Refutación del concepto de Ius Puniendi como derecho subjetivo del Estado

REFUTACION DEL IUS PUNIENDI
Celia Suay
Universidad Autnoma de Barcelona
1) Introduccin
Este trabajo trata sobre las relaciones jurdicas de los ciudadanos con
el poder, con los poderes constitucionales del Estado. Desde una perspectiva
de crtica interna se ocupa del llamado ius puniendi o derecho de castigar del
Estado, a partir del cual se organizan las relaciones entre las leyes penales y
la libertad y derechos de los ciudadanos. Trata, pues, sobre la cuestin que
a mediados de los aos setenta, en uno de los perodos ms estimulantes de
nuestra historia, se formulara Marino BARBERO SANTOS, a saber, ... si
el Estado es sin cortapisa libre para declarar qu conductas son delictivas y
cules no y la gravedad de la sancin penal a imponer a las primeras (es lo
que se denomina ius puniendi)2. Marino BARBERO SANTOS respondi
a esta cuestin: el Derecho no es una concesin que el Estado haga a los
ciudadanos, sino el slo medio en que vive y manifiesta su existencia. Fuera
del Derecho no hay Estado (ob. cit. 10), y acab refiriendo la cuestin a
la regulacin de la convivencia humana en sociedad, aunque asumiendo una
concepcin finalista del Derecho penal, segn la cual, la misin de ste es la
de proteccin de la sociedad (ob. cit. 12).
El anlisis del impacto del Derecho penal en las libertades y los
derechos es un mbito en el que los que nos han precedido han hecho mucho
para disminuir la aflicitividad que conlleva el ejercicio del poder, pero en
el que todava queda mucho por hacer. La presente tambin quiere ser una
contribucin en favor de las libertades y de la justicia siguiendo el camino
marcado por Marino BARBERO SANTOS, a quien me une un respetuoso
cario. Y agradecimiento por sus muchas atenciones, pero especialmente por
1
2
Artculo dedicado a Marino BARBERO SANTOS.

BARBERO SANTOS, Marino, Poltica y Derecho penal en Espaa, Madrid: Ed. Tucar, 1977, p. 9 y s.
CELIA SUAY
haberme dado generosamente la oportunidad de publicar mi primer trabajo, en

otro libro homenaje, en aquella ocasin a su maestro Luis Jimnez de Asa.
La comprensin actual del Derecho penal y del ius puniendi se ha
gestado a partir de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, desarrollada
en Alemania desde finales del siglo XVIII y durante el XIX. La obra
ms significativa de esta corriente es la de Georg JELLINEK, System der
subjektiven ffentlichen Rechte, cuya primera edicin, dedicada a Rudolf v.
Ihering en el cincuenta aniversario de su doctorado, apareci en 1892. En
dicho trabajo, JELLINEK afirm que si se niega que el Estado sea titular
de derechos y deberes entonces se niega que tenga personalidad jurdica y
se excluye la posibilidad de considerarlo sujeto de derechos. Despojado de
dichos atributos, el Estado queda como un sujeto de poder al que es imposible
considerarlo una organizacin pblica sometida al Derecho, que reconoce,
desarrolla, otorga y realiza los derechos de los ciudadanos 3. Posteriormente, en
el perodo de entreguerras, ROCCO, afirm que el que niega la existencia de
un derecho subjetivo de punir al Estado, se cierra la posibilidad de comprender
y fundamentar el sistema del Derecho penal4.
Las anteriores afirmaciones han sido objeto de crticas; pero en el
discurso penal, tanto de la jurisprudencia5, como de la doctrina cientfica, la
aceptacin, expresa o tcita, del concepto de derecho de penar o ius puniendi
parece mayoritaria, como luego veremos. Mas a pesar de las contundentes
afirmaciones anteriores de tan destacados juristas, y a pesar de lo extendido del
uso del concepto del ius puniendi, es posible refutar la existencia (normativa)
de un derecho subjetivo de castigar del Estado. Y ello sin que a continuacin
deba negarse que, en el Estado de Derecho, las relaciones entre los poderes
pblicos del Estado y los ciudadanos son relaciones jurdicas, ni deba negarse
tampoco la legitimidad interna de determinadas leyes penales y sancionadoras.
Oponerse al ius puniendi como derecho subjetivo de castigar no equivale
a defender el abolicionismo penal como un programa poltico (criminal)
realizable aqu y ahora6
Pero si se prescinde del concepto de ius puniendi, necesariamente
se debe desechar la concepcin usual de la teora de la ley penal en l
fundamentada; lo que, como luego se dir, es totalmente conveniente en el
System der subjektiven ffentlichen Rechte 2. Tbingen 1919, 2 reimpresin Aalen: Ed. Scientia Verlag,
p. 11.
4
ROCCO, Arturo Sul concetto del diritto subiettivo di punire, en Opere Giuridiche. Scritti giuridici vari,
vol 3, p. 127-152 Roma: Ed. Societ Editrice del `Foro italiano, 1933, p. 128, nota 1.
5
Vid. por ejemplo, STC: 234/1991, f.j. 2; 159/198, f. j. 3; 2/1981, f.j. 4. y STS 2, entre las recientes:
18-5-1999 (RJ 1999/3823), 12-3-1999 (RJ 1999/3729), 19-4-1999 (RJ 1999/3507).
6
Sin embargo no es infrecuente la confusin; vid. por ejemplo, JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de
Derecho Penal, II, 5, Buenos Aires: Ed. Losada, 1963(reimpresin de 1992), p. 13 y ss.
3
712
Refutacin del Ius Puniendi
marco del sistema poltico y jurdico que establece la Constitucin espaola

de 1978. Ms all de la discusin sobre el ius puniendi, no hay lugar en este
trabajo para presentar una teora de la ley penal alternativa, pero no obstante,
se esbozan lo que podran ser sus lneas generales.
2) La evolucin del concepto del ius puniendi. La doctrina de los derechos
pblicos subjetivos.
Para los juristas alemanes de finales del siglo XVIII y del XIX, el ius
puniendi, como derecho subjetivo de penar, Strafgewalt, o potestas criminalis,
legitimaba las leyes penales o Derecho penal en sentido objetivo. El ius
puniendi era inherente a la soberana del Estado, constitua la peinliche Hoheit
e inclua la potestad de legislacin penal, la potestad judicial y la ejecutiva7.
El desarrollo del positivismo (normativo) en la doctrina penal, modific la
anterior comprensin hasta tal punto que la invirti: el derecho penal subjetivo
pas a ser una consecuencia del Derecho penal objetivo. Esta inversin se
llev a cabo y se consolid a partir de los postulados de la doctrina de los
derechos pblicos subjetivos.
Desde mediados del siglo XIX, juristas como STAHL, GERBER,
LABAND o JELLINEK elaboraron la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, a partir de la rica tradicin germnica sobre el Derecho y los derechos
de SAVIGNY, PUCHTA, WINDSCHEID y IHERING entre otros8. Dicha
doctrina estableci como premisa bsica la sumisin del Estado (liberal) al
Derecho; en contraste con el modelo de la monarqua absoluta, el Estado
se transform en un sujeto disciplinado jurdicamente entre otros sujetos; de
modo que dej de estar al margen y por encima de la ley para situarse dentro
de y sometido a, la ley. Esta concepcin favoreca la posicin de los derechos
de los individuos respecto del rgimen poltico de la monarqua absoluta, y
por tanto puede ser considerada como un avance; pero hasta cierto punto solamente, puesto que mediante ley, el Estado tambin poda restringir o incluso
suprimir los derechos9, como llegara a suceder con el nacionalsocialismo en
Alemania y tambin con los otros totalitarismos y fascismos europeos.
Vid. KLOSE, Peter, Ìus Puniendiund Grundgesetz, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechstwissenschaft n 86, p. 33-67, 1974, p. 36 y ss.
8
Vid. una sntesis de estas construcciones en GAVARA DE CARA, Juan Carlos, Derechos fundamentales
y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
fundamental de Bonn Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1994, 39 y ss. Desde una perspectiva de
ontologa jurdica, en HERNNDEZ MARN, Rafael, Historia de la losofa del derecho contempornea,
Madrid: Ed. Tecnos, 1986, 69 y ss. Y segn consideraciones genticas, en CASANOVAS, Pompeu, Gnesi
del pensament jurdic contemporani, Barcelona: Ed. Proa, 1996, 169 y ss.
9
Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia Trad. de Marina Gascn, Il
Diritto mitte. Logge, diritti giustizia (Einaudi, Torino, 1992), Madrid, Ed. Trotta, 1997, p. 47.
7
713
CELIA SUAY
La doctrina de los derechos pblicos subjetivos tom como modelo las

construcciones iusprivatistas para explicar, no slo las nuevas relaciones entre
los ciudadanos, sino tambin, las relaciones de los ciudadanos con el Estado,
y la de ste con sus rganos. Si la ley haba venido a sustituir al poder fctico
del Estado en la organizacin de las relaciones mutuas, ambos, ciudadano y
Estado, tenan que ser sujetos a los que se reconociera personalidad jurdica.
Conceptos tales como derecho, obligacin, deber, contrato, convenio etc. que
haban servido para categorizar las relaciones jurdicas entre los particulares,
se aplicaron a las nuevas relaciones del Estado con los ciudadanos10
En la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, los derechos de los
ciudadanos tenan un valor secundario respecto del Estado y sus exigencias
expresadas en la ley. Pues como ha destacado ZAGREBELSKY (ob. cit. p. 48):
con la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a
asomar la cabeza en una tradicin de derecho pblico bsicamente estatalista,
es decir, en un ambiente jurdico y poltico todava hostil a una transformacin
profunda del orden heredado, un orden en el que el Estado, con su autoridad,
estaba por delante de los individuos, con sus derechos.
KELSEN11 ha sintetizado la clasificacin de los derechos y los deberes
en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos de la siguiente manera:
1) derechos de unos sbditos para con los otros, a los que correspondan
deberes de los segundos para con los primeros, 2) derechos de los sbditos
respecto del Estado, consistentes en la activacin de medidas ejecutivas por
parte del Estado, 3) derechos del Estado frente a los sbditos, correlativos al
cumplimiento de deberes por parte de estos ltimos
En lo que sigue vamos a exponer los rasgos ms destacados de la
doctrina de los derechos pblicos subjetivos en la versin de Georg JELLINEK
en el trabajo antes mencionado, y posteriormente analizaremos su transposicin
al discurso penal.
Segn JELLINEK, el Estado, poder en s mismo, deviene poder
jurdico limitado mediante el reconocimiento de la personalidad del ciudadano
sometido; por la fijacin y delimitacin de su poder en su ordenamiento
jurdico, transforma ese poder en poder jurdico y sus intereses en intereses
jurdicos. Intereses entre los que destaca el mantenimiento y desarrollo del
ordenamiento jurdico. La realizacin de sus intereses, es decir, la consecucin
de sus finalidades, constituye al Estado como una persona jurdica autolimitada.
Cfr. la conceptualizacin de JELLINEK (System... cit. p. 203 y ss.) que toma las instituciones jurdicas del
contrato y del convenio para explicar las relaciones entre el Estado y sus rganos, tales como el convenio
entre la corona y el parlamento para la promulgacin de una ley, o el acceso de los miembros a las cmaras,
o el desempeo de la presidencia de una repblica.
11
KELSEN, Hans, Problemas capitales de la teora jurdica del Estado (Desarrollados con base en la
doctrina de la proposicin jurdica) trad. de la 2 ed. 1923 por Wenceslao Roces y Ulises Schmill Mxico:
Ed. Porra, 1987, p. 549.
10
714
Debido a las auto-limitaciones impuestas, el Estado es en sentido jurdico,

titular de derechos y deberes frente a los sometidos; ya que una persona con
capacidad de obrar pero sin titularidad de derechos y deberes, no es un sujeto
de Derecho, sino un sujeto de poder12.
De acuerdo con la tradicin iuspublicista, JELLINEK considera las
relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos asimtricamente: los
ciudadanos estn sometidos al poder del Estado, ejercido mediante la ley. Los
derechos de los ciudadanos existen all donde el poder del Estado no opera
por haberse auto-limitado jurdicamente. De modo que, en tanto el Derecho
es creador de la personalidad jurdica del particular, respecto del Estado es,
esencialmente, limitador de su personalidad jurdica (ob. cit. 194).
La incidencia del poder del Estado sobre los ciudadanos puede ser ms
o menos intensa, por lo que cabe diferenciar entre relaciones de dominio
(Herrschaftsverhltnisses) y relaciones de poder (Gewaltverhltnisses). No todas
las relaciones de poder estatal son relaciones de dominio, sino que las de dominio
son unas relaciones de poder cualificadas. Las relaciones en las que el sbdito,
indefectiblemente, est sometido a la relacin jurdica con el Estado, y a ciertas
obligaciones, slo dispensables por el mismo poder estatal, son las relaciones
de dominio estatal. Es en esta clase de relaciones entre el ciudadano y el Estado
donde se muestra el imperium en su completa majestad (ob. cit. 216).
De la relacin general de dominio surgen otros poderes especficos no
tan intensos que dan lugar a especiales relaciones de poder del Estado, y,
correspondientemente, a especiales relaciones de sujecin de los sbditos.
Estas relaciones especiales se constituyen mediante un contrato de sujecin
del particular con el Estado, que puede ser un contrato privado o pblico.
A diferencia de las generales, en las de sujecin especial, el sujeto no est
obligado a someterse a la relacin especial con el Estado, sino que lo hace
voluntariamente, como el funcionario, el abogado, el estudiante etc. (ob. cit.
112, y 210 y ss.). Estas relaciones de sujecin especial tambin pueden surgir
de una obligacin legal, por ejemplo, como la que genera el delito; en esta
situacin quedan el soldado, el detenido o el recluso.
De acuerdo con lo anterior, JELLINEK (ob. cit. 216, nota 1) distingue
tres formas de ejercicio del poder estatal de naturaleza punitiva o sancionadora:
1) el poder general de imperium o de dominio, al que corresponde la relacin
de sujecin general de todos los ciudadanos, 2) un poder especial de dominio,
al que corresponde una relacin de sujecin especial de los ciudadanos
en situaciones tales como la del soldado, el recluso, el testigo, y 3) un
poder especial, menos intenso que el de dominio, al que estn sometidos los
funcionarios, los estudiantes etc.
12
JELLINEK, System... cit. p. 194 y s.
715
CELIA SUAY
En las relaciones de sujecin especial los sujetos se hallan sometidos

doblemente al poder del Estado. Por una parte, en virtud de la relacin especial
de sujecin quedan sometidos al poder disciplinario del Estado, y por otra,
siguen estando en la relacin general de sujecin al Estado y sometidos a las
prescripciones generales (ob. cit. 112). JELLINEK (ob. cit. 216, nota 1) se
plantea si as como las relaciones de poder son una especie de las de dominio
y la sujecin especial, de la sujecin general, el derecho penal disciplinario
es una especie del derecho penal, o bien una rama autnoma. Si a la cuestin
se responde desde los fundamentos de las facultades punitivas del Estado
no desde las teoras de la pena como seala H. Seuffert en v. Stengels,
Wrterbuch des deustchen Verwaltungsrechts I, p. 48, en cuyo caso depende
de si se sigue una absoluta o relativa el criterio decisivo es si hay o no
coercin a la sujecin. Si hay, Derecho penal, y si no hay coercin, Derecho
disciplinario. En todo caso, con las relaciones de sujecin especial adquiere
el Estado un doble derecho penal. Por una parte, el Estado queda facultado
para la pena en cuanto se produce la lesin de la relacin de sujecin general,
aludida en el tipo (Tatbestand) de todo delito, como lesin de la relacin de
poder basada en un ttulo especfico. Y junto a la pena, pero en tanto la relacin
de sujecin especial no se fundamente en el tipo delictivo, se puede imponer
la sancin disciplinaria, que puede ir desde la disolucin de la relacin misma
hasta la expulsin de la institucin. Esta duplicidad se admite porque pena y
sancin se derivan de diferente fundamento jurdico (ob. cit. 113).
Los sujetos, en tanto se les reconoce su cualidad de miembros del Estado
y personalidad jurdica, ostentan diversos status cualificados. Las pretensiones
que resultan de los diversos status constituyen derechos pblicos subjetivos
(ob. cit. 81 y ss.). El primer status que menciona es el status pasivo o status
subiectionis, en el cual, el particular, debido a su sumisin genrica al Estado,
se encuentra dentro de la esfera de los deberes individuales; esta inclusin
excluye su autonoma y su personalidad (ob. cit. 86). En segundo lugar, el
status libertatis o negativo, en el cual el ciudadano es seor de una esfera,
libre del Estado, que niega el imperium y en la que los fines estrictamente
individuales encuentran satisfaccin mediante los actos libres del sujeto. En
tercer lugar, el status positivo que otorga al sujeto pretensiones positivas para
utilizar las acciones e instituciones estatales, el poder del Estado. Finalmente,
el status activo para que el particular contribuya a los actos del Estado
mediante el ejercicio de los derechos polticos (ob. cit. 87).
El status pasivo es el que tiene ms genuina relacin con el Derecho
penal, ya que la pena constituye una intensificacin de la sujecin. La pena,
como la ms grave restriccin de la esfera de la libertad de los ciudadanos,
generalmente a salvo de la injerencia estatal, es una intensificacin del status
pasivo del ciudadano y expresin del dominio del Estado (ob. cit. 112). En
716
el status pasivo, el ciudadano est en una posicin de sumisin y el Estado

en una situacin de poder jurdico, debido a la fijacin y limitacin del poder
del Estado en el ordenamiento jurdico. En virtud de dicha relacin jurdica,
el Estado, directa o indirectamente, autoriza, ordena, otorga o deniega en la
esfera jurdica de quien a l est sometido (ob. cit. 193 y s.). De modo que
de esa relacin surgen derechos y pretensiones del Estado; precisamente y en
primer lugar, el derecho pblico del Estado a la obediencia de los ciudadanos
as como a la prestacin de servicios, a soportar y a abstenerse. Pues en el
status pasivo, el particular no es un sujeto de derechos sino de deberes (ob. cit.
197).
Por lo que respecta a su comprensin del derecho subjetivo, ste consiste
en la capacidad de la voluntad humana dirigida a un bien o a un inters
reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico. La voluntad es el medio
para que el individuo realice sus fines. El contenido de la voluntad es un objeto
del mundo exterior, una relacin intersubjetiva o un mbito de los bienes o de
los intereses del universo humano. Un inters es un bien segn la apreciacin
subjetiva de las finalidades humanas: lo que objetivamente considerado es un
bien, subjetivamente constituye un inters. El objetivo del Derecho consiste en
la proteccin de bienes o intereses. Y para proteger jurdicamente estos bienes
o intereses, previamente, el ordenamiento jurdico ha de reconocer y proteger
la voluntad humana. Por tanto, la voluntad, y el bien o inters pertenecen
conjuntamente al concepto de derecho subjetivo; la voluntad es el elemento
formal y el bien o inters el material (ob. cit 43 y ss.).
Los derechos subjetivos pueden ser pblicos y privados. El derecho
subjetivo privado contiene una licitud (Drfen) y un poder (Knnen). Dicha
licitud reconoce jurdicamente el ejercicio de la libertad natural, pero a la
vez tambin marca un mbito de no licitud (Nichtdrfen) que da lugar a
las prohibiciones. Las prohibiciones no anulan las capacidades humanas o
las hacen fsicamente imposibles, meramente convierten ciertas acciones en
antijurdicas (ob. cit. 46).
En cambio, el derecho subjetivo pblico tiene por contenido slo un
poder (Knnen). Este poder coincide con la capacidad jurdica, y en su
conjunto, constituye la personalidad; de modo que para el particular supone una
ampliacin de las capacidades de la libertad natural. Conlleva una pretensin
del ciudadano de activacin de los rganos judiciales en favor de la defensa
de sus interese individuales, como parte del status civitatis o positivo. Esta
pretensin se corresponde con deberes del Estado a la persecucin del delito.
Para el Estado, el poder lo faculta para conceder y prescribir al individuo (ob.
cit. 49 y s., 121 y ss. 195).
La licitud depende del poder pero no a la inversa, pues toda licitud
presupone un poder, ya que en realidad la licitud constituye un reconocimiento
717
CELIA SUAY
por el derecho de las capacidades de la libertad de accin del ciudadano. Por el

contrario, el poder es independiente de la licitud, ya que hay casos en los que
el ordenamiento jurdico slo otorga, por ejemplo, una nueva posibilidad de
accin, sin permitir, es decir, sin reconocer una libertad natural independiente,
como sucede con el derecho de sufragio (ob. cit. 50).
En el discurso penal positivista, el desarrollo de la doctrina de los
derechos pblicos subjetivos influy notoriamente. Vamos a verlo, en primer
lugar, en Karl BINDING. Consecuentemente con la asimtrica subordinacin
del ciudadano al Estado, todo los delitos, segn BINDING, constituyen una
insubordinacin; son menosprecio o desacato al derecho del Estado a obtener
la obediencia o la sumisin de los sbditos. Es ms, los delitos son lesin tanto
de un derecho como de un deber; lesin del derecho que tiene el Estado a ser
obedecido y lesin del deber de sometimiento que tienen los sbditos para con
l. Aunque hablando propiamente, los delitos no constituyen una lesin del
ordenamiento jurdico ni del Estado, por ms que considera que los delitos
vayan contra las normas que los prohiben, y por tanto, son antijurdicos13
En el caso de que un delito afecte a algn otro derecho subjetivo distinto
del de sumisin al Estado (como por ejemplo el derecho de propiedad, o los
derechos de autor), la prohibicin penal no est referida al derecho subjetivo
del particular ni a los llamados bienes jurdicos. Ello no obstante, los delitos,
generalmente, lesionan o ponen en peligro, no los derechos subjetivos, sino los
bienes jurdicos conectados con ellos, pues stos son los principales objetos
del delito (ob. cit. 113).
Frente al sbdito que ha delinquido, el derecho a la sumisin y a la
obediencia que ostenta el Estado se transforma en derecho a la pena (ob. cit.
227). A tal derecho se lo designa como derecho subjetivo del Estado a la
pena, a fin de diferenciarlo del derecho penal en sentido objetivo o material,
considerado como el conjunto de proposiciones jurdicas (Rechtsstze) que a un
supuesto de hecho (Tatbestand) asocian una pena pblica o privada (ob. cit. 5).
El derecho subjetivo de penar es derecho a la retribucin (cfr. ob. cit.
205 y 231). La pena es restriccin (Einbusse) de derechos o de bienes jurdicos
que el Estado, con fundamento en Derecho, impone al delincuente como
retribucin de su irreparable violacin culpable del Derecho, para revalidar
(aufrecht zu halten) la autoridad de la ley violada (ob. cit. 226). A la vez,
la pena es la expresin y la medida del inters que se toma el Estado en
la observancia de la ley, a la que est sometido; por tanto, respecto del
cumplimiento de la ley, el derecho de castigar se transforma en deber de
castigar para el Estado (ob. cit. 233 y 236).
BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8, 1913, reimpresin Scientia
Verlag, Aalen, 1975, p. 112.
13
718
Como retribucin por la violacin culpable del Derecho, la pena se

diferencia de la sancin disciplinaria, que es, meramente, un mecanismo
pedaggico de correccin. La sancin correccional no se aplica a los delitos,
sino a las contravenciones del orden y de las costumbres, y no slo a los
servidores del Estado, sino tambin a los miembros de los colegios de
abogados, de las instituciones religiosas, a los estudiantes de las universidades
etc. Las sanciones son ne pecetur, a diferencia de las penas por los delitos que
son quia pecatum. Y precisamente esta diferencia justifica la acumulacin de
pena y sancin disciplinaria, el bis in idem (ob. cit. 231).
El Estado, como titular del derecho a la obediencia de las leyes es el
nico sujeto del derecho subjetivo de penar; no por tanto, el particular, la
familia, la iglesia etc, por ms que a stos pueda corresponder una reparacin
por los perjuicios (ob. cit. 229).
El nico objeto del derecho subjetivo de castigar es el culpable, y no
cualquier otro (ob. cit. 229). Y en este punto, BINDING se muestra completamente garantista, pues entiende que la punicin de un inocente es, en
cualquier forma, inadmisible y ajena al derecho vigente; sea la punicin de un
acusado falsamente, del sospechoso, de los parientes o de los compaeros del
culpable. Garantista incluso en contra de las tendencias de su poca: tampoco
es admisible la punicin del `delincuente nato, ni del `delincuente que nunca
ha realizado un delito, pues esas son fantasas monstruosas que en ningn
ordenamiento jurdico deberan tener cabida (ob. cit. 229 y s.).
Por su parte, HIPPEL14 considera que del Derecho objetivo surgen derechos subjetivos, tales como el del Estado a imponer una pena en el caso concreto:
el derecho pblico subjetivo de proceder penalmente contra el delincuente, que
para el Estado es tambin un deber. Tambin para MEZGER15 el derecho a
imponer una pena es siempre un derecho del Estado, incluso en los casos en
que para la persecucin del hecho se requiere querella. En cambio, MERKEL,
considera la construccin del derecho subjetivo de castigar como una cuestin
escolstica16
Segn KLOSE (ob. cit. 41 y ss.), BINDING recondujo ad absurdum
la doctrina del derecho penal subjetivo del Estado como derecho subjetivo a
la pena en el caso particular (Strafanspruch). El concepto de derecho penal
subjetivo le sirvi, primeramente, para recomponer la relacin jurdica entre
el Estado como legislador penal y el Estado como facultado para la pena;
y despus, basndose exclusivamente en el Cdigo penal, para formular la
HIPPEL, Robert von, Deutsches Strafrecht. Band 1. Allgemeine Grundlagen. Neudruck der Ausgabe,
Berlin 1925. Reimpresin de Scientia Verlag, Aalen, 1971, p. 4.
15
MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal. Tomo I, traduccin de la versin alemana de 1932, de
Jos Arturo Rodriguez Muoz, Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 7.
16
MERKEL, Adolf Derecho Penal trad. de P. Dorado Montero Madrid: Ed. La Espaa Moderna s/f, p. 31.
14
719
CELIA SUAY
relacin jurdica entre el Estado como facultado para la pena (Strafanspruch)

y el delincuente.
En realidad, BINDING centr su atencin en un momento posterior al
de la promulgacin de la ley penal: al de su aplicacin. Pero el jurista que
reduce su punto de vista al del aplicador del Derecho, nada ms tiene que
considerar que el supuesto de hecho y la pena, es decir, la ley penal, como
hace BINDING. Es por ello que LISZT17 le critic que redujera el delito a
un acto de desobediencia y se olvidara del bien jurdico. El punto de vista de
LISZT era ms amplio, abarcaba el momento previo de la decisin poltica,
el momento en el que se analiza si procede promulgar determinada norma
penal, y por tanto, a diferencia de BINDING, entendi que el bien jurdico no
proceda del Derecho, sino de los hombres.
Pero desde el punto de vista del aplicador del Derecho a principios
del siglo XX, para qu preguntarse por la opcin poltica que ha llevado al
legislador a tipificar determinado comportamiento como delito y a asignarle
cierta pena en una ley penal, promulgada de acuerdo con los requerimientos del
principio de legalidad, si ninguna objecin jurdica caba plantear por entonces
al contenido material de la ley?. Desde ese punto de vista, limitadamente
interno, bastaba con considerar al delito como desobediencia a la ley penal,
que expresaba, nada menos, que la voluntad general. Esta fue la perspectiva
que tambin adopt Arturo ROCCO en Italia.
ROCCO resumi y asumi crticas anteriores contra los planteamientos
de BINDING, bsicamente de la doctrina alemana de su tiempo. Pero en
definitiva, prosigui asimismo el desarrollo del concepto del ius puniendi a
partir de la doctrina iuspublicista alemana y con similares planteamientos.
ROCCO discuti el concepto de delito en BINDING como ofensa del derecho
del Estado a la obediencia y al correlativo deber a ello del sbdito. Pero no
porque no creyera ROCCO que todo delito es ofensa del mencionado derecho
y del deber. Sino porque en BINDING, el contenido del derecho del Estado
era indeterminado, tratndose en realidad de un derecho, no a una obediencia
genrica, sino a la obediencia a realizar o abstenerse de una accin concreta.
Para ROCCO, este derecho del Estado no es el derecho general de soberana
sobre los ciudadanos, sino un derecho de supremaca especial, un particular
derecho a la obediencia, que nace de las prescripciones penales, y no de las
normas de derecho pblico18.
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal. Tomo 2, 3 ed., trad. de la 20 ed. alemana por Luis
Jimnez de Asa, con adiciones de Derecho espaol de Quintiliano Saldaa, Madrid, Ed. Reus, s/f, p. 7-8,
nota 2.
18
ROCCO, Arturo, Teoria della violazione di un diritto subiettivo pubblico dello Stato (diritto allobbedienza),
unico e constante nella sua qualit (Teoria del BINDING), en Opere Giuridiche. Loggetto del reato e della
tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali del reato e della pena Vol. 1 Roma: Ed. Societ
Editrice del `Foro Italiano, 1932, 94-113, p. 99.
17
720

Segn ROCCO, en la base de todo delito subyace un inters que
BINDING descuida: el inters del Estado a la conservacin y a la defensa
preventiva de su propia existencia, puesta en peligro por la lesin o el
riesgo para otro bien o inters, individual o colectivo, cuya tutela constituye
una condicin indispensable para su propia existencia. BINDING volatiliza
el contenido material del delito, y descuida la trascendencia del delito para
los intereses privados y pblicos, subordinndola al momento, puramente
formal, de violacin del derecho de obediencia. Lo cual, llevado a sus
extremas consecuencias, impedira individualizar y graduar la gravedad
de los delitos (ob. cit. 99 y ss.).Seal tambin como incoherencia que
BINDING admitiera la lesin del derecho del Estado a la obediencia de
los sbditos por una accin humana, y no admitiera en cambio que los
derechos de estos ltimos, y otros derechos del Estado, tambin puedan
ser lesionados por las acciones humanas delictivas (ob. cit. 105). De
igual modo, que no considerara los derechos subjetivos como el objeto
susceptible de afeccin, y que slo pudieran resultar afectados por el
delito los bienes jurdicos (ob. cit. 102). Segn ROCCO, es un error
afirmar que el derecho subjetivo, en cuanto tal, no resulta sacrificado por
la accin delictiva y que incluso tras ella, contina existiendo inalterado.
Error aade que procede de dos fuentes: de una concepcin equivocada
tanto del derecho subjetivo como del bien jurdico. En BINDING el
derecho subjetivo se agota en el momento formal de la potestad de querer
(Willensmacht), y olvida el elemento material del fin al que la voluntad
se dirige, el bien o inters jurdicamente protegido por la norma (ob.
cit. 102). Respecto del concepto de bien jurdico siempre asociado a un
derecho subjetivo tambin, segn ROCCO, yerra BINDING al confundir
el contenido del derecho con su objeto. El contenido consiste en el fin al
que la voluntad se dirige, y ste es, subjetivamente considerado, un inters,
y objetivamente, un bien de la existencia individual o social. En cambio, el
objeto del derecho protegido slo puede serlo una cosa del mundo exterior
o una persona, el objeto material sobre el que recae la facultas agendi del
sujeto activo del derecho, y sobre el cual la voluntad despliega su seoro,
utilizndolo como medio para la consecucin del fin.
Por su parte, ROCCO defini el ius puniendi como la facultad del

Estado de actuar en conformidad con las normas de derecho (derecho penal
en sentido objetivo) que garantizan la consecucin de su finalidad punitiva a
pretender de otro aquello a lo que est obligado por la norma misma19.
El derecho de penar es un derecho subjetivo pblico del Estado, y
ms exactamente, un particular derecho de supremaca derivado del status
subiectionis general de los sbditos y de la obediencia poltica (ob. cit. 132
19
Sul concetto... cit. 132.
721
CELIA SUAY
y ss.). El fundamento jurdico del derecho de penar reside en la soberana del

Estado; sta es la causa ltima a la que, jurdicamente, puede referirse el ius
puniendi del Estado. Ms all de la soberana podr aducirse un fundamento
tico o filosfico de la pena, pero no jurdico (ob. cit. 134, nota 1).
Estructuralmente, como en todo derecho subjetivo, en el de penar, cabe
distinguir dos momentos (ob. cit 132 y ss., 138): a) el de la facultas agendi
y b) el de la pretensin o derecho a la pena (pretesa, Strafanspruch). Como
facultas agendi, el derecho subjetivo de penar es el mismo poder poltico
penal (Strafgewalt) que se ha transformado de poder o seoro de hecho sobre
la persona del reo, en poder jurdico, en virtud de su sujecin, a la ley en el
Estado de Derecho, y a la dignidad de los sujetos. De este modo ha pasado,
de ser absoluto e ilimitado, a ser regulado, limitado y disciplinado por la
ley; convirtindose as en un derecho subjetivo, en una verdadera y propia
facultad o posibilidad jurdica de querer y de actuar para la consecucin de
un objetivo (ROCCO ob. cit. 133). El ius puniendi como pretesa giuridica o
accin de presa jurdica, consiste en un derecho del Estado sobre la persona
del reo, quien correlativamente, resulta obligado personalmente a la sujecin
y a la pena, como lo evidencian las prohibiciones jurdicas de sustraerse a la
misma (ob. cit. 140 y ss.).
El titular del derecho subjetivo de penar es el Estado como un todo, con
capacidad de querer y actuar para la consecucin de sus objetivos pblicos,
entre los que se cuenta la finalidad punitiva(ob. cit. 135). El objeto del
derecho subjetivo de penar es el sbdito, cuya violacin del precepto jurdico
(reo) hace surgir en favor del Estado un verdadero y autntico poder (servitus
poenae) (ob. cit. 136).
La relacin entre el Estado (sujeto activo) y el reo (sujeto pasivo) es
la relacin jurdica penal o mejor punitiva (Strafrechtsverhltniss) que est
regulada y garantizada en las leyes penales o derecho penal objetivo. Objeto
de esta relacin es un pati quidam, consistente en la restriccin de la libertad
o de otro derecho, que es la pena (ob. cit. 142 y ss.).
El derecho subjetivo de penar es un derecho sobre otra persona y como
tal tiene cierto carcter absoluto, porque puede oponerse frente a todos, aunque
en el momento de la pretensin o accin de presa tiene carcter relativo.
Este derecho no se agota en una mera facultad de obrar sobre el reo, sino
que por su contenido y finalidad es, objetivamente considerado, un bien,
y subjetivamente, un inters pblico. Este inters pblico, que constituye
el contenido del derecho penal en sentido objetivo, consiste en la tutela,
mediante normas jurdicas de los bienes o intereses humanos de la existencia
individual o social, contra las acciones humanas ofensivas o lesivas de los
mismos, en cuanto sea necesaria para la defensa y conservacin del Estado
mismo, concebido como sociedad jurdicamente organizada (ob. cit. 148).
722
Como cualquier otro derecho subjetivo, el de penar no slo consta de la

finalidad de la voluntad de realizar un inters, sino tambin de un poder jurdico.
Pero ejercitar este poder no es facultativo, sino obligatorio, en razn del inters
pblico que en l subyace. Por tanto, para el Estado, el derecho de penar es, a
la vez, un deber jurdico de penar, que el Estado debe imponerse a s mismo
obligatoriamente; pues el Estado, a diferencia de los particulares no slo puede,
sino que debe necesariamente alcanzar sus fines, y por tanto, tiene el deber de
ejercitar el derecho de penar (ob. cit. 151).
Este deber del Estado es nicamente tico o moral cuando no sea exigible
en algn modo por algn sujeto jurdico, pero se transforma en deber jurdico
en el caso contrario; es decir, cuando se reconoce al sujeto jurdico ofendido
por el delito la pretensin de que el Estado obre para la punicin del reo. Este
derecho a la tutela jurdica penal, es decir, a la proteccin jurdica, mediante la
pena, del bien o inters lesionado por el delito es un derecho pblico subjetivo
perteneciente a la categora de los derechos cvicos. Su objeto consiste en una
prestacin positiva, un facere, por parte del Estado (poder ejecutivo). Ahora
bien, en nota a pie de pgina puntualiza que, sin embargo, tal derecho cvico,
no es un derecho subjetivo del particular a la punicin del culpable, pues ste
corresponde nicamente al Estado (ob. cit. 151).
Estas construcciones del derecho subjetivo de penar fueron criticadas
por otros penalistas y criminlogos tales como MANZINI, MAGRI, FERRI,
VASALLI20, o ANTOLISEI. Este ltimo revisa crticamente las posiciones
subjetivistas, segn las cuales, de las leyes penales surge un derecho subjetivo o
ius puniendi, cuyo contenido es diverso para los distintos autores. En unos casos
se entiende como derecho del Estado a que no se realicen hechos delictivos,
en otros como pretensin de obediencias por parte de los sbditos, o como
pretensin a la observancia de las leyes penales y, en fin, como derecho del
Estado a la propia existencia y conservacin. ANTOLISEI entiende que los
mencionados contenidos pueden reconducirse al derecho de imperio general
del Estado y a la sujecin general de los sbditos al Estado. En su opinin, la
cuestin se debe plantear como: a) la facultad que posee el Estado de promulgar
normas penales, que no es un derecho subjetivo, sino un atributo de la soberana
del Estado, y b) un poder de punir que pertenece, no al Estado-Administracin,
sino al juez, verdadero titular del tal poder punitivo jurdico: la facultad de
punir es un poder jurdico, o sea un poder no de hechos, sino regulado por el
derecho21
Vid. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal. II, 5 ed. (reimpresin de 1992), Buenos
Aires: Ed. Losada, 1963, p. 13 y ss. Vid. tambin COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T., Derecho
Penal. Parte General, 4 ed., Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 1996, p. 54.
21
Vid. ANTOLISEI, Manual de Derecho Penal, trad. de Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires: Ed.
Uthea, 1960, p. 43 y ss., p. 46. Tambin, ANTOLISEI, Manuale di diritto Penale. Parte Generale. 12, a
cura di Luigi conti, Milano: Ed. Giuffr, 1991, p. 50 y ss.
20
723
CELIA SUAY
3) Las crticas de Hans KELSEN a la doctrina de los derechos pblicos

subjetivos.
Sabido es que la importante obra kelseniana ha sido objeto de mltiples
y diversas crticas; tampoco van a faltar aqu observaciones en ese sentido ni la
mencin de algunas de sus insuficiencias. Pero junto a unas y otras, es necesario
destacar las interesantes aportaciones de KELSEN a la discusin general sobre
los derechos subjetivos en el marco jurdico del Estado de Derecho. En el
contexto de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, las crticas de
KELSEN al paradigma antropomrfico y autocrtico del Estado contribuyen a
desvincular el Estado de Derecho de las adherencias conceptuales propias del
antiguo rgimen de la monarqua absoluta.
Los tericos del Estado del siglo XIX se afanaron en separar conceptualmente la persona del monarca de la persona jurdica del Estado, la voluntad,
las razones, los intereses e incluso las finanzas del uno, de las del otro.
Pero seguramente por la larga tradicin de ejercicio del poder personal de
dominacin22, slo con muchas dificultades vamos superando en el discurso
jurdico esta representacin.
A este empeo ha contribuido KELSEN criticando la personalizacin
e incluso la humanizacin que del Estado hace la doctrina jurdica, en cuyo
discurso aparece òrdenando, `prohibiendo, `facultando, `castigando etc. En
particular, a JELLINEK critica que hable de la `conciencia del Estado, de sus
`motivos racionales, e incluso de sus `caprichos23
Pero la cuestin no es meramente terminolgica; es, en primer trmino
conceptual, y finalmente jurdico-poltica, por ms que KELSEN la presente como
jurdico-formal. KELSEN desencarna al Estado, considerndolo, meramente,
como un centro de imputacin de aquellos efectos que se derivan de las normas
jurdicas vigentes24. En segundo lugar, reduce la subjetividad del Estado a la
objetividad del Derecho; reduce los derechos y los deberes, que haban sido
concebidos como auto-obligaciones del Estado, a las normas jurdicas: ... la
relacin entre el deber jurdico y la norma jurdica, no puede ser un proceso
causal sustancial, perteneciente al mundo del ser, sino una relacin puramente
formal. El deber jurdico no es otra cosa que la norma jurdica subjetivizada25.
El perjuicio de esta deconstruccin de los derechos del Estado reside en que
KELSEN derriba, a la vez , los derechos de los ciudadanos.
Vid. JELLINEK, Georg, Teora General del Estado trad. de la 2 ed. (1905) por Fernndo de los Rios,
Buenos Aires: Ed. Albatros, 1973, p. 108 y ss.
23
Problemas capitales ... cit. 377, 379.
24
Compendio de teora general del Estado (1926), trad. de Luis Recasens Siches y Justino de Azcrate
Flrez, estudio preliminar del primero y prlogo de Albert Calsamiglia Barcelona: Ed. Blume, 1979, p.
125.
25
Problemas Capitales ... cit. 379.
22
724
KELSEN saca ms consecuencias que otros de la sumisin del Estado

al Derecho, ya que el Estado queda de ese modo en una posicin anloga a
la de los ciudadanos, tambin sometidos al Derecho. Igualmente, tanto para el
Estado como para los ciudadanos, se derivan deberes jurdicos de las normas
(ob. cit. 347 y 372). Renunciando momentneamente a su pureza metodolgica
y semntica en este caso para mejor rebatir las ideas que rechaza, afirma:
la persona-Estado no es obligada cundo y a lo que a ella se le antoja, sino
cuando y a lo que les parece bien a los llamados a legislar; y tiene que atenerse
necesariamente a estos deberes, mientras los dichos hombres no los deroguen,
con arreglo a su pleno y libre albedro (ob. cit. 378).
Pero con esto, KELSEN recupera lo que antes haba desechado, pues
despoja al Estado que algunos todava se representan como la transustanciacin de una personalidad humana de un albedro que luego otorga a
los legisladores, stos s, de carne y hueso. Como despus veremos, el
discurso constitucionalista actual permite continuar esta evolucin de las
representaciones jurdicas, negando tambin que los legisladores puedan a
su antojo incidir en los derechos (o auto-obligaciones del Estado). Y es
posible ahora, precisamente, porque contra esa omnipotencia positiva del
legislador sobre los derechos, que llev a los excesos hitlerianos, se reaccion
con las declaraciones de derechos y su reconocimiento normativo en el
constitucionalismo de la segunda posguerra mundial.
El Estado de Derecho y democrtico no se caracteriza slo por someter
el poder del Estado al Derecho, sino por configurar las relaciones entre los
ciudadanos y el poder estatal en manera diversa de aquella del feudalismo o
de la monarqua absoluta. En estos regmenes no faltaba el reconocimiento
de derechos individuales, pero los derechos eran considerados como pactos
privados entre el monarca, que se auto-obligaba o auto-restringa y el beneficiado26. Ya que, estructuralmente, el monarca estaba en una posicin de
superioridad o dominio frente a los particulares o los estamentos. Pero en
la doctrina de los derechos pblicos subjetivos del Estado de Derecho no,
por tanto, en el antiguo rgimen se reproduce esa correlacin de dominio y
sujecin como premisa bsica de las teorizaciones, y de ese modo, se introduce
conceptualmente el paradigma autocrtico y se frustra el democrtico que
presuponan los revolucionarios del XVIII.
Como hemos visto, en el status libertatis o negativo que define
JELLINEK, el ciudadano goza de una esfera de libertad debido a que en ella
est exento de la injerencia del Estado y de su imperium, pues el Estado se
limita o se autolimita, comprometindose mediante la ley a no atropellar dicha
Vid. HELLER, Hermann, Teora del Estado traduccin de Luis Tobio del original Staatslehre (1934); 9
reimpresin Mxico: Ed. Fondo de Cultura Econmica 1983, p. 291, 152; y BOBBIO, Norberto El tiempo
de los derechos, trad. de Rafael de Ass Roig Madrid: Ed. Sistema 1991, p. 146.
26
725
CELIA SUAY
esfera. Es por esa comprensin que frecuentemente se habla de libertades

negativas, o se considera que los derechos imponen lmites al poder del
Estado.
A todo esto, lcidamente, tambin se opone KELSEN: semejante construccin responde, sin embargo, a una concepcin totalmente errnea de las
relaciones entre el poder del Estado y el orden jurdico, dentro del Estado de
derecho. Tal vez fuera exacto en cuanto al Estado absoluto, pero no lo es, en
modo alguno, dentro del Estado constitucional, eso de que el poder del Estado
sea de por s competente para todo, debiendo considerarlo limitado solamente
en aquello en que el derecho establezca lmites positivos a su actuacin...
El poder del Estado, dentro del Estado de derecho, no llega ms all de la
voluntad del Estado; dicho en otros trminos, llega hasta donde las normas
jurdicas dicen que llega (ob. cit. 383).
Y ese error trae causa de otro, que consiste en considerar al Estado que
hasta haca poco era un monarca absoluto como ... un `sujeto de mando
colocado por encima de los dems sujetos y que obliga a stos por virtud de su
autoridad ... (ob. cit. 345). KELSEN afirma, como crtica a dicha concepcin
doctrinal, y particularmente a JELLINEK, es necesario insistir con toda
fuerza, una y otra vez, en que la construccin del Estado como una persona
jurdica, que Jellinek presenta como piedra angular de toda la construccin del
derecho del Estado, y la identidad, tan merecidamente destacada por l, entre
la llamada persona `jurdica y la persona a que se da el nombre de `fsica,
son totalmente incompatibles con esa pretendida identificacin de Estado y
orden jurdico y con la construccin, basada en ella, de una relacin jurdica
de superioridad y subordinacin entre el Estado y las dems personas... (ob.
cit. 565).
Por el contrario, para KELSEN es imposible colocar al Estado como
persona en un plano de superioridad respecto de los otros sujetos de Derecho.
Pues como persona jurdica, como sujeto de derechos y deberes, el Estado
slo puede ser tomado en consideracin inserto en un orden jurdico que lo
obliga; y as considerado, el Estado ocupa un plano de coordinacin respecto
de los dems sujetos, no una posicin de superioridad (ob. cit. 565).
En cuanto a los derechos subjetivos, KELSEN (ob. cit. 556 y 570)
desestima la construccin de JELLINEK basada en la distincin entre licitud
y poder sintetizada antes, y muestra que, a diferencia de lo que pretende
JELLINEK, hay identidad entre ambos conceptos, pues en el marco del
ordenamiento jurdico, lo podido es un caso particular de lo lcito. De ese
modo rechaza tambin la distincin tradicional entre Derecho o derechos
pblicos y Derecho o derechos privados, atendida la finalidad que se persigue,
si pblica o privada. Pues desde un punto de vista objetivo, todos los derechos
son pblicos, en tanto se conceden en inters general; y desde la perspectiva
726
del sujeto, en cambio, todos los derechos persiguen un inters individual, y

por tanto, todos son privados (ob. cit. 550). Recordemos que KELSEN no est
describiendo el ser social, sino refirindose al deber ser (jurdico).
Ahora bien, los derechos subjetivos KELSEN los considera slo
formalmente, ya que, segn l, lo que al jurista debe interesar no es el elemento
material que el derecho protege o reconoce en sentido objetivo, sino nicamente,
cmo lo protege; no la sustancia, sino la forma, pues para KELSEN, el Derecho
es forma y no contenido, la proteccin y no lo protegido (ob. cit. 539).
Segn KELSEN, es un error representarse el derecho subjetivo como
algo sustancialmente distinto del Derecho objetivo (ob. cit. 539), pues el
derecho subjetivo es, para nosotros, la norma jurdica en su relacin con
aquella persona de cuyo poder de disposicin se hace depender la realizacin
de la voluntad del Estado en cuanto a la sancin, tal como la norma jurdica
se proclama (cursiva en el original ob. cit. 545). Las normas jurdicas en
sentido estricto, es decir, las que contiene la voluntad estatal de aplicar una
pena (o medida de ejecucin) y que estatuyen determinados deberes jurdicos
para los sbditos, a la vez ... estatuyen un derecho subjetivo a favor de todos
aquellos de cuya acin judicial (actio) se hace depender la realizacin de
las sanciones proclamadas en la norma jurdica y atribuibles a los hechos
contrarios a derecho (ob. cit. 540).
La norma jurdica objetiva que representa un juicio hipottico la penal,
desde luego es un deber jurdico para el Estado, y tambin un deber para el
sujeto a quien la norma es aplicable. Por tanto, de una norma penal resulta
una correspondencia entre el deber de uno y el derecho de otro; de modo que
se puede decir que un particular tiene derecho a que otro particular cumpla
con el deber que impone la norma. Y adems, el particular tiene un segundo
derecho derivado de la norma, un derecho de accin contra el Estado, puesto
que la norma penal que prohibe el delito, a la vez impone al Estado el deber
de sancionar a los transgresores. Ahora bien, el primero y el segundo derecho
no son dos derechos distintos, sino el mismo derecho en dos proyecciones
distintas que procede de una misma norma jurdica (penal) (ob. cit. 541). De
este modo objetiviza KELSEN los derechos.
Pero KELSEN tambin subjetiviza las normas penales, pues si en
ellas se imponen deberes a los ciudadanos (realizar o abstenerse de ciertos
comportamientos) y al Estado (deber de persecucin y sancin del delincuente),
correlativamente dichos deberes pueden expresarse como derechos. Con sus
palabras: el hecho de que las normas penales sean, desde el momento mismo
de nacer, normas del Estado hace que los deberes en ellas estatuidos, el deber
punitivo del Estado, de una parte, y de otra el del sbdito a comportarse de
modo que no incurra en pena alguna, aparezcan subjetivamente sometidos al
Estado: el primero por ser l mismo el llamado a cumplirlo, como un deber
727
CELIA SUAY
suyo propio; el segundo, cuyo cumplimiento corre a cargo de otros, como

un derecho suyo a que se mantenga una conducta congruente con el deber
KELSEN (ob. cit. 541 y s.)
Como vemos, primeramente KELSEN27 no rechaz la utilizacin del
concepto de derechos del Estado, sin embargo, posteriormente matiz; cuando
habla sobre el acto de autoridad y en particular de los unilaterales o
imperativos tales como una sentencia judicial o una orden administrativa, dice
que estos actos son considerados preferentemente desde el punto de vista
de la funcin orgnica (del rgano), y no tanto desde el derecho subjetivo,
aunque no exista oposicin entre ambas cosas... Pero en cambio, en los actos
individuales del Estado, realizados ordinariamente por funcionarios, prevalece
el carcter de funcin orgnica que viene a suplantar la posicin subjetiva
que late en el concepto de autorizacin o pretensin (o derecho subjetivo).
En general no se habla del derecho del rgano (del funcionario), sino de sus
facultades, de su competencia. Y aqu por competencia se entiende no slo el
lmite de su poder jurdico, sino tambin ste mismo28
Por una parte, KELSEN subjetiviza las normas y por otra, objetiviza
los derechos, de modo que funde en uno slo ambos conceptos; sin embargo,
alerta contra la identificacin de la norma jurdica con el derecho subjetivo,
pues en tanto la norma es de duracin permanente, el derecho es temporal:
la norma jurdica existe sin necesidad de que exista un derecho subjetivo
concreto, siempre y cuando que no se d (no se d an o haya dejado de
darse ya) aquella relacin en que la norma jurdica cobre vida como derecho
subjetivo29; es decir, respecto de las normas penales, el delito.
Para la cuestin que nos ocupa, de la teorizacin kelseniana cabe
destacar, bsicamente, la insistencia en la sumisin del Estado y sus rganos al
Derecho y la importante consecuencia que de ello extrajo, a saber, la negacin
de la preeminencia jurdica del Estado y sus rganos sobre los ciudadanos.
Asumida esta premisa pero no antes decidir si hablamos de competencias,
facultades, potestades o derechos del Estado y sus rganos es, esencialmente,
una cuestin de palabras; lo cual no significa que sea una cuestin irrelevante,
porque las palabras inciden en las representaciones y en la organizacin del
discurso jurdico, y ste tiene efectos evidentes en las relaciones sociales, en
la vida de las personas y sus derechos.
Como ya advirtiera JELLINEK30, la discusin sobre los derechos
(pblicos subjetivos) nos puede llevar muy lejos, nos enfrenta a los problemas
ms hondos y complicados sobre el Estado, el Derecho y la convivencia
En Problemas capitales ... (1987) cit.
Compendio ... (1979) cit. 166.
29
30
System ... cit. 10 y s.
27
28
728
humana en comunidad, que, desde luego, no estamos en disposicin de

abordar. Por tanto, la cuestin general de qu sea el Estado, considerado en su
dimensin interna e internacional, se soslaya, para considerarla, en cambio,
desde las competencias de aquellos rganos que operan en el sistema penal e
inciden en los ciudadanos y sus derechos.
Al respecto es interesante la concepcin que del Estado tiene HELLER,

quien sin representrselo como una hipstasis ni como un organismo (ms
o menos vivo), lo considera como una unidad organizada de decisin y
accin; como una cooperacin planificada de hombres e instituciones `para
el incremento de la potencia operante de los esfuerzos humanos Schultz,
en el Hdwb. d. Arbeitswiss, de Giese, II, 1930, p. 3460) (ob. cit. 250).
Pero ni el Estado ni ninguna organizacin se descompone en gobernantes
y gobernados; pues slo en virtud de su eficaz trabazn mediante una
ordenacin realizan unos y otros lo que, no slo frente a lo exterior sino
ante s mismos, aparece como una unidad de accin. El representarse
a esa unidad de accin como un ser sustantivo totalmente desprendido
de los hombres que sobre ella actan es cosa imposible y superflua. El
considerarla como mera ficcin o abstraccin y el negar que ella sea un
centro activo cuyas acciones puedan ser imputadas no a los miembros ni
a los rganos en s mismos sino tan slo a la organizacin como totalidad,
implica un desconocimiento de la esencia del poder social (ob. cit. 250).
Ahora bien, la representacin que HELLER tiene de esa organizacin
que es el Estado, esta influida por su propia perspectiva relativa a la ciencia
poltica. Sin discutir que la comprensin de los eventos polticos obligue
a considerar la organizacin que es el Estado como algo ms que la suma
de sus elementos, el jurista, forzosamente tiene que considerar la actividad
de esos elementos independientemente del todo en el que se insertan. Y
especialmente el penalista, que en ltima instancia debe buscar los centros
de imputacin, no (o no slo) en las organizaciones, sino en las personas
fsicas. Por tanto, el jurista est obligado a distinguir las actividades de los
diversos sujetos que intervienen en una organizacin, sea la del Estado, la
de una empresa multinacional o la de una banda de delincuentes. Ello sin
perjuicio de reconocer que las observaciones de HELLER pueden resultar
de utilidad en un Derecho penal que cada vez considera en mayor medida
a las organizaciones como centros de imputacin de medidas cautelares y
sancionadoras.
As planteada la cuestin, creo que se supera la crtica que, desde la

perspectiva de la ciencia poltica, HELLER le hace a KELSEN de construir
una Teora del Estado sin Estado, aunque no totalmente emancipada de
lo poltico (ob. cit. 68 y 71). En verdad, al reducir el Estado al Derecho,
aquel queda vaco de toda realidad, convirtindose en pura abstraccin. Pero
KELSEN no lo ignora, tan slo no lo toma en consideracin: el derecho no
729
CELIA SUAY
deja margen para un concepto independiente del poder del Estado que no sea
idntico al de la voluntad del Estado mismo. Las relaciones sociales de poder,
pertenecientes al mundo del ser, las fuerzas sociales que, con su accin causal,
viven y laboran detrs del derecho, y que, incluso, no pocas veces, irrumpen a
travs de sus formas, son estudiadas por la sociologa y por la psicologa de los
pueblos, pero no interesan para nada a los conceptos puramente formales de
la jurisprudencia31. Pero tiene razn HELLER, el jurista no debe desconocer
la conexin entre la poltica y el Derecho, y en particular, las causas y
consecuencias sociales y polticas de sus opciones y decisiones jurdicas. Hay
que conocer esta conexin, pero sin confundir el Derecho con la poltica; pues
en un Estado de Derecho, para el jurista llega un momento en el que tiene que
fundamentar su decisin jurdicamente; es decir, con argumentos extrados del
ordenamiento jurdico y no (o no slo) de los manuales de ciencia poltica o
de sociologa.
Hay otro aspecto del discurso kelseniano que tambin merece crticas
y no puede ser acogido: su formalismo radical y su desconsideracin de los
contenidos sustantivos y axiolgicos del Derecho. Posicin desde la cual nada
se puede objetar a las leyes, por inhumanas que stas sean. Desde su estricta
perspectiva formal, para KELSEN merecen la misma consideracin jurdica
las normas de una tirana que las de una democracia. Como oportunamente
ha destacado WELZEL, KELSEN lleg a confirmar expresamente, en una
publicacin de 1963, sus planteamientos en favor del reconocimiento del
Derecho nacionalsocialista: `Desde el punto de vista de la ciencia jurdica,
el Derecho del rgimen nazi es un Derecho. Podemos lamentarlo, pero no
podemos negar que eso era Derecho32. Mas si consideramos ciertas normas
penales de la poca, tales como los delitos de traicin a la raza (Rasseverrat)
y otras similares, mejor es sustentar otro concepto de Derecho, incompatible
con tales normas.
El formalismo kelseniano tambin incide negativamente en la consideracin de los derechos de los ciudadanos, ya que, pudiramos decir, los
reduce a meros presupuestos procesales. La irrelevancia que concede a
contenidos y fines en los derechos lo lleva al extremo de considerar la garanta
de la prohibicin de retroactividad de las leyes penales, como un simple
requisito de la aplicacin de dichas leyes33. De igual modo va contra el
ms elemental sentido comn, definir los derechos de los ciudadanos como
Problemas capitales ... cit. 383.
KELSEN, en Franz Martin Schmoelz: Das Naturrecht in der politischen Theorie (Internationales
Forschungszentrum fr Grundfragen der Wissenschaft in Salzburg), 1963, p. 148, Apud WELZEL, Hans
El problema de la validez del derecho. Una cuestin lmite del derecho, en Derecho injusto y Derecho
nulo a cargo de J.M. Rodriguez Paniagua, p. 71-128 Madrid: Ed. Aguilar, 1971, p. 77.
33
31
32
730
envs de los deberes, por ms que formalmente la construccin resulte

coherente. Hubiera podido, contrariamente, definir los deberes en funcin de
los derechos?. Pues no, porque considera que as como toda norma entraa un
deber, no siempre da lugar a un derecho (cfr. ob. cit. 540); slo las normas
penales contienen a la vez, derechos y deberes. Pero el reconocimiento de
los derechos de los ciudadanos dejando aparte los supuestos derechos del
Estado a partir de las normas penales lleva a conclusiones grotescas
Vemoslo con el siguiente supuesto. De acuerdo con la comprensin

kelseniana antes expuesta, si una norma penal prescribe p, todos tenemos
el derecho a que nadie nos haga p a nosotros. Si aplicamos esta idea al
Cdigo penal espaol en la redaccin que tuvo hasta la reforma de la LO
8/1983, hemos de considerar que, del art. 429, que prohiba la violacin de
una mujer surga un derecho para la mujer a no ser violada. Pero adems,
en el art. 443 consideraba el delito de violacin perseguible a instancia de
parte, y declaraba que el perdn, expreso o presunto de la mujer violada
mayor de 18 aos, extingua la accin penal a su favor. Sabiendo que el
perdn presunto se interpretaba como matrimonio, nos podemos preguntar
en qu consista realmente el derecho de la mujer en no ser violada, o en
exigir matrimonio a su violador?. Mas esta cuestin relativa al contenido
del derecho es una cuestin que, segn KELSEN, no tiene porque interesar
al jurista. Pero por el contrario, el ejemplo creo que muestra sobradamente
que tan importante o ms que la proteccin es lo protegido.
4) El discurso jurdico posterior a la Segunda Guerra Mundial

La reaccin contra los horrores de la Segunda Guerra Mundial, y su
violacin masiva y generalizada de los derechos humanos se hizo notar en
las constituciones de la segunda mitad de este siglo. Las experiencia nazi
mostraba los riesgos que se derivaban de la positivista desvinculacin de la ley
de referencias morales, as como de la amplia disposicin que de los derechos
tena el legislador ordinario.
Los derechos no podan continuar al albur de la legislacin de ocasionales
mayoras parlamentarias. El legislador ordinario deba quedar vinculado
materialmente, por principios ticos y por los derechos (constitucional e
internacionalmente declarados), y controlado por una instancia ulterior. As,
las constituciones posteriores a la segunda posguerra mundial incorporan, por
una parte, un conjunto de derechos y referencias a principios morales o de
justicia, como materia indisponible para el legislador ordinario. Y por otra
parte, prevn controles constitucionales sustantivos de las leyes, generalmente
a cargo de un tribunal constitucional y del mismo poder judicial.
En las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial (y tambin
en la Constitucin espaola de 1931) los derechos han pasado a ser, en el mbito
731
CELIA SUAY
interno, derechos constitucionales: derechos que pueden oponerse frente al

legislador y al resto de los poderes pblicos. De modo que el poder legislativo,
en la vieja concepcin garante de la libertad, queda, como el resto de los poderes
del Estado, bajo la sospecha de ser, potencialmente, enemigo de ella34.
La reaccin en favor de los derechos humanos tambin tuvo trascendencia
en la comunidad internacional, particularmente con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948, y las correspondientes declaraciones regionales
en Europa, Amrica o Africa. Y en la actualidad, con los esfuerzos en favor
del Tribunal Penal Internacional, y, paralelamente, con el impulso que est
recibiendo el principio de justicia universal en la persecucin extraterritorial
de los delitos contra la Humanidad, perpretados por las dictaduras argentina y
chilena a partir de mediados de los setenta35. Consecuencia de todo ello es que
el respeto de los derechos de las personas ya no es una cuestin interna de los
Estados sino un inters generalizado de la comunidad internacional.
Sin embargo, respecto de estos importantes cambios polticos y
jurdicos, con ZAGREBELSKY (ob. cit. 10), profesor de Derecho constitucional y magistrado del Tribunal constitucional italiano, se podra decir
simplificadamente que la idea del derecho que el actual Estado constitucional
implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas. Lo
cierto es que desde 1992 (1 edicin de su obra), los juristas ya hemos tenido
oportunidad, por fortuna, de respirar esos aires de renovacin, gracias al
propio ZAGREBELSKY y otros autores de los que luego se har mencin.
Mas primeramente vamos a repasar la posicin de juristas influyentes
en las que perviven elementos de la doctrina de los derechos pblicos
subjetivos. As sucede en publicaciones recientes de SANTI ROMANO en
cuyos planteamientos se evidencian las dificultades con que tropieza el intento
de seguir defendiendo en la actualidad una construccin terica basada en el
paradigma de la dualidad, imperio del Estado y sujecin del ciudadano.
Para SANTI ROMANO, en consonancia con la tradicin del iuspublicismo del siglo XIX, el Estado es una persona con capacidad jurdica, sujeto
de derechos y obligaciones. Su capacidad de obrar se revela en la potestad activa,
que se designa como soberana; por tanto, la soberana no es sino un aspecto
el ms caracterstico de la capacidad jurdica del Estado. Pero la soberana no
agota su completa capacidad jurdica, ya que el Estado tambin tiene capacidad
pasiva, en virtud de la cual queda auto-obligado o auto-limitado36.
RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin Madrid: Ed. Centro
de Estudios Constitucionales, 1993, p. 632.
35
Sobre esta nueva tendencia jurdica, vid. diversas cuestiones, en Contra la impunidad. En defensa de los
derechos humanos, AAVV a cargo de la Plataforma argentina contra la impunidad, Barcelona, Ed. Icaria,
1998.
36
SANTI ROMANO, Il Diritto Pubblico Italiano Milano: Ed. Giuffr, 1988, p. 48 y 51.
34
732
La soberana comporta: a) la independencia del Estado de cualquier otra

potestad (de la cual no gozan todos los Estados), y b) el Staatsgewalt o potestad
de imperio. Advierte de las dificultades que hay para definir esta potestad
de imperio, pero la viene a referir a ...la misma potestad constitutiva de su
ordenamiento jurdico... que en sustancia es la potestad legislativa; aunque
tambin reconoce la participacin en dicha potestad de la administracin y de
la jurisdiccin (ob. cit. 49).
Cuestin todava ms comprometida es la fundamentacin o la procedencia de la potestad de imperio del Estado. Si se retrotrae al momento
fundacional en que el Estado de que se trate comienza su existencia en cuanto
tal, resultar discutible afirmar que el ordenamiento jurdico con el que surge,
proceda de su voluntad y de su imperium. De modo que probablemente ser
ms exacto referir a la necesidad la fuente del ordenamiento jurdico estatal.
En todo caso, para evitar equvocos: bastar, en consecuencia, afirmar que
el Estado posee una potestad de imperio, que se fundamenta en el propio
ordenamiento, en tanto que la de los otros entes (locales, provinciales) deriva
de la del ordenamiento estatal (ob. cit. 50).
Segn SANTI ROMANO (ob. cit. 49), el imperium del Estado (y de los
entes pblicos) conlleva la potestad de imponer la propia voluntad a los otros,
de prescribir y constreir, al menos dentro de ciertos lmites, a la ejecucin de la
prescripcin. Esta potestad de imperio del Estado: a) no es absoluta, sus lmites
resultan de los poderes y derechos que el ordenamiento jurdico reconoce o
atribuye a otros sujetos, b) no es una mera potestad de hecho ni tampoco un
lmite a quo del derecho, ni un prius del ordenamiento jurdico que despus
la limitara y la transformara en un poder jurdico, como afirma cierto sector
doctrinal c) no es tanto un derecho subjetivo, sino ms bien un aspecto y una
cualidad de la capacidad general del Estado, como una fuente de derechos y de
obligaciones no determinables singularmente (ob. cit. 51 y 52).
A pesar de que no es posible precisar taxativamente el contenido de
la potestad del Estado como una suma de atribuciones, facultades, derechos
y obligaciones, es, no obstante, susceptible de diversas especificaciones, aun
considerando el poder del Estado como una unidad. Segn esto, distingue
los tres poderes bsicos: legislativo, administrativo y jurisdiccional; que, por
otra parte, tampoco agotan el entero contenido de la potestad del Estado
(ob. cit. 52 y 53). Los tres poderes, a su vez, pueden disociarse en poderes
ms restringidos; as, del poder jurisdiccional surge el poder punitivo. Estos
poderes menores no se deben confundir como a veces sucede con los
particulares derechos subjetivos del Estado, ya que stos constituyen un
complejo no tanto de derechos sino de deberes (ob. cit. 54).
De los poderes generales del Estado cabe hacer otra distincin: a) poderes
que le corresponden por su posicin jurdica de superioridad respecto de aquellos
733
CELIA SUAY
a los que considera como sus sbditos; es decir, poderes sobre la generalidad,
y b) poderes que derivan de una relacin especial respecto de sus rganos y
de personas individuales, tales como funcionarios, estudiantes o soldados, en
virtud de un ttulo de nominatim. Una vez instituidas estas relaciones especiales
tienen una vida autnoma y dan lugar a poderes del Estado distintos de los que
derivan de su potestad general (ob. cit. 54 y 55).
Como advertamos supra, esta resea ponen de relieve la dificultad de
articular el imperio del Estado y la sujecin del ciudadano. En absoluto queda
claro en qu consiste exactamente el imperio, ni cul es su origen, ni su
justificacin, ni cmo debemos denominar a esos poderes del Estado que no
son derechos, ni en qu posicin quedan los ciudadanos, o cmo se trasmuta la
soberana de stos en el imperio de aquel. Si dicha trasmutacin debe producirse
en virtud de la representacin, el escepticismo es inevitable, habida cuenta
de las dificultades tericas y prcticas que tal concepto experimenta en la
actualidad37.
Nuestros administrativistas tambin siguen influidos por anlogas representaciones. GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ38, de acuerdo con la
doctrina tradicional aqu expuesta distinguen entre las potestades de supremaca
general, que sujetan a todos los ciudadanos, por su condicin abstracta de tales,
y las de supremaca especial que recaen sobre personas en una situacin de
subordinacin derivada de un ttulo particular. En definitiva, a las potestades
de la Administracin corresponde la sujecin de otros sujetos y la de soportar
los efectos derivados del ejercicio de la potestad. Por su parte, NIETO39 se
muestra reticente con la idea del ius puniendi nico; pero, en cambio, acepta
como hiptesis de trabajo, un genrico y superior ius publicum puniendi, que
contendra en s la potestad penal y la administrativa.
Mencin especial merece la muy estructurada Teora de los Derechos
fundamentales de Robert ALEXY, ya que junto a construcciones interesantes
perviven, y juegan un papel destacado, residuos de la vieja doctrina de los
derechos pblicos subjetivos. ALEXY, debido a que la expresin derecho
subjetivo es extraordinariamente vaga y ambigua slo la utiliza en sentido muy
amplio, y para referirse con mayor precisin a las diversas situaciones a las que
dicha expresin suele aludir, utiliza la expresin posiciones jurdicas40. Entre
estas posiciones habla de libertades (ob. cit. 210 y ss.) y competencias.
Vid. GARRORENA MORALES, Angel, Representacin poltica y Constitucin democrtica (hacia una
revisin crtica de la teora de la representacin), con eplogo de M. Aragn Reyes Madrid: Ed. Civitas,
1991, passim.
38
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo
I. 7, Madrid: Ed. Civitas 1995, p. 434.
39
NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2 ed. Madrid: Ed. Tecnos, 1994 , p. 159.
40
ALEXY, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales trad. de Ernesto Garzn Valds de original, Theorie
der Grundrechte (Surhkamp,1986) Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales 1993, p. 186 y ss.
37
734
Denomina competencias (ob. cit. 227 y ss.) a las posiciones jurdicas

que otros suelen denominar poder, poder jurdico, competencia, autorizacin, facultad, capacidad jurdica. La competencia se caracteriza porque
cuando la pone en obra el competente, modifica situaciones jurdicas; de modo
que la competencia estatuye un poder jurdico.
Ahora bien, no toda accin que surte efectos jurdicos, o en la expresin
de ALEXY, que modifica posiciones jurdicas, es una competencia. Por ejemplo,
realizar un delito no es una competencia, sino simplemente la expresin de un
poder fctico (ob. cit. 230). En cambio, ejercitar una competencia es realizar una
accin institucional, entendida por tal, aquellas que presuponen reglas para ellas
constitutivas, y que no son reglas de comportamiento (ob. cit. 231 y s.).
Las competencias son tanto del Estado como de los ciudadanos, y segn
ALEXY, este concepto es bsico para comprender la estructura de los derechos
fundamentales (ob. cit. 236). Como contrapartida de las competencias de los
ciudadanos entran en juego las competencias de los rganos del Estado (ob.
cit. 239). Con una redaccin un tanto oscura ALEXY retoma la idea de las
normas relativas a los derechos y libertades como normas que limitan el poder
del Estado: son normas de competencias negativas que colocan al Estado en
la posicin de no competencia y a los ciudadanos en la de no-sujecin (ob. cit.
239). Comprensin, que como hemos visto antes, fue rechazada justamente
por KELSEN.
En definitiva, ALEXY resucita la posicin de JELLINEK, aunque
con terminologa y estructuracin ms complicada. Tal y como define la
competencia, parece que viene a dar en el poder jurdico que segn JELLINEK,
caracteriza a derechos pblicos frente a los derechos privados, sean estos del
Estado o de los ciudadanos. Pero como ya hemos visto, KELSEN puso de
manifiesto la convergencia entre el poder y la licitud. En el caso de ALEXY,
tampoco quedan bien delimitadas las reglas relativas a la competencia de otras
reglas jurdicas, pues todas ellas, aluden, prima facie, a comportamientos de
las personas; y en eso, y ahora s que hay que estar con ALEXY, se diferencian
de las normas principiales. Pero adems, ALEXY asume la construccin del
status pasivo de JELLINEK y con l, la asimtrica dicotoma potestad del
Estado, sujecin del ciudadano41, tambin criticada convenientemente por
KELSEN, como ya hemos visto.
Claramente ALEXY se aparta de JELLINEK al rechazar la configuracin
que ste hace del status libertatis negativo, cuyo contenido se encontrara
a disposicin del legislador. Segn ALEXY (ob. cit. 262), las tesis sobre el
status negativo contradicen el vigente derecho constitucional, que tambin
somete al legislador a las normas iusfundamentales: efectivamente, pero tanto
41
ALEXY, ob. cit: vid. 249 y 251 y cfr. con 261 y 263.
735
CELIA SUAY
o ms las contradicen las relativas al status pasivo o status subiectionis que

ALEXY s asume.
En la obra de los penalistas actuales ms influyentes tampoco se trasluce
claramente la innovacin que supone la preponderancia de los derechos,
inherente al constitucionalismo de esta segunda mitad de siglo. En general,
el discurso penal posterior a la Segunda Guerra Mundial sigue anclado en los
presupuestos de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos y en el ius
puniendi. No obstante, por una parte, se ha desechado el exceso positivista de
finales del XIX y principios del XX, y se ha vuelto a la primitiva formulacin,
segn la cual, el Derecho penal objetivo es una consecuencia del derecho
penal subjetivo del Estado, y no a la inversa. Por otra parte, cierto es que
se han incorporado elementos del nuevo constitucionalismo, insertndolos
en las viejas estructuras discursivas; pero en ese conjunto, elementos tales
como el reconocimiento de la dignidad humana o el control material de
constitucionalidad, no pueden desarrollar todos los efectos que deberan.
En la posicin de MAURACH se observa esa mistura entre lo nuevo y
lo viejo. Distingue MAURACH entre el Derecho penal objetivo y subjetivo;
siendo el objetivo, consecuencia del subjetivo. Este ltimo se refiere al poder
penal del Estado o Staatsgewalt resultante de su soberana (Hoheit) para
declarar punibles y amenazar con pena determinados supuestos antijurdicos.
En cuanto a las diferencias entre el derecho penal alemn de la Segunda
Posguerra Mundial y el de la dictadura (nacionalsocialista): el primero est
limitado materialmente por el reconocimiento de la dignidad humana y por una
ms estrecha relacin entre la culpabilidad y la pena, no pudiendo traspasarlos
la objetivizacin del poder penal (Strafgewalt), de modo que slo dentro de
esos lmites puede utilizar el legislador las armas del Derecho penal42. BLEI
tambin considera que el Estado tiene el derecho de imponer penas43
Por su parte, ROXIN correctamente considera que el Estado democrtico
debe estar para el individuo que ha de ser protegido por s mismo y no como
parte de todo el sistema social44. Pero ms all de lo anterior, su construccin
terica est basada en los presupuestos ms ortodoxos de la doctrina de
los derechos pblicos subjetivos: el ciudadano se halla en una posicin de
subordinacin frente al Estado, que le ordena mediante la norma penal (ob. cit.
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho penal I, traduccin y notas al Derecho espaol de Juan
Crdoba Roda (dos vols.) Barcelona: Ed. Ariel, 1962, p. 5. Tambin en MAURACH y ZIPF Strafrecht.
Allgemeiner Teil I 7a. ed. Heidelberg 1987, p. 3 y 4.
43
BLEI, Hermann, Strafrecht ein Studienbuch 1, Allgemeiner Teil. 17., neubearb. Aufl, Mnchen: Beck
1977, p. 6.
44
ROXIN, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre Tomo I
Mnchen: Ed. C.H. Becksche, 1992; Derecho Penal Parte general. Traduccin de la 2 ed. alemana y notas
por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, E. Civitas ,
Madrid, 1997, p. 68.
42
736
43), en virtud de un derecho de penar o ius puniendi (ob. cit. 51). Este derecho
de penar lo hace derivar de la Constitucin: est presupuesto en el art. 74.1
de la Ley Fundamental de Bonn. Pero sta es una regla de distribucin de
competencias entre el Estado federal y los Lnder, que se corresponde en
mayor o menor medida y salvando las diferencias con el art. 149.1.6 de la
Constitucin espaola45.
El control material de constitucionalidad de las leyes penales est,
fundamentalmente, desatendido en su construccin terica. Cierto que a partir
del concepto material de delito, conectado a la misin del Derecho penal de
`proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, se podra avanzar en ese sentido.
Pero dicho concepto se utiliza al viejo modo del constitucionalismo anterior
a la Segunda Guerra Mundial, ms para inspiracin del legislador que para
controlarlo: el concepto material de delito es previo al Cdigo penal y le
suministra al legislador un criterio polticocriminal sobre lo que el mismo
puede penar y lo que debe dejar impune (ob. cit. 51). En materia de bienes
jurdicos, el legislador est sometido a obligados lmites relativamente
estrictos (ob. cit. 67). Pero esos lmites se desvanecen si consideramos la
pobre eficacia prctica que, segn ROXIN, el concepto material de delito
puede jugar en el control de constitucionalidad: an no est definitivamente
aclarada la cuestin de si la concrecin del concepto material de delito lograda
mediante la limitacin a la proteccin de bienes jurdicos tiene slo efectos
polticocriminales, o tambin jurdicamente vinculantes, con la consecuencia
de que sea invlida una norma jurdicopenal que la infrinja (ob. cit. 63).
Y lo anterior por lo que respecta al principio material que ms puede
condicionar al legislador. En cuanto a la virtualidad del principio de ultima
ratio o subsidiariedad del Derecho penal se reduce a servir de gua al legislador:
el principio de subsidiariedad es ms una directriz polticocriminal que un
mandato vinculante (ob. cit. 67).
Entre los penalistas espaoles tambin es habitual utilizar el concepto
de ius puniendi46, y limitarlo mediante principios tales como el de intervencin
Cfr. en contra de la mencionad interpretacin del artculo 74.1-bastante extendida entre los autores
alemanes- KLOSE (ob. cit. 60): dicho artculo carece de significacin jurdico-material para el ius puniendi.
46
Vid., entre otros, ANTON ONECA, Jos, Derecho Penal. Parte General. 1a. ed. Madrid: Ed. Grfica
Administrativa 1949, p. 7. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZABAL MALARE, Hernn, Lecciones
de Derecho penal. Fundamentos del sistema penal, esquema de la teora del delito y del sujeto responsable
y teora de la determinacin de la pena (Vol I) Madrid: Ed. Trotta, 1997, p. 63 y ss. CUELLO CALON,
Eugenio, Derecho Penal. t. I, Parte General, vol 1, 16, revisada por Csar Camargo Hernndez, Barcelona:
Ed. Bosch, 1974, p. 7. FERNANDEZ RODRIGUEZ, M Dolores, Los lmites del us puniendi, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, III, 87-113. GARCIA PABLOS DE MOLINA,
Antonio, Derecho Penal. Introduccin. Ed. Universidad Complutense. Madrid, 1995, p. 11. GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid: Ed. Tecnos, 1998, p.
23 y ss. LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ, Derecho Penal Espaol. Parte General, 5
45
737
CELIA SUAY
mnima, proporcionalidad, culpabilidad o humanidad de las penas. Sin embargo

tambin hay reticencias e incluso oposicin al concepto del derecho subjetivo
de castigar o ius puniendi. Para COBO y VIVES, el Derecho penal en sentido
subjetivo es un poder punitivo que no cabe configurar como un derecho
subjetivo, y que es ms oportuno definir como potestad, que faculta a los
rganos del Estado para imponer penas y medidas de seguridad47. QUINTERO
OLIVARES tambin ha rechazado el concepto de derecho penal subjetivo, o
ius puniendi, y en su lugar prefiere el de `poder o potestad punitiva, respecto
del cual el ciudadano no se halla en una relacin jurdica de igualdad, sino
meramente subordinado a ella48.
RODRIGUEZ MOURULLO, contrario al concepto de ius puniendi, ha
distinguido tres momentos en los que se suele aludir a tal concepto: 1) el anterior
a la elaboracin de la norma penal, 2) el que media entre la promulgacin de
la norma y su violacin, y 3) el posterior a dicha violacin49. Respecto del
primero entiende que no se puede hablar de un derecho subjetivo de punir, sino
de una potestad legislativa. Por ms que la relacin correspondiente la concibe
asimtricamente: posicin de soberana por parte del Estado, de la cual deriva
el atributo de crear las normas; y posicin de sujecin por parte del sbdito.
Poder de un lado, y subordinacin de otro (ob. cit. 95).
Respecto del segundo momento se habla de un deber del sbdito de
observar la norma y de un derecho subjetivo del Estado a la obediencia del
primero. Pero esta relacin, a RODRIGUEZ MOURULLO, siguiendo la teora
pura del derecho de KELSEN, le parece, con razn, muy discutible (ob. cit.
ed., Madrid, 1996, p. 47 y ss. LANDROVE DIAZ, Gerardo, Introduccin al Derecho Penal espaol.
Ed. Tecnos, Madrid, 1996, entiende el ius puniendi como facultad punitiva, p. 20. MIR PUIG, Santiago
Derecho Penal. Parte general 4 ed. Ed. PPU, Barcelona , 1996, p. 71 y ss. MORILLAS CUEVA, L:
Manual de Derecho penal.(Parte general). I Introduccin y Ley Penal.Ed. Editoriales Derecho Reunidas,
Madrid, 1992, para quien el ius puniendi est entre el derecho subjetivo y la potestad, p. 55 y ss. MUOZ
CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, MercedesDerecho Penal. Parte general, 3 ed. Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 75 y ss. POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte General I, Barcelona: Ed.
Bosch, p. 41. RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho penal espaol. Parte general, 12 ed. (reedicin),
revisada y puesta al da por Alfonso Serrano Gmez, Madrid: Ed. Dykinson, para quien el derecho de dictar
normas punitivas es un derechos ubjetivo `por imperativo del Derecho natural, p. 20. SILVA SANCHEZ,
Jess Mara (1992): Aproximacin al Derecho penal contemporneo Ed. Bosch, Barcelona, 1992, entiende
el derecho penal subjetivo o ius puniendi, como potestad punitiva, p. 14. SAINZ CANTERO, Jos A.
Lecciones de Derecho penal. Parte General. Tomo I, Barcelona: Ed. Bosch, 1979, p. 17.
47
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal. Parte General. 4 ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 58. LUZN PEA, Diego, Curso de Derecho Penal. Parte General I, Ed. Universitarias, Madrid 1996, entiende que : ... el ius puniendi no es el `derecho penal, sino èl derecho a penar...
(p. 47), pero no es conveniente entenderlo como `derecho penal subjetivo sino como potestad punitiva (p.
77).
48
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona: Ed. Dirosa, 1976,
p. 37 y s. Tambin en QUINTERO, MORALES, y PRATS, Curso de Derecho Penal. Parte General,
Barcelona: Ed. CEDECS, 1996, se rechaza que el ius puniendi sea una manifestacin del Derecho penal
positivo, pues ste es la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, p. 6 y s.
49
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho penal. Parte General, Madrid: Ed. Civitas, 1978, p. 94.
738
96). Admite que existe un deber de obediencia del sbdito, pero no, que de l
se deduzca un ius puniendi, como autntico derecho subjetivo del Estado a
que el sbdito se abstenga del delito (ob. cit. 97). Slo en el tercer momento
cabra hablar de un derecho, si ste se entiende como facultad de exigir
jurdicamente una conducta del otro. Pero en este caso, prefiere hablar de
`relacin punitiva; como cualquier otra relacin jurdica, se constituye cuando
se producen determinados hechos (el delito) y tiene asimismo sus causas
modificativas (enajenacin sobrevenida, por ejemplo) y extintivas (muerte del
reo, cumplimiento de la condena, etc.), (ob. cit. 100 y s.).
Entiendo que la posicin de RODRIGUEZ MOURULLO podra ser
asumida salvo en cuanto al nfasis en la asimetra entre la posicin jurdica
de soberana o supremaca del Estado y sumisin del ciudadano, pues dicha
comprensin dificulta la perspectiva del control material de constitucionalidad
de los actos y normas de los poderes pblicos. Como antes ya se ha comentado,
tanto los poderes pblicos como los ciudadanos estn sometidos al Derecho,
y particularmente a la Constitucin.
5) Hacia un Estado, un Derecho y un discurso jurdico de los derechos.
En la actualidad ya contamos con bastantes trabajos jurdicos en los que
se patentiza la trascendencia que para el Derecho tiene la posicin preferente de
los derechos, que antes hemos mencionado, de acuerdo con su reconocimiento
en las normas internacionales y en las constituciones ms recientes50. Segn
los que, expresa o tcitamente, son elementos comunes, podramos enunciar
cuatro premisas bsicas para caracterizar el Estado social, democrtico de
Derecho y de los derechos:
1) Los derechos, la libertad y la dignidad de los sujetos como elementos
bsicos o centrales del ordenamiento jurdico.- Esta idea la proclama
el art. 10 de la Constitucin espaola (CE) en su apartado primero,
a la vez que el segundo (juntamente con el art. 96.1) da entrada
Vid., entre otros, BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho penal mnimo (para una teora de los
derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal), en Doctrina Penal, n 40, p. 379-623, 1987;
CARRERAS, Francesc de, El Estado de Derecho como sistema, en Cuadernos y Debates. Serie Minor
n 1 Madrid: Ed. Centro Estudios Constitucionales, 1996. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn trad.
de Perfecto Andrs Ibaez y otros de la 1 ed. de Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale RomaBari, ed. Laterza, 1989; con prlogo de Norberto Bobbio Madrid: Ed. Trotta, 1995; FREIXES SANJUAN,
Teresa, (1993) Una aproximacin al mtodo de interpretacin constitucional, en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 4, p. 37-49, Valencia; (1995) Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El standard mnimo exigible a los sistemas internos
de derechos en Europa, en idem n 11/12, p. 97-114, GAVARA DE CARA (ob. cit.); REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos, Constitucin y medidas contra el terrorismo. La suspensin individual de derechos
y garantas, Madrid: Ed. Colex, 1999; RUBIO LLORENTE (ob. cit.); ZAGREBELSKY (ob. cit.).
50
739
CELIA SUAY
en el ordenamiento jurdico a los derechos reconocidos en tratados

y declaraciones internacionales. Por otra parte, ya no cabe hablar
de una posicin de superioridad jurdica del Estado o sus rganos
respecto de los sujetos, ni de una subordinacin de stos, toda
vez que unos y otros estn sujetos de igual manera al mismo
ordenamiento jurdico. La CE expresa claramente esta misma
posicin jurdica, sin distinciones ni diferencias: los ciudadanos y
los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico (art. 9.1)
2) Instrumentalidad del Estado y de los poderes pblicos.- La
organizacin poltica y jurdica no se estructura ya como instrumento
para ejercer el poder sobre los sujetos que se hallan en el mbito
del Estado, sino en favor de los derechos y la dignidad de las
personas. Los poderes pblicos deben respetar proteger y desarrollar
los derechos de los sujetos, en favor de la sociedad democrtica
avanzada en el conjunto internacional, que se menciona en el
prembulo de la CE, as como en los arts. 9.2 y 4051.
3) Control jurdico de constitucionalidad de todos los actos de los poderes
pblicos, a partir de los derechos, principios, valores y garantas
constitucionales. Ello significa que tambin se debe controlar la constitucionalidad de las leyes del parlamento, de las leyes penales y sancionadoras, de acuerdo con las normas y principios constitucionales, y,
especialmente, con los derechos.
4) Ponderacin como tcnica de resolucin de la colisin entre derechos
y otros bienes jurdicos, para aplicar el Derecho y realizar el
control de constitucionalidad de las normas y actos de los poderes
pblicos.
De acuerdo con esta premisas, entiendo que no es adecuado constitucionalmente aplicar el Derecho, ni construir teorizaciones jurdicas con vocacin prctica, a partir de la doctrina de los derechos pblicos subjetivos del
Estado, de la dicotoma dominio del Estado sujecin, general y especial, de los
ciudadanos, ni de los conceptos correlativos de derecho de penar o potestad
punitiva, que presiden las teorizaciones sobre la ley penal. Estos planteamientos todava no inspiran decididamente las teorizaciones relativas al Derecho
penal; pero en cambio, ya se han abierto paso en el mbito de las relaciones
especiales de sujecin y en el derecho disciplinario sancionador, como vamos
a exponer someramente a continuacin.
Como ha expresado Marino BARBERO SANTOS, "... el individuo no est al servicio del Estado, sino
el Estado al servicio del inidividuo", en "La pena de muerte en la Constitucin", en Sistema n 42, 1981,
31-56, 42.
51
740
6) El declive de las relaciones especiales de sujecin.

En la exposicin de JELLINEK hemos visto que el concepto de relacin
especial de sujecin se desarroll parejo al de sujecin general de los ciudadanos
al Estado. El concepto de relacin especial de sujecin lo haba introducido
LABAND en la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, hacia los aos
setenta del siglo XIX, procedente de las formas de relacin que se daban entre
el monarca absoluto y los servidores de su Estado52
Ello explica una de la caractersticas que tempranamente se atribuyeron
a estas relaciones especiales: su independencia del principio de legalidad.
Caracterstica que se sigui manteniendo a principios de este siglo en la ms
desarrollada elaboracin de Otto MAYER. Este autor justifica la sujecin
especial por el consentimiento que a ella presta el sometido, as como por la
exencin de ciertos mbitos del principio de legalidad53. Es decir, la restriccin
del contenido de los derechos en ciertos mbitos de actividad administrativa
se justifica por el consentimiento del titular del derecho restringido.
A pesar de sus autocrticos orgenes, este concepto se utiliz en
Alemania profusamente durante todo el siglo XIX y hasta los aos 70 del XX;
pervivi inclume en el Estado de derecho de la monarqua constitucional y sin
mayores inconvenientes bajo la vigencia de la Constitucin de Weimer y luego
de la Ley Fundamental de Bonn, hasta los aos setenta. Hay que destacar al
respecto, las crticas del Adolf MERKEL, discpulo de KELSEN, que rechaz
la existencia de deberes especiales de sujecin basados en relaciones de poder
no configuradas jurdicamente. Pues en ausencia del correspondiente precepto
jurdico, tales relaciones ni siquiera pueden derivarse del deber general de los
sbditos al que la doctrina recurre en ltima instancia, ya que tal deber no
existe a priori, sino que es resultado a posteriori de un precepto jurdico54
Vemos en este caso, como en otros, que representaciones y conceptos
jurdicos autocrticos influyen en un discurso y en una prctica jurdica
que debera ser democrtica. Como el mximo teorizador de este concepto,
Otto MAYER lleg a decir en 1924 con expresin que se ha hecho clebre
entre los juristas55, para significar que nada haba cambiado en el Derecho
Administrativo con la proclamacin de la Repblica de Weimer, Verfassungsrecht
vergeht, Verwaltungsrecht besteht (el Derecho constitucional pasa, el Derecho
administrativo queda).
Cfr. LOPEZ BENITEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Madrid: Ed. Civitas 1994, 45 y ss.
53
Cfr. LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 85 y ss.
54
MERKEL, Adolf, Teora General del Derecho Administrativo, Mxico, 1980, p. 175 y s., apud, LOPEZ
BENITEZ, ob. cit. 105, nota 153.
55
Vid. LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 93.
52
741
CELIA SUAY
Pero en Alemania ese estado de cosas vino a cambiarlo la sentencia del

Tribunal Constitucional Federal de 14 de marzo de 1972, en la que conoci
acerca de la retencin de la correspondencia a un recluso. Esta sentencia se
manifest en contra de la relacin de sujecin especial como lmite intrnseco
de los derechos; es decir, como una situacin cuya mera invocacin por la
Administracin justificara la restriccin de los derechos de los sometidos;
reclusos en aquella ocasin. Pues de ser as, se contradira la prescripcin
constitucional de vinculacin de la legislacin, poder ejecutivo y jueces al
orden de valores, derechos y reconocimiento de la dignidad de la persona en
la Ley fundamental de Bonn. Esta sentencia ha infludo considerablemente en
la doctrina alemana, aunque cierto sector se resiste a abandonar el concepto de
relacin de sujecin especial56
Segn LASAGABASTER HERRARTE (ob. cit. 170 y ss., 344 y ss.),
tambin este concepto que comentamos ha sido utilizado generalizadamente
entre la jurisprudencia y doctrina espaola, aunque de manera imprecisa y poco
elaborada. La relacin de sujecin especial se ha convertido en una clusula
muy àgradecida, e incluso caprichosa desde la perspectiva de la legalidad;
y, correspondientemente, peligrosa para la seguridad jurdica y los derechos. El
Tribunal Constitucional espaol tambin la ha utilizado en sus decisiones, aunque
a partir de los aos noventa, justamente ha dado prevalencia a los derechos
sobre la relacin de sujecin especial, como presupuesto de las decisiones, sin
considerarla en s misma como un lmite a los derechos fundamentales57.
En la doctrina ms reciente, LOPEZ BENITEZ cree todava utilizable
este concepto y porporciona una definicin descriptiva sin la carga de
connotaciones autocrticas y sometida a la legalidad58. En cambio, LASAGABASTER HERRARTE (ob. cit. 413 y ss.), en una direccin que estimo
conveniente para prevenir las connotaciones antidemocrticas que pesan sobre
el concepto de relacin especial de sujecin, la rechaza como institucin de
la que se derivaran lmites inmanentes para los derechos. Correctamente
plantea que la admisibilidad de los lmites a los derechos de aquellos que
se encuentran sometidos a regmenes jurdicos especiales, procedern, en su
Vid. TIEDEMANN, Klaus, Constitucin y Derecho penal, en Revista Espaola de Derecho
constitucional, n 33, 145-171, p. 158; vid. LOPEZ BENITEZ, ob. cit. 146 y ss; vid. LASAGABASTER
HERRARTE, Iaki, Las relaciones de sujecin especial Madrid: Ed. Civitas, 1994, p. 112 y ss.
57
Vid. LASAGABASTER HERRARTE (ob. cit. 394), sobre la STC 234/1991 de 10 de diciembre, fto. jco.
2.Vid. tambin REBOLLO VARGAS, Rafael, La revelacin de secretos e informaciones por funcionario
pblico, Barcelona: Ed. CEDECS, 1996, p. 209 y ss, en relacin con la problemtica del non bis in idem.
58
Las relaciones especiales de sujecin son ... las relaciones jurdico-administrativas caracterizadas por
una duradera y efectiva insercin del administrado en la esfera organizativa de la Administracin, a resultas
de la cual queda sometido a un rgimen peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad
y de los derechos fundamentales, as como de sus instituciones de garanta, de forma adecuada a los fines
tpicos de cada relacin LOPEZ BENITEZ (ob. cit. 161 y s.).
56
742
caso, de la colisin entre el bien jurdico protegido (rgimen penitenciario,

militar, funcionarial etc.) y los derechos afectados, en tanto se cumplan los
requisitos que se exigen en estos casos.
Hay que sealar, no obstante, que el declive del concepto de relacin
de sujecin especial como justificacin de restricciones de derechos o lmites
intrnsecos a los mismos, no ha conllevado la erradicacin del bis in idem en
este mbito59. Problemtica estrechamente vinculada con la anterior y con el
concepto de ius puniendi, tal y como queda reflejado en la anterior resea de
JELLINEK y de BINDING.
7) Refutacin del ius puniendi y de la concepcin subjetivista y nalista
del Derecho penal.
Hemos visto que en la actualidad hay una importante corriente que
considera obsoleto el concepto de relacin especial de sujecin como
caracterstica esencial de la relacin en que se encuentran ciertos colectivos
frente al Estado, y ms concretamente, como lmite intrnseco de los derechos.
Del mismo modo creo que tendramos que desprendernos de la relacin general
de sujecin, de la comprensin de los derechos de los individuos como lmites
al poder del Estado, del ius puniendi y de la teora de la ley penal en l basada.
Segn la doctrina de los derechos pblicos subjetivos, tanto el Estado
de Derecho como el ciudadano estn sometidos a las leyes, pero de distinta
manera, ya que las leyes proceden del Estado. De modo que respecto de
las leyes, el Estado se auto-obliga y auto-limita, en tanto que el ciudadano
se somete al Estado y es limitado por la ley que de l procede. Las leyes
determinan el contenido de los derechos de los ciudadanos y, por tanto, son
constitutivas de su personalidad, de su status; en la medida que instituyen
derechos del ciudadano, imponen lmites a la actividad del Estado. Pero de ese
modo se confunde la evolucin histrica del Estado moderno con su evolucin
poltica. Se confunde el significado poltico de las declaraciones de derechos
del siglo XVIII, con las cartas de derechos medievales, que no pretendan una
transformacin profunda de la organizacin del poder poltico. Como hemos
visto, KELSEN ha criticado esas concepciones, por su incompatibilidad con
los presupuestos del Estado democrtico de Derecho.
A su vez, en el discurso penal entiendo que deberamos abandonar la
idea de que los derechos o los bienes jurdicos imponen lmites a la ley penal.
Por el contrario, es la ley penal la que pone lmites a la libertad de obrar y
a los derechos, en tanto amenaza con pena (restriccin del contenido de los
Por ms que tambin se observe una tendencia a su atemperacin (cfr. REBOLLO VARGAS, ob. cit. 211
y ss., con indicaciones)
59
743
CELIA SUAY
derechos) determinados comportamientos humanamente posibles y, quizs,

no ilcitos hasta el momento en que se promulga la ley. Y ello sin perjuicio
de que constitucionalmente as deba ser para limitar el ejercicio abusivo de
derechos (poder) reconocidos constitucionalmente; como por ejemplo, para
limitar la libertad de actuacin empresarial a fin de proteger los derechos de
los trabajadores o el medio ambiente. FERRAJOLI considera que tales leyes
penales no limitan la libertad porque no comprimen derechos fundamentales
(ob. cit. 932), aunque pasa por alto que cuando se aplican penas privativas de
libertad, s que se afecta el derecho fundamental a la libertad ambulatoria. El
mismo FERRAJOLI viene a reconocerlo cuando en otro lugar afirma que las
leyes penales, en cuanto prohiben comportamientos suponen una limitacin
de la libertad de accin de todas las personas, y que ello es un coste del
Derecho penal (ob. cit. 209); de igual manera reconoce que las penas son
privaciones de derechos (ob. cit. 390). Por ello mismo las leyes penales se
someten al control de constitucionalidad, y ste se realiza a partir de los
principios constitucionales y normas iusfundamentales.
Todos, poderes pblicos y ciudadanos, estn sometidos a las leyes en
el Estado de Derecho, asi lo establece el art. 9.1 de la CE; pero de ah no se
deduce una relacin general de sujecin de los ciudadanos al poder legislativo,
al judicial y al ejecutivo. En el constitucionalismo democrtico actual, los
poderes del Estado estn al servicio de los ciudadanos. Segn la CE, deben
respetar, proteger y fomentar los derechos y libertades fundamentales, orientar
la actividad de los rganos estatales de acuerdo con los principios rectores
de la poltica social y econmica, velar por que las instituciones pblicas que
estn al servicio de los intereses de todos etc.
Entre los medios que los poderes pblicos pueden utilizar para realizar
estos objetivos la CE prev tcitamente el Derecho penal. Los poderes
pblicos pueden y deben utilizar el Derecho penal para proteger eficazmente
los derechos de las vctimas potenciales, as como las condiciones de su
ejercicio y desarrollo, y el conjunto de los bienes constitucionales. Ahora
bien, el Derecho penal es un instrumento paradjico, pues trata de proteger
derechos y otros bienes constitucionales de posibles ataques que puedan sufrir
en el futuro, mediante el perjuicio en el presente de derechos subjetivos del
delincuente, y, en general, de la restriccin de la libertad de todos.
La concepcin instrumental del Derecho penal que aqu se propone es
opuesta a la concepcin finalista y subjetivista que concibe unos fines propios
del Derecho penal que justificaran su existencia y su aplicacin. Pero hablar
de fines del Derecho penal resulta confundente, pues el Derecho penal es un
instrumento, no un fin en s mismo. Cuando se habla de la misin o el objetivo
del Derecho penal, pareciera que se asume que, lo bsico y prioritario es la
existencia del Derecho penal, que siempre habr de estar presente y que por
744
tanto hay que justificar su existencia asignndole un objetivo, sea la realizacin

de la justicia o la proteccin de bienes jurdicos.
Al negar que el Derecho penal tenga misin alguna se da un paso que nos
aleja de la idea de que el Derecho penal es necesario o amargamente necesario.
Lo necesario es nicamente la proteccin de bienes jurdicos; la utilizacin de
las leyes penales como instrumento eficaz para ello, es algo coyuntural que
quizs no sea necesario en el futuro si realmente as lo queremos. Al menos, es
sugerente la posibilidad de su prescindencia. Se trata de asumir como ideal la
visin utpica de un mundo sin Derecho penal ni delitos60.
8) Lineamientos para una teora de la ley penal basada en los derechos.
De acuerdo con los principios del constitucionalismo posterior a la
Segunda Guerra Mundial, una teora de la ley penal debera expresar los
requisitos de constitucionalidad, formales y materiales, de las leyes penales.
El control de constitucionalidad de las leyes penales debe realizarse en
conformidad con los derechos constitucionales, y a travs de los procedimientos
a tal fin previstos, dado que como se ha expuesto, las leyes penales restringen
la libertad y los derechos de los ciudadanos.
Debido al carcter paradjico del Derecho penal, siempre se produce
una tensin entre las tareas o cometidos de los poderes pblicos o del Estado,
y la utilizacin del Derecho penal como medio al servicio de dichas tareas.
Esa tensin obliga a realizar sutiles ponderaciones entre costos y beneficios
para los derechos y los bienes constitucionales cada vez que se elaboran o
se aplican leyes penales o sancionadoras. En la prctica de los tribunales
dicha ponderacin se lleva a cabo regularmente en tanto se trata de controlar
la actividad de los operadores policiales y judiciales, pero en mucha menor
medida, cuando se trata de controlar constitucionalmente al legislador61. En
parte, ello se debe a que los tradicionales principios limitadores del ius puniendi,
se han elaborado ms para inspiracin del legislador que para controlarlo.
Una teora de la ley penal que fuera de utilidad para el control de
constitucionalidad debera exigir los siguientes requisitos62:
1) Ponderacin: La decisiones de los poderes pblicos de las que se
derivan limitaciones de los derechos deben realizarse tras una conVid. SUAY HERNANDEZ, Celia, "El Derecho penal en la encrucijada. Abolicionismo y feminismo", en
Revista Peruana de Ciencias penales, 6/III, Lima 1998, 775-781, p. 780
61
Vid. TIEDEMANN ob. cit. 152
62
Los requisitos que a continuacin se exponen son las conclusiones provisionales de un trabajo de investigacin que estoy realizando sobre la doctrina de la proporcionalidad o de los lmites a los lmites de los
derechos, y del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Estrasburgo.
60
745
CELIA SUAY
sideracin razonable y ponderada de los diversos derechos y bienes

jurdicos en conflicto, a fin de equilibrarlos y armonizarlos entre s.
De igual manera, el legislador penal debe ponderar los medios de
que dispone, los objetivos que debe alcanzar y la incidencia en los
derechos y libertades de los sujetos.
2) Constitucionalidad del objetivo perseguido con la ley penal: Con
la limitacin de los derechos y con las leyes penales slo se debe
perseguir como objetivo la proteccin de derechos, intereses o
bienes constitucionales
3) Necesidad: Las leyes penales slo son admisibles si resultan
necesarias para perseguir los objetivos constitucionales de 2. La
necesidad de las leyes sancionadoras en las sociedades democrticas
est referida, exclusivamente, a las necesidades de proteccin de
los bienes jurdicos, frente a riesgos de lesin o grave puesta en
peligro.
4) Eficacia: Las leyes penales han de ser no slo necesarias, sino tambin
eficaces para conseguir la finalidad de 2. Aunque socialmente
exista la necesidad de proteccin de un bien jurdico constitucional,
si la concreta ley sancionadora no es un instrumento eficaz para
ello, constitucionalmente no es admisible; pues en tal caso sera
una ley meramente simblica.
5) Alternativa menos gravosa: Las limitaciones a los derechos que
imponen las leyes penales han de ser las que resulten menos
restrictivas o menos gravosas para el derecho limitado, debiendo
preferirse cualquier medida alternativa que, necesaria y eficaz para
obtener el fin perseguido de 2), sea ms favorable para el derecho
sacrificado.
6) Proporcionalidad y respeto de la dignidad de las personas: Las
limitaciones a los derechos deben guardar proporcin con la
finalidad de 2) que se pretende conseguir. En las leyes penales se
debe observar una proporcionalidad entre la entidad de la sancin
y la entidad del dao social que produce el delito. Adems, la pena
debe ser proporcionadas a la culpabilidad del sujeto sobre el que
recaen y conforme con el respeto de la dignidad de la persona.
7) Respeto del contenido esencial: Las limitaciones que se imponen
a los derechos deben respetar el contenido esencial del derecho
limitado. Esencial es aquella parte del contenido de un derecho que
si se suprime hace que no sea recognoscible como tal derecho, o
que su titular no pueda conseguir las finalidades o intereses propios
de dicho derecho. En el caso de las leyes penales excluira penas
tales como la cadena perpetua o la pena de muerte.
746
8) Legalidad: Las leyes penales deben incluir las garantas propias del
principio de legalidad.
9) Motivacin: Las limitaciones a los derechos han de estar suficientemente motivadas o fundamentadas. La motivacin, por una parte,
se le debe al titular del derecho limitado y por otra, permite a los
Tribunales controlar la constitucionalidad de la limitacin del derecho. As pues la decisin legislativa de tipificar un comportamiento
como delito y amenazarlo con una pena debe estar suficientemente
motivada, y debe versar sobre cada uno de los 8 requisitos anteriores. En caso contrario, entiendo que se puede promover jurdicamente la inconstitucionalidad de la ley penal.
10) La carga de la prueba corresponde a quien limita el derecho: La
constitucionalidad de las limitaciones debe quedar probada, y la
prueba debe ser aportada por la autoridad o poder que establece la
limitacin del derecho.
De modo que el legislador debe aportar pruebas acerca de la
necesidad, eficacia, proporcionalidad etc. de la ley penal que ha
promulgado. Ahora bien, este requisito estrechamente ligado a la
motivacin, puede satisfacerse con una motivacin razonable y
veraz en la que se justifique lgicamente la concurrencia de los
requisitos de constitucionalidad de las leyes sancionadoras.
Los anteriores requisitos de constitucionalidad estn relacionados con
los llamados principios limitadores del Ius Puniendi. Los requisitos de
constitucionalidad del objetivo, necesidad y eficacia (en parte), se corresponden
con el principio doctrinal de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. El requisito
de alternativa menos gravosa, con los principios de ultima ratio y carcter
fragmentario. El requisito de legalidad es coincidente en ambos modelos.
Sin embargo, los requisitos de la motivacin y de aportacin de
prueba, de gran rendimiento poltico, son novedosos. Al respecto hay que
tener en cuenta que la transparencia legislativa, dando explicaciones acerca
de la concurrencia de los requisitos de constitucionalidad, favorecen el
funcionamiento real de la democracia; pues los ciudadanos pueden realizar un
mejor control poltico del legislador, e incluso, de sus promesas electorales.
La motivacin, por otra parte, dificulta excesos y desviaciones de poder,
legislacin simblica etc. Lo cual no es poco, en una poca caracterizada por la
profunda crisis de representatividad y legitimidad material de las instituciones.
Ms all de lo anterior, la exigencia de este requisito otorgara credibilidad a
los postulados de la prevencin general positiva, ya que slo conociendo los
motivos que ha aconsejado una ley penal, los ciudadanos podran observarla
por conviccin o motivacin y no meramente por intimidacin.
747
CELIA SUAY
Este requisito de la motivacin creo que es acorde con las exigencias

discursivas que HABERMAS63 establece para admitir la validez del Derecho.
Tambin con las de BOBBIO64, para quien la democracia requiere la publicidad
y la transparencia de las decisiones de los poderes pblicos para contrarrestar
a los poderes subterrneos.
HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en

trminos de teoras del discurso. Madrid: Ed. Trotta, 1998.
64
BOBBIO, Norberto, "La democrazia e il potere invisibile", en Rivista italiana di scienza politica, 2/1980,
181-203; tambin en El tiempo de los derechos, trad. de Rafael de Asis roig, Madrid: Ed. sistema, 1991.
63
748

Refutación del concepto de Ius Puniendi como derecho subjetivo del Estado

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Refutación del concepto de Ius Puniendi como derecho subjetivo del Estado

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REFUTACION DEL IUS PUNIENDI

Artculo dedicado a Marino BARBERO SANTOS.

haberme dado generosamente la oportunidad de publicar mi primer trabajo, en

Refutacin del Ius Puniendi

marco del sistema poltico y jurdico que establece la Constitucin espaola

La doctrina de los derechos pblicos subjetivos tom como modelo las

Refutacin del Ius Puniendi

Debido a las auto-limitaciones impuestas, el Estado es en sentido jurdico,

JELLINEK, System... cit. p. 194 y s.

En las relaciones de sujecin especial los sujetos se hallan sometidos

Refutacin del Ius Puniendi

el status pasivo, el ciudadano est en una posicin de sumisin y el Estado

por el derecho de las capacidades de la libertad de accin del ciudadano. Por el

Refutacin del Ius Puniendi

Como retribucin por la violacin culpable del Derecho, la pena se

relacin jurdica entre el Estado como facultado para la pena (Strafanspruch)

Refutacin del Ius Puniendi

Por su parte, ROCCO defini el ius puniendi como la facultad del

Sul concetto... cit. 132.

y ss.). El fundamento jurdico del derecho de penar reside en la soberana del

Refutacin del Ius Puniendi

Como cualquier otro derecho subjetivo, el de penar no slo consta de la

3) Las crticas de Hans KELSEN a la doctrina de los derechos pblicos

Refutacin del Ius Puniendi

KELSEN saca ms consecuencias que otros de la sumisin del Estado

esfera. Es por esa comprensin que frecuentemente se habla de libertades

Refutacin del Ius Puniendi

del sujeto, en cambio, todos los derechos persiguen un inters individual, y

suyo propio; el segundo, cuyo cumplimiento corre a cargo de otros, como

Refutacin del Ius Puniendi

humana en comunidad, que, desde luego, no estamos en disposicin de

Al respecto es interesante la concepcin que del Estado tiene HELLER,

As planteada la cuestin, creo que se supera la crtica que, desde la

Refutacin del Ius Puniendi

envs de los deberes, por ms que formalmente la construccin resulte

Vemoslo con el siguiente supuesto. De acuerdo con la comprensin

4) El discurso jurdico posterior a la Segunda Guerra Mundial

interno, derechos constitucionales: derechos que pueden oponerse frente al

Refutacin del Ius Puniendi

La soberana comporta: a) la independencia del Estado de cualquier otra

Refutacin del Ius Puniendi

Denomina competencias (ob. cit. 227 y ss.) a las posiciones jurdicas

o ms las contradicen las relativas al status pasivo o status subiectionis que

Refutacin del Ius Puniendi

mnima, proporcionalidad, culpabilidad o humanidad de las penas. Sin embargo

Refutacin del Ius Puniendi

en el ordenamiento jurdico a los derechos reconocidos en tratados

Refutacin del Ius Puniendi

6) El declive de las relaciones especiales de sujecin.

Pero en Alemania ese estado de cosas vino a cambiarlo la sentencia del

Refutacin del Ius Puniendi

caso, de la colisin entre el bien jurdico protegido (rgimen penitenciario,

derechos) determinados comportamientos humanamente posibles y, quizs,

Refutacin del Ius Puniendi

tanto hay que justificar su existencia asignndole un objetivo, sea la realizacin

sideracin razonable y ponderada de los diversos derechos y bienes

Refutacin del Ius Puniendi

Este requisito de la motivacin creo que es acorde con las exigencias

HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en

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