LA IMPUTACIN DE LA PATERNIDAD

MATRIMONIAL EN EL SISTEMA JURDICO

PERUANO
Alberto Snchez
Paquera
Introduccin
La Imputacin de la Paternidad Matrimonial es un tema
vinculado a una institucin permanente que est integrada por
personas

cuyos

vnculos

derivan de la

unin

intersexual, de

procreacin y del parentesco llamado Familia. La Familia se constituye

formalmente a travs del Matrimonio civil que se contrae segn la ley
civil en un acto solemne por el que un hombre y una mujer se unen
para hacer vida en comn. Los hijos que nazcan durante el
matrimonio o trecientos das siguientes a su disolucin tienen por
padre al marido por lo cual se le asigna la paternidad que es el
vnculo natural, legal y moral que une a un hombre con su hijo. Tal
vez aquella frase popular manifestada en el Per que dice el hijo de
mi hija es mi nieto, el hijo de mi hijo lo dudo, es el caso ms saltante
sobre la imputacin

de la Paternidad Matrimonial en el Sistema

Jurdico Peruano, ya que es ms fcil probar el vnculo del Hijo con la

madre que con el padre, sobre todo cuando este ltimo niega su
paternidad.
Aspectos especficos sobre el Nio:
Toda persona tiene derecho al nombre y la identidad personal,
es fundamental; es, sin duda el primer derecho reconocido. Lo que
incluye el derecho de tener un nombre, nacionalidad y, en la medida
posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos 1. Tal derecho
ser defendi por sus progenitores, instituciones o autoridades;

1 Art.6 Cdigo del Nio y Adolescente, Per

1

reconociendo el inters superior del nio, quien ser representado por

uno de los mencionados.
Filiacin matrimonial
En doctrina es comn definir a la filiacin matrimonial refirindola al
hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, desde el
Derecho

Romano,

la

paternidad

es

procedente

del

vnculo

matrimonial. El problema se presenta cuando el padre de un hijo

natural se resiste a reconocerlo y se trata entonces de saber si tal hijo
o quien lo represente en su minora puede recurrir al Poder Pblico
para que se practique la investigacin pertinente y declare la relacin
filial.
En el decurso de la historia esta investigacin se permiti en
determinadas pocas y tambin se prohibi. As en la poca
medieval, el dicho de la virgen fue suficiente para condenar un
estupro y declarar una paternidad; la denuncia del supuesto seductor
de una muchacha encinta se tena por cierta Vrgini praegnanti
creditur. El Derecho intermedio reaccion contra esta liberalidad y
prohibi

la

investigacin

de

la

paternidad

natural,

as

los

Revolucionarios Franceses expidieron la Ley 12 de Brumario en su ao

II, y el Cdigo Napolen recogi igual prohibicin en su artculo 340:
La recherche de la paternit est interdte, salvo el caso de rapto.
Los tribunales entonces recurrieron a la responsabilidad aquilina y se
determin que el hombre que embarazara a una mujer comete un
delito que lo obligaba a indemnizar, con la precisin de que sta se le
exiga como hombre y no como padre.
En el derecho moderno, la investigacin de la paternidad es
permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la
identidad y al nombre que tiene toda persona, y nuestro Cdigo Civil
vigente, concedi tal accin en los supuestos previstos en su artculo
402, el que ha sido ampliado, precisamente, por la Ley N 28457,
2

para incluir como Inciso 6 cuando se acredite el vnculo parental con

prueba gentica o cientfica, como consecuencia del aporte de la
ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms utilizada la
prueba denominada del ADN.
La filiacin en sentido genrico es aquella que une a una
persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido
estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una
relacin de sangre y de derecho entre ambos. Desde el punto de
origen parental, la filiacin es la relacin de parentesco consanguneo,
en primer grado en lnea recta, que liga a una persona con aquella
que la genera o que la recibir como si la hubiera generado.
En la doctrina nacional moderna, con Arias-Schreiber Pezet2, se
ha dicho que la filiacin es la ms importante de las relaciones de
parentesco y que partiendo de una realidad biolgica, cual es la
procreacin, surge una relacin jurdica impregnada de derechos y
obligaciones que tiene como tema central la problemtica legal
acerca de los padres e hijos.
La filiacin es la condictio sine qua non para conocer la
situacin en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una
forma de estado de familia, de all que se diga que la filiacin implica
un triple estado: estado jurdico, asignado por la ley a una persona
deducido de la relacin natural de la procreacin que la liga con otra.
Estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas.
Estado civil, pues implica la situacin jurdica del hijo frente a la
familia y a la sociedad.
Determinacin y tipos de Filiacin.

2 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y otros; Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VIII. Derecho
de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001

La determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una

realidad biolgica presunta. Existen dos tipos de filiaciones, por
naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza, en matrimonial
y extramatrimonial; solo se reconocen hijos, todos ellos iguales ante
la ley, independientemente de las circunstancias de su nacimiento o
concepcin, por lo que se hablar no de "hijos extramatrimoniales"
sino de "filiacin extramatrimonial" o matrimonial, llegado el caso.
Como se sabe, a lo largo de la historia del Derecho se han
realizado distintas clasificaciones de los hijos. La principal razn de su
existencia

era

establecer

diferentes

categoras

sociales,

diferenciacin que ha permitido durante mucho tiempo desde el

punto de vista jurdico, efectuar una discriminacin tajante entre las
categoras de hijo. Suprimidas las calificaciones de antao, la
distincin segn que el nacimiento se produzca o no en el marco de la
institucin matrimonial reviste importancia a fin de determinar bajo
qu criterios se determinar, in lmine, la atribucin paternal, sea sta
legal (presunciones), negocial (reconocimiento) o judicial (acciones de
filiacin) o tambin por las vas de impugnacin o rectificacin segn
fuera el caso.
La

Declaracin

Universal

de

Derechos

del

Hombre,

la

Declaracin Universal de los Derechos del Nio, la Convencin

Americana de los Derechos Humanos no admiten distinciones
excepciones o discriminaciones con motivo de nacimiento, y garantiza
a todos los nios, nacidos dentro o fuera del matrimonio, tienen
iguales derechos de proteccin social. Lo que ha determinado su
incorporacin a nivel constitucional.
Clases de paternidad
Decir que una persona es padre de otra no conlleva, necesariamente,
a la existencia de un vnculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en
que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la
prole (padre es el que cra), mientras el trmino progenitor indica el
4

vnculo biolgico entre una persona y otra por la cual uno es el

genitor y otro el generado (progenitor es el que engendra). Bajo esta
orientacin Vila-Coro Barrachina3, de manera clara y acertada, precisa
las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:
Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo
(padre biolgico) y tiene una relacin jurdica con la madre
(matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de padre legal.
Tiene una presencia fsica en el hogar, en el desarrollo del nio y
ejerce los derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una
paternidad absoluta o completa en la que no existe disociacin entre
el aspecto biolgico y el legal.
Paternidad referencial: Es el padre cuyo hijo no goza de su
presencia fsica pero tiene referencia de l que le ayudan a
desarrollarse dentro de los parmetros de una familia con sus
antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre
(rasgos, profesin, calidades, etc.). Se puede presentar en dos casos:

Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el

marido ha fallecido o est ausente.

Aquella que se da por fecundacin post mortem, el hijo tendr

conocimiento de la identidad de su padre, pero est privado de
los derechos legales.

La

paternidad

referencial

sirve

para

establecer

la

identidad

filogentica del hijo.

Paternidad social: En sta el padre ha engendrado al hijo pero no
convive con l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal
pero s contenido emocional ya que le permite tener a un hombre
como imagen de padre.
Padre excluido: Es aquel padre que, producto de una tcnica de
reproduccin, ha cogido su material gentico (de manera annima
pues prima la reserva en su identificacin) sin compromiso de asumir
3 VILA-CORO BARRACHINA, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Universidad Complutense de
Madrid. Madrid, 1995

una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al hijo

engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre
ni con su presencia referencial: no podr establecer su identidad.

Todo

ello

lleva

afirmar

que

la

paternidad

representa

una

multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre

s, orientan la labor natural del hombre en la familia, cual es la
interrelacin padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica
consideraciones

de

orden

personal,

biolgico,

social

legal,

generando en su conjunto un estado paternal pleno.

Paternidad matrimonial
La determinacin de la paternidad ha sido un hecho de
permanente preocupacin por el Derecho, en primer lugar por los
efectos que ello genera y segundo por el tema de su probanza y
fijacin exacta (pater semper incertus). Es por este esquema que se
argumentaron las presunciones de paternidad a efectos de lograr un
establecimiento legal a falta de presupuestos biolgicos que la
consoliden. La presuncin de legimitidad matrimonial es una de ellas
a lo que suma su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado,
comportando una opcin del legislador til en la prctica y solo
excepcionalmente no acorde con el hecho biolgico.
Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de
los hijos de sta siempre que nazcan dentro de los trminos indicados
por la ley (patre certo nasci). Obviamente, matrimonio, maternidad e
identidad del hijo siempre resultaron, como hechos objetivos,
susceptibles de prueba directa, pero la concepcin y la paternidad
han ofrecido en el pasado especiales dificultades pues, como refera
Diego Espn Cnovas4:

La concepcin durante el matrimonio tropieza con el obstculo que el

plazo de gestacin no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud

4 ESPN CNOVAS, Diego; Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1982

cada uno y, por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la

concepcin con relacin al parto.

La paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones de los

grupos sanguneos, cabe establecer una prueba segura de la misma
en todos los casos.

Estas situaciones resultan bastante controversiales, de all que para

solventar las relaciones familiares se haya estructurado un esquema
filial especial sustentado en el matrimonio de los cnyuges, de
manera que los hijos, sean concebidos o nacidos (segn sea el caso)
durante la unin marital, sern atribuidos al marido de la mujer que
los pari, esto es un reconocimiento legal de la filiacin paterna. Para
los hijos matrimoniales la filiacin se acredita conjuntamente respecto
del padre y de la madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta,
propiamente y siempre, la paternidad del marido (principio de la
indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pesar de que luego
pueda ser impugnada. Esta filiacin sienta sus bases en la presuncin
pater est (artculo 361 del Cdigo Civil) y en la presuncin
reafirmatoria de paternidad (artculo 362: el hijo se presume del
marido as la mujer niegue la paternidad de su cnyuge o sta sea
condenada como adltera). A mayor abundamiento y con el fin de
esclarecer cules hijos son matrimoniales y cules no, debemos de
comparar este dispositivo con el artculo 386, cuyo anlisis hacemos
en esta obra, el que se sustenta que son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
El principio de atribucin paternal sustentado en el matrimonio
tiene antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Cdigo de
Hammurabi, en las Leyes de Man, en el Derecho Hebreo y en el
antiguo Derecho Romano en el que se consagr primigeniamente Dies
nuptiarum dies est conceptionis et nativatis legitima e (el da del
matrimonio es el da de la concepcin y del nacimiento legtimo). Sin
embargo, la mayora de textos establecen su origen en la mxima
contemplada en el DIGESTO (lib. 11, tit. IV, ley 5) que reza Pater est is
quem justae nuptia demonstrant, "padre es el que se demuestra con
7

las nupcias". Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pas

al Derecho Cannico medieval, glosadores y posglosadores, Derecho
intermedio hasta los cdigos ms modernos. Como principio rector de
la filiacin matrimonial, consagrado en el artculo 361 de nuestro
Cdigo, esta norma lo que busca es la determinacin de una filiacin
constitutiva, una atribucin de la paternidad ministerio legis o
automtica, tambin conocida como atribucin de paternidad ope
legis.
El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el
denominado

perodo

de

la

considerado

primigeniamente

concepcin
en

la

Ley

gestacin
de

las

que
XII

fue

Tablas

estableciendo lo siguiente: " Una mujer conocida por su indiscutida

honestidad dio a luz en el undcimo mes de la muerte de su marido; y
se origin cuestin respecto de la concepcin, que se reput posterior
a la muerte de aqul; pues los decenviros establecieron que los
partos legales deban tener lugar dentro del dcimo mes; no, del
undcimo". De manera tal que, legalmente, la gestacin tiene una
duracin mnima de 180 das y mxima de 300, mientras que la
concepcin se produce dentro de los primeros 121 das de los 300
anteriores al nacimiento (artculos 361, 363, incisos 1 y 2).
ste es el postulado omni meliore momento, por el cual la ley
contempla una etapa, espacio o periodo de la fecundacin y no el
momento exacto en que sta se produce. En cuanto al cmputo de si
deben entrar los dies a quo o dies a quem, nuestro Cdigo establece
una situacin negativa, en primer lugar porque el cmputo es de das
calendarios y no horarios, y adems, en segundo lugar, los 300 das
excluyen el da mismo de la disolucin, dies a quo (artculo 361) Y los
primeros 121 das de los 300 anteriores al (da) del nacimiento del
hijo, excluyen el da del nacimiento dies a quem (artculo 363, inc.2).
En el Derecho comparado existe tambin discordancia; por ejemplo el
artculo 29 del Cdigo Civil de Paraguay nos dice "Se presume, sin
8

admitir prueba en contra, que el mximo legal de duracin del

embarazo es de trescientos das, incluso el da del matrimonio o el de
su disolucin, y el mnimo, de ciento ochenta das, computados desde
el da anterior al de nacimiento, sin incluir en ellos ni el da del
matrimonio, ni el de su disolucin. Se presume tambin, sin admitir
prueba en contra, que la poca de la concepcin de los que nacieren
vivos queda fijada en todo el espacio del tiempo comprendido entre el
mximum y mnimum de la duracin del embarazo".
La presuncin de paternidad matrimonial si bien dispensa de probar
el hecho biolgico, no descansa sino en un presupuesto de
regularidad social que se traduce en contenidos ticos que dan
sentido a la institucin del matrimonio mismo, tales como la fidelidad
y la cohabitacin, que son los pilares de la unin monogmica, o
presunciones vitales de las que se deriva una presuncin negativa de
infidelidad y una presuncin positiva de contacto. En sentido concreto
y prctico, la presuncin de paternidad descansa no tanto en la
fidelidad sino en la convivencia matrimonial, presentndose esta
ltima como su principal fundamento. Bien se dice que la atribucin
de paternidad al marido de la madre, no depende de la voluntad de
las partes; ocurre por imperio legal, cuando se ha establecido el
vnculo de hijo con la mujer casada; no es un acto ni una
consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos. As,
la presuncin de paternidad matrimonial satisface el inters social de
proteccin de la familia y est generalmente de acuerdo con la
realidad biolgica de la paternidad y maternidad y se basa en las
relaciones sexuales o la cohabitacin antes del matrimonio o de la
asuncin de la debida responsabilidad por el autor del embarazo
prematrimonial.
Es

una

regla

de

carcter

imperativo,

aplicndose

la

generalidad de los casos, mas su fuerza no es absoluta, admitiendo

prueba en contrario, reservada al marido si ocurren las condiciones
9

para contestar la paternidad. Fija la ley, para efectos de otorgar la

legitimidad, un perodo en el cual debe haber ocurrido la concepcin,
por lo que ser admitida accin judicial para probar que el plazo fue
inferior o, respecto del hijo nacido despus de la disolucin conyugal,
probar que el nacimiento del hijo en periodo superior se origin por
retraso del parto. La presuncin pater est est basada en aquello que
habitualmente acontece, quod plerumque accidit, y es impuesta por
razones de orden social altamente convenientes, su basamento es de
orden cultural y social en pro de la estabilidad de la familia al impedir
que se atribuya prole adulterina a la mujer casada. Con esta
presuncin se potencia la paz familiar.
El artculo 361 es un artculo tipo en el Derecho comparado; es
recogido de manera expresa en Cdigos Civiles como los de
Alemania, Argentina, Bulgaria, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador,
Espaa,

Francia,

Guatemala,

Italia,

Luisiana,

Mxico

(Federal),

Paraguay, Puerto Rico, Quintana Roo (Mxico), Qubec, Repblica

Dominicana, Uruguay, Venezuela y otros ms, as como en los
Cdigos de Familia de Bolivia, Catalua, Costa Rica, Cuba, El Salvador,
Honduras,

Panam,

entre

otros

tantos.

Recoge

una

de

las

afirmaciones jurdicas ms antiguas de las que se tenga memoria y se

hayan ensayado una enorme cantidad de teoras para fundarla, entre
ellas tenemos:
a) Teora de la accesin: De muy antigua data, ya que de ella se
recogen datos en las Leyes de Man y al parecer en otros libros de
derecho antiguos y est basada en la propiedad del marido sobre la
esposa, y por lo tanto del fruto de sta, el hijo, idea reiterada en la
Edad Media por algunos canonistas. Esta teora tambin fue llamada
dominical, dado que el marido tena el carcter de ser dueo de su
mujer.
b) Teora de la vigilancia: Dada la potestad legal del marido de
vigilar a su mujer, los hijos de sta deben atribursele.
10

c) Teora de la presuncin de fidelidad de la esposa: Es una

suerte de presuncin de inocencia frente al delito de adulterio, pues
se deber reputar hijo del marido hasta que se pruebe el adulterio.
d)

Teora

de

la

cohabitacin

exclusiva:

Mantiene que

la

presuncin descansa en el hecho positivo de la cohabitacin

exclusiva, propia de la relacin conyugal; algunos autores la unen a la
presuncin de fidelidad que deben guardarse los esposos.
e) Teora de la admisin anticipada: Parte de considerar el
matrimonio como acto voluntario por el que el marido admite
anticipadamente en su familia los hijos que nazcan de su mujer.
Requisitos para la operatividad de la presuncin
Para que opere la presuncin de paternidad tienen que reunirse los
siguientes requisitos:
a. Filiacin materna acreditada, la que se determina con la
inscripcin en el Registro de Estado Civil.
b. Matrimonio entre la madre y el marido a quien se le atribuye la
paternidad; la constitucin del ttulo de estado de hijo
matrimonial exige el matrimonio de los padres.
c. Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300
das de su disolucin. Nuestro Cdigo es bastante tajante al
respecto pues solo habla de disolucin.
De la teora de la legitimidad
La presuncin de la paternidad matrimonial, tal cual est sustentada
en el artculo 361, se desvincula de la llamada 'atribucin de
legitimidad', la que se haca legalmente segn el hijo se hubiese
concebido dentro del matrimonio. La determinacin legal de la
paternidad legtima se vinculaba a la atribucin de legitimidad, pues
se presuma "que los hijos concebidos por la madre durante el
11

matrimonio,

tienen

por

padre

al

marido".

Antiguamente,

la

categorizacin diferenciaba a los hijos, segn fueran o no legtimos,

siendo legtimos nicamente los concebidos por la madre durante el
matrimonio, y pudiendo legitimarse aquellos concebidos fuera del
matrimonio por las posteriores nupcias de sus padres; es decir, que a
travs de un hecho biolgico conocido (el tiempo de gestacin) se
presuma una identidad.
Vigencia de la presuncin pater est
La presuncin pater est tiene un carcter de historicidad que deber
actualizarse o andar a la par con el devenir de las relaciones sociales
y tcnicas, pues su carcter ancestral desmedra su eficacia y no le
otorga valor absoluto. Para que las presunciones, que en esta materia
consagra la ley, no caigan peligrosamente en el terreno de las
ficciones, es menester tener bien claro el hecho que las nutre. Se
trata de presupuestos biolgicos que exigen, en cada caso, una
correlativa concordancia con el vnculo jurdico que instrumentan.
Adems, la ley- debe presumir lo posible, entendiendo como tallo
fcticamente verosmil. En caso contrario, la ley entra en el mbito de
lo absurdo.
Las situaciones ms complejas por las que atraviesa la presuncin
pater est son:
Separacin de hecho.- Ha sido comn la discusin sobre la vigencia
de la presuncin pater est mediando separacin de hecho de los
cnyuges.
Determinacin gentica de la paternidad.- En la actualidad, con
la aparicin de medios cientficos de identificacin y la comprobacin
del momento exacto de la concepcin, se deben ir dejando de lado
estos criterios de incertidumbre de la paternidad sustentados en el
riguroso conteo de los plazos, de presunciones, pues hoy es posible
determinar de manera segura la paternidad con las modernas
pruebas de ADN.

12

Periodo tcnico del embarazo.- Respecto del clculo de la edad

gestacional del embrin, actualmente hay varias tcnicas, hacindose
ms segura la estimacin conforme avanza el embarazo. Por
convencin, los obstetras fijan la fecha del embarazo en semanas
menstruales que se inician el primer da del ltimo periodo menstrual
(UPMN), sta es la edad gestacional. La edad embrionaria se inicia
con la fecundacin alrededor de las semanas luego del UPMN. En
algunos casos puede ser difcil en esta primera etapa establecer la
fecha exacta de embarazo porque depende de la memoria de la
mujer de un evento que ocurri semanas antes que se diera cuenta
que estaba embarazada.
CONCLUSIONES

La imputacin de la paternidad se refiere al hijo tenido en las

relaciones matrimoniales de sus padres, por ende el hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los 360 das siguientes a su
disolucin tiene por padre al marido.

El concebido es una vida humana intrauterine y es sujeta de

derecho para todo en cuanto le favorece y la atribucin de los
derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo.

La accin contestatoria por parte del padre debe ser interpuesta

por el marido dentro del plazo de 90 das si estuvo presente en
el lugar, contados desde el da siguientes del parto y en caso
de no estarlo, desde el da siguientes de su regreso, si estuvo
ausente. Se regula del plazo de caducidad para interponer la
accin contestatoria de paternidad en consecuencia

Por ms que la esposa

diga y manifieste que el hijo nacido

dentro del matrimonio es de otra persona, salvo que el padre

realice la negacin de paternidad.

En cuanto a la titularidad

de la accin de negacin de

paternidad corresponde al marido, sin embargo, sus herederos

y sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese muerto antes
de vencer el plazo de noventa das.
13