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October 2013

Mujeres invisibles, progresos incompletos:

reflexiones sobre el control difuso de
constitucionalidad de normas de filiacin

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ESPECIAL

la filiacin
Cambios normativos y reciente
desarrollo jurisprudencial
Mujeres invisibles, progresos incompletos

El control difuso de constitucionalidad

de las normas de filiacin

TEMA RELEVANTE

Beatriz Ramrez Huaroto*

La autora concuerda con el criterio judicial de inaplicar por control difuso las normas
del Cdigo Civil, que prohben la impugnacin de la paternidad de la hija o hijo de una
mujer casada, cuyo esposo no hubiera contestado su propia paternidad legal. Aade que
la perspectiva de gnero hubiera provisto de argumentos adicionales para la declaracin
de la inconstitucionalidad, pues no solo estn en juego los derechos de las hijas o hijos, y
de sus padres, teniendo las normas filiatorias efectos directos o indirectos en las mujeres.

MARCO NORMATIVO
Constitucin: arts. 2 y 6.
Cdigo Civil: arts. 364, 395, 399, 400,402 y 404.
Cdigo de los Nios y Adolescentes: art. IX TP.

I. LA BUENA NUEVA JUDICIAL: LA

CONSULTA EN EL EXPEDIENTE
N 1388-2010-AREQUIPA
La sentencia bajo comentario en este artculo
es una muy buena nueva. Una resolucin de
la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Justicia de la Repblica que resolvi, el 8 de julio

de 2010, una consulta respecto de una sentencia de un juzgado de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa.
El Primer Juzgado de Familia Transitorio de
Familia de la Sede Central de ese distrito judicial emiti sentencia con fecha 27 de enero de 2010, declarando inaplicable por incompatibilidad constitucional lo dispuesto
en los artculos 402, inciso 6, segundo prrafo y 404 del Cdigo Civil; normas ambas referidas a la prohibicin de impugnacin de la
paternidad del hijo o hija de una mujer casada cuyo esposo no hubiese impugnado su paternidad legal1.

* Consultora en temas de Gnero y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Diplomada en Estudios de Gnero por la misma universidad y Diplomada en Gnero y Derecho por el
Colegio de Abogados de Lima.
1 Cdigo Civil
Artculo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
() 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la
paternidad. ().
Artculo 404.- Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 4 OCTUBRE 2013

Luego de sealar que la consulta es una institucin procesal de orden pblico, mecanismo procesal a travs del cual se impone
al rgano jurisdiccional el deber de elevar el
expediente (considerando segundo), en virtud del artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
(considerando tercero), la Sala Suprema seala que la inaplicacin de una norma legal
es una prerrogativa constitucional de ltima
ratio que procede solo cuando no es factible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin (considerando cuarto).
En el caso concreto se haba acreditado con
una prueba de ADN que la nia cuya filiacin
estaba en discusin era hija biolgica de una
persona que no era el esposo de su mam,
cuya paternidad fue atribuida en mrito a la
presuncin legal pater est. La filiacin que
buscaba emplazarse era extramatrimonial y,
por ello, en la medida en que el padre legal
no impugn su paternidad, hubiera correspondido que se declarara improcedente la
demanda en virtud de los artculos mencionados. Y por eso su inaplicacin favoreci el
ejercicio de derechos constitucionales.
La sentencia consultada consider que el requisito previo de que exista una sentencia favorable de contestacin de paternidad para
impugnar la paternidad colisionaba con el
derecho a la identidad de la nia involucrada, derecho reconocido a nivel internacional
y constitucional. En la medida en que se asumi un conflicto sin que sea factible obtener una interpretacin de las normas legales
conforme a la Constitucin, se procedi a la
inaplicacin por control difuso de las normas
precitadas en consideracin de la verdad biolgica acreditada.
En acuerdo con la decisin adoptada sobre el
fondo es posible plantear una aproximacin

crtica al anlisis de constitucionalidad que

plantea. La perspectiva de gnero ofrece herramientas para ello.
II. LOS ANTECEDENTES DEL CONTROL DIFUSO EN MATERIA DE
FILIACIN
Antes del anlisis planteado, conviene hacer
un recorrido por los pasos previos a esta decisin, pues no se trata de la primera oportunidad en que se procede a una inaplicacin legal por control difuso en materia de
filiacin.
1. Consulta en el Exp. N 28582002-Lima
La pionera en este campo fue la Consulta
N 2858-2002. En este caso se elev a la Corte Suprema la resolucin dictada por la Sala
de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que inaplic por control difuso el
artculo 400 del Cdigo Civil referido al plazo para impugnacin del reconocimiento de
la paternidad2.
La Sala de Familia recibi la apelacin de un
auto de enero de 2002 por el que se declar improcedente la demanda de impugnacin
de paternidad interpuesta por un hombre que
reclamaba para s la paternidad extramatrimonial de un nio que haba sido reconocido por otro. El juez de la causa seal que se
haba excedido el plazo para la accin, pues
el nio cuya filiacin se cuestionaba naci en
julio de 2011 y, a la fecha de presentacin de
la demanda, haban pasado ms de 90 das de
esa fecha. La Sala de Familia consider que
esta decisin vulneraba los derechos del nio
a la filiacin, el nombre y la identidad, la
posibilidad de pertenecer a una familia y gozar del estado de familia que de acuerdo con
su origen biolgico le corresponda, as como
el derecho del padre y de la madre a que se le

2 Cdigo Civil
Artculo 400.- El plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del
acto.

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ESPECIAL | LA FILIACIN: CAMBIOS NORMATIVOS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Un caso tramitado inicialmente ante el Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de
Justicia de Condevilla fue el que lleg a ser
analizado por la Corte Suprema. Empez con
una demanda de declaracin judicial de paternidadextramatrimonial
planteada por una mujer
contra una pareja con la que
En la determinacin de la fiA su turno, la Sala de Detuvorelacionessexuales
liacin no hay dos sino tres
recho Constitucional y Soocasionales producto de las
intereses en juego: los del
cial aprob la decisin de
cuales qued embarazada y
padre, los de la madre y los
la Sala de Familia sealantuvo un hijo. En el nterin
de hijo o hija, y, por lo tando que en el caso, al discujudicial entr en vigencia la
to, todos deben ser evaluatirse la filiacin extramatridos al realizar el anlisis de
Ley N 28457 y la demanmonial de un nio, estaba
constitucionalidad.
dante solicit que se adecue
en juego el inters superior
el proceso a lo dispuesto en
del nio. Lo curioso es que
dicha norma. Ante la ausenel sustento normativo de este principio que
cia del demandado a la audiencia de toma de
invoc la Sala Suprema para aprobar la conmuestras para la prueba de ADN, el juzgado
sulta no fue una norma de rango constituciode primera instancia declar la paternidad.
nal, sino el artculo IX del Ttulo Preliminar
El demandado present una apelacin y el
del Cdigo de los Nios, y Adolescentes.
juzgado de segunda instancia revoc la sentencia y la reform declarndola nula e in2. Consulta en el Exp. N 1699subsistente, pues por aplicacin de control
2007-Lima Norte
difuso consider inaplicable al caso la Ley
N 28457.
Con la publicacin de la Ley N 28457, el 8
reconozca y ejerza su paternidad. Con esta
motivacin declar inaplicable el plazo del
artculo 400 del Cdigo Civil para que as,
se admitiera a calificacin la demanda y se
dilucide el estado familiar del nio cuya filiacin paterna estaba en
entredicho.

de enero de 2005, se cre un mecanismo procesal especial para la tramitacin de los juicios de reclamacin de paternidad extramatrimonial amparados en la prueba de ADN o
similares pruebas biolgicas de igual o mayor certeza, incorporados en enero de 1999
al Cdigo Civil en el inciso 6 del artculo 402
por medio de la Ley N 27048.
La aplicacin de la Ley N 28457 no fue pacfica. Un sector de la doctrina se pronunci argumentando su inconstitucionalidad3 y
esto se plasm en algunas sentencias en las
que se declar inaplicable la norma a los casos concretos.

La jueza del Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla declar inconstitucional e inaplicable la Ley
N 28457 por considerar que lesionaba los
derechos constitucionales de libertad y debido proceso del demandado; sus argumentos
fueron los siguientes:
1) Vulnera el derecho a la libertad la configuracin del proceso plasmado en el segundo artculo de la Ley N 28457, que
establece que el demandado debe efectuarse la prueba de ADN dentro de los
diez das de notificado como nica posibilidad de oposicin a la declaracin

3 Entre los primeros trabajos contrarios a la ley destacan el de Alex Plcido Vilcachagua (2005) y Eugenia Ariano Deho
(2005). En sentido contrario, favorable a la constitucionalidad de la norma, Enrique Varsi Rospigliosi (2006) y Beatriz
Ramrez Huaroto (2007).

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judicial de la paternidad, pues implica un
mecanismo de coaccin del poder estatal
contra la parte demandada.
2) Vulnera el debido proceso que la configuracin legal del proceso coloque en
una situacin de desigualdad a las partes, pues el rgano jurisdiccional emite
una resolucin declarando la filiacin demandada sin que se exija a la demandante
la presentacin ni la calificacin ni actuacin de medios probatorios que corroboren su sindicacin.
3) Vulnera el debido proceso que la configuracin legal del proceso limite el uso
de medios probatorios por el demandado pues la nica prueba admitida es la de
ADN, que carece de regulacin para su
realizacin en el pas con estndares de
calidad.
Esta sentencia se elev en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia que desaprob la resolucin de
segunda instancia, la declar nula y orden
que se emita una nueva decisin. Conforme
a lo ordenado por la Corte Suprema se continu el trmite procesal y posteriormente se
emiti sentencia confirmando la decisin de
primera instancia que declar al demandado
como padre. La Sala Suprema seal que la
norma era constitucional en tanto no vulneraba los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso del demandado y que
en el caso deba aplicarse la ponderacin de
los derechos constitucionales involucrados
que incluan el derecho al nombre y el derecho a la identidad personal; para ello los
integrantes de la Sala usaron los siguientes
argumentos:
1) No existe vulneracin a la libertad aunque se reconoce que este derecho fundamental puede ser materia de restricciones en tanto la ley no obliga al
demandado a someterse a la prueba de
sangre, ni a que se le conduzca de grado
o fuerza, por lo que es libre de decidir si
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concurre a la toma de las muestras para el

test de ADN. Lo que se evala es su conducta ante un medio probatorio que resulta determinante, y que dara solucin a la
litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de las/os nias/os cuya filiacin paterna se discute.
2) No hay vulneracin al debido proceso
porque el demandado tiene la posibilidad
de oponerse al mandato de declaracin
de paternidad y someterse a la prueba del
ADN para demostrar su no paternidad.
3) No hay vulneracin al debido proceso, el
hecho que el proceso se base en la prueba del ADN porque es una prueba considerada cientficamente determinante para
dilucidar la filiacin en la medida que
otros medios probatorios no aseguraran
la resolucin del caso con la certeza que
ofrece dicha prueba biolgica.
3. Consulta en el Exp. N 29322008-Lambayeque
El tercer caso expuesto tiene su origen en
una demanda de impugnacin de paternidad
matrimonial planteada por un seor que reclamaba que la mujer con quien contrajo matrimonio, y de la que estuvo separado por un
lapso de catorce aos, inscribi en funcin
de la presuncin pater est como hija suya a
una nia que no lo era. Como la hija interpuso demanda de alimentos contra l luego del
fallecimiento de la madre, el seor interpuso demanda para demostrar que no era padre
biolgico y que no tena por tanto que cumplir obligacin alguna.
La jueza del Cuarto Juzgado Especializado
de Familia de Chiclayo decidi abordar el
caso desde la doctrina neoconstitucional
y, sobre la base de una afectacin al artculo
2, inciso 1 de la Constitucin que reconoce
el derecho a la identidad y al artculo 6 de
la Carta que seala que la poltica nacional
de poblacin tiene como objetivo difundir

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y promover la paternidad y maternidad responsables, declar inaplicable el artculo 364
del Cdigo Civil que establece que la accin
contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente del parto si estuvo
presente en el lugar, o desde el da siguiente
de su regreso si estuvo ausente4, norma que
no viabilizaba la pretensin del accionante.
Considerado inaplicable el plazo, la jueza
admiti a trmite la demanda.
A su turno, la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema aprob la resolucin en el
entendido de que no poda negarse el acceso
a justicia cuando el Estado tiene la obligacin de preservar la identidad humana.
4. Consulta en el Exp. N 26692008-Lambayeque
Este caso es similar al comentado en forma
inicial pues se inaplica la misma norma legal. Se origina porque un seor que haba reconocido a una nia como suya empieza a tener dudas sobre la veracidad biolgica de su
paternidad. Por esa razn interpone impugnacin de paternidad extramatrimonial y la
jueza del Cuarto Juzgado Especializado de
Familia de Chiclayo decidi abordar el caso
inaplicando el artculo 400 del Cdigo Civil,
que establece que el plazo para negar el reconocimiento es de noventa das, a partir de
aquel en que se tuvo conocimiento del acto.
Considerado inaplicable el plazo, la jueza
admiti a trmite la demanda.
A su turno, la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema aprob la resolucin.

Llama la atencin que en la resolucin de

inaplicacin por control difuso no se hizo
mencin alguna a la constitucionalidad del
artculo 399 del Cdigo Civil que prescribe
que el reconocimiento puede ser negado por
el padre o por la madre que no interviene en
l, por el propio hijo o por sus descendientes
si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo, sin perjuicio de que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable segn el artculo 3955. Ms all de
analizar el plazo de la interposicin de la impugnacin del reconocimiento, lo pertinente
en este caso era analizar la legitimidad para
accionar de la misma persona que efectu el
reconocimiento y luego desea revocarlo en
un proceso judicial mediante la actuacin de
pruebas para determinar la verdad biolgica.
Este punto no fue abordado, ni corregido por
la Corte Suprema de Justicia.
III. LO QUE NOS MUESTRA LA JURISPRUDENCIA: OBSOLESCENCIA Y SESGO
Ms all de las diferencias entre los casos de
anlisis de constitucionalidad de normas de
filiacin a propsito de la aplicacin del control difuso, puede extraerse una conclusin
comn que se desprende de los casos recopilados: la evidencia de que las normas sobre
filiacin originales del Cdigo Civil de 1984
tienen un desfase con la realidad y generan
situaciones que colisionan con los derechos
fundamentales6.
En el marco del proceso de constitucionalizacin del Derecho iniciado el siglo pasado

4 Cdigo Civil
Artculo 364.- La accin contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde
el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
5 Cdigo Civil
Artculo 395.- El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
Artculo 399.- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o
por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395.
6 Una presentacin crtica del estado actual del sistema de filiacin peruano y los desafos que se plantean en el mismo se
encuentra en el trabajo de Marisol Fernndez Revoredo (2013: 60-99).

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y que se expresa en la vigencia de los derechos fundamentales en todos los mbitos de
la vida de las/los seres humanos y, por consiguiente, en todo el espectro de las disciplinas
jurdicas, se ha abierto paso un nuevo enfoque del Derecho de Familia que supera la tradicional visin civilista en esta rama jurdica
y da cuenta de los derechos que subyacen en
las relaciones familiares.
En ese marco se justifica el anlisis de constitucionalidad de las normas de filiacin para
hacer concreta la pretensin de correccin
que es inmanente al Derecho, la pretensin
de justicia que Robert Alexy plantea desde su
filosofa de esta rama del conocimiento. Y en
ese propsito el marco de los mtodos legales feministas tienen algo que ofrecer.
En los anlisis de constitucionalidad para la
aplicacin del control difuso revisados en
materia de filiacin, la reflexin estuvo centrada en los derechos del/a hijo/a cuya filiacin estaba en discusin, y a estos en relacin a los derechos del padre declarado o
presunto. Por ello el centro de la argumentacin para la inaplicacin de las normas fue el
derecho fundamental a la identidad, especficamente el acceso a la verdad biolgica de
los vnculos filiales.
En ninguno de los casos algo se dijo de la
dicotoma entre los derechos del demandado y los derechos de las mujeres posiblemente afectados por las normas sobre filiacin.
La idea que se plantea en este documento es
la siguiente: en la determinacin de la filiacin no hay dos, sino tres intereses en juego:
los del padre, los de la madre y los de hijo o
hija, y, por tanto, todos deben ser evaluados
al realizar el anlisis de constitucionalidad.
Por ejemplo, en la filiacin matrimonial existe rigidez en la presuncin pater est, pues
esta opera iure et de iure aunque las mujeres declaren que su cnyuge no es el padre

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de sus hijas/os. Esto se complementa con

que no se reconozca a las mujeres legitimidad para plantear la accin de impugnacin
de la paternidad, la que est reservada exclusivamente al marido. En consecuencia, no
est permitido el emplazamiento de paternidad de hijas e hijos considerados matrimoniales hasta que el esposo hubiera ganado en
una accin de impugnacin, demandando a
su esposa y al/a hijo/a cuya filiacin est en
discusin. Estas restricciones normativas son
una violacin directa del mandato de no discriminacin por sexo: discriminacin directa en tanto suponen un tratamiento legal diferenciado, desfavorable e injustificado por
uno de los motivos prohibidos en el Derecho
Constitucional (Villanueva 1999: 20).
Asimismo, en el emplazamiento de filiacin
extramatrimonial, la omisin de las mujeres
dentro del anlisis de constitucionalidad desconoce que si en los casos concretos se obstaculiza la declaracin judicial de paternidad,
se refuerza el rol de la mujer como cuidadora y proveedora exclusiva de las necesidades
de los hijos e hijas. Si no hay paternidad establecida, la nica filiacin emplazada es la
materna y con eso se concentra en las mujeres el cumplimiento de las responsabilidades familiares de la crianza con la carga patrimonial y emocional que ello implica. Eso
configurara una violacin indirecta del mandato de no discriminacin por sexo: discriminacin indirecta porque hace referencia
a leyes, polticas o prcticas en apariencia
neutras, pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos de las mujeres en
razn de uno de los motivos prohibidos de
discriminacin (Villanueva 1999: 21).
Con esto se apunta a visibilizar que en el
anlisis de los casos concretos, el uso de la
perspectiva de gnero que implica el uso
de los mtodos jurdicos feministas aporta una mirada complementaria que enriquece la mirada.

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los aplican al caso concreto. Reconociendo
IV. PARA AMPLIAR EL ANLISIS DE
CONSTITUCIONALIDAD: EL ENque para ello abogadas y abogados feminisFOQUE DE GNERO APLICADO
tas usan la amplia gama de mtodos del razoAL DERECHO
namiento legal, pone de relieve que existen
mtodos particulares que muestran aspecCon lentes de gnero, se ve otro Derecho
tos de los problemas legaes la expresin acuada
les que los mtodos tradipor la abogada costarricencionales tienden a suprimir
se Alda Facio para enunciar
No se reconoce a las mujeo pasar por alto. El primero
el aporte de este enfoque en
res la misma capacidad legal,
de esos mtodos es la preel campo jurdico (2003b).
pues su palabra no tiene valor. Adicionalmente, la prohigunta por la mujer; el seLas aproximaciones femibicin de que las mujeres
gundo es el razonamiento
nistas cuestionan la visin
casadas impugnen la paterprctico feminista, y el terformal y clsica de interprenidad matrimonial evidencia
cero es el aumento de contacin y aplicacin del Deun doble estndar de evaluaciencia (2011: 30-31); nos
recho, y se acercan ms a la
cin de la infidelidad.
detendremos en el anlisis
tendencia actual del constide los dos primeros por su
tucionalismo, que afirma el
especial relevancia para los propsitos del
carcter normativo de la Constitucin y la
trabajo.
ubicacin central del ser humano en los sistemas jurdicos constitucionales (Alvites
La pregunta por la mujer es una metodo2011: 143).
loga que ayuda a exponer cierto tipo de prejuicios existentes en las reglas sustantivas. El
Las corrientes jurdicas feministas tienen crformular la pregunta por la mujer no exige
ticas variadas al plano sustantivo del Deredecisiones a favor de las mujeres, sino que
cho7, pero a ellas se suma una propuesta mese evalen prejuicios de gnero para alcantodolgica para el anlisis legal. Se plantea
zar una decisin que sea defendible en conas que para deconstruir los aspectos matetraste con ellos. Exige, en otras palabras,
riales del Derecho, hay que innovar en la
especial atencin a los intereses y preocupametodologa utilizada en los procesos de adciones de las mujeres que de otra manera pojudicacin basados en principios amplios y
dran ser pasados por alto como ha ocurrido
abstractos; en su lugar, se plantea apostar por
histricamente. La sustancia de formular la
una metodologa en la que los principios se
pregunta por la mujer reside en lo que busca
evalen a la luz de las realidades particuladescubrir: la desventaja basada en el gnero
res de las/los afectadas/os por el Derecho
(Bartlett 2011: 47).
en los casos concretos. En ese orden cobra
relevancia el clsico texto Feminist Legal
El razonamiento prctico feminista, por su
Methods de Katharine Bartlett.
parte, reconcilia las reglas abstractas, jurdicas, generales con las contingencias y cuesBartlett seala que las abogadas y abogationes prcticas presentadas por los hechos
dos feministas hacen lo mismo que otras/
del caso concreto (Bartlett 2011: 57-58). Este
os abogadas/os no feministas: en los casos
mtodo presupone abstraccin y contextuaconcretos analizan los hechos del problelizacin: abstraccin en tanto separa lo imma, identifican los principios legales que deportante de lo insignificante y con eso, en
ben guiar la resolucin del conflicto y luego

7 Marisol Fernndez Revoredo (2006) presenta de forma sucinta las diferentes corrientes feministas crticas del Derecho.

61

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 4 OCTUBRE 2013

conjunto con la pregunta por la mujer, puede tornar en relevantes para la resolucin de
un caso concreto, hechos que en un anlisis no feminista podra haber sido dejado de
lado (Bartlett 2011:64-65). Asimismo, supone contextualizacin porque la racionalidad
feminista reconoce mayor diversidad en las
experiencias humanas y toma en consideracin todas las variables en pugna en un caso
(Bartlett 2011: 66-67).
Los mtodos feministas aportan, como lo demuestra la experiencia norteamericana de
la que Bartlett da cuenta, a hacer efectivos
los derechos de todas las personas, pues incluyen el punto de vista de las mujeres y de
otros sectores excluidos que tradicionalmente se invisibilizan y sitan as de forma integral a las/los seres humanos como criterio
central de la interpretacin constitucional.
En el caso bajo comentario el aporte de los
mtodos feministas estara marcado por la
identificacin de los derechos de las mujeres afectados por la vigencia de los artculos
402, inciso 6, segundo prrafo y 404 del Cdigo Civil; normas referidas a la prohibicin
de impugnacin de la paternidad del hijo o
hija de una mujer casada, cuyo esposo no hubiese impugnado la paternidad legal.
Qu implicancias tienen estos artculos
para las mujeres?, cmo las asume el Derecho?, qu posicin les asigna? La rigidez de la presuncin pater est a pesar de
la declaracin de las mujeres en contrario,
muestra cmo no se les reconoce la misma
capacidad legal pues su palabra, su dicho no
vincula, no es creble, no tiene valor. Adicionalmente, la consecuente prohibicin de que
las mujeres casadas impugnen la paternidad
matrimonial evidencia un doble estndar de
evaluacin de la infidelidad: si los hombres

tienen hijos e hijas fuera de sus matrimonios no tendrn problema alguno para establecer la filiacin, pero si las mujeres tiene
hijas o hijos fuera de sus matrimonios no podrn reclamar la verdadera filiacin paterna,
estn a merced de la voluntad de sus esposos para ello. Existe sancin solo para la infidelidad femenina, pues no es lo mismo procrear por fuera del matrimonio para mujeres
y para hombres. Se expone adems a las mujeres a una posible situacin de vulnerabilidad, de desventaja en las negociaciones si
estas son posibles frente a sus esposos para
que soliciten la impugnacin: pues un grupo
de mujeres estarn principalmente interesadas en cautelar los derechos a la identidad de
sus hijas e hijos y pueden adoptar una amplia
gama de sacrificios personales en pro de esa
finalidad, algo que los estereotipos de gnero refuerzan.
Reconocido esto, corresponde integrar la argumentacin jurdica constitucional para
sustentar el control difuso de constitucionalidad de estas normas. El panorama descrito
atenta directamente con el derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin pues,
al ser el sexo una categora sospechosa, la diferencia de trato de las mujeres debiera estar justificada por razones imperiosas pues,
de lo contrario, debe asumirse que es invlida e inconstitucional.
La igualdad entre hombres y mujeres incluye el plano de las relaciones familiares sobre lo que el Per tiene estndares internacionales especficos que cumplir, estndares
plasmados en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (Cedaw)8, tratado del Sistema de Derechos Humanos de Naciones Unidas que forma parte de nuestro ordenamiento
desde 1982, y cuyos derechos son de rango

8 Acerca de la historia de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(Cedaw por sus siglas en ingls) puede consultarse Facio (2003a).

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constitucional conforme a la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional9.
La Cedaw prescribe que el Estado peruano
debe adoptar todas las medidas adecuadas
para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares, lo
que en particular implica los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los
casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial (artculo 16.1.d).
Complementariamente, el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer (Comit Cedaw), instancia de seguimiento de este tratado que provee la interpretacin autntica del mismo, ha emitido
parmetros sobre el particular10. La Observacin General N 21 dedicada a la igualdad
en el matrimonio y en las relaciones familiares11, precisa que [l]os Estados Partes deberan velar porque conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su estado civil
o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto a ellos
en pie de igualdad (numeral 20).
Estos argumentos adquieren relevancia en
el anlisis de constitucionalidad de las normas de filiacin del caso comentado, cuando se introduce el enfoque de gnero con la
consecuente pregunta por la mujer y el razonamiento prctico como mtodos para el

control constitucional. Y as, en cada caso,

el reto es plantear tambin la reflexin desde este enfoque para enriquecer el anlisis.
V. REFLEXIN FINAL
La tesis central de estas lneas es que un anlisis jurdico complementario desde la perspectiva de gnero respecto de las normas de
filiacin pone de relieve que en esta materia
no solo estn en juego los derechos de las hijas o hijos, y de sus padres, sino tambin que
las normas tienen efectos directos o indirectos en las mujeres. La riqueza que plantean
los mtodos feministas es que facilitan el que
se pueda analizar estos aspectos de forma integral en cada caso concreto y as evaluar posibles sesgos discriminatorios que requieren
ser neutralizados para alcanzar la pretendida correccin del Derecho, la justicia en su
aplicacin. El enfoque de gnero enriquece
la argumentacin, enriquece el ejercicio del
Derecho.
Bibliografa
ALVITES, Elena
2011 Derecho constitucional y mtodos
feministas. La interpretacin del derecho a la igualdad y a la no discriminacin para la proteccin de los
derechos de las mujeres. En: FERNNDEZ REVOREDO, Marisol y
MORALES LUNA, Flix (coordinadores). Mtodos feministas en el

9 Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el ordenamiento jurdico peruano por
lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como
pasiva. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en los Expedientes N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005PI/TC, de fecha 25 de abril de 2006, numerales 25 al 34. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/000252005-AI%2000026-2005-AI.html>.
10 Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesin a la interpretacin que de los mismos hayan realizado los rganos supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones
Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 0217-2002-HC/TC, de fecha 17
de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.
11 COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin General
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