conducta del sujeto puede ser activa o pasiva, da lo mismo, es irrelevante. Con
esto, Nquira est tomando postura. Basta que sea voluntaria; activa o pasiva. Se
interpreta la realidad acorde a un tipo penal, y se imputa al sujeto estar realizando una
conducta distinta a la que debera ejecutar segn el tipo.
Prestacin positiva
En un delito de omisin; si la obligacin de la persona es dar medicamento al paciente,
si se dice que no realiza la accin, con prestacin se enfatiza que es conducta de
apoyo al bien jurdico.
Fundamento poltico criminal
El delito omisivo tiene este fundamento en la evolucin del Estado. En un CP liberal
como el nuestro, la misin del DP es slo tutelar bienes e intereses de los
ciudadanos,; el E no tiene d a imponer obligaciones a los ciudadanos sobre la base
de la solidaridad.
En un Estado Social, si es admisible imponer a los ciudadanos deberes sobre la base
de solidaridad. Eso explica que en nuestro CP las figuras omisivas estn reducidas al
mnimo.
Ejemplo: Art. 494 N 14. Falta: delito chiquito. Ver la pena que tiene, la ley de esa
poca no poda pretender algo mayor pues no era conviccin social de esa poca.
Mera multa para: El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio. Es un delito chiquitito, adems, sin detrimento propio (Ejemplo; se
me va a romper la ropa si lo ayudo, se me va a manchar el taxi con sangre, etc.).
Hoy es slo una multa. Esto debiera cambiarse, pero prima el principio de tipicidad.
65

Diferencia entre la accin y la omisin
Es un problema en que la Doctrina ha trabajado como criterios:
1. La causalidad.
Criterio: Si este resultado ha sido causado, es accin. Si no, es omisin.
Idea dominante discutible: una de las propiedades de la accin es que tiene poder
causal. Eso dice la doctrina dominante. Ejemplo: quiero matar a alguien, y le pego
palos, y lo mato. Accin caus muerto.
Conducta pasiva constitutiva de omisin; la ta del jardin debe velar por los nios.
Organiza paseo al zoolgico, y ese nio horrendo Matas, porfiado, le dijeron que no
se acerque a la jaula de una anaconda, y el cabro dele que dele. La ta al final observa
como el cabro se mete al recinto de la anaconda, y repta hacia el nio, y se lo come.
La conducta de la ta: solo ver Ha causado la muerte del chico? En ese ejemplo, la
doctrina dominante dice que una omisin no causa nada. Lo que si causa es la accin.
Hay un par de autores que dicen que eso no es tan cierto. Plantean que la omisin si
tendra poder causal. Otro ejemplo; se trata de una enfermera con un paciente al que
debe darle cierto remedio pues si no, el sujeto inicia proceso hacia la muerte. La
enfermera no lo hace.
La doctrina dominante: hay un proceso morfofisiolgico que llega a la muerte, con
varios factores que producen la muerte.
La minoritaria: dicen que implcitamente, en el primer eslabn positivo del proceso, al
no intervenir, es un factor que se agrega, y por lo mismo, con la no intervencin, ha
permitido que todos los factores acten, con lo cual es un factor causal. Lo mismo
pasara con los otros eslabones causales. Habra entonces un proceso que est
compuesto por factores positivos y negativos, que llegan a un resultado.
2. En relacin al riesgo o peligro al bien jurdico tutelado.
Criterio ms moderno. Accin: Si el comportamiento ha aumentado el grado de riesgo
o peligro para el bien jurdico tutelado. Omisin; si el comportamiento no elimin un
riesgo que ya exista.
3. Criterio prctico.
Hay que inclinarse por la accin, pues por RG el legislador penal tipifica acciones. Por
EXC tipifica omisiones.
66

21 Octubre
Vimos el punto de vista ontolgico y normativo. La postura dominante es mas bien
normativa; Nquira coincide.
Al hablar de omisin; de forma implcita hay una idea de violacin de una obligacin o
deber.
Entonces en la perspectiva normativa, la omisin no existe en el mundo real externo,
sino que existe en un plano normativo y valorativo. La omisin es una creacin en un
mbito normativo.
As, una persona omite y solo omite cuando no ejecut una accin que deba realizar,
en lo que subyace la idea de deber. Puede ser deber social, deber de educacin, etc.
Si es en un mbito penal, el deber que se infringe es un deber de tipo legal, jurdico
normativo.
En cuanto el fundamento; es un deber que el Estado puede imponer a los ciudadanos,
pero consecuente con una concepcin social del estado, no liberal como en la poca
de dictacin del cdigo; recordemos la traba del 494 N 14, relacionarlo al sacrosanto
principio de tipicidad.
Clasificaciones
Qu pasa con los delitos de carcter omisiva? Haban dos clasificaciones:
Delitos de omisin pura o simple V/S Delitos de omisin propia o de comisin por
omisin.
Delito de omisin simple o pura; es el que se configura por la simple omisin. La ley no
incorpor al tipo la produccin de un resultado, pero no es un elemento del tipo
Delitos de comisin por omisin en cambio son delitos de resultado. Junto a la omisin
es necesario que se produzca
un resultado.
Vemos que si bien siendo delito de omisin simple; vemos que normalmente este
delito supone la violacin de un mandato
La ley penal exige del ciudadano realizar determinada accin; 494 N 14, auxilio a la
persona, accin de salvamento.
Implica que el que no realiza la accin que la ley espera, viola una norma de mandato.
A diferencia que el delito de accin, en que se viola una prohibicin.
Delitos de omisin simple; la ley cumple el principio de tipicidad. Ese principio se ha
cuestionado en delitos de comisin por omisin.
El principio de tipicidad est perfectamente cumplido.
67

EL TIPO DE OMISIN SIMPLE
- Tipicidad.
- Tipo objetivo. Esta dimensin normalmente describe escenario o marco espacio
temporal tpico.
Cuando el sujeto llega a ese escenario, surge la necesidad de realizar una
determinada accin. Comn denominador en delitos de omisin simple: LA ley penal
ha dicho, en Chile y otros paises, que esta obligacin que recae sobre el sujeto
siempre tiene una cortapisa; "En la medida que para el obligado no implique
menoscabo, detrimento, peligro, o riesgo para si o para otros".
No es una obligacin como si fuese un funcionario con deber especial de sacrificio
(bombero, etc.)
- Tipo subjetivo:
A) Dolo. Hay una discusin con todas las respuestas imaginables.
Algunos Autores; no es correcto hablar de dolo, sino que de "cuasidolo". pues el dolo
que estudiamos tiene conocer y querer.
Pero en delitos de accin se enfatiza la dimensin volitiva del dolo, que impulsa al
sujeto a actuar. En la omisi sera diferente, pues para la doctrina dominante se
considera que, si bien la accin tiene poder causal, la omisin no causa nada, por
ende, la dimensin volitiva no existira.
Por eso ciertos autores sealan que el "cuasi dolo" es adhoc, pues comienza y termina
con una dimensin puramente cognoscitiva. entonces, Que tiene que conocer el
sujeto?
1) Debe conocer real, efectiva y actualmente el escenario; el marco en que tiene el
deber. No hay discusin en doctrina.
2) Dudas: Dee conocer la posibilidad que l tendra de ejecutar la accin que la ley
espera y a la que l esta obligado?
Que pasa si no se percata que tiene medios? Hay dolo? Doctrina se divide: algunos
dicen que respecto los medios para actuar bastara conocimiento potencial para que
concurra el requisito cognoscitivo.
Otros autores; eso es complicadom, pues se quiebra la visin del dolo como actual.
Hay autores que consideran que el dolo en la omisin debe mantener su estructura en
la omisin, con sus dimensiones, cognoscitiva y volitiva. Sabe y no quiere ejecutar la
accin esperada y debida; es como cuando alguien se taima.
El motor es "no voy a actuar"; hay compromiso volitivo.
Pero da para todo.
B) Imprudencia. Puede haber una conducta imprudente; falta de diligencia puede
originarse porque el sujeto no se percat de la situacin tpica a la que se enfrentaba:
hay que ir al criterio del hombre medio para calificarlo.
Tambin puede darse si el sujeto es negligente al hacer un examen de los medios que
tiene para dar auxilio; puede ser urdo, torpe. Ejemplo; le hace una camilla flaite y se
le cae y muere, conducta torpe y muere por omisin. Puede ser en la ejecucin de la
accin que est llevando a cabo.
68

- Antijuridicidad.
- Culpabilidad.
Hay juicio de reproche, como en los delitos de accin. Aqui no corre lo del error de la
conciencia de lo ilcito de los delitos de accin, se hablaba de error sobre la
prohibicin. Aca se habla error sobre el mandato; cambia el lenguaje.
Contexto situacional normal es el mismo.
LA TENTATIVA
Doctrina dominante; delito de omisin simple no cabe la tentativa. es discutible, pero
es la postura dominante.
AUTORA
Puede ser autor la persona que est en la situacin tpica.
DELITO DE COMISIN POR OMISIN o de OMISIN IMPROPIA
Contrapartida de los delitos de resultado.
Problema: Constitucionalidad. Mandato CPR: Ley penal debe describir el hecho
delictivo. Eso lo realiza siempre con los delitos de accin.
No lo cumple en las figuras de comisin por omisin. Por esos ciertos autores
cuestionan su constitucionalidad. Debe terminar el juez decidiendo, con lo cual va a
crear Derecho.
Hoy en da, la doctrina se divide. por eso algunos buscan una salida al
cuestionamiento, pero no se puede negar que efectivamente el principio de tipicidad
no se cumple.
Estos autores distinguen; dimensin formal y material del principio de tipicidad.
Formalmente se lo viola. Materialmente no se lo viola; socioculturalmente, en los casos
en que la sociedad lo quiere aplicar, una muerte por omisin, sociedad considera que
es un hecho delictivo.
La sociedad en los principios universales de Derecho Natural o Derecho Penal la
considerara incluido.
Cdigos modernos zanjan la discusin con las clusulas de equivalencia; disposicin
genrica en las partes generales de los CP que hacen una declaracin que evita la
discusin. Ejemplo; CP Espaol Art. 11: Clusula general se copiar en Chile y la
discusin se termina. Puede cuestionarse lo general de la disposicin;
Tiene una dimensin objetiva y subjetiva.
Objetiva; es semejante a los delitos de omisin simple, pero hay que agregar la
produccin del resultado tpico respectivo, por ejemplo, la muerte; problema con la
tentativa en delitos de comisin, pues hay un marco en que pueden darse estas cosas,
pero en delitos de omisin simple en general casi coincide, por eso no habra tentativa
en omisin simple. Sujeto debe tener recursos y medios para actuar.
69

Subjetiva: Lo mismo que en el dolo se plantea ac. Es conocimiento y factor volitivo;
en el escenario, los recursos, etc.
LA TENTATIVA
Diferencia de delito de comisin por omisin: si se pueden advertir tiempos o
momentos (VS el de delito de omisin simple).
Ejemplo; Un adulto, imputable, tiene a su cargo criatura de 6 meses, y duerme. Esa
criatura necesita su alimento, normalmente cada 4 horas. Ejemplo; le dieron pecho, y 4
horas mas quiere alimento. Esta madre quiere matarla. Entonces, como est en una
casa en el Valle de la Luna (Nadie va a escuchar los llantos y gritos). A las 13.00 lo
alimentaron, y duerme. La mujer dice que se muera; se va. La guagua despierta a las
16.30; reclama suavemente, y va in crecendo, hasta morir en 20 horas.
Problema tentativa. Dos posturas:
- Algunos sealan que la tentativa comenzara desde el primer momento en que
la criatura despierta y comienza a reclamar la papa. Comenzara al tentativa de
la omisin, pues ha surgido el deber legal de actuar, alimentar.
- Otros; No. Si hablamos de homicidio, la tentativa debe estar ms cerca del
momento que va a morir (Hay un lapso). Nquira coincide con ellos; si
hablamos de peligro, real, serio, grave inmediato, directo, etc.; Nadie se muere
con el primer llanto. Ahora, el momento del peligro depender del sujeto
respectivo.
AUTORIA DE COMISION POR OMISION
Debe tener un deber legal; Estar en posicin de garante. Deber especial que no tiene
toda persona; los padres los tienen respecto de los hijos. El salvavidas tambin. El
mdico de turno en el hospital. (Derivan estos deberes de contratos, o de la ley
directamente). Ejemplo; medico de la posta no tiene posicin de garante en la Clinica
UC, aunque vaya a ver a su amigo y se produzca el delito en ese tiempo.
Sujeto que con su actuacin coloca a otros en riesgo o peligro; llamada tcnicamente
injerencia o actuar precedente. Tiene la obligacin legal de sacarlos de la posicin en
que estn.
Ejemplo; abuelita quiere cruzar la avenida, scout la ayuda, y en sentido contrario viene
Edurne, una mina muy rica que deja loco a Nico Cruz. Le cierra el ojo. Esta es la ma;
o sino nunca la hago. Tarde para comenzar, temprano para terminar. Abuelita lo siento;
y deja a la vieja, y al metro y medio la revienta el bus.
Doctrina; responde por la muerte por injerencia, con su conducta coloc a la abuelita
en situacin de peligro, y tiene el deber de sacarla, hasta que la saque del peligro,
llegando al fin.
Quien puede ser autor? El que esta en posicin de garante.
Tentativa: Causal de justificacin Art. 10 CP merece comentario. Omisin por causa
legtima. Se ha discutido: Algunos creen que el CP habla de la nica causal de
justificacin que tendra la omisin, pero hay que interpretarlo en forma amplia.
Otros: en realidad, puede ser legtima defensa, o cualquiera otra en la medida que
permita explicar la situacin. Miedo insuperable; elimina el contexto situacional normal,
la ley penal lo incorpora. Esto se elimina en codigos modernos, y aplican todas las del
10 como justificacin de accion y omisin.
70
COMO DIFERENCIAR SI HAY ACCION U OMISIN

Cuando te procesan por omisin es ms facil la defensa.
Criterio de causalidad: Goeche, Rudolphy postulan causalidad. Si en caso concreto se
descubre que se desencaden actividad positiva que ha causado, hay accin. Pero si
no se descubre eso, se puede pensar en la omisin. Plantea que si en este resultado
final se descubre una actividad positiva, accin, tpica, antijurdica y culpable que
explicara el resultado; es accin.
Caso de la fbrica de los cepillos en que no se desinfect; era accin, tpica,
antijurdica, culpable; la muerte de las operarias era accin. En el del farmacutico que
expide receta; tambinCaso de la parvularia; Conducir a un nio a un jardn? Es tpico y antijurdico? Claro
que no. Si es por eso, no habra accin. Solo sera no sacar al nio; omisin.
Pero si se aumenta o agrava el peligro hay otro tema; si hay un comportamiento que
creo para el bien jurdico tutelado una situacin de peligro: hay accin. Pero si eso no
se da, puede haber omisin, pero surge pregunta Esta o no en posicin de garante?
Depender de los hechos.
Art. 240.
Art. 240. El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, ser
castigado con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin especial
perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del
inters que hubiere tomado en el negocio.
Qu delito es? No es delito comun. Es delito especial propio. Es especial pues no
hay un sujeto comn correlativo; no lo puede cometer cualquiera. Es delito de mera
actividad, no de resultado.
Art. 239
Art. 239. El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de
su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o
a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles
prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio menor en
sus grados medio a mximo, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y
multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.
Es delito especial; no lo puede cometer cualquiera. Qu pasa si el MP dice que viene
en pedir formalizacin de cierta persona por ese delito, y queda claro que no es
empleado publico, y se quiere pedir que sea coautor directo e inmediato a este delito,
Puede pedirse que un 3 no funcionario sea considerado coautor? No. Eso es muy
grave; la unica explicacin que hay es una de la CS; pero Naquira prefiere pensar que
fue por justicia material, no hay autor que pueda avalar esa peticin del MP; pues
desaparecen los delitos especiales.
71

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