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Profesor Instructor, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez. Direccin postal Diagonal
Las Torres N 2640, Pealoln, Santiago, Chile. Correo electrnico: esteban.pereira@uai.cl.
Agradezco el agudo examen y las sugerencias formuladas por ambos rbitros annimos de esta
publicacin. De igual modo, a Alberto Pino Emhart, Ernesto Riffo Elgueta y Hctor Morales
Ziga, por sus valiosos comentarios. Y, finalmente, a Isabel Arriagada Gajewski, por su
incondicional apoyo para que esta publicacin se materializare.
Este artculo fue recibido el 27 de septiembre de 2013, siendo aprobada su publicacin el 8 de
diciembre de 2014.
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una sociedad cerrada y, de otro, una sociedad abierta. 8 Una estructura social
cerrada corresponde a una cultura tribal que sostiene una concepcin germinal
sobre el fenmeno jurdico, considerando bajo un carcter inevitable a la tradicin
o a las costumbres, por lo que corresponde entender a las normas jurdicas de la
misma forma. Este esquema social asocia a las leyes que rigen en la naturaleza a las
leyes que gobiernan en la sociedad. De modo que la norma jurdica adquiere un
sentido mstico, en la medida en que la sancin establecida frente a la infraccin
de la regla se estima como inevitable, como si una deidad sobrenatural la
decretare. Se confunden los sucesos sociales con la inevitabilidad del mundo
natural. As, todo elemento cultural es naturalizado, en el sentido que es
incorporado a la imagen general del mundo natural, y de ah que el derecho sea
tambin incorporado a la estructura natural que rodea a los individuos. Tal
sociedad se caracteriza por sostener un monismo ingenuo en el momento de
tematizar al fenmeno jurdico. 9
El monismo ingenuo importa una agrupacin conceptual entre rdenes
distintos de cosas. El mbito social se reduce al natural, unificacin que es
correlativa a establecer una relacin analtica entre las normas que rigen bajo
ambos campos. Existen distintos tipos de leyes. Las leyes normativas, es decir,
aquellas que son creadas por un grupo dotado de autoridad, buscando influir en
el comportamiento de sus destinatarios situados en el mundo social y que
carecen de valor veritativo. 10 Y, a su vez, las leyes de la naturaleza que describen
regularidades sobre el curso de acontecimientos naturales, siendo susceptibles de
juicios de verdad o falsedad. Pero esta ltima clase de leyes disuelve la
normatividad identificadora de lo jurdico, ya que si la hiptesis se incumple,
corresponde modificar a la ley y no as al suceso natural que dicha ley de la
naturaleza busca explicar. La divergencia entre ambos tipos de normas es tan
evidente que Popper indica que [] solo metafricamente puede
denominrseles como leyes. 11 De modo que la ingenuidad de esta posicin
monista se refleja en el carcter irreflexivo de la conciliacin entre ambas sedes y
sus respectivas dimensiones de regulacin. 12
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entre ambos trminos, sin comprometer la validez del fenmeno jurdico. Debido
a la complejidad de estas relaciones, Detmold propone analizar los distintos
procesos de determinacin de ley que tienen lugar bajo un sistema jurdico
estndar, y as calificar con propiedad, cundo se verifica una relacin intrnseca y
cundo tiene lugar una relacin extrnseca entre derecho y razn. 28 Los procesos
de determinacin de ley corresponden a los siguientes:
(i)
Proceso adjudicativo
Proceso consultivo
Civil, que los tribunales estn facultados, una vez que se encuentren conociendo
por va de apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de
oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas
adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma. La conexin interna
se transparenta al momento de enfrentar la discrepancia entre las dos
declaraciones. La reaccin radica en la posibilidad de invalidar la declaracin que
defraude el estado de cosas al cual racionalmente se vincula.
(iii)
Proceso interpretativo
Proceso legislativo
Ibd, p. 440.
Ibd, p. 440.
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Ibd, p. 441.
Ibd, p. 445.
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ingenuo para negar que los seres humanos formularen a sus leyes positivas, de
hecho, es tarea del gobernante quien tiene a su cuidado el devenir de la
comunidad, promulgar dicha normativa. 43 La premodernidad del argumento
tomista, junto al indicar el carcter necesario, inmutable y virtuoso del fenmeno
jurdico, queda de manifiesto en las relaciones entre ley natural y ley humana. 44 De
un lado, existe una relacin de derivacin, segn la cual toda ley humana es
derivada desde la legislacin natural. Tal deduccin podr operar segn el
mecanismo de conclusin, garantizando la consistencia silogstica entre los
principios naturales y la conclusin extrada a partir de las premisas. De igual
forma, podr derivarse la ley humana por determinacin, regulando a zonas de
arbitrariedad para el gobernante, cuya esfera de competencia resulta irrelevante
para la ley natural.
De otro, una relacin de concordancia de acuerdo con la cual una ley que
no sea justa, no puede tener fuerza de ley. Tal norma corresponde a una
corrupcin de ley y no propiamente a una ley. Dicha conclusin es obtenida a
partir del axioma agustiniano segn el cual [] la ley que no es justa no parece que sea
ley. 45 La justicia se sigue de su equivalencia con la rectitud normativa, de manera
de reducir el problema de la existencia de la regla en su contenido. Una norma
humana vlidamente promulgada carece de fuerza de ley si su contenido no se
ajusta a los principios de la ley natural. Si la legislacin humana debe ser derivada
desde el derecho natural, este ltimo existe con independencia de los agentes y
sobre el cual sus posibilidades de intervencin se encuentran drsticamente
restringidas. Ahora bien, al atender a la relacin de concordancia, se devela que la
validez de una regla jurdica se disuelve en su contenido, entendiendo que una ley
humana tiene fuerza de ley porque satisfizo las exigencias de la ley natural de la cual
inequvocamente aquella deriva.
Estos presupuestos asociados a concebir al derecho como una expresin
de la invariable recta razn, cuya vigencia depende de su correccin normativa y
concordancia a la ley natural que nos antecede, fueron controvertidos
prontamente bajo la filosofa de la moral moderna. El contractualismo apel a una
situacin contrafactual para clarificar la relevancia del fenmeno jurdico. Si
hipotticamente nos situramos bajo un estado de cosas en que no existe lo que
de hecho existe entre nosotros, es decir, derecho, podramos transparentar la
relevancia del fenmeno jurdico, como un mecanismo de cooperacin y
seguridad entre los individuos. Una aproximacin estndar en tal sentido descansa
en el pensamiento de Thomas Hobbes. El autor de Leviatn efectu una fisura
entre dos estadios. La condicin natural del ser humano y el estado civil. Si bien
no existe una definicin clausurada del estado de naturaleza, Hobbes lo entiende
en oposicin al estado civil. Donde no existe soberano, cabra sostener
Ibd, p. 708
Un acabado examen sobre la relacin entre derecho natural y derecho positivo en la teora del
derecho del Aquinate, en BASCUN (1996), pp. 301-322.
45 TOMS II, I-II (2001), p. 742. Cursivas del original.
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expresadas por ambos autores, situando a la propia teora del derecho como
objeto de su reflexin.
Un segundo momento de autocomprensin bajo la jurisprudencia analtica
contempornea puede ubicarse en el trabajo intelectual que Joseph Raz gener
entre los aos 1996 y 1998, y cuya sistematizacin oper en Can there be a
theory of law?, originalmente editado en el ao 2004. En dicho lugar, Raz sugiri
que la teora analtica del derecho deba abandonar al anlisis conceptual para
calificar a su despliegue terico como exitoso. Esta metodologa fue tributaria de
las investigaciones de Hart desde mediados del siglo XX, entendiendo que la
teora del derecho se preocupaba de proporcionar una explicacin robusta acerca
del significado del trmino derecho. Bajo tal perspectiva, la reflexin jurdica
debiere responder a la pregunta qu es derecho?, en circunstancias que las
pretensiones de la teora del derecho, como toda empresa genuinamente terica,
debieren encaminarse a esgrimir una explicacin universal y necesaria sobre el
fenmeno jurdico. El enfoque raziano pretende reubicar las preocupaciones de la
filosofa analtica en la respuesta de otra pregunta de mayor dificultad y ambicin
especulativa; a saber, qu es el derecho?. Una teora del derecho sera posible
en la medida que pueda llegar a alcanzar aquello que pretende ser, esto es, exitosa.
No obstante lo cual, producto de la decisiva influencia de las observaciones
conceptuales de Hart, tal posibilidad ha sido puesta a prueba por las
investigaciones meramente semnticas sobre el concepto de derecho.
La tesis central de Raz radica en identificar las condiciones de xito de una
teora del derecho en la satisfaccin de dos criterios; a saber, que (i) la teora jurdica
consista en proposiciones sobre el derecho que sean necesariamente verdaderas y que
(ii) tales proposiciones expliquen qu es el derecho. 68 Esta ltima condicin dice
relacin con la posibilidad de articular una explicacin acerca de la naturaleza del
derecho. Dicho objeto es ciertamente distinto e independiente de los estudios
abocados a explicar al concepto de derecho. Desde esta ptica, la naturaleza del
derecho consiste en un conjunto de elementos o propiedades esenciales y necesarios
sin los cuales el derecho no puede ser derecho. 69 El problema que subyace de esta
propuesta radica no solo en los objetivos de una teora del derecho, sino tambin en
la determinacin de una metodologa apropiada para alcanzarlos. Si el derecho
responde a una entidad ontolgica que existe con independencia de cualquier
intento de conceptuacin, todo tipo de aproximacin semntica hacia lo jurdico
est incapacitada de cubrirlo epistmicamente. Todos los conceptos consisten en
construcciones culturales, desarrollados de manera contingente y situados en
contextos particulares. En cambio, el derecho corresponde a aquella tipologa de
institucin social que los agentes denotan en sus prcticas lingsticas al enunciar al
trmino derecho. 70 La naturaleza del derecho existe con prescindencia de las
diversas propuestas conceptuales que se formulen, respondiendo a propiedades
RAZ (2004), p. 324.
Ibd, p. 328.
70 Ibd, p. 331.
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externalista del anlisis econmico del derecho, corresponde a una lectura moderna
sobre el fenmeno jurdico privado. A continuacin, revisemos en qu sentidos se
despliegan ambas aproximaciones y, enseguida, se proceder a la implementacin de
nuestro esquema metodolgico. En trminos polmicos, Weinrib proclam que
[] el propsito del derecho privado es ser derecho privado. 81 Su afirmacin
buscaba llamar la atencin frente a las propuestas surgidas en las distintas variantes
del anlisis econmico del derecho para identificar en objetivos como la eficiencia
econmica, la supuesta identidad del derecho privado. Estas perspectivas, que el
autor denomin genricamente como instrumentalismos o externalismos,
desatendan la dimensin interna y formal de la estructura del sistema jurdico
privado, interpretndolo funcionalmente para cumplir propsitos exgenos, que no
son los suyos, sino los emanados del mercado.
Cmo podra ayudarnos esa afirmacin de Weinrib? Si el derecho
privado no puede ser nada ms que derecho privado, se transparenta una
comprensin premoderna sobre tal fenmeno jurdico. El funcionalismo
argumenta a favor de la instrumentalidad del derecho privado, entendiendo a sus
reglas jurdicas como meros incentivos o desincentivos para alcanzar resultados
socialmente deseados. A su vez, un internalismo en el derecho privado rechaza
modificar la estructura interna que define la especificidad de las prcticas
jurdicas privadas. Mientras el funcionalismo reclama la innovacin del derecho
privado, sugiriendo que sus postulados se esgriman en atencin al futuro y a los
cambios surgidos gracias a la repercusin del mercado en el sistema jurdico, el
internalismo desafa a la modernidad, privilegiando a la tradicin y enfocando
sus criterios en las reglas jurdicas que conforman a su imagen definida en el
pasado. En estos trminos, el anlisis econmico del derecho supone
necesariamente que el derecho privado puede ser algo distinto de lo que ha sido,
una versin articulada por la sensibilidad del liberalismo en el fenmeno
jurdico. Dicha versin, piensa esta ptica, debiere provocar el abandono de la
imagen premoderna esgrimida bajo la postura de Weinrib.
La perspectiva del anlisis econmico del derecho ha sido calificada como
un nuevo paradigma en el derecho civil. 82 Tal denominacin no es gratuita y
obedece a la tensin existente entre el paradigma clsico de la reflexin jurdicoprivada que atiende a las reglas como input o insumo que el propio sistema jurdico
privado proporciona para su anlisis, frente al paradigma moderno relativo a la
repercusin de los mercados en el derecho. Este ltimo se expresa en los
planteamientos del anlisis econmico del derecho, que ofrece una dogmtica
orientada a las decisiones, esto es, a los outputs del sistema jurdico. Ambos
modelos responden a cnones contrapuestos de racionalidad. Siguiendo los
esquemas sugeridos por Jon Elster, mientras el paradigma clsico de la dogmtica
privada se interpreta en trminos de racionalidad paramtrica, el paradigma
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WEINRIB (2012), p. 5.
PEA (1995), p. 327.
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Una defensa sobre la normatividad del fenmeno jurdico privado en SMITH (2011), pp. 215-242.
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jurdico, del modo en que s ocurra respecto de los asuntos estticos. De acuerdo
con lo expuesto, los resultados no son anlogos segn se trate de la teora jurdica
analtica o bien de la teora del derecho privado contemporneo. Mientras el
anlisis conceptual de Hart fortalece a una posicin moderna de la jurisprudencia
analtica, el internalismo de Weinrib entrega razones para mostrarse escptico
frente a la conveniencia de abandonar una versin premoderna sobre el sistema
jurdico privado. Desde luego, podr considerarse que la presentacin del
panorama de la reflexin esttica constituy una excusa para mis propsitos.
Efectivamente as ocurri. Pero an no podemos descartar que el devenir de los
estudios sobre la belleza entregue lecciones a la reflexin sobre el derecho. Su
advertencia es evidente: la irreversibilidad del contraste en el arte, no tiene por qu
traspasarse a las investigaciones acerca del derecho.
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