EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO EN

EL SISTEMA JURIDICO PERUANO

Alberto Mateo Snchez Paquera

Introduccin:
En el Per la proteccin de los derechos del nio suelen tener una
connotacin idlica por cuanto la realidad est muy lejana de los preceptos
legales. Problemas de ndole social, econmica, culturales e incluso la
violencia terrorista han afectado los derechos de los ms vulnerables en la
sociedad peruana, esto es, de los menores.
Los nios en este sentido se encuentran en una pirmide invertida de
acceso a la proteccin de sus derechos fundamentales. Primero, porque
requieren de una tercera persona para poder hacer valer sus derechos.
Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia
separada sus progenitores se constituirn en posibles agresores tanto de
violencia fsica como emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto
no le brinda las herramientas suficientes para poder desarrollar sus
habilidades.
Frente a este panorama desolador que ya de por s es grave la
situacin de vulneracin de los derechos del nio se vuelve an ms crtica
cuando este se encuentra inmerso en un proceso judicial. As, por ejemplo,
se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad), por
los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos
(dignidad).
Esta bsqueda de defensa de los derechos de ese grupo ms
vulnerable de nuestra sociedad tiene una premisa fundamental de
desarrollo: el inters superior del nio, el cual se traduce en acciones de
polticas afirmativas por parte del Estado, en acciones polticas de los
rganos estatales, en proteccin judicial y en deberes de vinculacin a los
1

padres quienes deben comprender que los nios requieren ms que un

sustento econmico.
De La Normatividad Internacional
El principio del Inters Superior del Nio ha adquirido reconocimiento
internacional, universal, y tiene carcter de Derecho Internacional General,
recibiendo diversas denominaciones.

La Convencin sobre Derechos del

Nio, ha previsto el Inters Superior del Nio, el que por ser un instrumento
normativo internacional es coercitivo y vinculante para los Estados que
ratificaron la Convencin. La Convencin sobre Derechos del Nio en el
numeral 1 del artculo 3, establece:
1.- En toda las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las

autoridades

los

rganos

legislativos,

una

consideracin

primordial a la que se atender ser el inters superior del nio 1.

De La Normatividad En Per
La normatividad peruana acorde con la normas internacionales de
proteccin del nio y del adolescente y considerando el Inters Superior del
Nio, ha contenido a partir de la Constitucin Poltica, normas que protegen
los derechos de los nios y adolescentes, tanto en las normas del Cdigo
Civil y en el Cdigo de los Nios y Adolescentes y otras relacionadas a la
infancia.
De La Constitucin Poltica Del Per
La Cuarta disposicin final, de la Constitucin Poltica, establece que
las normas relativas a derechos y libertades que reconoce la Constitucin,
se deben interpretar de conformidad con la Declaracin de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales que sobre las
mismas materias fueron ratificados por el Per.
La Constitucin peruana en su artculo 2, reconoce el derecho a la
vida, a la identidad, a la integridad fsica, psquica y moral, al libre
desarrollo, al bienestar, a la imagen, a la libertad, a vivir en ambiente
1

Convencin sobre Derechos del Nio: Adoptada el 20 de noviembre de 1989, por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, Suscrita por el Per el 26 de enero de 1990.

adecuado, a la educacin, a la salud, a la no discriminacin; derechos que

son inherente a la condicin de persona humana, y son reconocidos tambin
a los nios y adolescente.
En el artculo 4 de la Constitucin, se establece que la comunidad y
el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al
anciano en situacin de

abandono. As mismo en los artculo 6 y 7,

protege a la familia, promueve la maternidad y paternidad responsables,

reconoce los deberes y derechos de los padres respecto a la alimentacin,
educacin y seguridad de sus hijos, igualdad de derechos entre los hijos y
entre otros derecho a la salud.
Derechos reconocidos por la Constitucin que son integrantes de los
derechos que corresponden a todo nio o adolescente y que se encuentran
dentro del mbito del principio del Inters Superior del Nio.
Del Cdigo Civil
El artculo 1 del Cdigo Civil establece que: La persona humana es
sujeto de derechos desde su nacimiento; as mimos reconoce derechos al
concebido. En su artculo 5, prescribe que El derecho a la vida, a la
integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona
humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin.
Del Cdigo de los Nios Y Adolescentes
El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo De Los Nios y
Adolescentes, efecta una distincin en las etapas de desarrollo de los nios
y adolescentes as precisa que todo ser humano desde su concepcin hasta
cumplir los doce aos de edad se considera nio; y se considera
adolescente desde los doce aos hasta cumplir los dieciocho aos de edad,
siendo adems, que protege al concebido en cuanto le favorece. Tambin
establece normas respecto a la no discriminacin en el artculo II del Ttulo
Preliminar.
En el artculo IX del Ttulo Preliminar, en concordancia con el artculo
4 de la Constitucin, prescribe el principio del Inters Superior del Nio: En
toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a
3

travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico

los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as
como en la accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
As mismo el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce los
derechos a la vida, integridad, atencin por el estado desde su concepcin,
a vivir en ambiente sano, integridad personal, a la libertad, a la identidad, a
la inscripcin de su nacimiento, a vivir en familia, a la libertad de expresin,
libertad de pensamiento, al libre trnsito, a la educacin y trabajo infantil.
El artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, prescribe que
el Juez Especializado, debe escuchar la opinin del nio y se debe tomar en
cuenta la opinin del adolescente
Por tanto, en lo que respecta a proceso en materia de familia, en que
se encuentren incursos nios o adolescente, al tomar cualquier decisin que
los involucre, se debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la
opinin del adolescente dado que se les debe reconocer como sujetos
portadores de derechos sin distincin de ningn tipo, como lo consigna
Gonzalo Aguilar Cavallo citando a LARUMBRE: todos los derechos para
todos los nios2.
No obstante lo expuesto en el acpite precedente se debe considerar
al momento de tomar una decisin que si bien se puede escuchar la opinin
de un menor, considerando que son sujetos autnomos capaces de
formarse su propia opinin, de manifestarla y de ser tomada en serio. 3; se
debe evitar caer en irracionalidades en casos que los menores por su corta
edad puedan emitir una opinin contraria a la proteccin de sus derechos.
Los jueces de familia deben hacer una reflexin respecto de la
consideraciones que debemos tener al resolver un caso en el que se
2

LARUMBRE CANALEJO, Silvia (2002) Educacin en para la proteccin de los derechos de nias, nios
y adolescentes en riesgo, Revista IIDH, nm.36. julio-diciembre, p. 252.

LOBERA PARMO, Domingo, Razonamiento Judicial y Derechos del Nio: De Ventrlocuos y Marionetas.
Pag. 53

encuentren involucrados menores, dado que como refiere Gonzalo Aguilar

Cavallo, citando a SARAMAGO: Alguna vez le hemos preguntado en serio a
los nios que sienten, que quieren, que interesantes vibraciones le estaba
registrado el sismgrafo del alma4.
Del Tribunal Constitucional
El mximo intrprete de la Constitucin en el Per, ha precisado en
respecto del Inters Superior del Nio y del Adolescente que: La
Constitucin ha expresado claramente a travs del ya mencionado artculo
4, que: la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono (...).
La tutela permanente que con esta disposicin se reconoce tiene una
base justa en lo que se ha sealado como inters superior del nio y del
adolescente, doctrina que se ha admitido en el mbito jurdico como parte
del bloque de constitucionalidad del mencionado artculo 4, a travs del
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y, en
el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los
Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Una doctrina de este tipo posee un carcter eminentemente especial
cuando media un desamparo para los menores de edad (situacin objetiva
de abandono), como la que ha sido reconocida constitucionalmente. 5
El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones:
El principio del inters superior del nio no es nuevo y su aparicin en
el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio
se ha hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn
como de derecho codificado.
El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en
diferentes

sistemas

jurdicos

revela

una

caracterstica

SARAMAGO, Jos, (2007). Las pequeas memorias, Buenos Aires, Alfaguara, p.23.

Exp. Nro.6165-2005-HC/TC. Lima. Blanca Lucy Borja Espinoza.

uniforme:

el

reconocimiento de los derechos de los nios ha sido un proceso gradual

desde una primera etapa en que fueron personas prcticamente ignoradas
por el derecho y solamente se protegan jurdicamente las facultades,
generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nios
eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos
pblicos.
Posteriormente, se observa un aumento en la preocupacin por los
nios y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses
jurdicamente protegidos diversos de sus padres.
En Gran Bretaa esta evolucin se reflejar en la aplicacin del
derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que slo
consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres.
Igual trayectoria se observa en el derecho francs. Esta segunda fase,
tiene como caracterstica principal que el Estado poda asumir en ciertos
casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin, como ocurra
con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la Corona
britnica o disposiciones como la del Cdigo Napolenico que permita que
el Tribunal -para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas
de custodia de los hijos en caso de divorcio. En consecuencia, se puede
decir que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla
de derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos.
En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho
de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de
proteccin dictada a comienzos de este siglo.
El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos
para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un
inters que deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente
protegido. Tanto en Asia, Oceana y frica, las leyes promulgadas por el
Imperio Britnico consideraron este principio para la resolucin de los
conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por
legislacin posterior.

Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que

si bien, en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del
carcter

pblico

de

la

proteccin

de

los

intereses

de

los

nios,

posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las

facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto
que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la
aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia
los nios.
Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios
no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron
expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido
a la indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia8. Slo con el
proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se
convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos
como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del
Estado.
Tambin, la evolucin de los instrumentos internacionales de los
derechos de los nios revela la permanente presencia de la nocin de
inters superior del nio, ya sea en la Declaracin de Ginebra de 1924 que
estableca el imperativo de darle a los nios lo mejor, o con frases como los
"nios primero", hasta la formulacin expresa del principio en la Declaracin
de los Derechos del Nio en 1959, y su posterior incorporacin, no solo en la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, sino tambin, en la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer (arts. 5 y 16).
Se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y
que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha
alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este
principio sea interpretado segn este nuevo contexto.
Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de
sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante
7

para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora

que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un
sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para
oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y
promover su proteccin igualitaria.
El inters superior del Nio
El principio del inters superior del nio, como concepto debe
entenderse en un esquema amplio de interpretaciones legislativas y
acciones gubernamentales por realizar. La tutela del inters superior del
nio tiene por objetivo constituir una garanta al desarrollo integral del nio,
por lo cual no puede ser restringido a una mera directriz porque este
concepto gaseoso impide una real aplicacin de sus objetivos en los
procesos judiciales donde se ventilan los derechos del nio.
Por ello, la primera accin que se debera realizar en un proceso judicial
vinculado a los derechos del nio es realizar un test de proteccin de
derechos sobre la base de dos aspectos complementarios:
a) Una directriz de preferencia de interpretaciones normativas. As, el
magistrado deber optar por hacer prevalecer la norma ms
favorable al menor con independencia de su nivel jurdico.
b) El resultado de la evaluacin psicolgica del menor y progenitores
a efectos de determinar el derecho del menor de convivir con el
mejor progenitor.
Solo con este mecanismo sera factible una proteccin real de los nios en
un proceso judicial, por cuanto la judicatura suele interpretar que se protege
los derechos de estos con una preferencia por lo general hacia las
mujeres, sobre la base de las acciones afirmativas en la materia.
Por tanto este test de proteccin de derechos debe ser realizado aun antes
de la etapa de conciliacin y saneamiento procesal, por cuanto los derechos
del nio no pueden estar una situacin de desproteccin e indefensin
procesal si es que consideramos los plazos y lentitud judicial para dictar una
sentencia.
La Necesidad de la Unificacin de Procedimientos en los que se
Necesite Defender los Derechos del Nio o Adolescente

Los derechos de los nios involucrados en los problemas judiciales de

sus progenitores tienen dos normas sustantivas que la regulan: el Cdigo
Civil (CC) y el Cdigo del Nio y del Adolescente (CNA); y una norma
procesal que es: el Cdigo Procesal Civil (CPC).
Sin embargo, por su carcter de sujeto de derechos limitado a una
representacin procesal por lo general de uno de sus progenitores la
defensa de sus derechos nunca es realizada por accin directa lo cual
genera no solo una equivocacin respecto de la proteccin de tales
derechos, sino tambin una accin de perjuicio directa con respecto del otro
progenitor.
Bajo esta apreciacin, los derechos de los nios usualmente son
planteados por las madres pero no tienen una premisa directa de
proteccin, siendo limitadas a las acciones favorables a quien tiene la
representacin procesal y termina por vincular directamente derechos
fundamentales como la determinacin de una residencia, convivencia con
un progenitor, alimentacin y sustento moral, etc.
El resultado de esta situacin no garantiza el cumplimiento de una
accin estatal de proteccin del inters superior del nio, dado que la
dispersin legal y la praxis judicial no cumplen con el objetivo mximo que
es brindar una tutela efectiva al nio.
Se debera realizar una modificacin legislativa, a efectos de obtener
una unificacin general de todos aquellos procedimientos y procesos en los
cuales se involucre derechos o proteccin de un nio o adolescente, en el
proceso nico que seala el Cdigo del Nio y del Adolescente, a efectos
de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial
ms inmediato, menos oneroso en trminos econmicos y menos perjudicial
para las dobles relaciones entre: el padre/madre con el hijo y la de los
padres entre s.
As,

pues,

un

nico

procedimiento

evitara

la

disparidad

de

procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizara al progenitor

(de cualquier condicin) una sumarizacin de esfuerzos y agilizacin de
9

tiempo. En forma complementara evitara una acumulacin de procesos y

sobrecarga procesal en el Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
Una sumarizacin de procedimientos penales, familiares y civiles en
el proceso nico tal y como describe el CNA, dara contenido material al
artculo IX del Ttulo Preliminar de dicho Cdigo por cuanto se vera inmerso
y fundamentado en la obligacin del Estado de ejecutar medidas en aras
de proteger los derechos de los nios y adolescentes.
Del mismo modo el artculo 8 de la Declaracin de los derechos del
nio, y el numeral 2 del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, tendran mayor sentido y efectividad, respecto de la consideracin: el
nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que
reciban proteccin y socorro, debindose entender respecto del Estado, de
proteccin y acceso inmediato a la tutela judicial efectiva y respecto de las
medidas legislativas y administrativas adecuadas, desarrolladas por cada
norma.

La Doctrina de la Proteccin Integral

Como se tiene sealado, mientras la Doctrina de la Situacin Irregular
corresponde al Modelo Proteccionista o Tutelar, la Doctrina de la
Proteccin Integral corresponde al Modelo de Responsabilidad, por lo que
se puede afirmar que, todo adolescente o joven infractor de la ley penal, no
debe quedar al margen de la aplicacin de los derechos y garantas que
caracterizan el derecho penal liberal y, en virtud de su condicin especial de
sujeto en formacin, las seguridades jurdicas no pueden sino maximizarse;
de manera que, como lo seala Mabel Lpez Oliva, a modo de conclusin:
La adopcin por la comunidad internacional de la doctrina de la proteccin
integral, a travs de la Convencin Internacional por los Derechos del Nio
ha significado el pleno reconocimiento del nio como sujeto de derecho. A
partir del salto cualitativo en la percepcin de los nios y adolescentes, la
intervencin penal en sus vidas, debe limitarse a casos graves y
excepcionales que no admitan solucin por vas alternativas no judiciales.
Las circunstancias econmicas, sociales o familiares de los nios y jvenes,
ya

no

pueden

legitimar

su

injusta

arbitraria

criminalizacin

e
10

institucionalizacin. El Estado se halla en la obligacin de adoptar polticas

sociales que tiendan a disminuir las desigualdades entre los individuos y
que permitan acceder a todos por igual, a condiciones de existencia
dignas.6
Conclusiones

En la normatividad nacional es de aplicacin obligatoria el principio

del Inters Superior del Nio, previsto en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes a la luz de la
Convencin sobre Derechos del Nio.

En el artculo IX del Ttulo Preliminar, en concordancia con el artculo

4 de la Constitucin, prescribe el principio del Inters Superior del
Nio: En toda medida concerniente al nio y al adolescente que
adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Pblico los Gobiernos Regionales, Gobiernos
Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente y el respeto a sus derechos.

Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de

sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue
importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad
de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha
reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio
debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y
vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin
igualitaria.

En lo que respecta a proceso en materia de familia, en que se

encuentren incursos nios o adolescente, al tomar cualquier decisin
que los involucre, se debe escuchar la opinin del nio y tomar en

LPEZ OLIVA, Mabel, La Responsabilidad de la Persona Menor de Edad que Infringe la Ley Penal. En:
Separata preparada para el Curso Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal (Lima, 7, 8 y 9 de Mayo
de 1998), dirigido a Jueces y Fiscales del Servicio de Justicia Especializada en Nios y Adolescentes

11

cuenta la opinin del adolescente dado que se les debe reconocer

como sujetos portadores de derechos sin distincin de ningn tipo.

El "inters superior" contemplara 2 aspectos uno por parte del

Estado a fin de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno
de la niez, adecuando las instituciones y la legislacin en base a los
principios de la Convencin y por el otro la de escuchar a los menores
a fin que sean "sujetos prevalente de derechos" y no como objetos de
un sistema jurdico pensado solo en la exclusiva finalidad del adulto.

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