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de Natalino Irti1
Introduccin
Irti propone una situacin de las fuentes del Derecho diferente a la tradicional supremaca
constitucional y la abundancia de leyes especiales. Irti propone la TEORA DE LAS FUENTES,
propia de la tradicin civilista. Busca recuperar la relevancia del Cdigo Civil, producida por un
alejamiento de la ortodoxia, en que una norma la Constitucin, reemplaza a otra norma el
Cdigo Civil en el centro del sistema. As, ya no hay un sistema, sino un poli-sistema,
configurndose de esta manera un fenmeno cualitativo, no meramente cuantitativo. No se trata
solo de la cantidad de leyes fuera del Cdigo Civil, sino el fenmeno en su contexto.
I. La Edad de la Descodificacin
1. El Mundo de la Seguridad
Para Irti, este perodo se refiere al lapso de tiempo europeo desde la mitad del siglo XIX
hasta los albores de la Primera Guerra Mundial
En este perodo, los innumerables avances cientficos y tcnicos hacen que exista en
ellos y en los individuos que los llevan a cabo una confianza casi religiosa.
Desde esta perspectiva, el objetivo del Derecho no es elegirle fines a los individuos,
ordenrselos ni imponerlos, sino, por l contrario, crear los instrumentos necesarios para que cada
uno pueda conseguir los objetivos deseados. As, el individuo que desee emprender alguna
actividad(cualquiera sea su ndole) puede contar con un marco de garantas legales, sabiendo
segn el Derecho, que es lo que puede esperar de los otros individuos y de los otros poderes
pblicos hacia su persona.
Entonces, la funcin aseguradora del Derecho no va en un sentido de entregar ciertos
bienes o fines determinados, sino establecer claramente las Reglas del Juego, que, por cierto,
deben ser abstractas, generales y vlidas para objetivos y circunstancias generales que no
conocemos ni estamos en condiciones de conocer.
2. Las Reglas del Juego en el Cdigo Civil Italiano de 1865
Ese marco jurdico o reglas del juego en el que se desarrollan las actividades de estos
individuos es tanto ms seguro cuanto ms estable y rgido es. Esta exigencia de rigidez la
encontramos en los mismos orgenes de las codificaciones del siglo XIX. Su intencin es que con
reglas claras a priori, cualquier individuo puede realizar clculos precisos sobre los crditos o
perjuicios que le significar el desarrollo de la actividad que planea desarrollar. Si esas reglas del
juego fueran fcilmente modificables, cualquier actividad estara destinada al fracaso.
As, el mundo de los Cdigos se identifica con el mundo de la seguridad, que se traduce
en una ordenada secuencia de artculos, representantes todos de los valores liberales
decimonnicos.
Segn Irti, esa inmutabilidad, constituye la base del Cdigo, por ejemplo, el derecho de
propiedad, libertad contractual, sucesin por causa de muerte, etc., aspectos todos que no son
mutables. En cambio la mutabilidad, los cambios necesitan de otro tipo de legislacin.
3. La experiencia legislativa entre deux guerres
Producto de la experiencia europea entre las dos guerras mundiales, aparece en el viejo
continente una nueva concepcin del Estado. Ya no ser ms ese ente protector del respeto a
las reglas del juego, sino que pasar a ser un actor ms: El Estado Interventor. Interventor de la
Natalino Irti es italiano, luego, todas las referencias legales que se hagan son italianas,
pero el fenmeno de la Descodificacin del Derecho debe entenderse como universal,
llevndose a cabo con similares caractersticas tanto en Italia, Espaa y Chile.
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Economa, de las libertades individuales, etc. En otras palabras, asume la responsabilidad del
empresario.
As, la sociedad ya no reconoce la escala de valores y de modelos propuestos por la
burguesa liberal.
En el ejercicio de esa funcin interventora, la ley especial aparece como el instrumento
idneo para dar una respuesta rpida a las realidades apremiantes de comienzos del siglo XX.
As, las leyes especiales van formando un Derecho nuevo, cambiante y efmero, pero portador
de exigencias y de criterios de regulacin desconocidos para el viejo sistema.
Frente a la multiplicacin de las leyes especiales, los Cdigos Civiles dejan de ser el
Derecho exclusivo y unitario de las relaciones civiles, sino un Derecho Comn(disciplina de los
supuestos de hecho ms amplios y generales).
Se llega as, sin una adecuada conciencia del problema, al Cdigo Civil de 1942.
Si realizamos un balance de la experiencia legislativa italiana entra las dos guerras,
deberamos primeramente sealar, que es ste un perodo de transicin, en que el cdigo
conserva todava una profunda y difundida sugestin, pasando a convertirse en derecho comn,
en el sentido de que es sede de aquellos principios generales que las leyes especiales pueden
tan slo modificar o completar
4. La Constitucin Republicana y el proyecto de una nueva sociedad
En la nueva Constitucin Italiana de 1949, se protege los derechos de los individuos pero
no de un modo individualista, propio de la ideologa liberal, sino como miembro de grupos
intermedios(agrupaciones voluntarias entre los individuos y el Estado).
Esta nueva Constitucin no se limita a custodiar las reglas del juego, con lo que estamos
en presencia de unas normas de finalidad, que le indican al Estado ciertos objetivos que debe
perseguir o ciertos resultados que debe obtener del ejercicio del poder, tendientes ambos al
bienestar comn.
Ello implica que haya un traspaso del ente que toma las decisiones, desde los individuos
hacia el legislador. As, la esencia de la ley resulta radicalmente transformada, dejando de ser
una regla-instrumento que ofrece a los particulares procedimientos y tcnicas idneas para que
lleven a cabo sus decisiones libres, para llegar a ser una regla-finalista, que establece los
bienes.
5. El Lenguaje de las leyes
Producto de esta transmutacin esencial de las leyes(de general y abstracta a particular y
concreta), existe, a su vez, un cambio accidental, en lo relativo al lenguaje legislativo, que se
caracteriza ahora por la aparicin de indicaciones de programas para el bien comn y la utilidad
social; y terminologas cientficas, econmicas e industriales, propias de los problemas de la
Edad Contempornea.
Lo anterior no tena nada que ver con las tradiciones romanistas y el vocabulario riguroso
de la doctrina. Lo anterior signific que la interpretacin de la ley ya no poda hacerse en los
trminos de la ciencia jurdica clsica. Los tradicionales elementos de interpretacin de la ley, el
significado propio de las palabras y la intencin del legislador, adquieren un nuevo sentido: el
especializado.
6. Las Leyes y la eleccin de los fines
De qu modo, con qu tcnica y procedimiento, la ley persigue las finalidades
preelegidas?
El Estado contemporneo puede hacer por s mismo lo que los particulares no estn
haciendo o que estn haciendo mal. A su vez, el Estado puede persuadir a los individuos a
realizar o no ciertas actividades, utilizando recursos e instrumentos propios del Estado.
En ese sentido es posible distinguir
1. Las leyes de mera concesin, que son leyes que conceden ventaja en consideracin a
actividades ya realizadas.
2. Las leyes-incentivo, que se caracterizan por:
a) El Estado solicita a los individuos el cumplimiento de una actividad determinada,
especfica;
b) Al realizar la actividad exigida por el Estado, el individuo recibe beneficios de parte de
aqul; y
c) La actividad no se realizara sin la existencia de estos incentivos.
Las leyes-incentivo se enmarcan en un ordenamiento jurdico que junto a la tradicional
funcin protectora-represiva, cumple una funcin promocional.
7. El Proceso de Consolidacin y el nacimiento de los Microsistemas
Del anterior anlisis se desprende que la ley contempornea tiene algo de ley contractual,
en el sentido de que invade temas que antao estaban reservados al mbito de las decisiones
entre particulares.
El problema entre el Derecho General y el Derecho Especial/Particular surge cuando un
mismo tema est regulado por el Cdigo Civil y por las Leyes Especiales.
La opinin mayoritaria y, hasta cierto punto, tradicional, considera a estas leyes como un
desarrollo del Cdigo Civil, una determinacin de ste, en que el Cdigo Civil conserva su
naturaleza y funcin de Derecho General.
Sin embargo, las leyes especiales van sustrayendo de a poco materias enteras a la
disciplina del Cdigo Civil, constituyendo microsistemas de normas con lgicas propias y
autnomas.
El proceso anterior no hace sino poner en duda la validez del Cdigo Civil como Derecho
General. Sea hace necesario, entonces, romper la fascinacin del Cdigo y reconocer que las
leyes especiales constituyen hoy en da el Derecho General de una materia completa.
Por ello el Cdigo Civil se nos presenta como agredido de las leyes especiales.
8. Los Estatutos de Grupo
El perodo Post-Segunda Guerra Mundial, ser recordado como la edad de la
descodificacin, caracterizado por una permanente conquista territorios por parte de las leyes
especiales, en desmedro del Cdigo Civil.
Corresponder a nuestra generacin despedirse del Cdigo Civil?
Lo cierto es que el Cdigo Civil funciona hoy como Derecho Residual(disciplina de casos
no regulados por normas particulares). As, la funcin del Derecho Civil sufre una invercin.
Mientras, las leyes especiales se configuran como verdaderos estatutos de grupo, desde
el momento que un grupo de individuos consigue sus finalidades en forma de ley, y esa ley se
convierte en regla de un grupo especfico y deja de ser regla del ciudadano neutro y si
diferencias.
9. El Policentrismo y la Funcin Residual del Cdigo Civil
El Cdigo Civil ha perdido su calidad de centro del sistema de fuentes. Deja de ser sede
de las garantas del individuo, concentradas ahora en la Constitucin. Deja de ser sede de los
principios generales, concentrados ahora en las leyes especiales.
Lo anterior termina por configurar un sistema policntrico, que no reconoce primacas
histricas o prioridades lgicas y que se origina en disciplinas de sector y estatutos de grupos.
El problema del Cdigo Civil no es otro que el del poder. La crisis de la centralidad del
Cdigo Civil no es sino un reflejo de la crisis del Estado Moderno, producido por la dialctica
entre los Estados y los grupos sociales. Irti presiente que el fenmeno est destinado a
multiplicarse y que las leyes externas o especiales terminarn por expropiar al Cdigo Civil de
otras materias e instituciones.
gravitan sobre el Cdigo civil, que es derecho comn y general; la especialidad indica una
derogacin efmera, que termina con el retorno al Cdigo.
14. La ruptura de la unidad: la respuesta poltica
La explosin de las normas especiales se da en el perodo entre las dos guerras. No ms
especialidad como especificacin de los contenidos del Cdigo, sino introduccin de nuevos
criterios de regulacin. El Derecho privado se constituye poco a poco en una cadena de microsistemas especiales.
Se pierde la unidad del ordenamiento, naciendo la necesidad de reconstruir la unidad, de
reconducir el mismo Cdigo y las normas especiales en un marco superior. Soluciones: Se
colocan las normas constitucionales en el vrtice de la jerarqua de fuentes, o enunciar principios
generales para la interpretacin y aplicacin de todas las normas del sistema.
En 1927 el Gran Consejo del Fascismo aprueba la Carta del Trabajo y opta por
solucionar el problema con la segunda alternativa. La Carta tena la funcin de colmar las
lagunas del ordenamiento jurdico, y garantizar la unidad del sistema jurdico.
15. La ruptura de la unidad: la respuesta normativa
El ao 1944 se derogan las disposiciones sobre el valor jurdico de la Carta del Trabajo y
en 1948 entra en vigor la Constitucin republicana. El Cdigo civil pasa a ser la legislacin
especial, que, para particulares instituciones o categora de intereses, realiza los principios de la
Constitucin. Surge un nuevo concepto de especialidad: es la realizacin de los principios
constitucionales. Sin embargo tambin hay especialidad cuando las normas regulan fenmenos
desprovistos de cualquier disciplina jurdica.
La Constitucin, por un lado acelera el ritmo productivo de normas especiales, y por otro
garantiza la unidad del ordenamiento jurdico. La unidad se reconstruye mediante la jerarqua de
las fuentes: las normas especiales realiza lo enunciado por la Constitucin, es decir, sus normas
dominan al Cdigo civil y las normas especiales. As los fenmenos de descodificacin y
consolidacin, los micro- sistemas, etc, tienden a la Constitucin, que es el centro del universo
normativo.
16. Del mono- sistema al poli- sistema
El Cdigo civil pasa a ser uno de los sistemas, de que se compone el gran univeso del
Derecho privado. Otros ncleos de normas, sin nexo con el Cdigo, se constituyen en sistema
tambin. La Constitucin pasa al vrtice de la pirmide normativa, garantiza la unidad del polisistema, vincula a los ncleos de leyes, y expresa una lgica comn y general.
La Constitucin dicta los principios unificantes, pero no en una unidad esttica,
garantizada por un cdigo cerrado e inmvil, sino una unidad dinmica, abierta hacia el futuro.
IV. Cambios Legislativos e Interpretacin
1. Los Cambios Legislativos de las Normas Especiales
El sistema jurdico, fiel a la idea de coherencia interna, no tolera antinormas y, por ello,
establece los criterios de solucin:
a) Criterio Cronolgico: Resuelve el problema mediante la anulacin total o parcial de
la norma anterior; y
b) Criterio de Especialidad: Resuelve el problema mediante la derogacin de la norma
general.
2. Sucesin de Norma General a Norma Especial
Puede ocurrir que en una determinada materia, una norma general sobrevenga despus
de una norma especial. Claramente, la nueva norma general anula la norma general anterior.
Pero, si la norma general posterior anula tambin las normas especiales posteriores,
pareciera ser que los criterios dados anteriormente entraran en conflicto.
As, ya no existe la identificacin entre Derecho Civil y Derecho del Cdigo Civil. Luego, el
Cdigo Civil no es ms que una parte del sistema que compone el Derecho Civil.
IX. Los aicos del mundo
La interpretacin sistemtica postula la unidad del Derecho. Pero el Cdigo Civil es el
sistema del Derecho. La interpretacin del Cdigo se sirve entonces de un elemento sistemtico.
Las leyes especiales estn, por el contrario, fuera del sistema. Sin embargo, las leyes especiales
son aplicadas e interpretadas sobre la base de los principios del Cdigo Civil, en circunstancias
de que le corresponde una lectura exegtica.
Es necesario hacer la diferencia entre ordenamiento y sistema: un ordenamiento es de
gran importancia y no puede no existir ya que una norma no existe como tal si no pertenece a un
ordenamiento. En cambio, el sistema es central y se refiere al contenido de las normas.
Se producen 3 combinaciones de ordenamiento y sistema, a saber:
a) Ordenamiento Asistemtico: Las normas pertenecen a un ordenamiento, pero no
existe relacin entre ellas internamente;
b) Ordenamiento Monosistemtico: El conjunto de normas que pertenecen a un
ordenamiento se renen en la orgnica totalidad de un sistema; y
c) Ordenamiento Polisistemtico: Las normas se renen en varios ncleos orgnicos
dentro de los cuales encontramos el Cdigo Civil.
X. Movimientos e Instituciones.
Un texto refundido es un texto de ley que unifica y sustituye a una pluralidad de textos
que regulan una materia determinada.. Al principio se crea que esos textos se daban fuera del
Cdigo Civil, sin embargo, de a poco fue pasando lo contrario.
Los textos refundidos equivalen a lo general, a la ley de consolidacin, por lo tanto esas
normas que alcanzan un cierto desarrollo tienden a organizarse en cuerpos orgnicos.
Esta intrusin de los textos refundidos en el Derecho privado se debe a la no
identificacin del Derecho Civil con el Derecho del Cdigo Civil, debido a la aparicin de leyes
especiales descodificantes
Con la aparicin de la ley de consolidacin, se hace necesario un nuevo sistema de
interpretacin.
XI. La Generacin de Juristas
Desde los aos 60 se descubre la Constitucin como fuente suprema del ordenamiento y
como criterio interpretativo de todas las normas. Existe un equilibrio entre la conciencia civil, el
rigor doctrinal e ideologas polticas.
Ese equilibrio se rompen en el ao 68 con el surgimiento de las ideologas. Se
redescubre el individuo, a favor de lo privado, comenzndose a tocar temas que antes
consideraba el Cdigo Civil.
Actualmente hay un debilitamiento de la utilizacin del Derecho como herramienta del
control social. As, nuestra existencia no est organizada segn la ideologa, sino, segn la
tecnologa.
XII. Tcnica de Legislacin Civil y Responsabilidad de la Doctrina
El oficio del legislador no se aprende en ningn lado. Por ello, la tcnica legislativa se
define en cada poca por la complejidad de la situacin histrica.
Es as como puede cambiar hasta el lenguaje