DETERMINACIN DEL PRECIO POR UN TERCERO

ARTCULO 1544

Es vlida la compraventa cuando se confa la determinacin del precio a un

tercero designado en el contrato o a designarse posteriormente, siendo de
aplicacin las reglas establecidas en los ARTCULOS 1407 y 1408.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1354, 1407, 1408
Comentario

Mario Castillo Freyre

1.
Naturaleza jurdica del tercero designado por las partes para la
determinacin del precio
El Cdigo Civil peruano de 1984, en su ARTCULO 1544, al establecer la
posibilidad de que el precio sea determinado por un tercero, hace de aplicacin
a este tema las normas de los ARTCULOS 1407 y 1408, referentes al arbitrio
de equidad y al mero arbitrio, respectivamente.
El tercero podr desempear su funcin dependiendo de algunas
consideraciones, como por ejemplo, la misin que le han encomendado las
partes y sus conocimientos respecto del bien cuyo precio va a determinar.
As, el tercero podr ser designado por las partes exclusivamente en razn de
la confianza y credibilidad que tengan estas en su persona; por ejemplo, que un
hermano venda a otro un libro de Derecho, y, al no ponerse de acuerdo sobre
el precio del mismo, pero deseando celebrar el contrato, acordasen que la
madre de ambos -nefita en materia de Derecho- determine el precio del libro.
Ser evidente que los hijos habrn recurrido a la madre a fin de que a criterio
suyo seale dicho precio, pero los hijos no han contratado en el entendido de
que la madre har una apreciacin fundamentada en sus conocimientos
respecto de los valores objetivos de textos similares al que es objeto de dicho
contrato. Los hijos, entonces, se habrn remitido a su mero arbitrio.
Distinto sera el supuesto en el cual, los hijos remitiesen la determinacin del
precio del libro vendido a una persona que ocupara en ese momento el cargo
de jefe de compras de la Biblioteca Central de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, ya que esta persona tiene la capacidad y conocimientos suficientes
para determinar el precio del libro con carcter equitativo, debido a que, dada
su versacin en la materia, podr calcular, de manera bastante aproximada, el
justo precio del libro vendido. Ser claro que los hermanos habrn querido
remitirse a su arbitrio de equidad o arbitrio boni viri.
En torno a la posicin que sostiene que la funcin del tercero es la de un perito,
queremos precisar que no siempre se dar esta caracterstica en el tercero. Sin
embargo, sera susceptible de presentarse en caso las partes remitan su
decisin al arbitrio de equidad, precisando que adems dicho tercero deber

reunir los conocimientos suficientes como para ser considerado un experto en

la materia.
Es necesario subrayar que nunca podr ser considerado perito el tercero
elegido por las partes, tomando en consideracin exclusivamente sus
cualidades personales y no tcnicas.
Arbitrador ser el tercero cuya decisin, no formando parte de un
procedimiento arbitral, venga a definir o complementar aquellos puntos sobre
los cuales las partes contratantes todava no se hayan puesto de acuerdo;
mientras que rbitro sera la persona designada por las partes para que
resuelva una controversia surgida entre ellas, derivada de la ejecucin de las
obligaciones contractuales.
Dentro de tal orden de ideas, el arbitrio a que se refiere el ARTCULO 1544 del
Cdigo Civil peruano y el de sus referentes, los numerales 1407 y 1408, sera
efectuado por arbitradores, los que podran ser meros arbitradores o
arbitradores de equidad.
Respecto de la relacin existente entre las partes contratantes y el tercero,
puede decirse que resulta evidente que se trata de un contrato de mandato, por
el cual el tercero es el mandatario, y el comprador y el vendedor son los
mandantes. La obligacin que asume dicho mandatario es la de establecer el
monto del precio en el contrato de compraventa que ambos han celebrado.
Debe quedar claro que el tercero no tiene como funcin la de celebrar el
contrato, pues este ya ha sido celebrado por comprador y vendedor.

2.
Posibilidad de impugnacin de la decisin del tercero
En primer lugar debemos manifestar que estamos en desacuerdo con aquella
posicin legislativa y doctrinaria que seala que la decisin adoptada por el
tercero es inimpugnable o inconmovible, ya que si bien las partes se han
remitido a la decisin del tercero para que este determine el precio de la venta,
dicha decisin no necesariamente estar ajustada a Derecho. Por tal razn, si
se tratara de una decisin que no revistiese tal caracterstica, podr ser
impugnada por las partes contratantes o por alguna de ellas.
Para analizar el tratamiento que otorga el Cdigo Civil peruano al respecto,
debemos precisar si nos encontramos ante un supuesto de arbitrium boni viri o
de arbitrium merum.

2.1. Si el tercero manifiesta su voluntad, sealando un precio

De ser este el supuesto, habra que diferenciar si se trata de un arbitrio de
equidad o de un mero arbitrio.
2.1.1. Arbitrio de equidad
El Cdigo Civil peruano no se manifiesta sobre el particular. Sin embargo,
existen dos posiciones al respecto.
2.1.1.1. Si es amparada la demanda del contratante que se
siente perjudicado con la decisin del tercero, para que se anule
dicho precio, el juez podr, con el auxilio de peritos, proceder a la
determinacin de un nuevo precio

Esta posicin es sostenida por Manuel De la Puente y Lavalle y por Max Arias
Schreiber.
De la Puente(1) se ampara en una interpretacin -hecha desde variados
ngulos- del ARTCULO 1407 del Cdigo Civil.
Este autor sostiene brillantemente(2), basndose en una interpretacin de
criterios literal, lgico, histrico y sistemtico, que debe velarse por la
conservacin del contrato, razn por la cual, a falta de determinacin del
tercero o de determinacin de un precio inicuo o errneo, deber el juez hacer
una nueva determinacin.
2.1.1.2. El juez no est facultado para modificar el precio sealado
por el tercero
Esta posicin es nuestra. Creemos que una vez que el tercero ha determinado
el precio del bien, solo cabe que la parte contratante que se sienta perjudicada
por dicha determinacin, acuda a los tribunales para demandar que se anule la
decisin del tercero, fundamentando su pretensin en argumentos de forma o
de fondo; y al anularse la decisin del tercero, el juez no tendr facultad alguna
para variarla, sino simplemente, al declarar fundada la demanda del
contratante, el contrato ser nulo por no haberse integrado al mismo el
elemento esencial-especial que le faltaba, vale decir el precio.
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general'. Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil. Vol. XI.
Primera parte. Tomo 11I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
pp. 373 Y ss. (2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. eit., pp. 395 a 398.

Consideramos acertada la interpretacin efectuada por De la Puente, pero no

por ello concordamos con dicha posicin, ya que basamos la nuestra en que
sera llevar al extremo el principio de la conservacin del contrato,
discutindose judicialmente desde la integracin de uno de sus elementos
esenciales-especiales.
No concordamos con el argumento de De la Puente en el sentido de que, al
tratarse de un arbitrio de equidad y ser la funcin del tercero la de un perito,
dicha labor pericial pueda ser sustituida por el juez, incluso con el debido
asesoramiento de peritos, ya que las partes habrn escogido al tercero
(mandatario-arbitrador-perito), no solo en razn de sus condiciones tcnicas,
sino tambin por sus condiciones morales y personales. No valdra de nada
escoger a un perito experto en la materia, si no fuese una persona de confianza
y probada seriedad moral (en cuanto a honestidad se refiere). Un factor influye
decisivamente respecto del otro.
No necesariamente los peritos que asesoren al juez revestirn las condiciones
o caractersticas deseadas por las partes contratantes.
Por ello sostenemos que el ARTCULO 1407 del Cdigo Civil peruano no debe
ser interpretado en el sentido de que cabe la posibilidad de que la decisin del
tercero sea modificada por el juez, sino, simplemente, anulada o no.
2.1.2. Mero arbitrio
El Cdigo Civil peruano, en su ARTCULO 1408, establece que la
determinacin librada al mero arbitrio de un tercero no puede ser impugnada si

no se prueba su mala fe; y que si faltara la determinacin y las partes no se

ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo.
Pensamos que al haber planteado el Cdigo Civil de manera expresa la
solucin que acabamos de anotar, si faltase la decisin del tercero y no haber
contemplado el supuesto de que exista decisin, pero esta sea inicua o
errnea, se ha cometido un error. Sin embargo, consideramos que la solucin
planteada por esta norma es extensiva al supuesto que acabamos de anotar.
Estamos de acuerdo con el principio contemplado por el Cdigo en su
ARTCULO 1408, en el sentido de que si no existiese la decisin del tercero y
las partes no se pusiesen de acuerdo para sustituirlo, el contrato ser nulo.
Apoyamos nuestra afirmacin en las palabras expresadas por Manuel De la
Puente al comentar el mencionado numeral(3): "Si el mero arbitrador no
pudiera, no quisiera o no llegase a efectuar la determinacin, las partes,
respetando el principio de conservacin del contrato, deben tratar de sustituirlo
por otro que pueda cumplir, a satisfaccin de ellas, esa funcin. Sin embargo,
como se trata de un encargo de confianza comn, en el cual la coincidencia de
las partes puede o no darse nuevamente, y es usual que no se d, el Cdigo
ha previsto esta situacin y ha sancionado la falta de acuerdo de sustitucin
con la nulidad del contrato. La solucin del Cdigo es adecuada, desde que, a
diferencia del arbitrio de equidad, en el mero arbitrio no puede exigirse a las
partes que depositen su confianza en el juez o en la persona que este designe.
La confianza es un sentimiento absolutamente personal. La falta de acuerdo, al
determinar que no se produzca la designacin del sustituto, ocasionar que no
pueda individualizarse el bien sobre el cual recae el contrato, dando lugar a la
nulidad de este por falta de un elemento esencial: la determinacin del bien".

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., p 406.

Respecto del elemento de la buena fe, podemos sealar que de acuerdo con el
texto del ARTCULO 1408, aquella se presume, y como dice De la Puente (4)
"para destruirla sera necesario que quien impugna la determinacin del
arbitrador deba probar su mala fe. Si esta probanza no se produce, la
impugnacin no podra prosperar".
Para evitar que la carga de la prueba se encuentre siempre en la parte
demandante, proponemos establecer un criterio objetivo que permita presumir
la existencia de mala fe si es que el monto dinerario sealado como precio del
bien superase (por exceso o por defecto) un lmite con relacin al justo precio,
el que proponemos sea mayor de dos tercios del mismo (2/3) -porcentaje
concordante con el establecido por el Cdigo Civil, en su ARTCULO 1448,
para invertir la carga de la prueba en la lesin-, para presumir la existencia de
mala fe por parte del tercero (mandatario-arbitrador-no perito). En este caso,
quien debera probar la no existencia de mala fe sera el demandado, no el
demandante.
2.2. Si el tercero no manifiesta su voluntad
Puede ocurrir que el tercero no manifieste su voluntad, debindose tal situacin
a diversos factores:

- Si el tercero, que como hemos sealado es un mandatario de las partes

contratantes, no sealase el precio, culposa o dolosamente, ser susceptible
de demandrsele por la inejecucin de sus obligaciones, y ser pasible de
imponrsele una indemnizacin por los daos y perjuicios causados a sus
mandantes.
- Si el tercero no determina el precio y dicha indeterminacin no es culposa ni
dolosa, vale decir, que se deba a alguna enfermedad, muerte o algn supuesto
de caso fortuito o fuerza mayor, o simplemente a cualquier causa no imputable.
habr indeterminacin del precio, pero dicho tercero no ser responsable por
los daos y perjuicios que hubiesen sufrido por tal causa los contratantes.
(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Op. cit., p. 406.

2.2.1. Arbitrio de equidad

Para este supuesto sern de plena aplicacin los comentarios que hicimos
cuando tratamos sobre el caso en el cual el tercero manifieste un precio y
alguna de las partes desease impugnar dicha determinacin.
2.2.2. Mero arbitrio
Como ha sido sealado al tratar el punto 2.1.2., es precisamente este el
supuesto contemplado por el ARTCULO 1408, siendo la solucin del problema
la anotada cuando tratamos el particular en el apartado en mencin.

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