ANALISIS JURISPRUDENCIAL

PRIMERA PARTE:

Descriptiva

Corporacin:
Corte Constitucional Sala Tercera de Revisin.
Fecha:
13 de Agosto de 2,010.
Accin:
Revisin por competencia de los fallos emitidos por los
Juzgados 63 penal Municipal y 5 Penal Circuito de Bogot, con ocasin de la accin de
tutela interpuesta por la seora Lais.
Magistrado Ponente:
Doctor Juan Carlos Henao Prez.
SEGUNDA PARTE: Hechos Relevantes
1.- La seora Lais es trabajadora sexual.
2.- Inicio laborales el da 09 de Febrero de 2,008 en el Bar de nombre Pandemo, como
trabajadora sexual mediante contrato verbal bajo un horario de 3:00 p.m. a 3:00 a.m.
descansando un domingo cada 15 das.
3.- el da 01 de Diciembre de 2,008, la seora Lais, le informa a su superior, seor Alf,
que se encontraba en estado de embarazo, a lo se le indic que continuara laborando
normalmente.
4.- El da 17 de Enero de 2,009 la seora Lais le informa a su empleador que le presente
embarazo es considerado de alto riesgo por ser de mellizos, por lo cual es trasladada
para administrar el bar con un salario de $30,000,oo pesos diarios.
5.- El da 22 de Febrero de 2,009, el empleador dio la orden a otro empleado para que
asumiera las funciones de la seora Lais, a la cual se le cambia el horario de trabajo y su
salario, el cual depender de la venta y servicios en el bar.
6.- la anterior situacin se mantuvo hasta el da 23 de marzo de 2,009.
7.- El da 24 de marzo de 2,009 ante una cita de control a su embarazo, la seora Lais se
desocupa sobre la 3:20 p.m. y procede a su sitio de trabajo, en el cual el empleador no le
permite su ingreso.
8.- El da 25 de marzo de 2,009 la seora Lais se presenta a laborar, cuyo empleador le
niega nuevamente el acceso.
9.- El da 26 de marzo de 2,009, el empleador le comunica que no hay ms empleo, bajo
el pretexto de que por su estado de embarazo de alto riesgo contrato a otra persona para
que desempeara la labor que estaba desarrollando la seora Lais.
10.- Ante esta incertidumbre, la seora Lais previa asesora del ministerio de la proteccin
social enva carta en cual le ayudaron a diligenciar, para ser enviada por correo certificado
al empleador, para explicara e informara los motivos de su despido.
11.- La carta anterior enviada fue recibida por el seor Alf, pero nunca se obtuvo
respuesta a la solicitud de la seora Lais.
12.- Das despus, es asesorada por la Defensora del pueblo, donde se diligencia una
nueva carta dirigida al empleador en aras de obtener una respuesta sobre el despido de la
seora Lais.
13.- la carta fue suscrita por la coordinadora de la unidad de asesoras y consultas de la
defensora del pueblo con direccin al seor Alf, siendo recibida por el seor Elo, y la cual
tampoco obtiene respuesta alguna.
14.- Ante la incertidumbre de su situacin, acude a la justicia a travs de una accin de
tutela como mecanismo transitorio que le permita proteger sus derechos.
14.- la seora Lais es madre cabeza de familia, pues el padre de sus hijos se encuentra
privado de la libertad, luego no posee otro ingreso para su familia, adems de vivir en
arriendo y dar sostenimiento a su hijo menor y de los mellizos por nacer, por lo anterior y

en su condicin de desempleada considera que se le estn vulnerando sus derechos y en

especial el mnimo vital, sin dejar a un lado, su estado de embarazo y la proteccin del
que esta por nacer, al tomarse la actitud del empleador como un hecho violatorio de sus
derechos que enuncia y protege la constitucin poltica de Colombia.
TERCERA PARTE: Argumentos
Argumento de la accionante:
1.- De acuerdo a lo invocado por la accionante, considera vulnerado los siguientes
derechos:
a.- Derecho al trabajo.
b.- Derecho a la seguridad social.
c.- Derecho a la igualdad.
d.- Derecho al debido proceso.
e.- Derecho a la salud.
f.- Derecho a la dignidad humana.
g.- Derecho y proteccin de la mujer en estado de embarazo.
h.- Derecho del que esta por nacer
i.- Derecho al fuero materno
j. Derecho al mnimo vital.
Los anteriores derechos considera la accionante se encuentran en estado de violacin y/o
inminente peligro de violacin, en el entendido que debido a su condicin de madre de
cabeza de familia en estado de gravites y de desempleo actual, al cuidado de un menor
de edad y de dos mellizos por nacer, y que no tiene ninguna fuente permanente y estable
que pueda proporcionar el mnimo vital o de sostenimiento para su ncleo familiar, motivo
por el cual invoca como alma protectora de los derechos fundamentales de cualquier
ciudadano la constitucin poltica, luego por medio de ella solicita tutelar los derechos
anteriormente invocados en el sentido regio del ente proteccionista que la constitucin
poltica nos prev no solo al proteger la vida en s misma, sino como valor ontolgico para
el goce y ejercicio de todos los otros o dems derechos, por ultimo agrega la dignidad
humana como forma o medio de expandir y dar significado a la vida, pilar de primera
categora y que unifica los dems derechos invocados.
Argumento del interviniente:
Corte Constitucional:
Previo a resolver sobre los derechos invocados por la accionante, la Corte Constitucional
tomara las siguientes bases para determinar la existencia y fundamento a los derechos
aludidos.
Primeramente analiza el derecho a la igualdad como pieza clave para la interpretacin y
aplicacin de derechos fundamentales al lado de la dignidad humana como fuente y fin de
los derechos fundamentales al ser considerados los atributos bsicos y de pleno goce de
los derechos humanos por igual.
Del contrato de trabajo y proteccin de madre cabeza de familia y en estado de
embarazo, al respecto se eleva el artculo 13 de la constitucin poltica en concordancia
con los artculos 43 y 44 al hablar de los mandatos constitucionales de prestacin por
parte del estado para los asociados de todos estos derechos incluyendo los derechos
sociales fundamentales; por ello se refuerza sus derechos laborales respecto de los

dems trabajadores, en el sentido de limitar al empleador en su poder de disponibilidad de

la trabajadora e incrementar la estabilidad en el empleo o la forma de proteccin efectiva
de esos bienes constitucionales relacionados con el, como lo son los derechos de la
mujer, derecho a lo no discriminacin, derechos de los nios, derechos de la familia, y por
ende la proteccin reforzada por su estado de embarazo o lactancia y de la que es madre
cabeza de familia.
Respeto laboral a trabajadoras y trabajadores sexuales; a sabiendas del agravante a las
trabajadoras sexuales, se pueden desenvolver dentro de la modalidad del contrato
realidad, situacin sta que hace interponer en una balanza con relacin a los dems
trabajadores, haciendo extensiva esa proteccin del derecho para que sean cubiertas
todas las obligaciones dejadas de pagar por su empleador durante el tiempo que acredite
su vinculo laboral, sin embargo hablar de reintegro y pago de los dems derechos
laborales que pueda tener cualquier trabajador, el hecho de ser prostituta, difiere, pues a
pesar de que se habla de la proteccin y especial proteccin por su condicin frente a
cualquier otro trabajador, tambin difiere en el sentido que el estado no puede alentar este
oficio, pues los valores y buenas costumbres se desmediran o perderan dentro de
nuestra sociedad.
A pesar de lo anterior, tambin seala que no se debe discriminar a las trabajadoras y
trabajadores sexuales pues tienen los mismos derechos de las personas que cumplen
cualquier otra labor, hecho generador dentro la premisa que trata sobre la igualdad en su
sentido ms extenso y proteccionista al cualquier ciudadano.
Despido de mujer embarazada; habiendo establecido la existencia del contrato de trabajo,
la corte confirma el despido injusto por causa de su embarazo, el cual no fue mediante el
permiso ante el ministerio del trabajo, vulnerando el mnimo vital de la accionante y su
familia, as como lo ha manifestado el cdigo gustativo del trabajo en sus artculos 239,
240 y 241, sobre el tratamiento que se le debe proporcionar a la mujer en estado de
embarazo, previo a un despido o terminacin de su trabajo, con esto se exalta el derecho
a la igualdad, como catalizador que funda como el mecanismo proporcional de esta
sociedad, y de all la concepcin de la corte, al ordenar mediante reparacin de los
derechos fundamentales de la seora Lais, una indemnizacin de 60 das de salario y las
12 semanas de descanso remunerado, conforme o equivalente al salario mnimo legal
mensual vigente.
CUARTA PARTE: Problema Jurdico.
Una persona que se dedica a la prostitucin, en particular cuando se encuentra
embarazada, tiene la misma proteccin constitucional que otro tipo de trabajadoras, para
efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva,
salvaguarda del mnimo vital suyo y el del que est por nacer
Es constitucional el argumento esgrimido por las jueces de instancia segn el cual, no
obstante la asistencia y proteccin esmerada que se debe proveer a la mujer
embarazada, su reclamo por derechos laborales derivados de la prestacin de servicios
sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible ni por tanto debe ser garantizado, en
razn de la discriminacin negativa que opera por causa de su objeto ilcito, en tanto
contrario al orden pblico y las buenas costumbres?
Puede una persona aceptar obligarse a la prestacin de servicios sexuales que
desarrolla por cuenta ajena, sometida a condiciones de subordinacin y dependencia, a
cambio de un salario? Y si de ser la persona que ejerce la prostitucin mujer, madre y

cabeza de familia, puede en adicin ampararse en la garanta de estabilidad reforzada

laboral que se predica en general de este tipo de mujeres en sus relaciones laborales?
QUINTA PARTE: Razones de la Corporacin.
Razones de fondo
1.- El derecho a la igualdad, desigualdad y discriminacin en la constitucin poltica de
Colombia.
2.- La prostitucin.
3.- La proteccin a la madre cabeza de familia y en estado de embarazo.
4.- El contrato laboral entre la persona que ejerce la prostitucin y un establecimiento e
comercio.
Razones de forma
1.- la igualdad del o de la trabajadora sexual frente a los dems trabajadores ante la ley.
2.- la prostitucin como objeto licito o ilcito.
3.- La trabajadora sexual en estado de embarazo con derechos igualitarios a cualquier
otra trabajadora.
4.- La aceptacin de la prostitucin como cualquier labor o trabajo.
5.- El nacimiento del contrato realidad en las relaciones laborales de las trabajadoras
sexuales.
SEXTA PARTE: Fallo.
1.- La Corte revoca el fallo en primera y segunda instancia numeral primero, y
CONCEDE el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad de trato ante la ley, a
la no discriminacin, al trabajo, la seguridad social, la dignidad, la proteccin de la mujer
en estado de embarazo, el derecho del que est por nacer, el fuero materno y el mnimo
vital. As mismo, CONFIRMAR la decisin de primera instancia en sus restantes
determinaciones.
2.- Ordena al seor ZOTO como propietario del establecimiento de comercio PANDEMO
que, dentro del trmino de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificacin de la
sentencia, cancele a la accionante:
a.- Una indemnizacin equivalente a los salarios de sesenta (60) das.
b.- Las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho. Lo
anterior en virtud de lo dispuesto en los artculos 239 y 236 del CST, respectivamente.
Estas obligaciones dinerarias se debern calcular sobre la base del salario mnimo
mensual vigente al momento en que la peticionaria fue despedida.
3.- Ordena a la Defensora del Pueblo apoyar, acompaar y vigilar el pleno cumplimiento
del presente fallo, con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aqu
protegidos. Ofciese a la Secretara General de esta Corporacin a la entidad referida
para que coordine y designe la comisin pertinente para tal fin.
4.- Informar a la actora que, en caso de querer acceder a las dems prestaciones e
indemnizaciones laborales reclamadas durante el proceso, deber ejercer la accin

laboral pertinente ante los jueces del trabajo, como quiera que en el trmite de la tutela,
no se acreditaran suficientemente los hechos que hacan factible su reconocimiento.
5.- exhortar a las autoridades distritales, administrativas y de polica del Distrito Capital,
as como al Ministerio de Proteccin social, sobre la necesidad de ejercer sus
competencias de modo tal que sean protegidos de manera efectiva, los derechos de las
personas que ejercen la prostitucin, tanto en lo que tiene que ver con sus derechos
individuales, a la salud y a la rehabilitacin, como respecto de sus derechos a un trato
igualitario frente al Derecho del trabajo y a las garantas que en l se establecen, cuando
ejercen su actividad por cuenta ajena.
6.- Por intermedio de la Secretara General, ENVIAR la pgina anexa al Juzgado
Veinticuatro (24) Penal Municipal de Bogot, que ser para su uso exclusivo y, para
proteger la intimidad de las partes e intervinientes del proceso, deber ser retirada de toda
publicacin futura de esta sentencia.
SEPTIMA PARTE: Aporte.
Hay que observar que primero se hizo un estudio pormenorizado en ciertos aspectos pero
muy limitados en otros, de los derechos aludidos en la sentencia presente, luego al revisar
el problema jurdico se cuenta con 5 derechos o trminos que la doctrina abarca dentro de
esta sentencia as:
Derechos a la Igualdad, estabilidad laboral, seguridad social y mnimo vital.
Se entiende que para los efectos de idoneidad, transparencia, necesidad y
proporcionalidad, se debe partir de un anlisis de estos derechos dentro de un conjunto
con los fines de determinar en que posible grado de desigualdad esta una persona del
comn denominador, pues si bien el estado debe no solo promover y eliminar la
desigualdad del ciudadano, tambin debe habilitar, confrontar y buscar en su mayor
extensin la proteccin de los derechos fundamentales a todos los ciudadanos.
Luego la igualdad esta llamada a ser el primer pilar y determinador como as lo ha
manifestado en cientos de fallos las honorables cortes y tribunales, en cuanto a los
efectos que a todos los seres humanos se deben dar y que tenemos derecho a ella con
relacin a los dems.
Bajo esta connotacin, tambin debe ser extensiva para el derecho a la estabilidad
laboral, pero lo ms relevante y que interes a la corte constitucional, es el caso de la
seora Lais, como madre cabeza de familia y mujer embarazada o lactante, en el
entendido que su proteccin es reforzada y cualquiera que sea la manifestacin de
terminacin o despido, ante la ley se entender como un despido ilegtimo. Luego al
evocar normas tan consideradas al respecto como lo hace el artculo 53 de la Constitucin
Poltica de Colombia; artculo 35 de la ley 50 de 1990; el artculo 44 del cdigo sustantivo
del trabajo, y yendo an ms all, en nuestra legislacin colombiana la cual aborda,
suscribe y acata la Declaracin de los Derechos Humanos dispone que la maternidad y
la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales , permitiendo resumir que
la mujer puede tomar la decisin de ser madre sin temor a ser despedida por su estado de
embarazo, pues el Estado debe protegerla y garantizar la vida de esa madre y su hijo o
hijos por nacer, como se suscita en el presente caso.
En cuanto al salario como mnimo vital, y el cual ha sido reconocido desde aos atrs, en
forma extendida y reiterada por la jurisprudencia constitucional de la Corte como un
derecho que se deriva de los principios del Estado Social de derecho, dignidad humana y
solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad

personal y a la igualdad al ser manifestaciones de proteccin especial a personas en

situacin de necesidad manifiesta o en estado de indefensin, al tenor de lo descrito en el
cdigo sustantivo del trabajo, y que siendo un todo el pilar de defensa de un ciudadano,
es all donde ese todo debe ser protegido y publicitado por el estado, pues las normas no
se pueden quedar en solo normas, sino que el mismo estado como ente que las promulga
es el protector y encargado de vigilar que as sea, en el entendido que su proceso, as
como inicia con su exaltacin debe culminar con la llegada a sus asociados, los
ciudadanos a travs de su vigilancia.
Por todo lo anterior, si se toma estos derechos en conjunto y que sera lo ideal, es
fomentar y alcanzar la proteccin en su mayor extensin a sus asociados, pero retomando
el punto de vista de la Corte, se toma de manera objetiva el pago por el trabajo,
independiente de su condicin de trabajadora sexual, la cual es considerada lcita,
entonces la Corte efecta un anlisis objetivo y no subjetivo, pues si se analiza que la
seora Lais es una persona con una carencia de medios econmicos, se afectara no solo
sus ingresos sino el mnimo vital para sostenerse a s misma y a su hijo y los que estn
por nacer.
Ahora, sobre el problema jurdico de la prostitucin en Colombia, la misma es una
actividad no solo antigua sino reconocida en el mundo entero, por tal razn podra llegar a
afirmarse que la expresin de la no proteccin de sus derechos laborales por el objeto
ilcito y la contrava de las buenas costumbres, no se ajustaran a la realidad del mundo.
Desde un punto de vista se observa una contradiccin, pues si bien es cierto tanto en la
primera como en la segunda instancia se indico que la prostitucin no era un objeto ilcito,
pero, que sin embargo no genera exigibilidad de las trabajadoras sexuales porque sera
ilcito, entendindose de que al ser una actividad libre y espontnea por quien la ejerce,
pero, Qu tan libre podra ser?, pues la Sra. LAIS fue vinculada mediante un contrato
verbal que se podra entender como indefinido con un horario que cumplir, luego no puede
ser que las buena costumbres y dems arraigos tradicionalistas, no modernicen los
derechos y los ajusten a nuestra realidad, el mundo como ente que cada da gira, tambin
cambia, y a esos cambios la humanidad se debe someter, de eso depende la evolucin de
un pas y el de sus asociados, pero debera primar sobre todas las cosas la libertad, no
solo de pensamiento, sino de palabra y accin.
Por otra parte las jueces falladores, mencionan que tal exigencia no es propia de las
buenas costumbres, al decir desde el aspecto moral del orden pblico, es decir, las reglas
morales cuyo respeto impone el inters de la sociedad a las voluntades individuales al
prevalecer las mismas como reglas que establecen el buen actuar y proceder de las
personas, limitan nuestro derecho, al coartar la libertad independientemente de nuestra
estirpe, color, religin y condicin socio econmica, la pluralidad de costumbres hace una
sola, pero que pasa con los que no estn de acuerdo? Creo que no se podra marginar y
limitar, pues se obstruira su libertad y estaramos en contra de nuestro propio y nico
derecho intrnseco que el ser humano tiene.
Pero de lo anterior, hay que resaltar que la Corte menciona que la prostitucin en efecto,
es una de las opciones sexuales vlidas dentro de nuestro Estado social de derecho,
razn por la cual, aquellos que la han asumido como forma de vida, sin afectar derechos
ajenos o de los dems, no pueden ser objeto de discriminacin alguna, es un acto
intrnseco y propio de cada ser humano. Por el contrario, segn las voces de la propia
Constitucin Poltica, su condicin de personas libres y autnomas debe ser plenamente
garantizada y reconocida por el orden jurdico en igualdad de condiciones a los dems
miembros de una comunidad. Adicionalmente aclara la corte que el ejercicio de la
prostitucin no debe porque tacharse como antisocial, pues desde que estas personas

ejerzan su oficio sin afectar los derechos de los dems es totalmente valido, al fin y al
cabo hay entidades reguladoras por el Distrito y a la cuales le compete esto, que adecuan
la permanencia, trabajo y rango social de las y los trabajadores sexuales, no solo desde el
punto de vista urbanstico, sino social, de salubridad y proteccin.
Sin ms reparos es una evolucin muy pequea frente a un sector marginado por la
sociedad, las y los trabajadores sexuales no gozan de prerrogativas y proteccin que
tiene cualquier ciudadano, y siendo ellos tambin personas susceptibles de obligaciones,
tambin los deben tener en materia de derechos fundamentales y constitucionales, luego
el estado debe proveer para que ellos no solo se exijan sino que se enmarquen dentro de
una igualdad, como primer pilar fungido de la discriminacin, proteccin social y laboral
que tienen dentro de esta sociedad.