LOS BIENES

El Cdigo no define lo que es bien sino que se limita en el art. 565 a sealar
en que consisten, abstrayndose de esta manera de la discusin doctrinaria en que
para algunos los conceptos cosa y bien son sinnimos, mientras que otros dicen
que entre ambos hay una relacin de gnero a especie.
1. CLASIFICACIONES

1.1. BIENES CORPORALES E INCORPORALES

Segn que las cosas puedan percibirse o no por los sentidos:
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los
sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las
servidumbres activas (art. 565).

Bienes incorporales
Segn el Cdigo son derechos reales o personales (art. 576).
1. Derechos reales
Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata,
absoluta; un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como un poder o
seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total,
se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial,
incompleto, como en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El
titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la copropiedad).
El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en
derechos reales de goce y garanta.
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso,
percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el dominio; junto a l
estn otros derechos reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso,
servidumbre).
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por
su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su
enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda,
hipoteca).
Considerando el particular contenido del dominio, puede observarse tambin
que por un lado se encuentra ste, y por otro los dems derechos reales, que se
han denominado derechos reales en cosa ajena o derechos reales limitados.
Los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos
los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Los
derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, los establece

la ley (numerus clausus). Los Cdigos Civiles generalmente efectan una

enumeracin de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro Cdigo los
enumera en el art. 577: dominio, herencia, usufructo, uso o habitacin,
servidumbres activas, prendas e hipotecas. Ello, sin duda, no puede impedir que
otros textos legales establezcan otros; desde luego casi a continuacin de aquel
precepto, el Cdigo menciona uno ms: el derecho de censo (art. 579). Deben
sealarse adems, los denominados derechos reales administrativos que
consagran algunos textos legales nacionales como el derecho de aprovechamiento
de aguas (arts. 5 y 6 del Cdigo de Aguas), el del concesionario.
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los
particulares puedan crear derechos reales; la razn ms frecuentemente
mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos
reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares.
2. Derechos personales
Son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, a) por un
hecho suyo (como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado) o b) por la sola disposicin de la ley (como el que tiene el hijo contra el
padre por alimentos), han contrado las obligaciones correlativas (art. 578). Un
acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer no hacer) constituyen los
elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la
prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor.
Paralelo entre los derechos reales y personales
1.
El nmero de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales que
los que la ley determina. El nmero de derechos personales es ilimitado. Hay
tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse;
2.
En el derecho real hay slo dos elementos, el sujeto activo y el objeto del
derecho. En el derecho personal hay tres elementos, el acreedor, el deudor y el
objeto;
3.
El titular del derecho real se aprovecha directamente de la cosa objeto del
derecho o de la utilidad que ste pueda proporcionar. La relacin entre el titular del
derecho personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a travs del deudor;
4.
El derecho real dado que se ejerce directamente en la cosa, sin
consideracin a determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos, y las
acciones que de l nacen, acciones reales, pueden ejercitarse contra cualquiera
persona. El derecho personal es relativo, slo existe respecto de la persona que se
halla obligada a la prestacin o abstencin. La accin que nace del derecho
personal, accin personal, no podr ejercerse, llegado el caso, sino contra el
deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha contrado la
obligacin correlativa al derecho.

Las Acciones
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara que
de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales
(parte final arts. 577 y 578).
El Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes
corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse

(derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580). La accin es el

derecho subjetivo deducido en juicio. Ejemplos, derecho real inmueble: el derecho
de usufructo sobre un inmueble; derecho real mueble: el derecho de dominio sobre
un vehculo; derecho personal inmuble: el del comprador para que se le entregue el
fundo comprado; derecho personal mueble: el del que ha prestado dinero, para que
se le pague. Si se reclama judicialmente el derecho de dominio sobre un inmueble,
la accin ser real inmueble; y si se pide judicialmente el derecho de propiedad
sobre un mueble, la accin ser real mueble; la accin del comprador para que se
le entregue la finca comprada, es una accin personal inmueble, y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague, es una accin personal mueble.
El art. 581 agrega que los hechos (o abstencin) que se deben se reputan
muebles. El derecho del acreedor ser mueble aunque el hecho debido consista en
la ejecucin de una obra inmueble (una casa, un puente, etc.).

1.2. BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales (art. 566 y 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a los
corporales.
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacin fue paulatinamente
adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no
en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol
econmico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles,
el suelo, constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y
prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial
proteccin, recogida en las codificaciones.
El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la
produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles.
Importancia de la clasificacin
En derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la
diferencia; la mayora de las cuales constituyan proteccin para los inmuebles:
1.
La venta de bienes races es solemne, requiere escritura pblica, mientras
que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);
2.
La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta
por la entrega material o simblica (art. 684);
3.
Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es necesario
poseerlos por un plazo (cinco aos) mayor que el exigido para los muebles (dos
aos) (art. 2.508);
4.
Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para
que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias
que no se exigen tratndose de muebles (art. 688);

5.
En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que
se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo
gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los muebles que
los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman
parte del haber social (arts. 1725 y ss.);
6.
La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la venta o permuta
de inmuebles (art. 1891);
7.
La enajenacin de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas
formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere adems
publica subasta (arts. 254, 393 y 394);
8.
Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes,
la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble (arts. 2384
y 2407);
9.
La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o inmueble la
accin intentada (arts. 135 y 138 del C.O.T.)

Bienes muebles
Los define el art. 567: Muebles son las cosas que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas.
A su vez, se subclasifican en:
1. Muebles por naturaleza
Se ajustan al concepto del precepto citado; y
2. Muebles por anticipacin
Los consagra el art. 571. Con esta disposicin, puede decirse que son
ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que,
para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el
dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que
pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando se
trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la
disposicin del art. 1801, inc. 3).
Bienes inmuebles
Los define el art. 568: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que
no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y
heredades se llaman predios o fundos.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos
bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin:

1. Inmuebles por naturaleza

Corresponden al contenido de la disposicin referida, ej. las tierras, las
minas.
2. Inmuebles por adherencia
Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes
que, siendo muebles se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente
a un inmueble, ej. los edificios, los rboles.
De lo anterior se concluye que es necesario que a) el bien est adherido al
inmueble, y b) que la adherencia sea permanente.
Los productos de la tierra y los frutos de los rboles pueden, segn el caso,
tener tres calificaciones: i) mientras permanecen adheridos a su fuente de origen,
son inmuebles pues forman con ella un solo todo; ii) separados permanentemente,
son muebles; y iii) se reputan muebles (por anticipacin) segn se ha dicho, aun
antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor
de otra persona que el dueo.

3. Inmuebles por destinacin

Con el art. 570, puede decirse que son ciertos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble.
Importancia: se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin en la
venta de una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre bienes races (art. 2420), en la
especie que se lega (arts. 1.118, 1121), etc.

1.3. BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles.
Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 del C.C. que segn
algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad. La doctrina distingue
entre consumibilidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes, que por sus propias
caractersticas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se
destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin
substancial; se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica enajenacin
del bien. As, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran
substancialmente o desaparecen con el primer uso) y las monedas son civilmente
consumibles (pues su uso implica enajenarlas); todo ello, objetivamente,
atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son objetivamente no
consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un automvil, etc.).
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que
tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Son
subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen
para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen

a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ej. los libros de una librera son
consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles
objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio
es objetivamente consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es
subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es consumible desde ambos
puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que son consumibles
subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles.
La distincin entre cosas consumibles y cosas no consumibles ofrece inters
en los actos y derechos que slo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no
su disposicin; no pueden ellos recaer sobre cosas consumibles que se utilizan
como tales. As, por ejemplo, el usufructo slo puede recarer sobre cosas no
consumibles; cuando se establece sobre cosas consumibles, no se est, segn la
teora tradicional, ante un usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo (arts.
764 y 789). Tambin presenta inters la distincin referida en el comodato o
prstamo de uso; no pueden darse en comodato las cosas consumibles, pues el
comodatario est obligado a restituir la misma especie despus de terminado el
uso (art. 2174), y tal obligacin no podra cumplirse con las cosas cuyo primer uso
implica su destruccin.

1.4. BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin,
en general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s
una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En otros
trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son bienes
fungibles los que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo
estado.
Consumibilidad y fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as
ocurre, por ej., con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van
necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida
exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles
objetivamente (como los libros de una misma edicin, las varias reproducciones de
una obra de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos
caracteres, pero son independientes.
Importancia: 1655, 1656 N 1 (uno de los requisitos de la compensacin
legal, modo de extinguir las obligaciones, es que ambas deudas sean de de dinero
o de cosas fungibles).

1.5. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin
necesidad de otros. Bienes accesorios, los que estn subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir. El suelo es un ejemplo de la primera clase; los rboles,
de la segunda. Del mismo modo, un crdito existe por s mismo; pero no la
hipoteca, que para subsistir precisa un crdito al cual servir de garanta.
El Cdigo no formula esta clasificacin, pero la reconoce implcitamente en
muchas de sus disposiciones (por ej. arts. 587, 1122, 1127, 1830).

La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los

incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de
dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria
del crdito que la garantiza, etc.).
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una
cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho
principal, se extingue el derecho accesorio, por ejemplo extinguido el crdito se
extingue la hipoteca que lo garantiza.

1.6. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro
intelectual.
a) Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se
destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse
las partes en conjunto. Un liquido (como el agua) es divisible; un animal es
indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante
normalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente
(las partes, en conjunto, tendrn un valor considerablemente inferior al todo
primitivo).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes
ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son
divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes incorporales, derechos,
por su naturaleza al no tener consistencia fsica, slo son intelectualmente
divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni
siquiera intelectualmente. Tal es el caso del derecho de servidumbre: se tiene
ntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (arts. 1524 inc. 2, 826, 827).
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida o del objeto a
que se refieren. (As, la obligacin de construir una casa, y la de conceder una
servidumbre, son indivisibles y asimismo lo ser el correlativo derecho. La
obligacin de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo ser el derecho;
art. 1524.)
En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos
son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de
prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). El derecho de dominio es tpicamente
divisible. La ms usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es
aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las
facultades de uso y goce, el usufructo, con lo que el derecho real de dominio
origina otro derecho real, el de usufructo.
Importancia de esta clasificacin: El Cdigo hace aplicacin de ella al tratar
de la particin de los bienes (art. 1337 regla 1); en las obligaciones divisibles e
indivisibles (arts. 1524, 1526 N 5, etc.), en la prenda e hipoteca (arts. 1526, 2396,
2405, 2408), etc.

1.7. ES SINGULARES Y UNIVERSALES

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre
s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn relacionados por
un vinculo determinado.
Las universalidades
Pueden ser universalidades de hecho y universalidades de derecho o
jurdicas.
1. Universalidades de hecho (universitas facti)
Pueden definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino,
generalmente econmico. Caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los
animales de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente
(como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado
establecimiento de comercio, que segn algunos y en ciertos casos, puede
estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es discutido). Esto permite
distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categoras: las colecciones y
las explotaciones.
b) El vinculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho
es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico.
c) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es
decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas, que seran aceptables
nicamente en las universalidades jurdicas.
2. Universalidades de derecho (universitas iuris)
Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y
pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible.
Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn se entiende por la
doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como
activos.
En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la
doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el
patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y an, segn
algunos, el patrimonio general de toda persona.
En nuestro derecho positivo no existe una reglamentacin de las
universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones.

1.8. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una
relacin jurdica pueden clasificarse en presentes y futuros. Es una clasificacin
puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu llamados
presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una

relacin jurdica) tienen una existencia real, por ejemplo, el fundo tal, la casa
construida; futuros, los que a esa poca no existen y tan solo se espera que
existan, por ejemplo, la casa por edificar, la prxima cosecha de un campo.
Ver arts. 1461, 1813, 1409.

1.9 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o
no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede
constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498).
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto
de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un
derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En
realidad, estas cosas, llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las
nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en general y a las nicas a las
que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano.
Art. 585
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros
bienes nacionales de uso publico, que siendo naturalmente comerciables, se han
substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Art. 589
Respecto de estos ltimos, es posible que puedan ser objeto de ciertas
relaciones jurdicas. Esas relaciones son de carcter pblico, como es el caso de
las concesiones que otorga la autoridad; slo desde el punto de vista del Derecho
privado pueden ser considerados incomerciables.

1.10 BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al
dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles
de propiedad (pblica o privada). Pueden entenderse como inapropiables las cosas
comunes a todos los hombres, antes calificadas de absolutamente incomerciables.
Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados
e inapropiados.
Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen
actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son
entonces llamados res nullius, como los animales que viven en estado salvaje, o
pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin de desprenderse
del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes. En el Derecho chileno, la
existencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos cuando son muebles y
vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles en virtud de lo

que dispone el art. 590: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

1.11 BIENES PARTICULARES Y NACIONALES

Esta clasificacin atiende al sujeto del derecho de dominio.
En el derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de
los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los de la nacin toda,
bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o bienes fiscales.
Segn lo prescribe el art. 589 bienes nacionales son aquellos cuyo dominio
pertenece a la nacin toda y se dividen en dos categoras:
1. Bienes nacionales de uso pblico
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los
habitantes (art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de
estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente).
Caractersticas:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas;
b) No obstante que no se expresa en el Cdigo que estos bienes son
incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms usualmente,
partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a fines especficos de
los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad; en nuestro Cdigo,
los arts. 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones.
Tambin puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de
algunos de estos bienes; para ello es menester que se desafecte de su condicin
de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y destino.
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se
acostumbra distinguir diferentes dominios: dominio pblico martimo
(fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona
contigua y zona econmica exclusiva), dominio pblico terrestre, dominio pblico
fluvial y lacustre, y dominio pblico areo.
2. Bienes fiscales
El Estado, ente de derecho pblico, puede ser sujeto de derechos privados.
Son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del
Estado; pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas,
para cuyos efectos es llamado Fisco. De acuerdo al art. 589 puede decirse que
estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin
toda, por ejemplo, edificios destinados al funcionamiento de los servicios pblicos.
Estn sujetos al rgimen de derecho privado, sin perjuicio de lo que al respecto
dispongan leyes especiales.

10

2. EL DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto
El art. 582 inc. 1 del C.C. dispone: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay
tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo.
Garanta constitucional
De modo que el derecho de dominio puede recaer tanto sobre cosas
corporales como incorporales, lo que es destacado por la Constitucin Poltica de
1980 al asegurar a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19 N 24).
Garanta que se ve reforzada con La seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26. Las cursivas son nuestras).

Caracteres
1. Derecho real
Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (arts. 577 y 582).
2. Absoluto
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias
facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo, siguiendo las
codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto, diciendo que permite
al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el
derecho ajeno.
3. Exclusivo
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms
propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de
dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la
comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica, pues cada uno de los
comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.
4. Perpetuo
Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa
misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho; por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el
solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la accin cuando un
tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto

11

en el art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Facultades
La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho romano, asigna al
propietario tres facultades fundamentales: uso, goce y disposicin del objeto de su
dominio.
1. La facultad de uso (ius utendi)
Significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la
casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su modelo francs, no menciona
separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo
incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de usufructo
(art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con
ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso (art. 811).
2. La facultad de goce (ius fruendi)
Significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la
cosa.
No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha
distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da
peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa
fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (vase el art.
537).
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a
serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el
Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir
llamado accesin (art. 643), lo que es criticado por la doctrina.
3. La facultad de disposicin (ius abutendi)
Deriva de su carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la
cosa segn su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho
ajeno).
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa,
modificndola, destruyndola.
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u
otras limitaciones y, en fin, enajenndola.
Estipulaciones limitativas de la facultad de disposicin (clusulas de
no enajenar)
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y
garantiza, en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la
riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una
alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres
verdaderamente feudales.

12

La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de

contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la validez o
nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares,
destinadas a limitar esa facultad de disponer.
El Cdigo, en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar (arts. 1126,
1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432).
Por algunos
argumentando que:

autores

se

sostiene

la

validez

de

estas

clusulas,

- No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con estos

pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar
todo lo que no est expresamente prohibido por la ley.
- Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de
donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.
- Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en
el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad
(quien puede lo ms, puede lo menos).
- Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races
permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace
o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
Otros, en cambio, las rechazan estimndolas nulas; se sealan, entre otras,
las siguientes razones:
- La libre circulacin de la riqueza, la prescripcin de trabas ms bien
propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo y en
el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico y
puede tenerse como una norma de orden pblico.
- Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn
expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por
vlidas.
- El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir
enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
- En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del Conservador de
Bienes Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele
eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazndose estas clusulas por la
ley (el Cdigo), el Regl. no podra establecerlas. (Debe, sin embargo, tenerse en
cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Regl., como lo fue, en virtud
de una disposicin del Cdigo, art. 695, tendra fuerza de ley).
En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar adoleceran de
nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).
Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clusulas de no
enajenar en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y
existiendo alguna justificacin. Se seala como importante para ello la norma del
art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicacin general.

13

La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin, por tiempo

determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasin tambin se ha
rechazado.
Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no
hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que
se trata, ser aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489 si se trata de un
contrato bilateral.
Por esto ltimo es que tambin ha podido decirse que la clusula implica
una verdadera condicin resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a
no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn o
no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.
Clasificaciones del derecho de propiedad
- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o
colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando
generalmente una persona jurdica, como es el caso de las cooperativas) o el
Estado.
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio
recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera,
horizontal, etc.
- En cuanto a su extensin o la integridad de facultades del derecho de
propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de los
atributos de uso, goce y disposicin; la segunda contiene slo el derecho de
disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades
de uso y goce, configurndose en ste un derecho de ususfructo (art. 582, inc. 2)
- En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no est
sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de
traspasarse a otro si se cumple una condicin (art. 733).

14

LA COPROPIEDAD
Precisin de los trminos indivisin, comunidad, condominio,
copropiedad.
El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado
para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio y
copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una
universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que
recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad es el
gnero indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se
ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de
servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie indivisin del
derecho de dominio.
De acuerdo a la segunda tesis hay comunidad cuando dos o ms sujetos
tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo
objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean anlogos;
por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus
derechos recaigan sobre la misma cosa). Y hay copropiedad o condominio cuando
dos o ms sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno dedica un
ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulndola, en
consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y ss., inspirados
directamente en enseanzas de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece
con otras codificaciones. Hay, adems, muchas disposiciones relativas a ella,
diseminadas a travs del Cdigo. Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas
sobre la particin de bienes hereditarios (arts. 1317 y ss.), las que, no obstante su
ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas (arts.
1776, 2115, 2313).
El Cdigo guard silencio sobre la administracin de la cosa comn,
probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a la que
se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos
posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.).
Aunque no est establecido expresamente se entiende que en el Derecho
chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana de la
comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno,
ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn
(menos, por cierto, sobre actos dispositivos). En otros trminos, cualquiera puede
oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales. Cualquiera
puede prohibir que se ejecuten. As, el jus prohibendi consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa comn (es
llamado tambin derecho a veto, art. 2081 N 1).
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los
que pueden mencionarse: el considerar al comunero que acta, como un agente
oficioso de los dems (2286); y la llamada doctrina del mandato tcito y recproco
(como ocurre en la sociedad: art. 2081). Conforme a esta doctrina, se entiende que
entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no formulado expresamente)
y que es recproco (cada uno lo ha recibido de los dems), con el cual cualquiera
puede efectuar actos de administracin de la cosa comn.

15

El legislador no favorece el estado de indivisin porque constituye fuente

permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa
comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre
sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos
bienes comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido que la particin de la
cosa comn podr siempre pedirse (art. 1317, de donde se deriva que la accin
de particin es imprescriptible).
Concepciones sobre la comunidad
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de
la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones.
1. Doctrina romana
Considera la comunidad una modalidad del dominio, cada comunero tiene
una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su
totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la
cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues,
dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar
derechos sobre ella como tal. Sobre la cosa misma, todos tienen derecho a ella,
cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues el derecho de cada
uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento
de todos los otros.
Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta,
como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio
un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural,
sobre todo con poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa (recordar que
uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye
a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una
misma cosa con iguales poderes sobre ella). Adems, el derecho de propiedad
permite al titular obtener del bien el mximo de utilidades, usar, gozar y disponer de
l aun arbitrariamente y semejantes caractersticas no pueden encontrarse en la
copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa comn est
limitado por el derecho que tambin corresponde a los dems copartcipes.
2. Doctrina germnica
Abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es
una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntas o en mano comn
(gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados
colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre
cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero
parcial, porque est limitado por el derecho de los dems. Como no existen cuotas,
nada tienen los comuneros y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ni pedir
la particin, porque esto entraara la existencia de un derecho sobre la cosa de
que en absoluto carecen.
La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta,
fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes
considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en virtud
de los cuales se reconoce la nocin de cuota y permiten al comunero celebrar
respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la nocin de
cuota es rasgo distintivo de la concepcin romana.

16

Clases de indivisin
1. Segn el objeto sobre el que recae
Puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y 2304).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurdica). Y de
estas ltimas sealan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que
menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse la
sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en
general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes
con activo y pasivo propios.
En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber
comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los
arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre, por el
solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que
merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su solucin;
el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas.
La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo chileno
ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, esa concepcin, en lo
que aqu interesa, tiene dos caractersticas.
1

En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la

particin. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez
partidor, o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen
hereditario).
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el
acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago
de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un
comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la
adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al
comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin atribuye dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el
cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da
en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo
derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros (la
adjudicacin declara un dominio ya existente). Entonces, la adjudicacin no es
ttulo traslaticio ni constituye enajenacin.

17

La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las

enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los
otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despus, ese
bien le es adjudicado a l (al que constituy el usufructo). Con el efecto atributivo,
el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque lo es slo desde la
particin. Con el efecto declarativo, lo constituy el dueo, pues lo es desde que se
origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin
romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art. 718
seala el mismo efecto para la posesin). Por eso caducan y son ineficaces las
enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor de terceros por
un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son adjudicados en la
particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos
se consolidan, quedan confirmados (arts. 1344 inc. 2, 718 y 2417).
2
En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad, los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos
sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime
en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos. (As, si en la
comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una
cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la
naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la
naturaleza de sta ser la que tengan aquellos. (As, con referencia a la distincin
de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota
es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es
mixta).
En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la
comunicacin entre la cuota y los bienes, o no?.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira
en la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este
punto; se sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a los distintos
bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente
considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y
B son nicos herederos de una persona que dej un fundo y una casa, cada
heredero es dueo de la mitad de la herencia, pero no es dueo de la mitad del
fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal conclusin se sealan,
principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no
responde de la existencia de bienes determinados, sino slo de su calidad de
heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada ms que
sobre la universalidad, no recae en ningn bien en particular; el art. 686, que
ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre
inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por
recaer sobre una abstraccin, no es inmueble (ni mueble); el art. 2417, que
autoriza al comunero para hipotecar su cuota en la cosa comn antes de la
divisin, y tratndose de una comunidad universal lo que se hipoteca es la cuota en
la universalidad, y no en inmuebles determinados; el efecto declarativo de la
adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), segn el
cual se entiende que el indivisario ha sucedido directa y exclusivamente al
causante en los bienes que se le adjudican y no haber tenido jams parte alguna
en los otros efectos de la sucesin, sera tambin contrario a la comunicacin, pues
por mucha que sea la ficcin que encierra este principio sin duda que sera un
manifiesto contrasentido estimar que el derecho del indivisario se radica en bienes
determinados y al mismo tiempo sostener el efecto declarativo de la particin.

18

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se

produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en
muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se
enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella
est establecida para la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que
haya inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de
las formas de tradicin de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general;
si el indivisario es incapaz (menor de edad por ejemplo), para enajenar su cuota no
se requiere de las formalidades habilitantes (autorizacin judicial, por ejemplo)
prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman
en las inversas.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota
de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de
su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos
a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradicin
de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la cuota perteneciente a un
incapaz necesitar de las correspondientes formalidades habilitantes, podr
rescindirse por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos, etc.
2. Segn su origen
La comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad
hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del
titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien determinado, o un
propietario exclusivo enajena una cuota de su bien), o de la ley (como en la
medianera, las servidumbres, la propiedad horizontal).
3. Segn su duracin
Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por
regla general son indeterminadas en el tiempo pueden tener duracin determinada
en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual, por la adversidad legal a la
comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha
celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede pedir en cualquier tiempo
(art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan
ms bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad
que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianera, etc.).
La cuota
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones
de los comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o
cuota-parte. Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero
tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales;
a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se
expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por
ciento, etc.).
El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos
(por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla
(art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello
sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa

19

comn (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que
de la cosa comn hace otro comunero (art. 655 del C.P.C.).
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los
comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el prrafo
del cuasicontrato de comunidad (art. 2304 y ss. Relacionar el art. 2305 con el art.
2081).

La coposesin
La coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es a la
propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms personas
detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo admite la
posibilidad (arts. 718 y 687).
La propiedad horizontal
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de
limitar la excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros factores, han
originado e incrementado la construccin de edificaciones de altura, en algunas
urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su
propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.
Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han
provocado la aparicin de la correspondiente legislacin.
En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de diciembre de 1997) cuyo art. 48 derog la
Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de agosto de 1937).
Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes
trminos:
Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso
pueden pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso respecto
de construcciones de un solo piso.
Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o
departamento y comunero de los llamados bienes comunes.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad
exclusiva; la ley seala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.).
De la enumeracin legal se desprende que son tantos, que el propietario ms bien
tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su
piso o departamento.
El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor
del piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos,
salvo acuerdo distinto.
Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y
goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre stos
alcanza a aquellos.
Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin
consentimiento de los dems copropietarios.

20

Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones de

vecindad.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad
perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podr pedir la
divisin del suelo y dems bienes comunes.

21

LOS MODOS DE ADQUIRIR

En virtud de una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del
Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la
adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce
efectivamente la adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace
solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.
Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aun no es dueo
de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor
se ha obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere
cuando el vendedor efecta al comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida.
Este es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto
personal del contrato. En nuestro C.C. configuran el sistema, fundamentalmente,
los arts. 588, 670 y 675.
Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato,
en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del dominio,
sin necesidad de recurrir al modo. Es el sistema del C.C. francs.
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y son: la tradicin.
ocupacin, accesin, sucesin por causa de muerte y prescripcin (art. 588). Slo
la ley puede establecerlos (La Constitucin Poltica as lo dispone expresamente en
su art. 19 N 24). A ellos debe agregarse, segn algunos, la propia ley (por ejemplo,
en la expropiacin).

Clasificaciones
1. Originarios y derivativos
El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente
del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, accesin, prescripcin. El
modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular
que por ello es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin por
causa de muerte. La distincin tiene importancia para determinar el alcance y
caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo
originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre
que recae. Si se ha adquirido, en cambio, por un modo derivativo, ser preciso
examinar adems los derechos que tena el antecesor, pues nadie puede transferir
ms derechos de los que tiene. As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era
dueo de la cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el dominio el adquirente (art.
682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la
sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

2. A ttulo universal y a ttulo singular

Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos la universalidad de los
bienes de una persona o una parte alicuota de ella o bienes determinados. La

22

ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de

adquirir a ttulo singular. Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir
bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades
(herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a
ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a ttulo universal (ello ocurre
cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero
aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en posesin).
3. Por acto entre vivos y por causa de muerte
Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo
opere. La clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo
de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por
causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir por actos entre vivos.
4. A ttulo gratuito y a ttulo oneroso
Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente.
Pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la
sucesin por causa de muerte. La tradicin puede revestir uno u otro carcter
segn el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito
(como una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un acto oneroso (como
una compraventa), lo ser a ttulo oneroso.
Se puede adquirir por un solo modo
No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno
de ellos hace innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se puede
adquirir tampoco lo ya adquirido.
La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir
Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio de
dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los dems modos es
tambin necesario un ttulo precedente?
Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo establezcan
para los dems modos, ello es as por varias disposiciones legales, entre las que
se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone
que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio, y en
la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por causa de muerte, el ttulo es el
testamento o la ley, segn si la sucesin sea testamentaria o intestada. En los
modos de ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo se confundira con el modo.
Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin, como
lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona
los ttulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de adquirir sealados,
los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer
(cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no funcionan como modos
de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes -modo
de adquirir o ttulo para poseer- sosteniendo que siempre la ocupacin, accesin y
prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza
a poseer sera ya dueo.

LA OCUPACION

23

Arts. 606 a 642. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen
de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la
propiedad.
Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos:
aprehensin material e intencin de adquirir el dominio.
Ambos elementos, fsico y squico, deben concurrir copulativamente. De ah
que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los
infantes, puedan adquirir por este modo.
Funciona como modo de adquirir el dominio siempre que:
a)
La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las denominadas res
nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero dejaron de
tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad natural), y las
que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, llamadas res
derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo clsico).
Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo
resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes
muebles.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una
cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio,
pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el
dominio por otro modo, despus de un tiempo: la prescripcin.
b)
La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. En
ciertas actividades, como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se
aplica ampliamente, puede haber, y de hecho hay, disposiciones legales limitativas
(anunciadas en el art. 622).
El Cdigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta
naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin:
- Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca
(arts. 607 a 623);
- Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin o
hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el
descubrimiento de un tesoro, que siendo una forma de hallazgo tiene normas
particulares (arts. 625 a 628 y 786), y la denominada captura blica (arts. 640 a
642);
- Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas y especies nufragas
(art. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos
cuerpos legales de carcter administrativo.

LA ACCESION

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Arts. 643 a 669. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de

una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Clases de accesin
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin:
1. Accesin de frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin. En
virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa
produce.
Frutos y productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de
su substancia (como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que una cosa
da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una
cantera).
El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son frutos... El
precepto confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos, sin embargo, hay
algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes
descrito, por ej., arts. 537 y 784.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana (art. 644).
El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que
da la cosa espontneamente, y a los denominados frutos industriales, que
produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el
Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645).
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al
conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita a
sealar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la nocin. La renta de
arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto seala tambin
como fruto civil el inters de capitales exigibles.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647
dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se
cobran.

2. Accesin continua
Es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o ms cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
2.1 Accesin de inmueble a inmueble

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Arts. 649 a 656, que forman el prrafo denominado accesiones del suelo.
En esta forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir,
a su vez, modalidades de:
a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651).
b) Avulsin (art. 652);
c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655);
d) Formacin de nueva isla (art. 656).
(El art. 653 se refiere a una situacin especial de inundacin de un predio,
que por su contenido se asemeja ms al aluvin que a la otras formas de accesin
que se han sealado).
2.2 Accesin de mueble a mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos
dueos. El Cdigo la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas
soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo que
utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle
aplicacin concreta va indicando criterios para la determinacin de lo principal, que
es el problema que prcticamente se presenta: el valor -venal o de afeccin-, la
funcin, el volumen.
Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina, se distinguen
como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 a 661);
b) Especificacin (art. 662), y
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin (arts.
664 a 667).
2.3 Accesin de mueble a inmueble
Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos
hacen referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin y plantacin o
siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas
se plantean, y el modo de adquirir accesin opera, cuando se construye, planta o
siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del
suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las
semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual entre los
participantes, el Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal; y en esta materia, por su orientacin territorial, entiende que siempre el
suelo es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo
edificado, plantado o sembrado.
Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas
normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan diferentes
soluciones segn sea el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con
materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siembra o planta
en terreno ajeno (arts. 668 y 669).

26

Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la

reivindicacin (como lo expresa el art. 669).
Naturaleza jurdica de la accesin
Muchos autores dicen que slo la accesin contina es un verdadero modo
de adquirir; la accesin discreta sera una simple facultad del dominio, el ejercicio
de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los frutos
y productos que ella genera.

LA TRADICIN
Arts. 670 a 699.
Concepto
Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media,
el Cdigo chileno establece como principio para la transferencia de bienes la
dualidad ttulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo tradicin en donde
se observa con particular claridad -y el nico caso en que tiene lugar, segn
algunos- ese sistema.
El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo" (inc. 1).
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben
considerarse:
- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
para la tradicin de inmuebles;
- Arts. 1901 y ss., para la tradicin de derechos personales;
- Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles
(su estudio corresponde al Derecho comercial).
Caracteres
1. Es un modo de adquirir derivativo
El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de
otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe olvidarse esta
caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms
derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la
cosa tradida, no lo ser el que recibe. (Nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene.)
2. Es una convencin
De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional:
acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. No se crean, con ella,
obligaciones -con lo que sera contrato-, sino que precisamente con ella se
extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el
donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa

27

vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla. As, cuando efecta
la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su
obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar. (Pero la doctrina
extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la tradicin.)
3. Es un modo de adquirir que opera entre vivos.
4. Es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
Frecuentemente se dice que la tradicin es un modo que puede serlo a ttulo
gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse que el ttulo del que es
consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Si el antecedente de la tradicin es
una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito, pero si es una compraventa o
permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.
5. Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.
Suele agregarse que, por lo comn, es un modo de adquirir a ttulo singular,
sealndose la excepcin de la tradicin del derecho de herencia. Nuevamente
conviene puntualizar que ello es consecuencia del carcter del ttulo. Tericamente,
parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para transferencias de
universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se
aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (as, arts. 1811,
2056), lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradicin en estas
situaciones. De ah que cuando la ley permite esa negociacin, que es el caso de
una herencia o cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicacin este modo de
adquirir, y slo se discute la forma como ha de efectuarse la tradicin en este caso.
Aplicacin
Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del contrato de
compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de los objetos
vendidos, en cumplimiento del contrato.
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio
como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2 ) y los derechos personales (art.
699).
Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el
dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre cuando el tradente
no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la
tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin.
Entrega y tradicin
El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin consiste en
la entrega... Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin,
es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega
material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradicin. La entrega, en
trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona
a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Cuando la
entrega se efecta con intencin de transferir el dominio (u otro derecho real),
queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se
manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es consecuencia: el ttulo es
llamado "ttulo traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una
sociedad, la donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la

28

intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera

tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para
conferir al que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de
transferir el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega
es tan slo una simple entrega material.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha
anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art. 1824, en que habla de
"entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin" (art.
2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (arts. 2174, inc. 2 ,
1443); finalmente, hay ocasiones en que s se ajusta a las acepciones expuestas
(arts. 2212, 2174 inc. 1, 2197; esta ltima disposicin incurre s en una
redundancia).
Requisitos
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en
nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos: 1) presencia de dos
personas, tradente y adquirente, 2) consentimiento de ambas partes; 3) ttulo
traslaticio de dominio, y 4) entrega de la cosa.
1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente
Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de los
actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes. Se
llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre (art. 671).
1.1 El tradente
Debe ser plenamente capaz. El precepto (art 670) parece discriminar entre
tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para
transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere
entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es se el alcance que ha
de darse al texto. Siendo una convencin, el tradente debe ser plenamente capaz;
si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos
de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar
establecido que requiere el denominado poder de disposicin. As, si el tradente es
un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las
formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar
libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que
regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del objeto, etc.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad
estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa
aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en aquellos
textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es,
transfiere los derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la tradicin
(arts. 682 y 683).
1.2 El adquirente

29

Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est
celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad, como tambin se
dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos casos.
Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago,
pues el tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto
conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del
pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes
celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, N 1.
El art. 1575 seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada, el
pago no es vlido, y por otra parte la tradicin hecha por quien no es dueo es
vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina
otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden (Abeliuk) que lo correcto est en la
regla de la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art.
1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 seala que el pago no es vlido,
afirma precisamente que es nulo (as, Claro Solar), y ello trae como resultado que el
acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese pago y continuar
demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta ltima afirmacin
con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que
el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en
cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a
ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su
nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.
Finalmente, para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la
entrega desde el patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, tambin,
que el primero tenga la intencin de transferir ese derecho y el adquirente la de
adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el
dominio de ella, sino slo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depsito,
comodato, etc., es obvio que no hay transferencia de dominio, como tampoco hay
adquisicin en este caso ni en el adquirente que pretende slo la simple tenencia
de la cosa.
2. Consentimiento de ambas partes
Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es
un acto jurdico bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar
la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente,
el dominio (arts. 670, 672 y 673).
Reglas sobre el error
Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe
estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las
normas a que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha sealado
para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Este puede
recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1453), en la persona (art.
676) o el ttulo (art. 677).
Tradicin por representantes
Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin se
puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo, por
otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).

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Consentimiento en las ventas forzadas

Merece referencia especial una situacin de particular inters y de comn
aplicacin prctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Como segn
las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor,
disponiendo de un ttulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el
producto, podran surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin por la cual el
subastador adquiere el objeto que se adjudic en el remate, ya que el deudor
propietario estara lejos de consentir en efectuar la tradicin de lo que se le remata.
Para tal situacin, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el
representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As, el consentimiento
lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3 ). Siendo una situacin excepcional,
para que esta representacin legal proceda, deben darse las condiciones que
determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas
forzadas y no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la
justicia" (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En stos
casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC); los
tribunales han debido insistir en ello (RDJ., t. 34, sec. 2, p. 70).
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un
problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de
consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sera el
representante legal, pero en todo caso no podra desentenderse de una manifiesta
negativa del representado, por quien acta. Este no est dispuesto a consentir. El
problema se puede solucionar aceptando la teora de la representacin modalidad
de los actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que
contrata, sino la del representante. Se ha dado solucin tambin a esta cuestin
terica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art.
2465), con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder
de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara
consintiendo en una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda
(as, Claro Solar; RDJ., t. 6, p. 266). Esta explicacin, aceptable para ejecuciones
fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que
resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de
indemnizacin por un hecho ilcito). Debe sealarse tambin que si bien el precepto
citado establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente
para el ttulo, la venta; pero el C.P.C. lo dispone claramente, al menos refirindose
especficamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver tambin arts. 482,
483, 532 y 894 del mismo Cdigo) (F. del M., N 328, p. 21; N 333, p. 486; RDJ., t.
82, sec. 2a, p. 58).
3. Ttulo traslaticio de dominio
"Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675).
Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el modo
de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto
de vista del modo, que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio precedente, o
que el ttulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la
tradicin. Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo
como la causa de la tradicin (aunque la doctrina extranjera discute arduamente el
carcter causal o abstracto de la tradicin).
La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una
de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.

31

En la primera acepcin ttulo es el acto jurdico que sirve de antecedente

ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un
derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que contiene o da
constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la acepcin
anterior (RDJ., t. 52, secc. 2a, p. 49). El Cdigo emplea la expresin en ambos
sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901).
El trmino se emplea aqu en la primera acepcin.
Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden
mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una
sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo
traslaticio por un sector de la doctrina).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en relacin
con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales. Mas es
necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se vern al
tratarlos ms adelante.
El ttulo deber ser vlido
Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio,
debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675 inc. 2).
La influencia de la falta de titulo o de su nulidad, en la tradicin
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que
resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo
mismo, se hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin perjuicio de
que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al concebirse como
causada, se impone, como un requisito de la tradicin, la presencia previa de un
ttulo traslaticio de dominio, vlido. De modo que si el ttulo falta o es nulo, a la
tradicin le falta un requisito, por lo que ha de ser nula ella tambin.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto
abstracto, independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se configura,
es decir si hay entrega con intencin de transferir el dominio, por una parte, y de
adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no
haba ttulo, o que lo haba pero nulo.
Estas opciones pueden ser aplicadas tambin
posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc.

ante

ttulos

que

En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su examen

literal conduce a reconocer que la consagr en cuanto modo de adquirir el dominio,
como un acto causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar
precedida de un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido. De modo que si no lo
hay, o es nulo, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta
indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La
tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era
dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675
se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin, no deja
claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no slo
no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el adquirente recibi la cosa con
nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es que es nula en

32

cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, s dej al

adquirente en posesin.
La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la
nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema
general implantado por el Cdigo. a) Desde luego, la parte final del art. 675
muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin
referirse al punto de la posesin. b) Por otra parte, el art. 704 tiene por ttulos
injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se
considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de
ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo
llegar al dominio por la prescripcin adquisitiva extraordinaria. c) Adems, hay que
recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la ocupacin, lo que
equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin
no da justificacin de su posesin; ya que decir que se posee por ocupacin es
como afirmar que se posee porque s, que no es justificacin. Entonces, si est
admitido poseer por ocupacin (que equivale a decir sin ttulo), no parece
coherente impedir la posesin si existe ttulo pero nulo.
En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay ttulo
o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se efectu debido a
una compraventa, que despus se declara nula, el vendedor continuar siendo el
dueo). Pero el adquirente habr entrado en posesin. El dueo contratante pedir
la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria
que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podr reivindicar; y esto
hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto
mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo
justificante y su validez depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con
independencia de l, deja al adquirente en posesin.
La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece entenderlo en
el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).
El conflicto terico con la nocin de contrato real
La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones,
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como
estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos
de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradicin, porque transfiere el dominio
de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cul es el ttulo de esa
tradicin, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas
posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aqu una tradicin
que no requiere de ttulo, como destemplada excepcin al sistema, o que aqu el
ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.
4. Entrega
Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la
tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas.
Efectos de la tradicin
1. Si el tradente era dueo de la cosa que entrega el efecto normal de la
tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

33

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la

tradicin desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se
produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo
era, se originarn otros efectos. Por otra parte, si el tradente tena el objeto
sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas
(as, si la cosa estaba gravada con una hipoteca, el adquirente la recibe con la
hipoteca); todo siguiendo el principio de que nadie puede transferir ms derechos
que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la
cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el
adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo. Como
con la tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin, a su merced
(aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos de la posesin,
exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de dueo. Ser, en
consecuencia, dueo y poseedor.
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin, tiene lugar
cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun, cuando es mero
tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730
expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con
mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el
primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que produce el
otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
2. Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena
sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los
transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin habla de derechos
transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema)
(RDJ., t. 24, p. 200).
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de
los derechos que el tradente tena.
La solucin que da el art. 682 es de calidad discutible. La tradicin se
efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre todo,
del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial
adquisicin; en cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin
su voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior
categora o menor envergadura.
3. Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente
ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero entonces la tradicin desempea
otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la
cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683). Aqu
queda simplemente como poseedor.
Adquisicin posterior del dominio por el tradente que no era dueo
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente
adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera
desde el instante en que se hizo la tradicin (art 682, inc. 2, en concordancia con
el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia prctica, pero no muy
satisfactorio en la estricta lgica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo,
resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin el verdadero dueo no perdi
su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte de
superposicin de dominios (si el 1 de enero alguien efecta la tradicin de una
cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella

34

especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero

como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante
ese mes, dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del
mismo objeto).
poca para exigir la tradicin
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se
deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin
es una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el
acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin
de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se somete la entrega a una
condicin suspensiva, habr que esperar a que la condicin se cumpla; si se
somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se
dice, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo. Finalmente, puede ocurrir
que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe efectuarla una resolucin
judicial por la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar
actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor
(art. 681). En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstener
de hacerla, siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.
Tradicin sujeta a modalidades
Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden
someterse a modalidades, segn lo permite el art. 680. Y, una vez ms, esta
modificacin de los efectos, como en la situacin anterior, se establece en el ttulo
respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no
modalidades a que queden sometidos.
- Puede someterse la tradicin a una condicin suspensiva (A dona a B un
automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se trata en la especie de una tradicin
anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se
traslada de pleno Derecho en el instante en que la condicin se cumple. El pacto
mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de
dominio", de antigua construccin: consiste, como su nombre lo indica, en el pacto
por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento
de una condicin o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser
acordada vlidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo
traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino. Pero un caso especial resulta
controvertido. El art 680, inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de
mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se
pague el precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la
compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los
trminos utilizados all). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la
compraventa, dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del
precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin
del contrato (el efecto del artculo precedente), es decir, ningn efecto especial, en
todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibir
el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Hugo Rosende;
Abraham Kiverstein) que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto por ser
de carcter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no
es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art 680, no
obstante su ubicacin, est dada para la compraventa (as queda demostrado
tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar). Con todo, parece adecuado
solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer

35

consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las

compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios,
especialmente respecto de terceros, reservndose el dominio, adems, el
vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran
al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clusula de
reserva de dominio, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra
proteccin en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y
1491) (RDJ., t. 82, p. 1).
- Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria (A dona a B un
automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo
restituir cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se ha planteado en esta
situacin la controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuando opera la
condicin resolutoria tcita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa
no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. En
otros trminos afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin? Ruperto
Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razn de
que el art. 680 dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso
es tcito. En consecuencia, como esta condicin no se halla expresada, mal puede
afectar a la tradicin, pues el art. 680 es bien claro al respecto. Otros, como
Alessandri, concluyen, por el contrario, que el dominio no slo puede transferirse
bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si
la tradicin -argumentan- necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se
resuelve, si deja de existir -que no otra cosa significa el cumplimiento de la
condicin resolutoria tcita del art. 1489-, resulta lgico que la tradicin no pueda
subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa. Para Peailillo, la dificultad,
en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una
obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al art. 1489 y se obtiene por
sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la
resolucin, quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi
en virtud del ttulo resuelto; apliquese o no el art. 680, a ello se llega por los efectos
de la resolucin.
- Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art.
680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr
que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn;
debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin
se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se
efecta empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata
tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva
de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto
da se extinguir el dominio para el adquirente. (Aqu, como en el caso de una
condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que sern
tratados ms adelante.)
Formas de efectuar la tradicin
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene proceder
a las siguientes distinciones: a) tradicin de derechos reales sobre bienes muebles;
b) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; c) tradicin del derecho
real de herencia; d) tradicin de derechos personales.

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

36

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s
agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la
legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre
tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn
aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).
1. Tradicin real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se
cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de
adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina
antigua, tradicin "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente
entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que
antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano,
por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso
permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el
Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda
duda de que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin
como tradicin real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684. (Entre
nosotros, slo el prof. Alfredo Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin,
entendiendo que todas las formas sealadas en el art. 684 son fictas) (Jos
Clemente Fabres da a entender tambin lo mismo).
2. Tradicin ficta o simblica
El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin:
1 "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente".
Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y
adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin
de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola fsicamente.
2 "Mostrndosela".
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma
llamada asimismo "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que el
adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era tambin llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
3 "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por
excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en
cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir
las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las
partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.

37

4 "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar

convenido".
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo.
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por
convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn lugar. Como no se
exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda
efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa
donde se oblig. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de
tradicin por el solo contrato, convenida que sea la clusula en que se encarga el
tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando
desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de
mandatario. En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5
siguiente.
5 "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (art. 684 N 5, prim. parte).
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a
percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que
significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir
la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin. Se
entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se
efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u
otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de
una transferencia de dominio por el solo contrato.
6 "...y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (art. 684 N 5, seg. parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium). Como en la situacin precedente, se evita con esta
forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que
transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el
contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale tambin la
observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se est en
presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin
diseminadas en la legislacin, para objetos de distinta naturaleza material. Pueden
sealarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C., en el art. 4
de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito (D.O. de 29 de agosto de 1981),
etc. Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida,
como es el caso de las naves (Libro III del C. de C. y Ley de Navegacin) y de las
aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo Aeronutico, D.O. de 8 de
febrero de 1990).
Principio comn en las tradiciones fictas
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como
idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al
operar estas formas simblicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede
materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe
recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede

38

an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al

aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Prueba de la tradicin
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que
se efectu la tradicin de cierto objeto, y que -como ha podido observarse- este
hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su
realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se agregar,
segn el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradicin de la cosa
vendida, mostrndola, el vendedor al comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse
efectuado la tradicin, que se consigna en las normas de la posesin (art. 702 inc.
final).
Tradicin de muebles por anticipacin
El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de
bienes (inc.1). Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay
conflicto entre ellos, como parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, sec. 1, p.
338), porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos
bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el art. 685, inc.
1, establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes. El art. 685
regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como tradicin es
necesario que esa separacin se efecte "con permiso del dueo", pues ah est,
precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se
puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art. 684, adems de
la forma real que indica el art. 685 (Gaceta de 1878, p. 1083; en sentido contrario,
Gaceta de 1902, t. 1, p. 1527; RDJ., t. 15, sec. 1, p. 338).
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica
aconseja la afirmativa.
El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de
carcter prctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero
debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el
acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la
entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y habitualmente
de valor econmico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del
art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1 (puede s observarse una
diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque,
efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que empleando el art. 685, la
tradicin se va efectuando por cada rbol, conforme se vayan cortando).
Taxatividad de las formas fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por
formas distintas de las sealadas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos
en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro
Solar Luis; Alessandri) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional (RDJ., t.
36, p. 435) ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio) niegan tal
posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la

39

ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la

posesin (Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin),
que tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la
tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin
material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensin legal donde la ley
no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del
art 684, antes de iniciar la enumeracin.
Valor comparativo entre la tradicin real y ficta
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos
posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de
desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasin para el
conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real,
de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda
que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende
nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). En principi, entre nosotros el art.
1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all que, en tal situacin, el
comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido; en el
caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la
tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido,
teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin. Pero slo decimos que en
principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido
arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradicin,
tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que,
como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin
que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual
valor (Alessandri, Arturo) (Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la
colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por un principio protector
del tercero: la tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las
llaves, por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa;
ello es ms evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que el cambio de posesin
de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo. Esa
publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse
cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto de la
primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya
compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta
tradicin real.) Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema puede
presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se
dispone ni siquiera del art. 1817 citado.
Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen
normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de
organizacin y control del trfico se someten al sistema de registro, en condiciones
similares a los inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves,
los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin en un Registro
especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su
dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripcin registral
desempea o no la funcin de tradicin.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial
vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y
gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes
muebles.

40

Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es

compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin
se rige por el art. 684 del C.C.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el
Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la
individualizacin de su propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para esta
inscripcin se exigen s al ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin la
inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le
afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se
presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure
inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N 18.290, de 7
de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de Vehculos Motorizados,
D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985. Estos textos resolvieron la
duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos
bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes
muebles).
TRADICIN DE DERECHOS REALES
SOBRE INMUEBLES
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en
Chile antes del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba,
como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que antes se han
indicado. (Con todo, hay interesantes antecedentes regstrales en Roma)
Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es
norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un
sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un
Registro. Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga
publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la
circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial.
El art. 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o
de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y
del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera".
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse
que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686),
con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la
forma prescrita en el art 698 (salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectundose por
inscripcin en el Registro del Conservador; Ley 6.977, D.O. de 16 de julio de 1941).
En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es
discutida entre nosotros, segn se tratar ms adelante.

41

Conservador de Bienes Raices

En teora se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre
las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
1. Registro personal o Registro real
El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres
de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registro real es el
que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con un nmero de orden y
le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de
un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propiedad,
revela de inmediato el estado jurdico del inmueble. Por el contrario, el registro
personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de
todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices, remontndose en
muchos aos. Aqu las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro
mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin
orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y
estado actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de personas
que han intervenido en los respectivos actos.
2. Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que
estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la
propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al
funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias
pueden consistir en inscripciones, esto es, extractos o resmenes de los ttulos
exhibidos, o en transcripciones, es decir, copia ntegra de dichos ttulos.
3. Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la que tenga o no
legalidad. En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad
absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos
incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica
garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del inmueble
en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en
base al cual se registr un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo,
esa nulidad generalmente no llega a alterar la situacin en el Registro. La
compensacin de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo
ya registrado se mantiene.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer
solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las
caractersticas materiales del bien raz de que se trata. En consecuencia, aceptado
un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda as de modo
indiscutible, y las transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar
estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del
sistema.
Principales regmenes territoriales
Entre los principales sistemas registrales se sealan: a) el llamado sistema
prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde
1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria), b) el
sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens,

42

vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado tambin en Inglaterra

y algunos estados de Estados Unidos de N.A., varios otros pases de Oceana,
Brasil, Panam). Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros
reales) y estn premunidos de bastante legalidad, y c) el francs o de la
transcripcin.
El sistema registral chileno
Nuestro regimen es personal, de inscripcin y no garantiza la propiedad ni la
legalidad de los actos que se inscriben.
Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los
arts. 686 y ss. del C.C. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de 1852.
La organizacin y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes
Races estn consignados, bsicamente en el Reglamento.
a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la
Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446 y ss. del
C.O.T.). En Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios. En la mayora de
las comunas del pas el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el
Conservador;
b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero
es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de
aqul. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al
Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos,
como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de
Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
El Repertorio
Arts. 21 y ss. Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro en
que se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por orden
cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual
que el Registro es anual (arts. 30 y 38).
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el
art. 24.
El Registro
Est integrado por tres Registros particulares i) el Registro de Propiedad, ii)
el Registro de Hipotecas y Gravmenes y iii) el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36).
Se inscribirn en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las
transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin)
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y
habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes;
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos
relacionados en el artculo 53, nmero 3 (art. 32).

43

En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las

respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las
inscripciones hechas en ellos (art. 33).
Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que indican
los arts. 34 y ss.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los
nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia prctica
para la ubicacin de los ttulos. Adems, en un apndice de este ndice se
inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro (art. 42).
El ndice General
Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se
puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos
elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a
medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l se
abrirn las mismas partidas que en el ndice particular (art. 43). Es igualmente
anual (art. 45). Los caracteres materiales del ndice General se sealan en el art.
46, en relacin con los arts. 22 y 23.
Las menciones que contienen los ndices se disponen en el art. 44.
c) El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y
certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Un certificado es el que deja
constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia del
ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador
devuelve al interesado con esa certificacin al final (arts. 85 y 86). Son tambin
frecuentes los denominados certificados de dominio vigente, en que el
Conservador deja constancia de que cierto inmueble est actualmente inscrito a
nombre de determinada persona; el certificado de gravmenes en que consta la
existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el certificado
de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al
libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos).
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el
tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin
registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores.
d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no tiene
atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia
entre las declaraciones sobre los predios y las reales caractersticas de ellos. Por lo
mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los caracteres
materiales de los predios ni la calidad de autntico propietario que puede tener
quien aparece como dueo en la inscripcin.
Tiene s responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daos se
rige por las reglas generales (arts. 2314 y ss. del Cdigo). La responsabilidad
funcionaria, por las reglas del C.O.T. (arts. 530 y ss.). La responsabilidad penal, por
las normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos
por funcionarios en el desempeo de sus cargos.
e) En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos
arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan;
con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.

44

Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse

a) El art. 52 del Regl. enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro.
Esta disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que regulan las
instituciones a que se refiere este precepto. Adems, distintos textos legales han
dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos.
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al
dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems
derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que
el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir
esos derechos reales, porque en el nmero siguiente alude a la constitucin de los
mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de
los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos
pueden transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de uso y
habitacin, porque son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e
intransmisibles (art. 819 C.C.), como asimismo inembargables (art. 1618 N 9 y
2466 inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del art. 52 del Regl. Establece que debe inscribirse
la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de los derechos reales sealados. Esta sentencia hace las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (arts. 689 y 2513
del C.C.).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin
de los derechos reales a qe ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la
inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin, ya que la prescripcin
es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de
estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la
sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a
la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin
la competente inscripcin.
b) El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe
complementarse el precepto con varios del Cdigo que regulan las instituciones
respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.
El C.P.C. ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacin a las
prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la
inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo
facultativa. En efecto, establece el C.P.C. que la prohibicin decretada por el juez
de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en
el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto
respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que
recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no produce
efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en
el respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art.
453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin
embargo un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino
tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del
juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en general, toda medida
decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario o
poseedor).

45

En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulacin recae sobre

inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N 3, del Regl.).
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar
el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin,
enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la tradicin). Debe
negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Regl., porque sera
un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara un
impedimento de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un ttulo que
contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral -se agrega- es
independiente de la suerte que en trminos substantivos, civiles, tenga la
estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la
enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula de
no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no
hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa
obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este
respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el
Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo, el art.
13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre
particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto
legal que declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad

Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI y VII del Regl.,
arts. 54 y ss.
Comuna en que debe efectuarse
Arts. 54 del Regl., 687 del C.C. y 659 del C.P.C. Si se efecta en el Registro
de una comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo aplicacin el art. 696
del C.C.
Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de
interdiccin y prohibicin: arts. 56 y 59.
Documentos con que se requiere la inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o del
decreto judicial en su caso (arts. 690 del C.C. y 57 del Regl.)
Quin puede requerir la inscripcin
Arts. 60 y 61

46

Anotacin en el Repertorio
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y
recepcin de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por
estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas
en el art. 24 (arts. 65 y 66).
El Conservador no examina la legalidad de los ttulos; puede s rehusar
inscribir en ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio
el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).
Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega
a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el
Regl. seala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde
su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el
Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen los defectos (art.
15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la
anotacin; opera, pues, retroactivamente (art. 17).
Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de
repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el
Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este
certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin.
Obligacin de inscribir y causales de negativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos
que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13
y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en
los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final),
dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podr reclamar (arts.
18 y ss.).
1) En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. Puede
rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del
ttulo; no a la substancia del acto o contrato contenido en l. Esta observacin
induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible est
referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial):
el penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante
amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros,
podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo, que provoquen nulidad
absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Regl., como en
general en la materia registral, el trmino ttulo se emplea principalmente en el
sentido instrumental (formal). Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos
de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue.

47

2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien especficas. En todo caso, la
segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema.
Contenido de la inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que
se trata. El C.C. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que la
inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y ss. del
C.C. y 78 y ss. del Regl.)
Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble,
y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la
inscripcin precedente (arts. 692 del C.C. y 80 del Regl.)
Adems, en la prctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de
referencia a las posteriores. Esta nota es muy til (ya que al examinar la inscripcin
es posible percatarse de que ms adelante hay una nueva inscripcin) y puede
estimarse como la reciproca de la recin referida.
Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar
una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las
llamadas subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas
al margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Regl. seala
(arts. 88, 89 y 91).
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art. 91), es
decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728
del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripcin en que
el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora
bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es
indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su
nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa
inscripcin se cancel la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al
margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutacin, slo para la
conveniencia del Registro.
Sancin por defectos de la inscripcin
Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de
ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de
inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la
misma; y la consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse en el rol que en
cada caso cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa Daniel Peailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo Civil
en sus arts. 686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art. 696, es
decir, la inscripcin no dar la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Es decir,
la inscripcin no es nula, sino que no da la posesin efectiva del derecho. Si se
trata de un ttulo translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito,
su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682).

48

Finalidades de la inscripcin
1. Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698).
2. Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la
situacin jurdica en que se encuentran los bienes races y de conservar la historia
de los mismos.
As las inscripciones que se exigen en las transmisiones hereditarias tienen
dichas finalidades ya que no son para que opere la tradicin de los bienes del
causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta por otro modo
de adquirir, la sucesin por causa de muerte.
De la misma manera, permite hacer oponible a terceros ciertos hechos, como la
sentencia judicial que declare la prescripcin adquisitiva (2513).

3. Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores

nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la
posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa misma posesin (art.
924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505).

4. Discutiblemente se asigna a la inscripcin el papel de solemnidad de algunos

actos jurdicos como la constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre
vivos (art. 767) o del fideicomiso por acto entre vivos o por testamento (art. 735),
constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410), etc.

Tradicin de derechos reales sobre inmuebles

La tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se
efecta por inscripcin (art.686), con las excepciones que se han mencionado.
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de
tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para la
transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcin de un ttulo
traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido. As, en el caso
de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica, mientras la
inscripcin no se efecta el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el
comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428).
Entrega material
Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica a la inscripcin
debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple
ntegramente su obligacin de entregar la cosa mientras no la entrega
materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310).
La inscripcin es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que
el de la tradicin.
Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno
distinto de la tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el
dominio, aunque puede ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha
fallado respecto de la expropiacin, en que el dominio lo adquiere el expropiante
por el ttulo y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520)

49

Tradicin de cuotas
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de la
cuota de un objeto.
a)
Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o
porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la
jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de
la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un
mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos (art.
684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por
inscripcin (cobra aplicacin aqu el art. 580).
En relacin a la discutida y frecuente, "enajenacin de cuota de una
universalidad, referida a un bien determinado" hay que sealar que durante el
estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de
una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que
integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que ms interesar al
adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se
establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por la reunin de todas las
cuotas en un solo sujeto, comunero o extrao. Desde luego, si se trata de venta y
se llega a la particin, habr que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la
cosa cuya cuota enajen (la situacin es la misma, sea que enajene una cuota en
cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). Tambin puede
advertirse que, si no se le adjudica, habr venta de cosa ajena (art. 1344), que es
vlida (art. 1815). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la
comunidad, surgen dificultades prcticas que no hacen aconsejable la negociacin.
En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de cuota
en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que
sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la
rechaza.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que
para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose
segn la cosa sea mueble o inmueble (as, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl.
del P. Judic., N 36, p. 33)
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta
pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por
inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble.
En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr
dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para efectuar la
inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda
en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, ms todava, si se
trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688
exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin del inmueble a nombre de
todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de
un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones) exige posesin efectiva y su inscripcin, para disponer
de muebles (ver Silva, Enrique)

b)

Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

50

En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias dificultades
doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota
de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los
de universalidad jurdica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la
posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y,
finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los
bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos
problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas
para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal.

En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un sector de

la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y,
negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que
la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin
se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de las indicadas en el art. 684 y
no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido;
se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de
seguirse la regla general en materia de formas de tradicin, que son las del art.
684, toda vez que la inscripcin es forma excepcional de tradicin (as, Somarriva,
Manuel). Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin
de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en
este sentido, Gaceta de 1934, 2 sem., N 116. Este fallo calific justamente a esa
comunidad como "comunidad a ttulo universal", sin precisar, s, si es universalidad
de hecho o de Derecho).

Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya

comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades
de hecho. Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye
que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza
de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripcin
para los inmuebles, si los hay en la universalidad (as, Silva, Enrique). De este
modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad que quedaba al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo
comn; est dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga
segn los bienes que la integren en concreto (RDJ., t. 27, p. 311).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de

universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin
recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de
efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la
constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de comercio,
si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta situacin; la
particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como
el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)

Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte

51

La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de

inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la
propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas
otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio
que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen
cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y por el
de prescripcin adquisitiva.

De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de

muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del
causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108).

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la

ley de impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla (art. 25);
el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (art. 883).
Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin
efectiva de la herencia (es una resolucin del tribunal competente, que declara
judicialmente a una persona como heredera de otra fallecida) y que practique las
inscripciones que seala el art. 688 del Cdigo (y art. 55 del Regl.). Son:

1) La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva; si la sucesin es testada,

se inscribe al mismo tiempo el testamento. Esta inscripcin se practica en el
Registro de Propiedad del Conservador de la comuna en que el "auto de posesin
efectiva" fue pronunciado y en los Registros de los territorios en que estn situados
los inmuebles del causante. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla,
y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias, estn sealados en el
CPC. (arts. 866 y ss.) y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.

2) La inscripcin denominada "especial de herencia", que se practica con el mrito

de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a
nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan
en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los
herederos en comunidad. Se practicarn tantas inscripciones de esta clase como
inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna en que los inmuebles
se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de
consuno, esto es, de comn acuerdo de los inmuebles hereditarios.

3) Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el

instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte) se
practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta
entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre
del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora
puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia

de un inmueble que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por
ltimo se radic en uno solo de ellos.

52

Sancin por infraccin al art. 688

Motivo de largas discusiones ha sido el de la sancin que corresponde a las

enajenaciones de inmuebles que se efectan sin cumplir con las inscripciones que
exige el art. 688.

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin practicar

esas inscripciones, se resolvi en una ocasin que el acto o ttulo respectivo es
nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de organizacin del
Registro, que son de orden pblico (RDJ., t. 2, p. 393; Gaceta de 1875, N 939).
Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo, entendiendo que
cuando el Cdigo exige esas inscripciones lo hace para que se pueda "disponer",
lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el
modo, estim vlido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin
efectuar esas inscripciones, ya que con l an no "dispone" (RDJ., t. 8, p. 433)
(Aqu, sin embargo, podra recordarse tambin lo que establece el art. 1810 del
Cdigo. Debe agregarse adems que si "disponer" se estima equivalente a
"enajenar", hay que entender por enajenar no slo transferir el dominio, sino
tambin constituir cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hipotecar un inmueble hereditario). Despus, otro fallo relacion el precepto del art. 688
con el art. 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los
textos que le preceden no se practiquen, no se dar o transferir el respectivo
derecho, lo que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el
respectivo derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo, que
no puede sanearse por voluntad de las partes (RDJ., t. 10, p. 54). Ms tarde se ha
continuado insistiendo que la sancin por disponerse de un inmueble sin esas
inscripciones no es la nulidad, ni del titulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin,
sino que es la que seala el art. 696: el heredero que no practica las inscripciones
del art. 688 no obtiene la posesin efectiva de su derecho y al tercero que contra
con l no se transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras esas
inscripciones no se efecten (RDJ., t. 23, p. 129). A esa solucin se haba llegado
tambin en una poca pretrita (por ej., Gaceta de 1876, sent. N 2.484, p. 1281;
Gaceta de 1890, t. 1, sent. N 2.516, p. 1339).

Pero la discusin ha continuado. Se sealan dos observaciones a la solucin

jurisprudencial. Primero, que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo
derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, no se refiere al art. 688,
pues se est refiriendo slo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que
son tradicin, y sas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras
funciones del Registro. Y segundo, que aquella solucin sostiene que mientras las
inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en
otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique
las inscripciones, el ttulo y la inscripcin realizada por el tercero adquirente seran
vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el
dominio ni la posesin. Sin embargo, se agrega, el art. 696 dispone que no se dar
o transferir "la posesin efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho
de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la
cosa. Se concluye que bien podra sostenerse que la inscripcin del tercero
adquirente no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble; con lo
que podra as llegar a adquirir el dominio por prescripcin si pasa el tiempo y no se

53

practican las inscripciones. Como otra solucin, tambin se propone que, en base a
principios civiles generales, especialmente de nulidad, se puede llegar a la
conclusin de que la sancin sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae
los remedios de saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se
tratara, se dice, de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la
"calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin se torna, a su vez, en crtico, porque as el tercero podra llegar a adquirir, sin
las inscripciones, con trasgresin del tenor del artculo 688, ya que, segn l,
"mientras" no se efecten, no se puede disponer.

El art. 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia.

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que

previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide
la disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la
herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no tiene
carcter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por
lo dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.

La inscripcin en la prescripcin

Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Regl., requieren que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba
en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es
evidente que la inscripcin no desempea en este caso el rol de tradicin, funciona
aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer
oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la
posesin inscrita.

LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su

cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin futura
estn proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del
objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a

la cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equvoco trmino
"cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse

54

equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin (en lo
no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo
de la transferencia: compraventa, donacin, etc.), mas no la forma como ha de
efectuarse la tradicin. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en
nuestro Derecho, se efectan por la concurrencia de un ttulo y el modo, ellos
deben tambin aqu configurarse; tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la
compraventa (la venta de una sucesin hereditaria requiere de escritura pblica,
art. 1801).

A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el problema,

que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al no
solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas, cada una acompaada del nombre de un
insigne sostenedor.

Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez), fundados principalmente

en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los
bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de
muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si se compone
de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien inmueble, y,
como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su tradicin se someter a
las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria
(art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundados en que la herencia es una
universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran, estiman
que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo
la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo
para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradicin del
derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. (Esta solucin,
como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradicin de cuota de otras
universalidades que se estiman universalidades jurdicas)

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin (de

entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2 a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26,
secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por
ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. N 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N 114, p. 309). La
adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se
entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del
ttulo (escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las
partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto, transferida la herencia.
La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el
orden del Registro respecto de los bienes races incluidos en la herencia y
sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la
inscripcin, parece til proceder a ella.

Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio art. 1909, se
puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un
legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de
efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el
legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por

55

sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin (RDJ., t. 65, secc. 2 a, p. 14). Con esto, se
puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio
de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se
efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684
686). Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su
"derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que
remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales (crditos) (ver RDJ.,
t. 33, p. 219).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin

con la disposicin de los derechos de herencia y legado

Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende

enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas
en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enaje nar
su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia relatada al

tratar la tradicin del derecho de herencia.

Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad

jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede
enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque estn
exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es

necesaria posesin efectiva y su inscripcin.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar

la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o
cuota hereditaria no exige inscripciones previas (as, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec.
2a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de David Stitchkin).

En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el legatario

puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el caso),
prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que
el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

56

TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes

incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es
nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin. Podr tratarse de una
venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a continuacin tendr lugar la
aplicacin del modo. Para efectuar la tradicin de estos derechos personales
reserv el Cdigo un precepto especial: el art. 699; se efecta esta tradicin por la
entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por ttulo
aqu el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado.
(Ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la
expresin ttulo en dos acepciones distintas: como antecedente jurdico, que
justifica la tradicin, y luego como instrumento en que el crdito consta.) Los arts.
1901 y ss., indican los efectos de tal cesin. (Como se ha dicho ya respecto del
derecho de herencia, la expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que
para mayor claridad conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha
debido precisar que por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal,
es decir, la tradicin, y no es que la cesin sea un contrato) (RDJ., t. 32, p. 337; t,
35, p. 12; R. de Derecho U. de Concepcin Nros. 37-38, p. 3109).

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de

terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts.
1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible;
el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.

La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito

consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que es
posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, ha concluido que la
tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica de mutuo, se puede
efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su voluntad de
transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedara
efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la
escritura de mutuo) (Gaceta de 1890, t. I, 1 sent. 1.308, p. 764; Gaceta de 1892, t.
2, N 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1er sem., N 9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t.
43, p. 113).

En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse
que no pueden transferirse, porque no habra manera de cumplir a su respecto con
el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de
1892, t. 2, N 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina
tampoco ve inconvenientes (as, Silva Bascun, Alejandro). Queda claro que en
tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del ttulo, por
lo que su tradicin habr que entenderla efectuada por una especial declaracin en
el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crdito (as, Silva
Bascun, Alejandro), declaracin que podr expresarse en el mismo acto o
contrato (venta del crdito, por ej., ello implica, como en otros casos de tradicin

57

que se efecta en similares trminos, prcticamente conferir un efecto real al

contrato).

Tradicin de derechos litigiosos

El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos

litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (como se
ha dicho, por "cesin" podemos entender "tradicin"). En estas reglas, como en el
caso de la cesin del derecho de herencia, se sealan efectos de la transferencia,
mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin.

El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un

derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la
litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema,

que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto adems
el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse precisamente "tradicin").

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso;

procede a continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza.

a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no

impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa
distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las
reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y
si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso
es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derechos
personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de esta categora,
sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902,
1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite, siguiendo a la
jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo
del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del
derecho litigioso equivalente a las simblicas del art. 684 (en este sentido, Rioseco
Enrquez, Emilio; fallo en R. de Derecho U. de Concepcin N 37-38, p. 3109).

b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el

caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la
cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula
que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o
personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis"
(art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la
tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que ser una
manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin realizada

58

en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y

conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al
cedente en la posicin que ste tena en la controversia (as, Silva Bascun,
Alejandro. En apoyo de su tesis, cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; Gaceta de
1937, 2 sem., sent. 155, p. 609; R. de Derecho U. de Concepcin N 37-38, pp.
3108-3124. Los fallos se refieren a cesin de derechos personales, pero el autor
citado no admite otra solucin para los reales).

Sntesis de funciones de las inscripciones en el C.B.R.

La inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:

a) Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre

inmuebles;

b) Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;

c) Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la

situacin jurdica en que se encuentran los bienes races, de modo que con ella
tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos;

d) Segn un sector de la doctrina, es requisito (art. 724), prueba (art. 924) y

garanta (art. 728 inc. 2) de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese rol. Y
para un tercero, lo cumple slo en ciertas circunstancias.

59

LA POSESION Y LA PRESCRIPCION

La posesin

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es

la posesin una de las que ms controversias doctrinarias han suscitado, que
llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun
ms all de las puramente jurdicas, de carcter econmico, sociolgico, poltico.

Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego,

conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la posesin
fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su autonoma o dependencia de la
propiedad; c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho; d) el fundamento
de la proteccin posesoria.

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han

llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo,
con Pothier, antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros.

En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacin

complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias relaciones
con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que
consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que han posibilitado
situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin entre nosotros se ha erigido
como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente
importante de litigios apasionados en el devenir de la prctica.

El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira

de manera especial en Pothier (Tratado de la posesin); y en menor medida en las
Partidas y aun en normas justinianeas.

Naturaleza jurdica

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Alessandri dice que hoy en da la doctrina considera infecunda la antigua

disputa sobre si la posesin es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y
resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho
protegido por el derecho.

Definicin y elementos

El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por tal
tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l" (inc. 1).

De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin

est constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el nimo de dueo.
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del art. 722).

1. La tenencia (corpus)

Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone

materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los
inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a
estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha
llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpreo. Esta flexibilidad se relaciona con
la aceptacin de las llamadas formas simblicas de tradicin, que siempre han sido
necesarias, por las mismas razones.

2. El nimo de dueo (animus)

Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como

dueo, sintindose propietario de ella.

Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de

uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua
discusin doctrinaria sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva.
Incluso en la doctrina nacional, no parece estar claro si en definitiva nuestro
Derecho concede primaca al elemento intencional o no. La mayora de los autores
parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin ms bien
subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el profesor Pescio, estiman
que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habra influido en la
estructuracin ideada por Bello).

61

Mera tenencia

Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un

sujeto ante la cosa: dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714. La mera
tenencia se caracteriza por la falta del nimo de seor y dueo. Existe en ella slo
un elemento de la posesin, el corpus.

La mera tenencia jams puede llevar a la prescripcin.

Ventajas de la posesin

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee,
en Derecho la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden sealarse:

a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de

cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);

b) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700, inc. 2);

c) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas
situaciones, con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894);

d) En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907, inc.
3).

Cosas susceptibles de posesin

Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas
determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con
el dominio. No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas
slo por su gnero (RDJ., t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos
o ms personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero
tiene la posesin de su cuota (RDJ., t. 52, p. 311).

Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el

carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de

62

bienes -cosas incorporales- a los derechos. Histricamente, la posesin parece

haber tenido su origen en relacin con las cosas corporales, que son propiamente
aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesin a los derechos,
mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso, no es unnime la aceptacin por
la doctrina, de la posesin sobre bienes incorporales, y, sobre todo, entre stos, la
posesin sobre derechos personales.

En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a
los bienes corporales como a los incorporales. No precis, sin embargo en qu ha
de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo
estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver
art. 430 del C.C. espaol). Pero queda pendiente la dificultad de si estos textos
incluyen a los derechos personales.

Cosas no susceptibles de posesin

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no

pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes
nacionales de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos
bienes objeto de una suerte de proteccin posesoria).

b) En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715
inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los
personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo
(arts. 565 y 576). Ello se vera confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el 1576,
que habla precisamente de un "poseedor del crdito"; as lo entienden tambin
algunos autores (Barros Errzuriz, Alfredo; Rosende, Hugo. V. tambin RDJ., t. 46,
p. 541). Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De
Ruggiero, Roberto) que no es posible extender la posesin a los derechos
personales que no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los
derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). Las
legislaciones extranjeras tambin la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no
acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las expresiones legales
citadas, estimando que el art. 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin
sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva,
confirmara su afirmacin (en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y
Vodanovic).

Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos

reales. Por lo que se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715, puede
haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar
por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo
que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el ttulo de las
acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede en general a los
derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccin posesoria a
los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa
proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.

63

Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de

situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce
(poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria).

Clases de posesin

Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin regular o

irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil).

Posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin irregular la definida

en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l
mediante la prescripcin.

Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad;

no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la clasificacin, aunque
no define cada categora. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas, la
violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con
frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e intil a la viciosa, para
significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la
segunda.

Posesin regular

Est definida en el art. 702. Del texto queda claro que son sus elementos: el
justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio.
Podr s observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos
elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con
frecuencia podran constituir una sola situacin.

Elementos

1. Justo ttulo

El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo.

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En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el

que se funda la posesin. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de
dar el poseedor cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo.

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo"
todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio,
siendo verdadero (autntico, real) y vlido.

Esta definicin merece dos comentarios:

a) Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa una

conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueo.
De modo que es lgico que el ttulo en que funda su posesin, el antece dente con
que la justifica, con el que responde a la pregunta por qu tiene esa cosa como un
dueo (por qu posee), sea un ttulo cuya funcin es atribuir dominio. Por eso
queda explicado tambin que luego el Cdigo los divide en dos grupos, que llama
"ttulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos
es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la conviccin de
dueo (lo dejan en posesin). En el caso concreto, conferirn, adems,
efectivamente el dominio, si se renen los requisitos correspondientes (por ej., si es
ocupacin, da dominio si la cosa careca de dueo; si es compraventa, seguida de
tradicin, da dominio si el vendedor era dueo. Si no, simplemente dejan al
ocupante, al comprador adquirente, en posesin).

b) En la definicin se dice que es justo cuando es verdadero y vlido. Esto se

agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como ttulos
injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar las
caractersticas opuestas.

Subclasificacin

Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".

Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. (El precepto aplica la distincin a
los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo
injusto y traslaticio de dominio.)

1.1 Ttulos constitutivos de dominio

El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los

enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos
modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la
posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso slo

65

actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ej., si se ocupa un bien que tiene
dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero constituir ttulo para poseer
la cosa).

La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro de

los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no figuraba en el
Proyecto de 1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede constituir causa (ver
Claro Solar, Luis).

1.2 Ttulos traslaticios de dominio

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3);
como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad.
El inc. 6 del 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual es tambin de esta
clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a
cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un
automvil).

Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del

dominio, son ttulos para poseer.

Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo,

atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto,
de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l.
As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en
un caso especfico no sea el dueo. Entonces, el comprador, al recibir en tradicin,
quedar como poseedor, y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio,
la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos
aludidos en el art. 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los
requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es
vlida -segn el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del
art. 704, como pudiera pensarse.)

1.3 Ttulos declarativos

Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue de

los anteriores. El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el artculo
703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de

dominio preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta
de por qu afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de estos
ttulos; ellos no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo declaran o

66

aclaran una situacin preexistente, para averiguar cuan legtima es la situacin del
poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el
cual entr a poseer.

Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar favorable

o adversa para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho exista entre
quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad le favorece, pues
nada interrumpe o inicia, y tendr la posesin en todo el tiempo intermedio (entre el
acto originario y el aparecimiento de este ttulo declarativo). Pero, por otra parte, la
tendr con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada haba entre
ellos (entre los autores del ttulo) y el derecho perteneca a un tercero, con este
ttulo, por ser declarativo, nada obtiene el titular.

El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.

a)
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de
particin.

Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las

sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con
"actos legales de particin" se hace referencia a la convencin en la cual los
interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.

Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los
ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a esta
clase" est manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a la
clase de los traslaticios.

Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la doctrina romana

que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por tanto, un acto
de enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto declarativo (arts. 1344 y
718).

Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art.
1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin duda un
efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que recibe en adjudicacin, desde el da en que se origin la comunidad y no desde el da en que se
le adjudic).

Pero respecto de la posesin, la situacin queda como un problema, al

menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4 del 703 y, por otra, el
718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son
declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la adjudicacin (sea

67

proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros) tiene un

efecto traslaticio o declarativo?

Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es

claro (por el art. 1344), en materia posesoria la adjudicacin se considera ttulo
traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los
traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo,
igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin

al dominio, la adjudicacin tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo). Y es as
por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio, se
estara refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a
extraos. Esta ltima afirmacin requiere una aclaracin. En la prctica -y a veces
en los textos legales- suele emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin"
para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por
remate, en el proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo entre
comuneros, pero como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis
estima que se sera l sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a
esas "adjudicaciones" a extraos.

Dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas. Se ve en el

siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en
tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa
no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que
la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario slo
es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de
posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo para
poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los
dems requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin, de
dos aos, que cumpli en 1982.

b)

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan

sobre la existencia de un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5: "no
forman nuevo ttulo para legitimar posesin".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer

que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes,
desde que se origin.

68

Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende tambin a

C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C.
En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendi cosa ajena, entabla
accin reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo
la sentencia, estimando que desde ese fallo ha posedo por ms de 5 aos, de
modo que ha ganado por prescripcin ordinaria. X le responder, en primer lugar,
que ese fallo no le empece, por el art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las
sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin
(art. 703 inc. 5), de modo que para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y
aparece su compra a A. Si esa compra es vlida y rene los tres requisitos de la
posesin regular, entonces C habr ganado por prescripcin ordinaria de 5 aos, y
contados desde 1990; y la reivindicatoria sera rechazada. Pero si esa compra
adoleciere de algn vicio de nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto,
o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular
(como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesin ser
irregular y, por tanto, slo puede pretender la prescripcin extraordinaria (10 aos),
que en 1999 aun no se cumplen, y en tal situacin la accin reivindicatoria sera
acogida.

Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal

es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran derechos
preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems, privndoseles de esa virtud
de formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una contraparte
coludida) por quienes carecen de ttulo, o lo tienen injusto, para conquistar con el
fallo uno irreprochable.

c)

La transaccin.

Est definida en el art. 2446.

Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo hace el

703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado
y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque
contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la
cosa disputada, la transaccin es ttulo declarativo; respecto de las no disputadas,
es ttulo traslaticio.

Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se

acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por su parte A dio a B
un camin). Como el ttulo es declarativo, se entiende que el predio es de A no
desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que l mencionaba cuando lo
discutan y con base en el acto que l mencionaba cuando lo discutan. Por lo
mismo, si se quiere examinar su posesin, no nos detendremos en la transaccin;
seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que l menciona y se examinar el
ttulo que l aduca en la discusin. Por lo mismo, si aparece un tercero y
demuestra que el predio era de l, quiere decir que nada tenan los contrincantes y
como la transaccin no forma nuevo ttulo, A nada logra con aducirla para justificar

69

su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba
la transaccin entre A y B el derecho en manos del tercero se mantena inclume).

Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio quedaba

para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder que el predio
quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transaccin
es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin. As, si el camin no era de A,
cuando ms tarde el dueo pretenda reivindicarlo, B puede aducir la transaccin
como ttulo y a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesin regular, puede
contar los dos aos para ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta
uno o ms de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 aos para
ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio
de la posibilidad de la agregacin de posesiones).

Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte

La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos
entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte
como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas
disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio de
dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin
por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo que la doctrina llama ttulos
derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de propiedad entre
vivos o una transmisin por causa de muerte.

En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad

de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era,
habilita al heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de que el
difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesar de que
en este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurdica
no se produce, no es por defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona
del causante, que no puede transmitir lo que no tena. As, por lo dems, lo explica
Pothier (Es lo que dice Alessandri).

Ttulos injustos

El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limita do a enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza,
es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un ttulo de justo o
injusto es una cuestin de derecho, no de hecho) (RDJ., t. 51, p. 325).

70

a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se

pretende.

Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de

veracidad, de modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen,
aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ., t. 24, p.
188; t. 45, secc. 2a, p. 10. Ver tambin los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).

La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo,

al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la
falsificacin a los sujetos, pero parece natural, y tambin ms armnico con el art.
17, entenderla con la sealada amplitud.

b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o

representante legal de otra sin serlo.

Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de

un representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en sus facultades.
No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por
representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir,
est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia,
actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del art. 704; ni
tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es vlida), en
tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es
injusto; la diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente
debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser
representante.

Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un

representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no
pertenece al poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en este
N 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ., t. 27, p. 336).

c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que

debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no
lo ha sido.

Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones de

Pothier. Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se
distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705).

Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la declaracin

judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta afirmativa se ve

71

apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha
sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos,
mirndose como vlido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa.
Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por
injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (Esta situacin se advierte
claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al
actor un ttulo que no emana de ste, para alegar prescripcin ordinaria: A compra
a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone
prescripcin ordinaria fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo
relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la
prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del contratante
incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declara cin de nulidad
del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el
solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido
para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a
peticin de quien tenga la accin de nulidad. La solucin, aunque algo artificiosa,
parece bastante funcional.

Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale
(no es nula), permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de
situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos,
ambos dignos de proteccin: el derecho de dominio y la seguridad del trfico. La
venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al
dueo o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren
cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la
titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Pues
bien, relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el codificador
adopt una postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo tambin al
tercero adquirente, facilita la adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria.
Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin
perjuicio de los derechos del dueo mientras no prescriban; y protegi al tercero
porque al declarar vlida la venta lo deja con ttulo justo y, por tanto, ya con el
primero de los requisitos para la posesin regular, la cual le permite adquirir el
dominio por la prescripcin ms breve (la ordinaria).

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en

realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.

La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as
se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia la ntima
relacin entre este elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe.

72

No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree

heredero por ignorar que existe otro heredero abinstestato de mejor derecho; o el
legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la revocacin del
testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene a descubrirse ms
tarde, etc.

2. Buena fe

Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente,

en el Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar
lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin
subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una nocin objetiva, en la que se
estima a la buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, segn la
conducta media de un hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres,
es socialmente exigible a los particulares. Considerada como conviccin subjetiva,
sicolgica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinndose "en
concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciacin "en abstracto",
comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de buena fe con las
actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha cobrado desarrollo principalmente en
materia contractual.

Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el
distingo se refiere ms bien a dos mtodos para establecerla.

De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta

caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que en
materia posesoria significa la buena fe: es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio
(art. 706 inc. 1).

Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe y el

ttulo; un ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica
automticamente la mala fe.

Es comprensible el inc. 3 del art. 706, en cuanto estima compatible con la

buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las
apariencias justifiquen el error padecido. Habra, por ejemplo, un justo error de
hecho del que compra una plegadera de marfir a una persona conocida y a la cual
ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera.
Pero no concurrira un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara a un
desconocido que, por diversas circunstancias, revela o aparece que lo ha habido
mal. De la misma manera -y para poner un ejemplo clsico- habra justo error de
hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma ser mayor y cuya
apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si a pesar de sta, el aspecto
del vendedor es ostensiblemente el de un menor de edad, no podra aducirse por el
comprador una justa causa de error.

73

En cambio, el inc. final del art. 706 dispone que obsta a la buena fe un error
de Derecho (as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador del
inmueble de un menor si la venta se realiz sin las formalidades prescritas por la
ley, aunque creyera que el representante legal poda celebrar el contrato por s
solo; o si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es
incapaz). Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala fe. La
diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro
codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Cdigo
italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto) y del propio Cdigo francs (por ej., Planiol
y Ripert), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho (el
CC. peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art. 832).

Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es

cuestin de hecho (RDJ., t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p.
325).

En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la

posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la regla
del art. 702, inc. 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para
la posesin regular durante el curso de la posesin.

Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor

como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907, inc. 2; 913).

El poseedor que adquiri la posesin con justo ttulo y buena fe, si ms tarde
pierde esta ltima, contina siendo poseedor regular, pero se transforma en
poseedor de mala fe, segn se desprende del art. 702 inc. 2. Es el caso del
poseedor con buena fe inicial y que despus sabe que la cosa es ajena. Aqu
estaramos en presencia de un poseedor regular de mala fe.

A la inversa un caso de poseedor irregular de buena fe sera aquel que

compra a una persona un bien haciendo pasar el vendedor por representante de
otra sin serlo (ttulo injusto: art. 704 N 2) y el adquirente cree haberle comprado al
verdadero dueo representado por dicha persona.

Prueba de la buena fe

Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin

simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la materia
posesoria, se tiene por entendido que la presuncin es de general aplicacin (RDJ.,
t. 29, p. 78; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo- a todo el campo jurdico).

74

Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos
(por ej., arts, 94, N 5; 2510, N 2).

Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo.

Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final; 2510,
N 3).

Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin de mala fe para quien

aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria (Gaceta
de 1895, t. 1, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2a, p. 7).

3. Tradicin

Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que

constituyen modos de adquirir, colocan de inmediato al sujeto en posesin de la
cosa; la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo
traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica porque el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se
empieza a poseer (art. 702, inc. 2 ). Existiendo distintas maneras de efectuar la
tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una
presuncin de tradicin (art. 702, inc. 4). Dicha presuncin es inaplicable a los
casos en que la tradicin se efecta por inscripcin, porque en este caso, de
acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo es la nica manera de efectuar la
tradicin (Segn Peailillo la presuncin es tambin inaplicable a la tradicin del
derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne -escritura pblica, segn
el art. 698- no podr probarse sino por esa solemnidad. Sin embargo, Alessandri
dice que se aplica tanto a los bienes muebles como a las servidumbres).

Ventajas de la posesin regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor

regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica un
plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin reivindicatoria
(publiciana, art. 894).

Posesin irregular

Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art.

708).

75

El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede

extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero
han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de
seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que
analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej.,
si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable, pues sin
ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la
exigencia que podra faltar).

Posesiones viciosas

Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

1. Posesin violenta

Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da algunas

reglas que la caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier
(arts. 710, 711, 712) (RDJ., t. 26, p. 446).

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido

discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor
violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no
respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio
relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio
temporal) (as, Claro Solar, Luis; Barros Errzuriz, Alfredo).

En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.

2. Posesin clandestina

Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a

ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de la
generalidad, si se oculta al interesado.

Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor

clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee

76

ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino

cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se ejerce"
ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin:
se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y transformarse en
clandestina y viceversa.

Utilidad de la posesin viciosa

Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se

tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la
prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no (intiles).
Fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos legales como los arts. 2510
regla 3a y 920, soportan esta conclusin (en este sentido, por ej., Rodrguez,
Pablo).

La mera tenencia

Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse

frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero
tenedor).

La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor detenta
la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa
ntidamente de la posesin. No obstante ello, en casos concretos puede no ser fcil
determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y, ciertamente, es importante
averiguarlo (por ej. por lo que preceptan los arts. 895 y ss.).

Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un

derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo,
una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (como un
arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es
mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real.

A propsito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido

que la mera tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no slo
respecto del dueo, sino respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal
tenencia, carece de las acciones posesorias.

Es tambin inmutable, es decir, la mera tenencia no puede transformarse en

posesin, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio ttulo

77

(art. 716, confirmado por el art. 719, inc. 2, en criticada redaccin). A esa
inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716, parte final, y 730).

Algunas consecuencias jurdicas de la mera tenencia

Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse la

mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos, a travs de normas
dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928, 2315).

Transmisin de la posesin

En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn

nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por
lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a varios
preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la
posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma
idea (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en su redaccin en el
Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos trminos son
bastante categricos.

Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto

en el art. 2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han
dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmi sin de la posesin.

Transferencia de la posesin

Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos;

los arts. 717 y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin.

Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin

de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin
concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias bsicas
sobre la materia).

Ventaja del carcter intransmisible e intransferible

78

Se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin

contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en cuanto evita que un
sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente,
con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener
sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr
con la facultativa agregacin de posesiones.

Agregacin de la posesin

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su

antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de posesiones). Los arts.
920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin.

La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una

mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y
para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin (art. 920, inc. 4).

Posesiones contiguas

Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor

que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser
contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos del
precepto. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no
podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A, excluyendo la de B.
Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una
interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La interrupcin natural puede ocurrir
por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, N 1) o por haber pasado
la posesin a otras manos (art. 2502, N 2); en este ltimo caso, podr tener lugar,
no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales (arts.
2502, inc. final, y 731). Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que
podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503).

Por otra parte, como lo dispone el art. 717, la agregacin se efecta con las
calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una
defectuosa (de mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la inversa, no por
agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del
poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin defectuosa
(de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y haba
completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la

79

del antecesor y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en

ella.

La interversin de la posesin

Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aquella.

Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente la

insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Cdigo. Para la transformacin
de la posesin en mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y para la transformacin de la
mera tenencia en posesin: 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc. 2.

La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que

se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por
lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera
tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa.

Mutacin de la mera tenencia en posesin

De los preceptos citados (arts. 716 y 719 inc. 2), aplicables a esta situacin,
resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de mera
tenencia en posesin. Se han sealado como excepciones a esta regla los arts.
730 y 2510, regla 3a. No lo son; en ambos casos se observa que es necesaria la
ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el
primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin,
siendo necesario el acto de enajenacin; y en el segundo, las exigencias de la
regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era
mero tenedor como del propietario.

Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el

art. 730, inc. 1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor
transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo
permite, probando las circunstancias que indica la regla 3 a (Pescio, aunque no en
forma explcita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en
la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas).

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se

la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese

80

tercero era el dueo, ms que de intervencin, se estara en presencia de una

adquisicin de posesin por tradicin.

Transformacin del poseedor en mero tenedor

Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro Derecho tratndose

del denominado constituto posesorio (art. 684, N 5). La doctrina menciona tambin
el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de
propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero
tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de
una interrupcin de la prescripcin. Es imposible descartar esta posibilidad. (Con
un tal reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer).

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos

cuestiones aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la
capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.

Capacidad para adquirir la posesin

Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de

hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes
que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles
puede adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes
(carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitacin que se
agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no
pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la
correspondiente autorizacin. La posesin de los inmuebles no est sometida a
norma particular, por lo que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas
generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla slo mediante
sus representantes legales o autorizados por ellos.

Adquisicin de la posesin por intermedio de otro

81

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia
posesoria el Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la
posesin a travs de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en trminos estrictos es
objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podr ser un
representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la

situacin (si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones, quedar
ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia luego). Puede
observarse adems que el Cdigo, al regular ciertos captulos posesorios, hace
una particular referencia a la intervencin de intermediario, como es el caso de la
incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisicin de
la posesin (art. 712, inc. 2).

Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro.
As les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2), y, se puede agregar, a
las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan;
por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

- En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra

permitido expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2).

Principio bsico de la adquisicin de la posesin

En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla

fundamental: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos
constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensin o
tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para
la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio
respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden
aprehenderse). No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los
derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de
algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando recaen sobre
inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles

respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se
analiza en base a dicha clasificacin de los bienes.

82

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes muebles

1. Adquisicin

Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el animus.

El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que
signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir,
queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al tratar las
formas de tradicin de las cosas corporales muebles.

2. Conservacin

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se

conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts.
725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para
conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesin.
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero
tenedor, sin que se pierda la posesin como es el caso del que entrega la cosa en
arrendamiento, prenda, comodato, usufructo, etc. En todos estos casos el
poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende de la tenencia de la
cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el mero tenedor o detentador tiene la
cosa en su poder, pero en lugar y a nombre del poseedor.

No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de

la posesin. As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se
pierde la posesin. Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste una
voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero
tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero
tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesin. Tampoco se
pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y
aunque este ltimo ignore quin es el poseedor. Se agrega que igualmente no se
pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo
(art. 730, inc. 1. Friccin con el art. 2510, regla 3); es claro que si el mero tenedor
usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesin anterior (art. 730, inc.
1).

3. Prdida

83

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse

cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

- Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o

cuando la enajena.

- Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando

otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726), situacin
con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas. Ocurre tambin cuando, sin
entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecucin de actos
posesorios, como en el caso del art. 619, o el del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al
mar, etc.); casos que quedan incluidos en la frmula general enunciada al principio,
y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a
contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor,
art. 727).

- Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria ocurrencia,

pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N 9 5).

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su

aplicacin: los arts. 726 y 730.

Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere

posesin y A la pierde (art. 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ej.,

A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho
de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730, inc.
1, prim. parte).

El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo

de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes

inmuebles

84

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicacin a

los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores:

a) Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o

simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o el abrazo
posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es posible en los
inmuebles.

b) Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los

inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se
vincula no slo con el dominio, sino tambin con la posesin. As ocurre en Chile.
La vinculacin con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de
adquirir tradicin se efecta por la inscripcin (art. 686) y la vinculacin con la
posesin aparece en disposiciones como los arts. 702, 724, 728, 730 y 924.

En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carcter que se debe,

fundamentalmente a estos dos factores:

a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y

b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las

inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de
congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen
tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles, al estar la
inscripcin vinculada a ambas materias.

Finalmente, una constatacin: con estos ingredientes se ha difuminado el

concepto de posesin cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores se
han empeado en reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar dos
concepciones. Unos se aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su
naturaleza. En extrema sntesis las dos concepciones son stas: en Chile la
posesin de inmuebles, o es la de siempre, la que define el art. 700, o es la
inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o es
tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.

Relativo a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la

totalidad de los predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre
inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos
ltimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios que nunca
se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo
estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambin por no inscritos porqu
sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables; puede decirse "han
salido del Registro".

85

Inmuebles no inscritos

1. Adquisicin de la posesin

Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no

registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

1.1 Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y

dueo.

Si el que alega la posesin de un inmueble no inscrito invoca como

antecedente de su posesin el simple hecho del apoderamiento material del bien
raz con nimo de seor y dueo, la posesin se adquiere por ese hecho.

La afirmacin anterior se desprende de los arts. 726 y 729. Dice el primero

que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan; y entre
los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos.

No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el

Conservador (el art. 724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos).

1.2 Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.

Son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art.

703).

1.2.1 Ocupacin

86

Por su propia naturaleza la ocupacin jams puede invocarse como ttulo

para adquirir la posesin de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio
slo opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile
no hay inmuebles sin dueo, pues, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590).
Pero, se ha opinado, en contra, que la ocupacin, si bien no sirve como modo de
adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse como ttulo de su
posesin, pues ningn precepto establece que el Estado tiene, por el ministerio de
la ley, la posesin de las tierras que carecen de otro dueo; el art. 590 nicamente
se refiere al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda, pero la
ocupacin, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como ttulo de
posesin, implica, por definicin, como objeto, una cosa sin dueo, y ya se ha
dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueo. En la
nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas que no
pertenecen a nadie (art. 606), y por eso -segn Alessandri- cuando alguien se
apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla suya, el Cdigo no habla de
ocupacin sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).

Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un

inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es irregular, porque en todo
caso se adquirira de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueo, a a falta
de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8).

Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un

inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito
adquiere la posesin, no por ocupacin, sino precisamente por la concurrencia de
los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin material (corpus) y el
nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no solo por la
mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo.

Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el
apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo,
hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conservatoria, pues tal
adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompaado del nimo de seor y dueo.

1.2.2. Accesin

Igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien

principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse lo
principal se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aquel.
Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios
deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por
avulsin, segn el art. 652).

87

1.2.3. Prescripcin

No podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega

precisamente en virtud de posesin.

Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no

es necesaria tampoco la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el
solo ministerio de la ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para
disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesin.

1.3 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los

autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se
pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio
de dominio.

- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de

inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para
poseer inmuebles, se dice, sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no
est inscrito, se inscribir con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del
Reglamanto del Conservador. Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen
entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo traslaticio, si no
se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone
que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms requisitos de la
regular, ello podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se aduce, no uno
traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o pudiera faltar la
buena fe, pero no la inscripcin. El 724 exige inscripcin cuando hay ttulo
traslaticio, sin alternativa posible.

Se agrega tambin que el espritu del sistema parece ms conforme con tal
solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de
inmuebles en el sistema registral implantado.

- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio

de dominio, tratntadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin
(irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo slo a los
inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2 , y 729. Estos
artculos indican que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor
inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la
posesin de estos ltimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino,
lgico es suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslaticio de
dominio, cuando el adquirente toma posesin de la cosa); el art. 730 conduce a la
misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los
inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego (inc. 2) a los inmuebles inscritos.

88

2. Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles no inscritos

Como se ha indicado a propsito de los muebles, las situaciones de

adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirla otro.

Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la

de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que
falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts.
726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena,
ciertamente terminar tambin la posesin para el enajenante.

Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que

para adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria
inscripcin.

Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin

ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes;

c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu dispone
por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende
que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de
exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de
inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin,
podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin
(aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). (Puede observarse que el
art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un usurpador violen to o
clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente
que con mayor razn la perder en tal caso.)

d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si
simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim. parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3 a). Pero si luego de
darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la
posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este adquirente necesita o no

89

inscripcin, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos

preceptos.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que emana

de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego
inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la
posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar
mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez
ms en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripcin
conservatoria. Se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ., t. 67, secc. 2 a, p.
153).

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesin y A la

pierde (art. 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o
clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad. Se
ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del precepto, A perdera la
posesin pero no la adquirira B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera

tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa,
desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la
pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede

justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que,
frecuentemente, revelar la segunda situacin.

Inmuebles inscritos

Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un

conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del Cdigo
Civil, y que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de
los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702,
724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede observarse que dichos textos no son
aplicables tan slo a los inmuebles inscritos, sino que varios de ellos tienen inters
tambin tratndose de inmuebles no inscritos, o, por lo menos, la aplicabilidad de
algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es discutida, segn se ha visto.

1. Adquisicin

90

Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un

ttulo no traslaticio de dominio o uno que s lo es.

1.1 Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio.

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.

Tratndose de la ocupacin, debe tenerse presente, adems de lo

expresado en aquella ocasin que algunos comentaristas estiman que cuando se
invoca un ttulo no traslaticio de dominio es posible adquirir por apoderamiento la
posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regira est situacin,
porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un ttulo
traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta
posibilidad.

Los sostenedores de esta ltima posicin invocan textos legales, pero estn
ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, por lo
cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente
lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo
Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin real.

1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio

Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la

necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724, etc.).

De ah que se sostiene que la inscripcin sera requisito (art. 724) y prueba

(art. 924) de la posesin de los bienes races inscritos. Y adems es garanta de
ella (arts. 728 inc. 2 y 2505).

Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin?

Nuevamente aqu surge en todas sus fuerzas el antagonismo.

La mayora, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad

del registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripcin
simplemente no se adquiere posesin. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730,

91

2505, conducen a tal conclusin; el texto del mensaje en el captulo pertinente y el

sistema registral creado por el Cdigo, ratificaran la misma solucin; si un
inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que el
sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l mediante puras
posesiones materiales; con ello se entorpecera el progreso del rgimen registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de
lo que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones
del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no
pudo evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la
va para que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin
inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702, 708,
729 y 730 as lo demostraran.

2. Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre

adquisicin, conservacin y prdida.

Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la

posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las
fuentes de la cancelacin:

2.1 Por voluntad de las partes

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha

transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre
del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de exhibirse al
Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las partes en
orden a dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de uno de ellos
(comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor): bastar una
subinscripcin al margen en que se indique que se cancela (art. 91 del Regl.) y as
el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior.

Dicha cancelacin mediante

materialmente en el Registro.

subinscripcin

debe,

pues,

efectuarse

2.2 Por decreto judicial

Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin,

cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes.
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia del
fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante
una subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar vigencia la precedente, si la

92

haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a
nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2 a, p. 55). (Puede ocurrir tambin en
juicios sobre nulidad o accin resolutoria.)

2.3 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere

su derecho a otro

Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su

nombre lo vende; el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste
inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripcin cancela
automticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelacin
virtual"), sin que sea necesaria para la cancelacin una subinscripcin en la
anterior. En esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para
reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe
mencionarse tambin la conveniencia de que se d amplia aplicacin en estos
casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas transferencias que a su vez motivan
litigios por inscripciones paralelas).

Cancelacin en virtud de ttulo injusto

El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los que

indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre de quien
corresponda segn dicho ttulo; posteriormente se establece que el ttulo es
injusto; la inscripcin que l motiv, tuvo el mrito de cancelar a la precedente?
Algunos fallos han estimado que no, pues este ttulo no "transfiri el derecho",
como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero tambin se ha aceptado,
porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el
730 inc. 2 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente
injusto, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p. 65).

Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la

anterior

Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere

posesin ni cesa la anterior, pero si dndose por dueo, la enajena, cesa aque lla y
el adquirente entra en posesin (art. 730, inc. 1 ); dicha regla se aplica a los
muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2).

Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art.

730, inc. 2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor
inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria competente inscripcin.

93

Qu se entiende por competente inscripcin, es otra discrepancia clsica en

esta materia.

Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la

ritualidad de las inscripciones segn el Reglamento; los arts. 2505 y 2513
apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede entenderse que
lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra
referido el art. 728 (as, Claro Solar, Luis; Urrutia, Leopoldo). De seguirse este
predicamento, aqu estaramos en un evento en que una inscripcin desligada
completamente de la anterior, la cancelara. Entonces, siguiendo esta tesis, esta
sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que seala el art. 728.

Para otros (Alessandri), "competente inscripcin" sera la que emana del

poseedor inscrito; se est refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728;
slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el
caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede
aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por
el usurpador (art. 1818); el del usurpador que despus adquiere (art. 1819). Se
acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del
poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un
mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observara una continuidad
registral.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el

punto persiste en discusin.

La controversia entre inscripcin y posesin material de los inmuebles

Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las

posibilidades de adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen
de inmediato contradictores, para exigir o no, la inscripcin conservatoria,
distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se
invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos que se
armonizan o contraponen con variados razonamientos.
Desde luego, todo ello es demostracin de una insuficiencia de los textos
legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo.

En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el

mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegarn a identificar en
la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, que contina
postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorporacin al Registro, sino,
entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y por lo mismo,
poco seguro.

94

Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones

constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede
preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin
material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con
prevenciones.

Doctrina de la inscripcin-ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos
elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de
la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado
un ao completo (por el art. 924); y, por lo mismo, sin inscripcin en nuestro
derecho no hay posesin de inmuebles.

Doctrina de la inscripcin-garanta (por ej., Leopoldo Urrutia)

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que
es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la
concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que garanta de
este hecho posesin que ha de existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese
hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca; los
beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la inscripcin slo los
alcanza el que tiene la posesin material del inmueble.

La jurisprudencia

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y
en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos
sobre materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones.

No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin en

favor de la inscripcin (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176,
especialmente cons. 10). Pero una posesin material muy prolongada ha llegado a
prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger
inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesin
material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2 a, p. 67; t. 78,
secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor

posicin. As, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce ttulo
constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular (porque se tiene
posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia a la posesin material se
encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse
que el juez resuelva que se adquiri posesin aun sin inscripcin y, por tanto, que

95

se ha adquirido por prescripcin. En el otro extremo, cuando se trata de un

inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se pretende posesin regular, la tesis
que privilegia a la inscripcin se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms
alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripcin
por el que se pretende poseedor no se tiene posesin y, por tanto, que no puede
ganar por prescripcin.

Prueba de la posesin

La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los

dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar
que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al menos, que se le
gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin. El segundo, por su naturaleza
sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten
deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueo: que se
le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto
de la cosa, como se comporta un dueo.

Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece
algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin con el art.
2502).

Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de

prueba de admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)

La prueba de la posesin de inmuebles se trata al examinar las acciones

posesorias.

La prescripcin adquisitiva

En Derecho existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o usucapin)

y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Cdigo define conjuntamente (art. 2492).

La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un

tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de
tiempo e inactividad del titular del derecho, as como algunas reglas comunes, por
una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la
discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre
los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las
obligaciones.

96

En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales
tienen dada como explicacin: el modelo francs y el carcter consolidador de
derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora.

Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente

de carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden
social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podran
quedar indefinidamente inciertas. La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho,
se ve tambin facilitada mediante la prescripcin adquisitiva.

No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso

morales.

Reglas comunes a toda prescripcin

Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la
prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes
a toda prescripcin".

1. Debe ser alegada

Art. 2493. Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es

justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por
otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que
configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn llegar esos
antecedentes.

Se entiende tambin que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos, dicha
alegacin no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra legtimo
contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la prescripcin
adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).

Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de

oficio (como son las de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la pena,
arts. 93 y ss. del CP., y de prescripcin del carcter ejecutivo de una accin, art.
442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de
caducidad, sobre todo en el ltimo caso.

La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias cuestiones,

algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:

97

- Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla; basta

una manifestacin de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1 er sem., p.
297, sent. N 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse
en trminos concretos (RDJ., t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegacin
tcita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ., t. 22, p.
699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la
configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de empezarse a contar) (RDJ., t. 27, p. 546)

- En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente

inters prctico, acerca de la forma de alegarla.

Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario

obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido
las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura
excepcin opuesta en base a la prescripcin seria insuficiente. Como el art. 310 del
CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dispone que ella puede
oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable
a la prescripcin extintiva (RDJ., t. 49, secc. 2a, p. 100) (por lo dems la adquisitiva,
por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se
permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta
manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de
prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como
accin, mediante una reconvencin.

Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, de

que la accin siempre nace de un derecho y la prescripcin no es un derecho sino
un modo de adquirir. As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin,
que derive de su dominio (como la reivindicatoria), sealando como causa de pedir
la prescripcin, ya que se dir dueo y ello por la prescripcin, debiendo entonces
probar dicha prescripcin. Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la
prescripcin, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue
entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de
prescripcin.

Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de
accin como de excepcin, amparndose para ello en que la accin y la excepcin
no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o
intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se hace valer y
ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal. Y se ha llegado a
objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir,
estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin (as, Rioseco,
Emilio).

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece

inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin (RDJ., t. 42, p. 449; t.

98

43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, secc. 2 a, p. 52; t. 82, secc.
2a, p. 67). Pero tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o
excepcin (RDJ., 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asi mismo
la excepcin de prescripcin sin resolver si es o no posible alegarla como accin
(RDJ., t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).

2. No puede renunciarse anticipadamente

Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn

cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la
aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide
renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentara la
renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia
prctica se ira inhibiendo.

El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.

La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara

infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto,
con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461
inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta
estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.

Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible

renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art.
2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir,
adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente
que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto cobra
importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes (legales o
voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser
enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, puede
estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin
adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.

3. Las reglas son iguales para todas las personas

Art. 2497. El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a

favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin.

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria del

dominio", conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por
prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente,
probando que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin. Pero s

99

existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor de ciertas

personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al final.

Caractersticas de la prescripcin adquisitiva

1. Es un modo de adquirir originario

Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo

recibe de aqul; lo adquiere independientemente.

2. Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con

excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.

Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por

prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos por
quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta. Ejemplo: si doy en prenda
una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripcin el
derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega de la cosa garante, ya que
le fue hecha por una persona sin poder de disposicin, sin facultad alguna de
constituir derecho real de prenda.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos

personales, el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de
derechos. Punto discutido.

Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de

derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin
adquisitiva.

Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de

que pueden ganarse por prescripcin. Pero pudiere estimarse que, aunque es
posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de
cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn).

En el C.C. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que

se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512).

100

Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin

de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio,
quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales; que la
circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los
personales.

Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho"
(art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.

Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripcin, entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo como
reducida slo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la
prescripcin de ellos, se le est entendiendo como aplicable a toda clase de
derechos y acciones, tanto reales como personales.

3. Es un modo de adquirir a ttulo singular.

Con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia.

4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.

5. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

Elementos

De la propia definicin (art. 2492) puede observarse que consiste,

fundamentalmente, en posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los elementos
son: a) posesin, y b) plazo.

A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate

de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto para
que la prescripcin opere. A este respecto, debe observarse que el antecedente
bsico lo impone la posesin.

Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por

prescripcin; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse,

101

pueden ganarse por prescripcin. La duda surge si se pretende tener sta como
regla absoluta; es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por
prescripcin?

En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?

Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que

cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por
ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima y que tendra
aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de inmuebles
inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin inscripcin, pero que no
podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art.
2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las
cuales no pueden adquirirse por prescripcin conforme al art. 882, pero bien cabra
estimar que s pueden poseerse.

En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse- pueden

poseerse, pero no ganarse por prescripcin.

Prescripcin entre comuneros:

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusin

de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos no
solucionan la cuestin expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa
comn de manos de un comunero, que la vende dndose por dueo exclusivo; el
adquirente (comprador) no adquiere ms derechos que los que tena su causante,
por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con
los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l, ignorando la existencia de la
comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en
ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcin, incluso
ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta, como tambin la jurisprudencia
(RDJ., t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, secc. 2 a, p. 27). (El caso es frecuente en
ventas efectuadas por el marido de bienes de la comunidad quedada al disolverse
la sociedad conyugal).

El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son

inicialmente.

102

Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en la

imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317); en la falta de exclusividad
de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa; en antecedentes histricos, ya
que Bello en algunos Proyectos permita expresamente la posibilidad, que en
definitiva no qued; en que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta
posibilidad; etc. Y, en contra, se ha sostenido que es posible: el art. 1317 permite
pedir la particin, siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin;
sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero,
cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer
exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3 a; y se debe
proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn
mientras los otros se han desentendido de ella. La jurisprudencia nacional se ha
inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros (RDJ.,
t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De aceptarse, generalmente se
requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero
estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).

1. Posesin

Rige lo ya dicho. El Cdigo indica, adems, ciertas reglas posesorias al

tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la que
seala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia (art.
2499). Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de un acto como de
mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de
hecho que habr de analizarse en el contexto de la situacin prctica,
considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la magnitud objetiva de
tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.

2. Plazo

Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un determinado

lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de
que se trate. Debe tenerse presente tambin aqu lo dicho en relacin con la
agregacin de posesiones; asimismo, las normas sobre cmputo de los plazos
(arts. 48 y ss.).

Interrupcin de la prescripcin

Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un

hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para
prescribir se cumpla.

El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y ss.).

103

1. Interrupcin natural

Art. 2502. Es de esta el hecho que por su naturaleza material, impide seguir
poseyendo. Estn sealadas las situaciones y sus efectos.

La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653). Se

ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles
inscritos; una vez ms aqu la solucin la decide la posicin que se adopte respecto
del valor de la inscripcin como smbolo de posesin.

La segunda: debe relacionarse la regla con el art. 726 y con la recuperacin

de la posesin (art. 731 y el ttulo de las acciones posesorias). Y, desde luego, para
resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de interrupcin,
tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos pertinentes (recordar que
mayoritariamente se sostiene que en virtud del art. 728 inc. 2 por el
apoderamiento material no se adquiere ni se pierde la posesin del inmueble
inscrito y por lo tanto no se interrumpe la prescripcin).

2. Interrupcin civil

Art. 2503. La define este precepto y significa la cesacin de la pasividad del

sujeto en contra de quien se prescribe.

Qu se entiende por recurso judicial? Los tribunales han puntualizado que

se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de
interrumpir, una pura gestin no contenciosa o extrajudicial (RDJ., t. 36 p. 225). La
mayora de los autores est por no asimilar recurso judicial a la demanda formal
del art. 254 del C.P.C. sino que lo hacen sinnimo de cualquier gestin o accin
judicial encaminada a resguardar sus derechos. Ningn efecto produce una
demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido (RDJ.,
t. 43, p. 2.). Si los demandados son varios, deber notificarse a todos (RDJ., t. 31,
secc. 2a, p. 33). Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal
incompetente (RDJ., t. 1, p. 283; F. del M, N 258, p. 102). La idea ms persistente
en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intencin de la
persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en
contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M.,
N 264, p. 394; RDJ., t. 77, secc. 4 a, p. 219. Estos fallos lo entienden as en ambas
prescripciones, aunque se refieren directamente a la extintiva).

Aqu surge una duda -comn a ambas prescripciones- acerca de si para

interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o adems
es necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de inmediato que no puede

104

dudarse de que para que la interrupcin produzca efectos la demanda debe ser
notificada: el punto es si esa notificacin tambin debe efectuarse dentro del plazo
o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificacin se
practique despus. La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de
que las resoluciones judiciales slo producen efecto una vez notificadas y, sobre
todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin. La
segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o
"demanda judicial" en el caso de la extintiva, segn el art. 2518), idea reafirmada
en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Peailillo
prefiere esta solucin, ms que por esos argumentos, por este otro: si se exige que
tambin la notificacin se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere
interrumpir (dueo o acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms
an, a algunos se les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque,
como tiene que preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un
tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difcil o muy
inaccesible ubicacin, el respectivo actor tendra menos plazo que otro cuyo
demandado es de muy fcil notificacin. Esta desigualdad no es aceptable y se
evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva (por la primera
solucin, por ej., RDJ., t. 36, secc. 1a, p. 118; t. 48, secc. 2a, p. 13. Por la segunda,
RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130).

Efectos

Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se

llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502, N 1. En el caso del art.
2502, N 2, puede tener aplicacin el art. 731.

No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.

Casos en que ni aun la accin judicial produce el efecto de interrumpir

la prescripcin

Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se

produce la interrupcin de la prescripcin. Son los tres casos que taxativamente
enumera el art. 2503:
1 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2 Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia,
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

Campo de aplicacin de la interrupcin

105

No hay duda que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino
tambin para la extraordinaria. Razones: la ubicacin de estas reglas, antes de la
distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla del art. 2510
que refirindose a la prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin
sea ininterrumpida.

Distincin entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria

Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre

prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al
dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente plazo de
posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (art.
2506).

1. Prescripcin adquisitiva ordinaria

Exige 1) posesin regular, 2) plazo durante dos aos para los muebles y
cinco aos para los bienes races (art. 2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de
octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se
prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.

Suspensin

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren

en determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para
ganarles una cosa por prescripcin. La suspensin no borra el plazo de
prescripcin; simplemente le abre un parntesis.

Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de

posesin ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en demencia, que dura
dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelve a correr transcurridos estos dos
aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin, pues los cautro
aos anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos,
que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la
prescripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de suspensin no se computan.

Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya

iniciada, sino tembin al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble

106

estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo podr comenzar a correr
una vez que el propietario recobre su salud mental.

En substancia, la suspensin es la detencin del curso de la prescripcin, en

trminos tales que, cesando la causa, se inicia, o contina corriendo sin perderse el
tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial
preocupacin de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible
diligencia de los representantes legales, que podran actuar en contra del
prescribiente.

Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y
los efectos que produce (art. 2509).

Algunas puntualizaciones:

a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts. 2509 y 2511);

b) En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados;

c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin;

d) Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona a la

herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener que la
herencia yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello (ver art.
2346, que las distingue);

e) Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad

conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus
llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes sociales) los administra
el marido.

La suspensin entre cnyuges (art. 2509, inc. final)

El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia

que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la
mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los
cnyuges (de permitirse que hubiera prescripcin entre cnyuges, en el fondo esta
prescripcin podra encubrir una donacin irrevocable: bastara simplemente con la

107

inaccin del marido o la mujer para que el otro cnyuge adquiriera por prescripcin
el bien donado subrepticiamente), y, en general, para velar por el adecuado
funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la
suspensin de la prescripcin entre cnyuges (es norma comn en la generalidad
de las codificaciones).

Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta

suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la
extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar el
Cdigo la prescripcin ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo que la prescripcin
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509,
y se entienden no slo las "enumeradas" (con nmeros) sino todas las
"mencionadas" all; c) se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos
textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en fin, cuando se dispone que la
prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se refiere la ley a que ello
rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la ordinaria- se suspende
entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se
estaba recin refiriendo en el inciso anterior (as, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo).
En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin, ordinaria
o extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensin se
presentan en ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende
"siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin precisamente referida al que se
suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin; y c) cuando el art. 2511,
regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se
suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la
expresin "enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los
Nos 1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece

como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la
institucin del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. Por todo
esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida (ver Gaceta de 1896;
sent. 605, p. 425, aunque el punto no se resuelve en definitiva).

Por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo

favor se suspende la prescripcin es taxativo.

2. Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Basta para ella 1) la posesin irregular, y 2) se exige posesin por diez aos
(arts. 2510 y 2511).

El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley

6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se
suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre cnyuges).

108

La doctrina nacional sostiene que aunque basta la posesin irregular, la

posesin debe ser til, es decir, no viciosa (sin embargo, se ha hecho ver, en
contra, que no hay en el C.C. chileno ninguna disposicin que permita afirmar que
el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El art. 2510 slo impide
prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripcin, cuando existe un ttulo de
mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aqu se desprende que si el
poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin, o simplemente carece de
ttulo, puede prescribir adquisitivamente. La posesin viciosa slo es un obstculo
para prescribir cuando existe un ttulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva
no puede extenderse ms all de sus trminos). Tambin debe recordarse que
posesin irregular es aquella a la que faltan uno o ms de los requisitos de la
regular (art. 708), pero esta regla no puede extremarse, pues en ciertos casos,
faltando algn requisito, menos que posesin irregular, puede ocurrir que
simplemente no haya posesin.

Por ltimo, est presente aqu la regla del art. 2510, N 3. La doctrina y los
textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el simple lapso no
la muda en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere anunciar una
excepcin en el art. 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es propiamente,
pues aqu se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que concurran otras
circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, tambin
resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero
tenedor no podra nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1, prim. parte).

Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498, inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas
del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tratndose del derecho real de
herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse por prescripcin de
cinco aos (arts. 704 y 1269).

Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio, hay

un punto que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art. 2517. La
prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los
trminos del art. 1269, cuando expresa que la accin de peticin de herencia "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos intentos prcticos de
prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a calificar esa expresin
nada ms que como una redaccin que pudo ser ms clarificadora. Recurdese
que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la accin indicada
pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de
aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se
extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcin slo se extingue cuando alguien
posee la herencia hasta ganarla por prescripcin adquisitiva resultando aplicado
as el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unnimes en
este sentido. Esta conclusin importa diversas consecuencias prcticas. As, como
se trata de prescripcin adquisitiva, deben recordarse las normas legales y
discusiones doctrinarias de esta clase de prescripcin para extremos como su
forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc.

109

La adquisicin del dominio por la prescripcin

Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio (y

otros derechos reales).

Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino

retroactivamente, desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos como
el art. 1736 N 1). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como
la presuncin de que el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse
la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesin
contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etctera.

Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor

queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de
mala fe; quedan firmes los gravmenes o cargas que haya constituido en ese
tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el
propietario en la misma poca. Como anota Mazeaud, son sacrificados los terceros
que trataron con el primer propietario. La ley prefiri inclinarse a favor de terceros
que entraron en relaciones jurdicas con el poseedor, porque ellos tenan
fundamento para creer que se entendan con el verdadero propietario: el poseedor
es el que presenta externamente apariencia de dueo, como quiera que l quien
realiza los actos de seoro sobre la cosa y lo normal y lgico, cuando se negocia
respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su posesin.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario,

puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo
respecto del derecho del dueo contra el que se gan por prescripcin (de ah los
preceptos de los arts. 2517 y 1815).

Efecto liberatorio

Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin

adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos
sobre la cosa (por el anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la
adquiri por prescripcin). Al poseer la cosa -se ha sostenido-, posea asimismo
esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin y,
simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos
reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse, con el
dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria" (que
parece preferible reemplazar por la denominacin de "efecto liberatorio de la
usucapin").

110

El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz,

contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los ttulos
de estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que dicho texto
regula (art. 16).

La sentencia

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad

de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En contrario se
ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripcin
produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern
ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre
que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar
retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es
adverso, quedarn sin efecto.

La sentencia, como se ha dicho en otra ocasin, debe inscribirse (arts. 689 y

2513 del C.C. y 52, N 1, del Regl.). Como el modo es la prescripcin, la inscripcin
no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la propiedad
inmueble y como medida de publicidad.

Prescripcin contra ttulo inscrito

El tema est regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos

importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin.

El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente

est vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se analiz al examinar
la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de
entender por "competente inscripcin" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto
est relacionado con los arts. 728 y 730).

El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda

prescripcin o solamente a la ordinaria, o sea, puede adquirirse por la
prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de ttulo inscrito?.
Esta materia fue conocida al tratar la adquisicin y prdida de la posesin de
inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es
posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin (irregular), se
entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria (por lo
tanto, el individuo que se apodera materialmente de un inmueble inscrito, y lo
posee sin violencia durante diez aos sin violencia, clandestinidad ni interrupcin,
se hace dueo de l por la prescripcin extraordinaria), y, a la inversa, si para
inmuebles inscritos se exige siempre inscripcin, se entiende que el precepto es
aplicable a toda forma de prescripcin.

111

Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica que
se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin material.

Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr
prescripcin contra un ttulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente
se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones
perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han
restado mrito a las inscripciones (de papel) que no exhiben un antecedente de
posesin material. Y recurdese que por la legislacin de saneamiento de ttulos
(D.L. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy
controvertidas (RDJ., t. 79, secc. 2, p. 37).

DERECHOS REALES LIMITADOS

Arts. 732 y ss.

El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las

facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos
completos, limitados en relacin a aqul.

Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio,
presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga
al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de disposicin de la
cosa.

En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones

del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos
reales limitados.

Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras:

derechos reales limitados de goce y derechos reales de garanta. Los primeros son
los que permiten el uso directo de la cosa (fideicomiso o propiedad fiduciaria,
usufructo, uso, habitacin, servidumbres); los segundos son los que facultan la
utilizacin indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso de que no
se cumpla la obligacin cuya ejecucin garantizan (prenda, hipoteca).

112

EL USUFRUCTO

Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con

cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).

No obstante el tenor de este artculo algunos autores aseguran que el

Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que, tal
como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y
cuasiusufructo si es consumible.

Caractersticas

1. Es un derecho real

Est enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de este derecho real
(art. 583) est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y -si recae
sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.

2. Es un derecho real de goce

No es un derecho de garanta. Comprende el uso y goce de la cosa ( usus y

fructus), el aprovechamiento de los frutos.

3. Es un derecho real sobre cosa ajena

4. Es una limitacin al dominio

Pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el
dominio, pero ste queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765).

5. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria

113

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce

dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).

6. Es temporal

A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la ley,

tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un plazo, puede ser
tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del
usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).

7. Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773)

Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el

constituyente.

Elementos

1. Bien susceptible de usufructo

El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye

en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la
herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota
de l; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre
derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo.

El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, segn la

naturaleza de la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y calidad del
mismo genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo
propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.

Diferencias entre uno y otro.

a)

El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce

dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de
dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe (art. 789).

114

b)

De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo

propietario puede ejercer la accin real de dominio, reivindicatoria, para obtener la
cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene
derecho a la restitucin slo tiene un crdito, por tanto una accin personal, en
contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del
valor.

c)

El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el

cuasiusufructuario es un deudor de gnero. Consecuencia de ello es que en el
primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el
cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el
usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues las
cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una
cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero,
y el gnero no perece (genera non pereunt).

2. Concurrencia de tres sujetos

2.1 Constituyente

Es quien crea el derecho de usufructo.

2.2 Nudo propietario

Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.

Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad

nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.

2.3 Usufructuario

Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos

sujetos: el constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede atribuirse la
nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn, y puede haber

115

dos o ms usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo importante es que todos
los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como substitutos, pues
al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones (principio de la libre
circulacin de la riqueza), estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos
(art. 769).

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a

otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su
nombre. El alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario,
que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al
primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita. El art. 769, que
dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si de hecho se
constituyen.

3. El plazo

El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo

propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).

El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado

tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste es
una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de
30 aos (art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los

herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado
por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al
usufructo.

Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo

cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor
alguno (art. 768, inc. 1).

El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del

usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real.
La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos
sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una persona y,
cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario. Excepcin (es decir,
plazo o condicin puedan suspender el ejercicio): art. 768, inc. 2.

116

El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el

usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si bien la
iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin
del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya
que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la
condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de la
llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la
expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no
escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expiracin
del plazo o con la muerte del usufructuario.

Constitucin

El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo,
se agrupan los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la sentencia, no
contemplada all, de manera que puede decirse que se constituye por:
1. Ley;
2. Voluntad del propietario;
3. Prescripcin;
4. Sentencia judicial;

1. Por ley

A ello se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina generalmente

derechos de usufructo, pero difieren bastante de la institucin que se esta
analizando. (La nueva Ley de Filiacin N 19.585 en su arts. 250 y ss. habla de
derecho legal de goce. Ver art. 252 inc. final)

Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del

desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal,
en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts. 764 y ss.); pero
puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la propiedad sujeta a la
condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe la fecha de
su muerte real, que motive la distribucin de los bienes segn las reglas generales.

2. Por voluntad del propietario

117

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un

cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someter el
usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad
depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre muebles es
consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento pblico inscrito (art.
767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso por los trminos de este
artculo no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito. Se sostiene
por algunos que la inscripcin juega el doble papel de solemnidad del acto
constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que para otros
slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo con el
solo otorgamiento del instrumento pblico y sin que siquiera haya un plazo para
proceder a tal inscripcin.

La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y

Gravmenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts.
686 del Cdigo y 52, N 2, del Regl.).

Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los
derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el dueo
de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad
(retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va
directa), o, por ltimo dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo
y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede
a alguien el usufructo de una cosa determinada sin designacin de nudo
propietario, corresponder a los herederos del testador la nuda propiedad.

3. Por prescripcin

La constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una confirmacin de

la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin los derechos reales
que no estn especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad
(contemplada expresamente en el art. 766 N4) no ser frecuente, pues
generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad, o dicho de
otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor
sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como
cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradicin del
derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el
tradente no tenia el derecho; la tradicin, entonces dejar al adquirente en
posesin del respectivo derecho de usufructo y poseyndolo por el lapso exigido,
se terminar ganndolo por prescripcin.

Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512).

118

4. Por sentencia judicial

Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del

usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la
particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor
constituirlo, con el legtimo consentimiento de los interesados, lo que mas bien
nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo
formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms preciso es el ejemplo que
ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin
deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).

Efectos

El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el

usufructuario, los ms importantes y de mayor contenido, como para el nudo
propietario.

1. Derechos del usufructuario

1.1 Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785).

1.2 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos, tanto
naturales como civiles, que produzca (arts. 781 -importante- y 790).

Los frutos civiles, de acuerdo al art. 790, se perciben da a da. Ejemplo:

Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada por cinco
aos; si al momento de la delacin del usufructo iban corridos dos aos y medio y
se haban pagado al propietario los cinco aos de renta de arrendamiento, toca al
nudo propietario entregar al usufructuario los dos aos y medio de renta que caen
el plazo en que Juan ser usufructuario.

Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba

arrendado el bien dado en usufructo por cinco aos, percibiendo por adelantado la
renta de los cinco aos; pasa un ao y se extingue el usufructo: debe devolver al
nudo propietario los cuatro aos que haba percibido por adelantado, porque los
frutos civiles pertenecen al usufructuario da a da.

119

En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a

lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia,
pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788).

1.3 Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777).

1.4 Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).

1.5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793).

1.6 Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la cosa

fructuaria; lo que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el dominio de ella.

1.7 Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin

reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias
(arts. 916 y 922).

2. Obligaciones del usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene

antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su
extincin.

2.1 Obligaciones previas al usufructo

Fundamentalmente son i) las de practicar inventario y ii) rendir caucin de

conservacin y restitucin (art. 775).

Respecto del inventario, ste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.) y no se
exige tratndose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el usufructo que
contempla, solamente inventario simple.

Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario

pueda liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al
silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la
caucin. Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la
voluntad.

120

En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en

cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a
las particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendr entre
usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo. Puede
liberarse de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2) y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el art. 775, inc. 3, en los
usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la
Ley General de Bancos).

Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con
estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, inc. 5, a la llamada
caucin juratoria).

Limitaciones para el usufructuario:

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas
personales (art. 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la
naturaleza de stas (como, por ej. las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica
(el art. 792 es especial en relacin al art. 1962):

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la

delacin de su derecho de usufructo (art. 774).

2.2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo

2.2.1 Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia

(art. 764).

Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum

substantia).

2.2.2 Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).

2.2.3 Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de

las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).

121

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve

(arts. 787, 802, 44).

2.3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). Debe

tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le
entrega buenamente (art. 915).

Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual

cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo, segn Peailillo, al
cuasiusufructuario la eleccin. Alessandri dice que la opcin corresponde al nudo
propietario.

3. Derechos del nudo propietario

3.1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante

particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est despojado,
temporalmente de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero
como dueo de la cosa, puede enajenarla (importante el art. 773), respetando el
adquirente el usufructo (art. 779 inc. final); hipotecarla (art. 2416), respetando el
acreedor hipotecario el usufructo; transmitirla (art. 773).

Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la

respectiva accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria (art. 893),
y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (art.
916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al termino del usufructo, contra el
usufructuario.

3.2 Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la

cosa fructuaria (art. 781).

3.3 Tiene derecho a la indemnizacin por perdida o deterioro de la cosa

fructuaria (arts. 787, 788, 802).

3.4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones

(art. 797).

3.5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo

(art. 786).

122

3.6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en

determinados casos (art. 809).

3.7 Tiene derecho a una accin personal de restitucin.

El nudo propietario dispone de la accin reivindicatoria, y si se trata de

inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene
adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede
intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. La accin personal de
restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la ventaja de que no exige, por parte
del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la cosa; al nudo
propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.

4. Obligaciones del nudo propietario

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan

ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art. 801).

Extincin

1. Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos. Esta

causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el plazo llegue
antes de la muerte del usufructuario. Recordar que cualquiera que sea el plazo o
condicin, el usufructo no puede continuar despus de la muerte del usufructuario
(tambin dice relacin con esta causal las disposiciones de los arts. 804 y 805).

2. Por muerte del usufructuario (art. 806). Ver art. 780.

3. Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo

persiste. As entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de
resolucin del derecho del constituyente que ya exista al constituirse el usufructo,
como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre
una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la restitucin.

123

4. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se

entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades
de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo
propietario.

5. Por prescripcin (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado

usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por
prescripcin adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona adquiere
por prescripcin la propiedad plena de la cosa misma sobre la que haba usufructo.
Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin
extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal
eventualidad se ira a consolidar con la propiedad nuda. El Cdigo francs lo
permite expresamente (art. 617 N 4). En nuestro pas hay opiniones contrarias. Se
ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave limitacin al dominio pleno, si
el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en
esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva ya que la
accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); adems, como en el esquema del
Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre el usufructo, debe
aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no
ejercicio.

6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 52, N 3, del
Regl.).

7. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808

soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige
incluso cuando se aplica el art. 653).

8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el

art. 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su
extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as
lo declare.

Adems, debe considerarse la extincin del usufructo por expropiacin del

predio rstico sobre el que recaa.

124

USO Y HABITACION

Arts. 811 a 819. La denominacin del ttulo enuncia dos derechos y las
reglas estn redactadas tambin con referencia a dos derechos. Corrientemente,
asimismo, se menciona a ambos. Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho
real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de
habitacin.

El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (art. 811).

Normas ms importantes que lo regulan:

1. Es un derecho real (arts. 577 y 811).

2. Es personalsimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripcin (art.

2498).

3. Es inembargable (arts. 2466; 1618, N 9, y 455, N 15, del CPC.).

4. Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art. 812), con la
limitacin s del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite
tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o
habitacin.

5. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e

inventario (art. 813).

6. Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales

del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la
respectiva familia (art. 815); pero, en definitiva, la extensin del derecho se
determina, en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814).

7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y

cuidado de un buen padre de familia (art. 818).

125

LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.

Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto

sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820).

El art. 821 dice: Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y

predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.

Elementos

1. Dos predios de distinto dueo

En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la

institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez sujeto
activo y pasivo de una relacin jurdica.

2. Un gravamen

126

Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en
el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El
gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

Caractersticas

La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen, constituye

una limitacin de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio
para el predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un
derecho del dueo del fundo dominante, que presenta los siguientes caracteres:

1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente,

sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo
del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por el nuevo
dueo sin el consentimiento del dueo del propietario del fundo dominante;

2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta

naturaleza (art. 580);

3. Es un derecho accesorio de la propiedad inmueble; esta caracterstica de

la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la
predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recae (art. 825). Como consecuencia el derecho de
servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del
predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que accede
(arts. 782, 1120, 1125, etc.);

4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras

objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del
gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que
se establezcan por las partes con duracin limitada (art. 885, N 2) y que pueden
extinguirse por el no uso (art. 885, N 5);

5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede

adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene
evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estn las
normas que sealan los arts. 826, 827 y 886.

127

Clasificacin

1. Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).

2. Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824).

3. Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822).

4. Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas (art. 823).

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada

clasificacin. As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los propietarios
A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente,
discontinua y positiva.

Clases de servidumbres segn su origen

1. Servidumbres naturales

Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts. 831 y
833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la
denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la
natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente no
tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo.

2. Servidumbre legales

Arts. 839 a 879. Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839
las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.

2.1 Servidumbres de utilidad pblica

128

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual
es la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, para remitirse en
su regulacin al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas
servidumbres, para cuya reglamentacin se remite, asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas.

2.2 Servidumbres de utilidad privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de

servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio
dominante. El art. 841 dispone que stas tambin se determinan por las
ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin,
cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Del art. 842 al 878 se
precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de las cuales se
vienen trasmitiendo desde el derecho romano. (Las disposiciones relativas a las
servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas
en el C. de Aguas.)

Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de

servidumbres legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del
predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la
ley). Segn la situacin ser necesario acudir al juez. As, si se pretende que estn
configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que
concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para que -a falta
de acuerdo- fije las caractersticas del sendero, determine la indemnizacin.

2.2.1 Demarcacin

Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios

colindantes, de distintos dueos.

Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de la lnea

imaginaria, y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen
el curso de la lnea.

El Cdigo la califica de servidumbre pero puede observarse claramente que

no concurren los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad
derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes
a precisar el objeto de su derecho.

129

2.2.2 Cerramiento

Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que

contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes.

No es, pues, tampoco una servidumbre.

2.2.3 Trnsito

Consiste en el derecho que tiene el dueo de un predio destituido de toda

comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios para exigir
paso por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de
su predio previo pago de la justa indemnizacin (art. 847). La regulan los arts. 847
al 850.

Esta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas categoras

puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente, aunque
generalmente es de la primera clase.

Por cierto, si no se renen las exigencias legales para constituirla

forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueos
de los predios (por ej. si el predio tiene acceso a la va pblica, pero es en algn
sentido inconveniente).

3. Servidumbre voluntarias

El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres, dando
margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones
del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres
denominadas legales, cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos
los requisitos que la ley ha dispuesto. Asi, por ejemplo, para la servidumbre de
trnsito se requiere que el predio dominante est totalmente desprovisto de
comunicacin con el camino pblico; puede suceder en un caso concreto que
determinado fundo tenga comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente
se podra subsanar con una servidumbre de trnsito voluntaria, establecida de
comn acuerdo entre el dueo del predio que ser sirviente y el del que lo ser
dominante.

130

Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por
prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia.

3.1 Por ttulo

Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883,
884), no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino
como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.

Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo

justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin.

Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito
u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (art.
882, inc. 1).

El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del
predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera
constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones
necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.

Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma

excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin del
derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser la
misma del acto o contrato.

En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la

servidumbre, una estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con las
declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior, el
Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los
ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N 2).

La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin, pueda ser la

misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debeinducir a
pensar que la constitucin de ella necesariamente exige escritura pblica. La ley se
limita a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del ttulo y la
realizacin del modo de adquirir; pero no impone la escritura pblica como
formalidad especial para la constitucin de la servidumbre cuando sta se
establece en un acto escrito separado de la tradicin. Si la escritura pblica fuera
una solemnidad de la constitucin, su falta no podra suplirse por medio alguno, y
esto no sucede, pues la misma ley dice que el ttulo constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (art.
883, inc. 1).

131

3.2 Por sentencia judicial

Art. 880 inc. 2. Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre

a establecerse por sentencia judicial, desde que stas son declarativas de
derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no
podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador. En el
Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose
del fallo que recae en la particin de bienes (art. 1337, regla 5). Este sera el nico
caso en que el juez crea un derecho; pero la servidumbre establecida por el
partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa que su fuente es una resolucin
judicial.

3.3 Por prescripcin

Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y

aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por
este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al
goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado
generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo
definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala
que tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen
pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple
tolerancia (art. 2499), y tratndose de las inaparentes, la explicacin se encontrara
en la falta de posesin pblica.

El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art. 2512
seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a
las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que
no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera
de ellas se adquiere a los cinco aos.

3.4 Por destinacin del padre de familia

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos

predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la
servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o
ambos a propietarios distintos (art. 881).

Derechos y obligaciones de los dueos de los predios

132

Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio dominante
y del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al
ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en
que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (art. 884).

Extincin de las servidumbres

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio,

son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su extincin. Estn
sealados en los arts. 885 (importante su N 5), 886 y 887 del Cdigo. Adems,
debe considerarse la extincin por expropiacin del predio sirviente.

Ejemplo del art. 885 N 1: El caso del constituyente que tena la propiedad
del fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe sino en las servidumbres
voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente el carcter del derecho
del propietario del fundo gravado.

133

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra

persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido
el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).

Constitucin del fideicomiso

La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del

origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento
pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario
(art. 735 inc. 1). Pero, adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe
inscribirse en el competente Registro (art. 735 del C.C. y 52 N 2 del Reglamento),
que ser el de hipotecas y gravmenes. El rol de la inscripcin es discutido.

Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no

significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de adquisicin
ser la sucesin por causa de muerte. Para algunos autores la inscripcin es en
este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso, en tanto que para otros
tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble,
de estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a
nombre del fideicomisario) y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la
propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste
el nico papel, mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto
constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte.
En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible
exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega

134

del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido

el fideicomiso.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es

discutida. Se rechaza, por algunos, sostenindose que la prescripcin no se
menciona en el artculo 735 entre las formas de constitucin del fideicomiso. Pero
hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512,
que no lo excluyen.

Elementos

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;

2. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y

fideicomisario;

3. Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad,

del propietario fiduciario al fideicomisario.

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso

La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia ya

que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el
fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan
excluidos los bienes consumibles.

2. Concurrencia de tres personas

2.1 Constituyente

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara
transferirlo a otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso.

2.2 Propietario fiduciario

135

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de

traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede
serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Puede el constituyente nombrar varios
propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en
forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse
substitutos del propietario fiduciario, pero por los artculos 742, 743 y 744 parece
no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente al artculo 745
(tener presente el artculo 10).

Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido

por el artculo 748.

Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:

a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: si el

constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os). Si
no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo
que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta
posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vista las reglas del
derecho de acrecer (artculos 1147 y siguientes).

Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer

(debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada uno),
el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarn en
tal calidad sus herederos (artculo 748).

b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad

fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se
cumple la condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

2.3 Fideicomisario

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se

cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el

fideicomiso, basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere
que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del
fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se
entiende en el fideicomiso (artculo 738).

136

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios

fiduciarios (artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746).
Pueden ser de llamado simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos (artculo
743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 (tener presente el
artculo 10). Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los fideicomisos
sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza.

No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se

ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga, el
artculo 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del artculo
763 N 6).

Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario,

debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de
cumplida:

a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la

expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no
hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762). Los
artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos nombrados.

b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en

realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar
aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso iure el
derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario;
pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el
derecho a la cosa y no el dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede
exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso
constituye aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo
que con el ttulo perfecto, al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su
derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del
propietario fiduciario.

Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de

obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus
herederos.

3. Existencia de una condicin

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta

institucin (artculos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el
propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad

137

fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y que lo distingue del

usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr de tener
necesariamente fin.

La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario

fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho
de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin
penda.

El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de

existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras,
copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la
anterior).

El artculo 739 seala como mximo cinco aos que la condicin est
pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se
entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer
el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art. 739 contiene una
excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo cierto e
indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin -en este caso al
morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.

Efectos del fideicomiso

1.

Derechos y obligaciones del fiduciario

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el

objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario,
salvo algunas modificaciones (artculo 754).

Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

1 Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin; salvo
las situaciones que detalla el artculo 751.

2 Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas,

en la forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la sancin de
inoponibilidad que ah mismo se dispone.

138

3 Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone el

artculo 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa,
que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3). Est, como propietario que es,
premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es inembargable en
esa situacin (artculos 1618 N 8 del CC. y 445 N 14 del CPC.). Se ha resuelto
que los frutos s son embargables.

4 Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo

(adems, artculos 754, 781 y 790).

Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se

encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.
Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (artculo 754):

1 Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe

confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para
el usufructuario); puede verse obligado a rendir caucin (artculos 755 y 761).

2 Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se cumple

la condicin, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758).
Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras,
el Cdigo da varias reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias
(que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias (artculos 754,
756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas todas que tendrn aplicacin si llega a
producirse el evento de la restitucin; tiene tambin derecho de retencin (artculos
754 y 800).

3 Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la

obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin que cumplir
efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen
excepcin a las obligaciones antes enunciadas; el artculo 749 se refiere al llamado
tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin los frutos; el artculo 760
inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo
deterioro; y el inc. 2 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de
residuo.

2. Derechos y obligaciones del fideicomisario

El fideicomisario adquiere, con la constitucin del fideicomiso, la simple

expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l el efecto

139

bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (artculo 761).

Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:

1 Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492). Entre

otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755). Se ha
resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser
embargada.

2 Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por

ejemplo, por el artculo 1813).

3 Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la

cosa, derivados de su hecho o culpa (artculo 758).

4 Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del

fiduciario su entrega.

Por ltimo, si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse obligado

a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la cosa y que, segn
disposiciones que antes se sealaron, son reembolsables. Para el pago de deudas
debe tenerse en cuenta tambin el artculo 1372.

Extincin

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en
el artculo 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un
precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin
de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna
compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al expropiado (as,
por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artculo 20).

140

ACCIONES PROTECTORAS

141

El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica

para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

ACCIN REIVINDICATORIA

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas

especiales en la Ley de Quiebras).

La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa

singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado
a restitursela (art. 889).

Requisitos

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

2. Que el reivindicante sea dueo de ella.

3. Que el reivindicante est privado de su posesin.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

1.1. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o

inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes
limitaciones:

- En proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico (en este caso a

costa del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar (art. 2303) y en
otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (art. 890, inc. 2).

- La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889), por lo que
se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto

142

tambin. El art. 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad
jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia, regulada en los arts.
1264 y ss.

1.2 Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art. 891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los

derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone
respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que
sobre las cosas incorporales -genricamente- hay tambin una especie de
propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen
directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador
ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin de afirmarlo
los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es
perfectamente reivindicable.

1.3 Reivindicacin de cuota

Por el art. 892, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de

una cosa singular. Tratndose de una cuota, como tercio o quinto, de un bien que
se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna que se oponga a la
reivindicacin.

2. Que el reivindicante sea dueo de la cosa

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero
debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin de
la accin que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo
que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo 700, que el
reivindicante queda obligado a destruir.

Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la

prueba del dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene importancia
determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo
originario. Pero si adquiri por un modo derivativo como la tradicin (que ser lo
ms frecuente), no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se
pretende dueo (por ej., si se trata de un inmueble, que tiene inscripcin a su
nombre), porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el
dominio (recordando que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene;
nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo
derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin
adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede
servirse de la agregacin de posesiones.

143

El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin publiciana,

permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas
de ganar por prescripcin. El precepto plantea un problema que ha sido muy
discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en condiciones de
ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por
prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha
sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro
de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que
hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda en vas de ganar por
prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el
cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es
necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se
podra reivindicar como dueo; por lo dems, as lo denotan el texto del precepto y
la historia de su establecimiento, segn lo cual fue tomado de la legislacin
romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.

3. Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa

Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una cosa

singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado
a restitursela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicacin obtener la posesin, mal
se puede reclamar sta si se tiene y conserva.

En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin

reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le
es arrebatado materialmente. La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, y que plantea a su vez
polmica sobre el valor de la inscripcin con dos grandes posiciones.
Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de
posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo
que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria; tal afirmacin es
consecuencia de la posicin que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y
excluyente. (Con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin
de precario del art. 2195, inc. 2, y las acciones criminales.) Pero bien puede
sostenerse tambin que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de
la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su
fase material, y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente
poseedor. (Con este entendimiento tendra tambin accin posesoria, de amparo o
restitucin, segn se ver ms adelante).

Contra quin se dirige la accin

144

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse

especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la
identidad de la persona quien realmente est poseyendo; de ah tambin la
disposicin de los arts. 896 y 897.

Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma
especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N 2.

Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos

importantes excepciones:

a)
Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, y a este respecto
debe distinguirse entre poseedores de buena fe y de mala fe (arts. 898 y 900). Es
interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la
cosa misma, como es lo natural, por eso se les denomina accin reivindicatoria
ficta.

b)
Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa
indebidamente (art. 915).

Segn Alessandri, el art. 915 podra hacerse valer, por ejemplo, contra el
acreedor prendario del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o
declarado nulo o resuelto, se resiste quel a devolver la cosa sin motivo legal que
autorice la retencin. Sera tambin posible invocar esa norma contra el
arrendatario de un tercero despus de haberse declarado que ste no es, como
pretenda serlo, dueo de la cosa, resistindose tal arrendatario a devolverla a la
persona que judicialmente fue reconocida como legtima propietaria.

El alcance de este texto motiva discusin.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte se

le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente,
se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una
accin distinta, personal, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la
que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la
importante materia de las prestaciones mutuas.

Particular relevancia -para Peailillo- ofrece la precisin de su alcance.

Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la
mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto
(comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor
se niega a restituir.

145

Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin

inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un
ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos detentadores y no
aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.

Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el

detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya
empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin
justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.);
ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores.

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas

categoras de tenedores.

Extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin

Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la

prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).

Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien

de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se
lo gane por prescripcin adquisitiva.

Prestaciones mutuas

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben

el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.

El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen

aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones,
como son las de accin de peticin de herencia (art. 1266) y de la accin de
nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose
que son estas del art. 904 y ss.

146

Los arts. 904 y siguientes detallan estas reglas considerando en especial la

buena o mala fe del poseedor vencido, estableciendo el art. 913 que la buena o
mala fe del poseedor se refiere, en cuanto a los frutos, al tiempo de la percepcin
(en consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero
cosecha de mala fe, se le juzga en cuanto a la restitucin de los frutos, en este
ltimo carcter), y en cuanto a las expensas o mejoras, al tiempo en que fueron
hechas:

1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

1.1 Restitucin de la cosa (arts. 904 y 905);

1.2 Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906);

1.3 Restitucin de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3- y 913);

1.4 Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante

el juicio reivindicatorio (art. 904);

2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

2.1 Indemnizacin de los gastos ordinarios hechos para la produccin de los

frutos (art. 907, inc. final);

2.2 Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.

Se entiende por mejora o expensa toda obra ejecutada para la conservacin

de una cosa (mejoras necesarias), para aumentar su valor (mejoras tiles) o para
fines de ornato o recreo (mejoras voluptuarias). Con este concepto, y siguiendo al
Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias, de
las que la ley da tambin una nocin. En base a esta distincin, a la buena o mala
fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se regulan las
indemnizaciones por estas mejoras:

- Mejoras necesarias (art. 908);

147

- Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913);

- Mejoras voluptuarias (art. 911).

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas

indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (art.
914).

ACCIONES POSESORIAS

El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la

posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)

Caractersticas

1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).

2. Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como

consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como
derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la
calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de acciones
reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o
arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con
ella (art. 927).

3. En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su

ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del C.P.C.).

148

En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin

posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes
(arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.).

Requisitos

1. Ser poseedor

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige

ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la
irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no
interrumpida y por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el art. 920
(pero es posible tambin la agregacin de posesiones; arts. 717, 2500 y 920). Al
exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se hace
expresa referencia a que deba ser pblica -con la que privara de proteccin a la
clandestina y con ello a toda posesin viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha
impuesto.

2. Objeto susceptible de accin posesoria

Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art.
916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).

3. Debe interponerse en tiempo oportuno

Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el

mismo plazo para ejercitarla.

El plazo se cuenta en la forma prescrita en el art. 920; por ser plazo especial
de prescripcin extintiva, no se suspende (art. 2524). En casos de actos de
turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el
plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de
una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el ltimo (Luis Claro
Solar) o desde el primero de tales actos (Alessandri).

Prueba

149

Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que

es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se le ha
turbado o arrebatado la posesin.

1. Prueba de la posesin

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y

925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la
posesin. Mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del suelo se prueba
por hechos posesorios positivos.

Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de

todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de
ejercitarse mediante actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje del
Cdigo se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe probarse en
la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916, mostraran esa
diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con esta posicin
demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto.

Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa (con
preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo que se
inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes
mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de
posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a
los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen registral (los
arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin).

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda

alternativa.

2. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin

Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la

molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Ms precisamente, se debern
probar los hechos en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar
claro as que se interpone en tiempo oportuno.

Diversas acciones posesorias

150

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al

procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos (art.
549):

- Querella de amparo;

- Querella de restitucin;

- Querella de restablecimiento;

- Denuncia de obra nueva;

- Denuncia de obra ruinosa;

- Interdictos especiales.

El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como
acciones posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica
de acciones posesorias especiales.

Querella de amparo

Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y

derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). Del
concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o
embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o
despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del dao
causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921).

Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho

voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin
entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor,
de ejercerla. Ejemplos: si se hacen trabajos en un fundo que provocan en el del
vecino hundimientos, introduccin de animales en el predio de un tercero, etc.

151

La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin

como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.)

Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.

Querella de restitucin

Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos

reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante
ha sido despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir adems indemnizacin por los daos causados (art. 926). Previndose
la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su
posesin del que efecto el despojo (art. 927). El despojo puede ser total o parcial.

La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su

finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin. La
respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la
inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin,
en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni
siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de
restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis meses; a una
accin de precario, por el art. 2195 inc. 2; a alguna innominada ordinaria en que
se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de usurpacin). En este caso
slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre,
y privacin de posesin, si efectivamente inscribe. Si se considera la inscripcin
slo como garanta de posesin, que siempre es tenencia con nimo de dueo, en
el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara
fundamento a accin posesoria de amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que
aun en los bienes inscritos la posesin material es un elemento fundamental, y al
privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y
por lo menos habra un despojo parcial.

Querella de restablecimiento

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin

o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado
existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).

No es supuesto de la querella de restablecimiento ningn tiempo de

posesin o de tenencia, de manera que si el despojo se realiza al minuto siguiente

152

de haber entrado el querellante en la posesin o tenencia del inmueble, est

autorizado para hacer valer dicha querella.

Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a

evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos.

La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta

accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual
(la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los arts.
928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificacin).

Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo,

plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).

Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones

posesorias propiamente tales

1.
Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse slo por el
poseedor; la querella de restablecimiento, tambin por el mero tenedor.

2.
Las primeras tienen como supuesto la posesin de un ao completo; la
segunda, cualquier tiempo de posesin o de mera tenencia, aunque sea el de un
instante.

3.
El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones
posesorias propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.

4.
Aquellas acciones prescriben al cabo de un ao completo, contado desde
los hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis
meses contados desde el despojo violento.

Otras acciones

153

Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930

a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos regulan las
que se denominan denuncia de obra nueva (arts. 930 y 931), denuncia de obra
ruinosa (arts. 932-935) y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su
consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de
accin popular en ciertas situaciones.

Accin reivindicatoria y acciones posesorias

1.
La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones
posesorias slo pueden tener este ltimo carcter, porque slo tutelan la posesin
de los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos.

2.
La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho de dominio; en
las acciones posesorias, la posesin misma. Pero la accin publiciana tiene por
causa de pedir tambin la posesin, la posesin regular que colocaba en el caso
de poder ganar la cosa por prescripcin.

3.
La discusin, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la
calidad de dueo; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de
la posesin y de la calidad de poseedor.

4.
El sujeto activo en la accin reivindicatoria es el propietario (o el poseedor
de mejor derecho que ha perdido la posesin regular, en el caso de la publiciana);
en las acciones posesorias, el poseedor de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.

5.
La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho
de propiedad que ella garantiza; slo cuando otra persona adquiere el dominio, el
antiguo dueo no puede, lgicamente entablar la accin reivindicatoria. De ah que
sta, como toda accin por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
prescricpcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias
prescriben, por regla general, en el plazo de un ao, contado, segn el caso, desde
el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin o desde que el poseedor
anterior la ha perdido (art. 920).

6.
La reivindicacin se tramita en conformidad al procedimiento del juicio
ordinario, y las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rpido, el
especial de los interdictos.

154

BIBLIOGRAFA

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2.

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